گزارشی از آرا و دیدگاهها در باب داوری زنان

داوری زنان، از دیرباز در فقه، مورد بحث و گفت وگو بوده است.

در میان فقیهان اهل سنت، از زمان پیدایش مذاهب، اختلاف نظر وجود داشته است. شماری آن را جایز دانسته اند، نه همیشه و در همه جا، بلکه در هر جا که شهادت آنان پذیرفته شود. یعنی هر موردی که بتوانند شهادت بدهند، می توانند قضاوت کنند.

اما در بین فقیهان شیعه، چهار دیدگاه وجود دارد:

شماری از فقیهان دوران نخست، در بر شماری ویژگیهای قاضی، شرط مرد بودن را نیاورده اند که یا شرط نمی دانسته اند و یا این گزاره در آن زمان مورد بحث نبوده است.

شماری به جایز نبودن فتوا داده اند، ولی بر این فتوا، دلیلی اقامه نکرده اند.

شماری بر جایز نبودن فتوا داده اند و دلیلهایی بر آن اقامه کرده اند.

شماری از فقیهان، دلیلهای جایز نبودن را ناتمام دانسته و نظر قطعی بر جایز بودن، یا نبودن ارائه نداده اند.

مطالعه در شرایط قاضی، از آغاز تاکنون، به این نتیجه می رسیم که بر شمار شرایط، کم کم و دوره به دوره، افزوده شده است. در روزگاران نخست، اجازه امام، عقل و علم مطرح بود و از شرایط قاضی به شمار می رفته، ولی رفته رفته بر این شرایط، پاره ای شرطها افزوده شده است، از جمله، مرد بودن قاضی.

همچنین به شمار دلیلها و وجوه استحسانی هم، افزوده شده تا استدلال به جایز نبودن قضاوت زنان، به اوج خود رسیده و اجماع نیز به عنوان دلیل، جایگاه بلند و استواری پیدا کرده است.تا این که در دوران معاصر، صاحب نظران و فقیهانی به نقد و بررسی این دلیلها برخاسته و بر پاره ای از آنها خدشه وارد کرده اند.

این فراز و نشیب، دلیل آن است که دلیل روشن و آشکاری بر ناروایی قضاوت زنان وجود ندارد.

در این نوشتار، به ذکر دلیلها و بیان استدلالها می پردازیم، چه آن دلیلها و استدلالهایی که در رد داوری زنان آورده اند و چه آن دلیلها و استدلالهایی که در اثبات آن آورده اند و می توان آورد.

قرآن

از جمله دلیلهایی که بر ناروایی قضاوت زنان اقامه کرده اند، آیه شریفه زیر است:

«الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض وبما انفقوا اموالهم.» ⁽¹⁾

آنان که به این آیه بر ناروایی قضاوت زنان، استناد جسته اند، واژه «قوامون » را به «قیمومت » تفسیر کرده اند. یعنی خداوند امور زندگی زنان را به مردان واگذارده است.

هر چند آیه شریفه، احکام خانواده را بیان کرده; اما اگر زنان نتوانند در محیط خانواده، پاره ای از امور خود را بر عهده گیرند، چگونه می توانند، در جامعه امور مردها را به عهده گیرند که لازمه آن، حکومت زنان بر مردان است.

به عنوان قاعده کلی، هرگونه چیرگی، زنان بر مردان نفی شده است، هر مسؤولیتی که سبب چیرگی زن بر مرد شود، به حکم آیه شریفه، نارواست. یکی از اموری که زنان را بر مردان چیره می سازد، مقام قضایی زن است; زیرا داوری، یک نوع چیرگی به شمار می رود. پس باید زنان از آن بازدشته شوند.

گستراندن حکم یادشده به دلیل گستردگی ملاک است. سپرده شدن امور خانواده به مردان به خاطر خردمندی، توانایی جسمی، توان تحمل دشواریها و... است.

به همین دلیل، باید گفت: امور جامعه نیز، چون به خردمندی و توانایی بیش تری نیاز دارد، باید به «طریق اولی » به مردان سپرده شود.

واگذاری مقام داوری به زنان، به معنای آن است که زنان را برخلاف دستور آیه کریمه بر مردان چیره کرده ایم.

پاسخ:

1. آیه یاد شده، در مجموعه آیاتی قرار دارد که بیانگر احکام خانواده اند. از ظاهر آیه بر می آید، سرپرستی، اداره امور خانواده و برآوردن هزینه زندگی بر دوش مردان گذاشته شده است. این، به آن معنی نیست که زنان حق دخالت در هیچ یک از امور خانواده را ندارند وگرنه استثنای زننده و زشت لازم می آید. بلکه از مفاد آیه بر می آید، مدیریت خانواده و برآوردن هزینه زندگی، بر مرد سپرده شده است.

اگر نگوییم این حکم، ریشه اقتصادی دارد; یعنی امور خانواده بر عهده کسی است که هزینه زندگی را بر دوش دارد و اگر هزینه زندگی را زنان برآورند، به همان نسبت می توانند در امور خانواده دخالت کنند، به دلیل این که در زمان مسافرت، یا فوت همسر، اداره امور خانواده، در عمل، به عهده زنان گذاشته می شود.

دست کم می گوییم: حکم یادشده دو ملاک دارد که باید با هم باشند.

1. خردمندی و توانایی جسمی بیش تر.

2. برآوردن هزینه زندگی.

حکم، تنها با گستراندن این دوملاک، گسترش می یابد که در این صورت، زنان از پذیرش آن دسته از مسؤولیتهای اجتماعی بازداشته می شوند که لازمه مدیریت و دخل و خرج اند.

پذیرش قضاوت در شعب دادگستری، چه در محاکم جنایی و چه در محاکم حقوقی، خردمندی برتر و ویژه را نیاز ندارد، تا چه رسد به دخل و خرج. تنها آشنایی با سیستم قضایی و قانونهای جاری مملکت، بسنده است که هر کسی بتواند به قضاوت بپردازد.

همان گونه که زنان با نظارت مردان می توانند در امور خانواده دخالت ورزند و هیچ کس این مطلب را رد نکرده است، در امور جامعه نیز با نظارت مردان می توانند دخالت کنند، چنانکه در سیستم قضایی امروز، رئیس دادگستری، رئیس دیوان و رئیس قوه قضائیه، بر قضاوت قاضیان نظارت دارند و آیه یاد شده این موضوع را رد نمی کند.

دیگر آن که: گستراندن حکم یاد شده به تمام امور اجتماعی، کاری است بس دشوار; زیرا اگر بپذیریم که آیه می گوید: هرگونه چیرگی زن بر مرد حرام است، این حکم را از امور خانواده به تمام امور اجتماعی بگسترانیم، باید بگوییم که زنان حق دخالت در هیچ یک از امور اجتماعی را ندارند، زیرا که سبب چیرگی زنان بر مردان می شود، مانند: اداره امور مدرسه، بیمارستان و... که بعید می نماد فقیهی به این حکم گردن نهد.

سه دیگر، گستراندن ملاک هم دشوار است; زیرا شاید اداره امور خانواده در نظر شارع ویژگی داشته باشد که امور جامعه آن را ندارد، همان گونه که اداره امور خانواده در مواردی، بسیار دشوارتر از اداره امور یک اداره و مدرسه است.

2. استدلال یاد شده زمانی تمام خواهدبود که بگوییم:

احتمال اول: آیه کریمه در مقام بیان حکم تشریعی و تکلیفی است و از آیه چنین استنباط کنیم:

مسؤولیت اداره امور خانواده بر عهده مرد گذاشته شده و زنان از هرگونه دخالت در این امر، بازداشته شده اند و با این استنباط، حرام بودن دخالت زنان را ثابت کنیم. نه آن که بگوییم: خداوند بر زنان منت نهاده و اداره امور خانواده و برآوردن هزینه زندگی را از دوش آنان برداشته است، چنان که اگر این مسؤولیت را بر عهده گیرند و به تلاش برای برآوردن هزینه زندگی بپردازند، حرمت تکلیفی ندارد.

احتمال دوم: آیه در مقام بیان حکم تکوینی باشد. واقعیت زندگی و اجتماعی و ساختار وجودی مردان و زنان چنین بوده که زندگی زنان بر وجود مردان استوار است.

آیه شریفه، بر اساس این احتمال، در مقام خبر دادن از واقعیت زندگی، امور تکوینی و ساختار وجودی مردان و زنان است. از این حکم تکوینی، نمی توان آن حکم تشریعی را ثابت کرد و گفت: دخالت زنان در اموری که موجب چیرگی بر مردان شود، حرام است و از آن جمله قضاوت را بر شمرد.

نتیجه

نخست، آیه شریفه، به احکام خانواده اختصاص دارد. امکان دارد امور خانواده ویژگی داشته که جامعه، آن ویژگی را ندارد. بر فرض گسترش و همچنین دلالت آیه بر حرام بودن چیرگی زنان بر مردان، آیه، زنان را از قضاوت، باز نمی دارد; زیرا که پذیرش قضاوت در محاکم دادگستری که زیر نظر رئیس دادگستری و دیوان و رئیس قوه قضائیه انجام وظیفه می کنند، به مفهوم سلطه بر مردان نیست; زیرا، نخست آن که: می توان تنها داوری بین زنان را به آنان سپرد.

دو دیگر، قضاوت در سیستم قضایی امروز، کار کارشناسی و تعیین مجازات بر اساس قوانین جاری است.

سه دیگر، حکم قاضی در جرمهای سنگین، باید به تایید مراجع قضایی بالاتر برسد و تنفیذ گردد.

گذشته از مطالب یاد شده، احتمال می رود که آیه در مقام بیان حکم تکوینی باشد، که در این صورت، حرام بودن داوری زنان را ثابت نمی کند.

غیر از آیه یاد شده، به آیات 149 از سوره صافات و 18 از سوره زخرف نیز استدلال شده است. ⁽²⁾

روایات

از جمله دلیلهایی که بر ناروایی قضاوت زنان به آن استدلال شده، پاره ای از روایات است. این روایات را قطع نظر از سند، از آن جهت که پاره ای از آنها به روشنی دلالت دارند و پاره ای ندارند، می توان به چهاردسته کلی تقسیم کرد:

دسته نخست: روایاتی که بر ناروایی قضاوت زنان، به روشنی دلالت دارند:

1. «روی حمادبن عمرو، و انس بن محمد عن ابیه جمیعا عن جعفربن محمد(ع) عن ابیه عن جده عن علی بن ابی طالب عن النبی(ص) انه قال:... یا علی: لیس علی النساء جمعة ولاجماعة و لا اذان ولا اقامة و لاعیادة مریض و لا اتباع جنازة ولاهرولة بین الصفاء و المروة ولا استلام الحجر ولاحلق ولاتولی القضاء ولاتستشار و... ولاتتولی التزویج بنفسها.» ⁽³⁾

جمعه و جماعت، اذان و اقامه، دیدار مریض، تشییع جنازه، سعی بین صفا و مروه با هروله، استلام حجر، سر تراشیدن برای بیرون آمدن از احرام، از زنان برداشته شده است.

زنان، نباید عهده دار قضاوت شوند و نه طرف مشورت قرارگیرند و نه ازدواج خود را، خود بر عهده گیرند.

تا آن جا که ما بررسی و جست وجو کرده ایم، نخستین بار سید علی طباطبایی در ، سپس سید محمد مجاهد در مناهل ⁽⁵⁾ ، نراقی در مستند ⁽⁶⁾ ، محقق نجفی در جواهر ⁽⁷⁾ ، شیخ انصاری در قضا و شهادات ⁽⁸⁾ ، سید کاظم طباطبایی در ملحقات عروة ⁽⁹⁾ ، سید محمد رضا گلپایگانی در کتاب القضا ⁽¹⁰⁾ و... به این حدیث، استناد جسته اند.

سند روایت: فراز بالا را شیخ صدوق در ضمن یک حدیث طولانی، از شخصی به نام محمدبن علی شاه، ساکن مرو، نقل کرده است. وی و دیگر رجال این حدیث، تا حمادبن عمرو، ضعیف هستند; زیرا که شماری از آنان توثیق شده اند و نام شماری از آنان، در کتابهای رجالی معتبر، نیامده است. ⁽¹¹⁾

این که شیخ صدوق در مقدمه «من لایحضره الفقیه » می نویسد:

«در این کتاب، روایاتی را نقل می کنم که بر اساس آن فتوا می دهم و صحیح می دانم و عقیده دارم که میان من و خداوند حجت هستند.»

دلیل بر درستی این حدیث نمی شود; زیرا شیخ صدوق، این حدیث را در مباحث فقیه و فتوایی کتاب نیاورده، بلکه آن را در پایان کتاب، در ذیل عنوان: «النوادر» نقل کرده است. استناد شیخ صدوق به بعضی از فرازهای این حدیث، در خلال مباحث فقهی نیز، دلیل بر درستی حدیث نمی شود; زیرا امکان دارد، به عنوان مؤید آورده باشد، چرا که به دیگر مطالب این حدیث فتوا نداده است.

گذشته از اینها، اگر شیخ صدوق، این حدیث را با اسناد جزمی به امام و بدون ذکر سند نقل می کرد، جای سخن بود که بگوییم سند روایت مورد تایید شیخ بوده است، اما او از راویانی نقل کرده است که در کتابهای رجالی تایید نشده اند.

دلالت حدیث: دلالت حدیث بر حرام بودن قضاوت زنان، از چند جهت مخدوش است:

1. جمله «لاتولی القضاء» در ردیف مطالبی آمده که واجب و یا مستحب بودن آن کارها را از دوش زنان برداشته اند و به استناد این سیاق می توان گفت: دست بالا، واجب و یا مستحب بودن قضاوت، از زنان برداشته شده است. شاهدی وجود ندارد که بگوییم: تنها این جمله بر حرام بودن دلالت می کند.

بر فرض، بر حرام بودن دلالت بکند، چه اشکال دارد که بگوییم: با اجازه امام و یا نایب امام و کسانی که سرپرستی قضاوت را بر عهده دارند، زنان می توانند عهده دار قضاوت شوند چنانکه درفراز دیگر این حدیث: «لاتتولی التزویج بنفسها» همین سخن را می گویند که زن با اجازه «قیم » می تواند عهده دار ازدواج خود شود.

2. مطالبی در این حدیث آمده که نمی توان پذیرفت و با روح اسلام ناسازگاری دارد، از جمله:

«گناه یک درهم ربا بالاتر از هفتاد عمل نامشروع با محارم در خانه کعبه است.»

3. از نخستین فراز، چنین استنباط می شود که تمام این دستورها مستحبی اند:

«یا علی اوصیک بوصیة فاحفظها فلا تزال بخیر ماحفظت وصیتی.»

ای علی! شما را به اموری سفارش می کنم که اگر به کار گیرید، همیشه در خیر و خوبی خواهید بود.

این فراز که در آغاز آن حدیث به شرح آمده است، بر تمام آن دستورها اشراف داشته و نوع حکم آنها را روشن می کند که اگر نگوییم به روشنی به استحباب دلالت دارد، دست کم ظهور دارد.

همچنین از جمله: «لیس علی المراة » که در آغاز فراز مورد استناد آمده است نیز، می توان استفاده کرد: دستورهای یادشده، مستحب هستند و واجب بودن آنها برای آسان گیری بر زنان، برداشته شده است. به این نکته، آیت الله گلپایگانی اشاره کرده، هر چند خود وی آن را قبول ندارد. ⁽¹²⁾

شاید برای همین دو جهت: ضعف سند و دلالت بوده که بسیاری از فقیهان، به آن استدلال نکرده اند و شماری که استناد جسته اند به عنوان مؤید بوده است.

چنانکه صاحب ریاض به اجماع استدلال کرده و نوشته: «وهو الحجة » و به حدیث یاد شده، به عنوان تایید کننده، استناد جسته و در پایان نوشته است: «فتدبر» که امر او به تدبر، دلیل است که حجت بودن این حدیث در دیدگاه او، از نظر سند و دلالت روشن نبوده است.

و همچنین سید محمد طباطبایی در مناهل، پس از آن که شرط مرد بودن قاضی را از قول شماری نقل کرده است می نویسد: «ولهم وجوه منها... و منها ما نسبه علیه فی الریاض » از این که وی، حدیث یاد شده را به «وجوه » تعبیر کرده، استفاده می شود که به عنوان دلیل و حجت شرعی قبول نداشته است.

نراقی در مستند نیز، این روایت را به عنوان تایید کننده آورده است.

شاید بتوان از کلام صاحب جواهر برداشت کرد که ایشان هم، این حدیث را به عنوان مؤید آورده; چرا که اجماع را به عنوان نخستین دلیل یاد کرده است.

شیخ انصاری نیز، ضعف این خبر را یادآور شده، هر چند نوشته است: ضعف آن به وسیله اجماع و برابر بودن آن با اصل، جبران می شود.

آنچه که ضعف سند خبر را جبران می کند، شهرت فتوایی در میان فقیهان نخستین است که به استناد خبر مورد بحث، فتوا داده باشند وگرنه، اگر اجماع وجود داشته باشد، خود، دلیل مستقل است و وجود خبر ضعیف در کنار آن تاثیری ندارد.

اگر اجماع، وجود نداشته باشد و یا کسی تحقق اجماع را قبول نداشته باشد، در این صورت، نمی شود با آن، ضعف خبر را جبران کرد.

2. «حدثنا احمدبن الحسن القطان، قال حدثنا الحسن بن عسکری، قال حدثنا ابوعبدالله محمدبن زکریا البصری قال: حدثنا جعفربن محمدبن عمارة عن ابیه عن جابر بن یزید جعفی قال سمعت ابا جعفر، محمد بن علی الباقر(ع) یقول:

لیس علی النساء... ولا تولی المراة القضاء....» ⁽¹³⁾

این حدیث را شیخ صدوق در خصال، با همین سند نقل کرده است. فراز نخست این حدیث، با اندکی اختلاف، همان بخش از حدیث نخست است که نقل شد. این بخش از حدیث، به روشنی اشاره دارد که زنان نمی توانند عهده دار قضاوت شوند.

از این حدیث درپاره ای از کتابهای فقهی، به حدیث جابر از امام باقر(ع) یاد شده است.

تا آن جا که با بررسی، به دست آمد، نخستین بار در کشف اللثام ⁽¹⁴⁾ ، سپس در مفتاح الکرامة ⁽¹⁵⁾ ، مناهل ⁽¹⁶⁾ ، مستند ⁽¹⁷⁾ ، جواهر ⁽¹⁸⁾ و ملحقات عروة ⁽¹⁹⁾ ، به این حدیث، استناد شده است.

سند حدیث: رجال این حدیث، به جز دو نفر، توثیق نشده اند و یا مجهول و مشترک هستند و از آن جا که شیخ صدوق این حدیث را در «من لایحضره الفقیه » نیاورده، اعتبار آن سبت به حدیث نخست، کم تر است. اگر در آن جا این پرسش وجود داشت که شاید حدیث مورد تایید شیخ صدوق بوده و قابل اعتماد، در این جا، این مقدار اعتبار نیز وجود ندارد.

سیاق روایت نیز، بر محور استحباب دور می زند، هر چند برخی از دستورها در این حدیث، واجب هستند که از روایات دیگر این مطلب به دست می آید، اما دلیلی وجود ندارد که فراز مورد بحث، بر واجب بودن حمل شود.

بگذریم از این که در این حدیث، مطالبی آمده، که پذیرفتن آنها مشکل است.

دسته دوم: روایاتی که به مفهوم دلالت می کنند:

1. «عن ابی خدیجة، سالم بن مکرم الجمال قال: قال: ابوعبداله جعفربن محمد الصادق(ع) ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور ولکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» ⁽²⁰⁾

از این که شماری از شما شماری دیگر را به داوری قاضیان ستم فراخوانید بپرهیزید، بلکه کسی را از میان خود برگزینید که به احکام ما داناست، پس من او را به قضاوت گمارده ام.

2. «عن ابی خدیجه قال: بعثنی ابوعبدالله(ع) الی اصحابنا فقال: قال لهم: ایاکم اذا وقعت بینکم خصومة او تداری فی شئ من الاخذ والعطاء ان تحاکموا الی احد من هؤلاء الفساق. اجعلوا بینکم رجلا قدعرف حلالنا وحرامنا فانی قد جعلته علیکم قاضیا.» ⁽²¹⁾

ابوخدیجه می گوید: امام صادق(ع) مرا نزد گروهی از شیعیان فرستاد و فرمود: به آنان بگو: در اختلافات خود، به پیش قاضیان فاسق نروند. شخصی را از میان خود برای قضاوت برگزینید که با دستورهای ما آشناست که من او را به مقام قضاوت گماردم.

حدیث نخست را ثقة الاسلام کلینی و شیخ صدوق با دو طریق جداگانه از ابوخدیجه، سالم بن مکرم جمال نقل کرده اند. حدیث دوم را شیخ طوسی در تهذیب آورده که از نظر سند، درخور استناد است. از این روی، شماری حدیث نخست را «صحیحه » ⁽²²⁾ و شماری «معتبره » ⁽²³⁾ دانسته اند.

به این روایت، چنین استدلال شده که واژه «رجل » به «مرد» انصراف دارد. از این که فرمود: «مردی » را برگزینید، چنین می فهمیم که زنان، نمی توانند به قضاوت بپردازند وگرنه دلیلی نداشت که موضوع را به واژه «رجل » مقید سازد. مفهوم این تقیید آن است که: از غیر مردان نمی توان داوری خواست و غیر «مرد» را نمی توان به قضاوت گماشت و حضرت براساس این دو حدیث، فقیه مرد را به قضاوت گمارده است.

روشن است که استدلال به دو حدیث یاد شده، برای ثابت کردن این مطلب که قاضی باید «مرد» باشد، بستگی به حجت بودن مفهوم وصف دارد که در مرحله نخست بگوییم: واژه «رجل » به عنوان قید آورده شده و مفهوم دارد و سپس بگوییم: مفهوم وصف، حجت است.

حجت بودن مفهوم نیز، دایرمدار ثبوت آن است; چرا که اگر واژه «رجل » به عنوان وصف غالب آمده باشد، نمی توان دو حدیث مورد بحث را در مقوله استدلال جای داد. تا آن جا که مراجعه شد، فقیهان پیشین (پیش از نراقی) به این دو حدیث، برای شرط مرد بودن قاضی، استدلال نکرده اند، در حالی که دو حدیث یاد شده مورد توجه آنان بوده و بسیاری نیز، برای دیگر شرایط، به آنها استناد جسته اند، از جمله ابوصلاح حلبی ⁽²⁴⁾ برای اذن امام به فقیهان در زمان غیبت، سعیدبن عبدالله راوندی ⁽²⁵⁾ برای بایستگی حکم به عدالت، محقق ⁽²⁶⁾ برای اذن امام، علامه ⁽²⁷⁾ برای شرط نبودن اجتهاد فراگیر (مطلق) و بسندگی اجتهاد غیر فراگیر (تجزی)، فاضل مقداد ⁽²⁸⁾ برای حرام ، در شرح لمعه و مسالک ⁽³⁰⁾ برای واجب بودن مراجعه به فقیه جامع شرایط برای داوری، مقدس اردبیلی ⁽³¹⁾ برای شرط اجتهاد و بسنده بودن اجتهاد غیر فراگیر، فاضل هندی ⁽³²⁾ برای شرط اجتهاد و احتمال این که تجزی بسنده است، سبزواری ⁽³³⁾ و فیض ⁽³⁴⁾ بر بایستگی اذن امام(ع)، سید جواد عاملی ⁽³⁵⁾ بر لزوم عدالت و واجب بودن رجوع به فقیه جامع شرایط استناد جسته اند.

حتی، سید جواد عاملی، در این مساله که آیا «اعلم » بودن شرط است، یا خیر، به واژه «رجل » که در روایت نخست آمده، استناد جسته و نوشته: شاید شرط نباشد.

سید علی طباطبایی ⁽³⁶⁾ برای اذن امام به فقیه، و میرزای قمی ⁽³⁷⁾ برای بسنده بودن اجتهاد غیر فراگیر به این روایت استناد جسته اند. و سید محمد مجاهد طباطبایی ⁽³⁸⁾ برای شرط عدالت و شیخ انصاری در قضا و شهادات ⁽³⁹⁾ برای اذن امام به حدیث نخست، یا هر دو استناد جسته اند.

روشن شد که فقیهان، پیش از نراقی، به این روایت، به خاطر ضعف دلالت، برای این که ثابت کنند مرد بودن در قاضی شرط است، استناد نجسته اند وگرنه سند را بسیاری از فقیهان پذیرفته اند. از کلام آن دسته از فقیهان که به این دوحدیث استناد جسته اند نیز، بر می آید آن را به عنوان دلیل مستقل قبول نداشته اند.

از برای نمونه، نراقی در مستند ⁽⁴⁰⁾ به اجماع استدلال کرده و در مقام پاسخ به این اشکال که شاید دلیلهای «عامی » داشته باشیم که بر جایز بودن داوری زنان و مردان، یکسان، دلالت کنند، می گوید: دو حدیث صحیحه به «مرد» اختصاص دارند و عمومات را تخصیص می زنند.

پس از نراقی، صاحب جواهر ⁽⁴¹⁾ آن را در ذیل استدلال به دلیلهای دیگر، آورده است.

ایشان پس از آن که برای شرط «مرد بودن » به اجماع و روایات استدلال جسته، می نویسد:

«مؤیدا بنقصها عن هذا المنصب و... وبان المنساق من نصوص النصب فی الغیبة غیرها، بل فی بعضها التصریح بالرجل، لا اقل من الشک والاصل عدم الاذن.»

این دلیلها، با این موضوع تایید می شوند که زنان نسبت به این مسؤولیت کاستی دارند... همچنین سیاق روایاتی که به گمارش قاضیان در زمان غیبت دلالت می کنند، زنان را در بر نمی گیرند. افزون بر این، در پاره ای از این روایتها،واژه «رجل » آمده که دست کم، تردید داریم و می گوییم برابر «اصل » اجازه ندارند.

اگر جمله «بان المنساق » را در کلام بالا به واژه «مؤیدا» معطوف بدانیم، چنین استنباط می شود که صاحب جواهر، این دو حدیث را به عنوان مؤید آورده و ضعف تایید را نیز، با اصل جبران کرده است. اگر نگوییم: ضعف دلیلها را با اصل «نبود اجازه » جبران کرده است.

در ملحقات عروه ⁽⁴²⁾ نیز، به این دوحدیث به عنوان مؤید استناد شده است. از کلام آقا ضیا در قضا و شهادات ⁽⁴³⁾ نیز، استفاده می شود که ایشان، استدلال به دو حدیث یاد شده را به داشتن مفهوم، مشروط می داند، هر چند گرایش دارد به این که: وصف در این دو حدیث، به لحاظ سیاق کلام، مفهوم دارد و بر روایی داوری مردان دلالت می کند و زنان را از داوری، باز می دارد.

آقای گلپایگانی درباره مفهوم داشتن وصف می نویسد:

«مناسبت حکم و موضوع و موقعیت این دستور امام، اقتضا می کند که واژه «رجل » به عنوان قید آورده شده و مفهوم دارد. بنابراین، اگر عمومات دیگری داشته باشیم، با این روایت تخصیص می خورند.» ⁽⁴⁴⁾

شیخ انصاری ⁽⁴⁵⁾ و نویسنده دراسات فی ولایة الفقیه ⁽⁴⁶⁾ ، بر این باورند که این دو حدیث مفهوم ندارند و واژه «رجل » بر مورد غالب حمل می شود.

از سیر استدلال به این دو حدیث می توان فهمید، دلالت آنها بر شرط مرد بودن قاضی روشن نیست.

میرزای قمی، احتمال دیگری را درحدیث مطرح کرده که می توان آن را در این جا به عنوان اشکال به دلالت حدیث یادآور شد. ایشان، درباره گمارده شدن فقیه جامع الشرایط، در زمان غیبت، به مقام داوری، می نویسد:

«الفقیه الجامع لشرایط الفتوی منصوب من قبل الامام بالاجماع والاخبار وظاهرهم تخصیصه بحال الغیبة وان کان الروایات یفید الاعم بل ظاهرها حال الحضور کما یفیده قول الصادق(ع) انظروا الی رجل منکم.» ⁽⁴⁷⁾

فقیه دارای شرایط، به دلیل اجماع و روایات، به قضاوت گمارده شده است. ظاهر کلام فقیهان دلالت می کند که این گمارده شدن، مربوط به زمان غیبت می شود،هر چند که مفاد روایات، فراتر از زمان غیبت است، بلکه ظاهر روایات دلالت می کند که این گمارده شدن، مربوط به زمان حضور می شود، همان گونه که این معنی از سخن امام صادق(ع) استفاده می شود که فرمود:

«شخصی را از میان خود برگزینید.»

اگر این احتمال میرزای قمی پذیرفته شود، باید گفت: نمی توان امروزه، برای بازداشتن زنان از داوری، به آن استدلال کرد; چرا که روایت، در اساس، مربوط به زمان غیبت نمی شود، تا چه رسد که بگوییم: واژه «رجل » برای قید زدن به موضوع آورده شده است.

دسته سوم: عموم و اطلاق.

1. «محمدبن ابی عمیر عن غیر واحد عن الصادق جعفربن محمدعن ابیه عن ابائه(ع) قال: شکی رجل من اصحاب امیرالمؤمنین(ع) نسائه فقام علی(ع) خطیبا فقال: معاشر الناس لاتطیعوا النساء علی حال ولاتامنوهن علی مال... فداروهن علی کل حال واحسنوا لهن المقال لعلهن یحسن الفعال.» ⁽⁴⁸⁾

مردی از همسر خود، به امام علی(ع) شکایت برد. حضرت از جا برخاست و در حال خطابه فرمود: مردمان! هیچ گاه از زنان فرمان نبرید، آنان را در هیچ مالی امین قرار ندهید... پس همیشه با آنان به مدارا رفتار کنید، سخن به نیکی بگویید، امید است رفتار خودشان را نیکو گردانند.

نراقی، به این حدیث، استناد کرده است. ⁽⁴⁹⁾

سند روایت: این روایت را شیخ صدوق در علل الشرایع، با سند از ابن ابی عمیر و او هم به گونه مرسل از امام نقل کرده و در من لایحضره الفقیه بدون سند نقل کرده است، پس روایت از لحاظ سند درخور اعتماد است; چرا که روایات مرسله ابن ابی عمیر و شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه را، شماری حجت می دانند.

دلالت روایت: روایت به عموم خود، بر بازداشتن زنان از قضاوت دلالت می کند; چرا که فرمود:

«هیچ گاه از زنان فرمان نبرید و در هیچ مالی آنان را امین قرار ندهید.»

هر دو مورد، در قضاوتهای کیفری و حقوقی، که امروز جریان دارند، مصداق پیدا می کنند. اگر آنان به داوری بپردازند، هم از آنان فرمان برده ایم و هم آنان را در اموال، امین قرار داده ایم.

پاسخ: به دلالت این حدیث، از چند زاویه اشکال وارد است:

الف. این روایت با این فراگیری و گستردگی: «از هیچ زنی، در هیچ امری فرمان نبرید....» زمینه اجرا ندارد; زیرا اگر این معنی را بپذیریم، زنان باید از بسیاری امور اداری، اجتماعی و خانوادگی، بازداشته شوند که پای بندی به آن دشوار خواهد بود و هیچ فقیهی چنین فتوایی نداده است. انصراف و سازواری حکم و موضوع هم وجود ندارد که بگوییم: قضاوت را در بر می گیرد و دیگر امور، از عموم آن خارج می شوند. منع کلی بودن ، حدیث را از عموم، به اجمال سوق می دهد.

به دیگر سخن، فراگیری و شمول روایت، به حکم عقل، تخصیص می خورد; چرا که بی گمان، عموم آن، هدف نبوده است. سرایت اجمال از «مخصص » به لفظ «عام »، حدیث را از مدار استدلال در بحث مورد نظر، خارج می کند، شاید این روایت مربوط به قضیه و موضوع ویژه، در زمان صدور بوده است.

اگر گفته شود: نقل حدیث توسط امام صادق(ع) دلیل است که حکم آن، در همه زمانها جریان دارد.

می گوییم: برای ما، روشن نیست، که آیا قضاوت، مصداق این حکم هست، یا خیر.

گفتیم: حدیث، با این کلی بودن و فراگیری، امکان اجرا ندارد، پس باید موارد خاصی منظور باشد.

از آغاز حدیث که فرمود: «شخصی از همسران خود به حضرت علی(ع) شکایت کرد، استفاده می شود: مردی با زنان خود اختلاف داشته و حضرت در چنین شرایطی، می فرماید از آنان فرمان نبرید و اجازه ندهید که امور خانه را بر عهده گیرند:

«ولاتذروهن یدبرن امر العیال.»

حضرت(ع) علت این دستور را چنین بیان فرموده است:

«ورع و صبر آنان اندک و گرایش آنان به شهوت بسیار است.»

در پایان فرموده است:

«با آنان به مدارا رفتار کنید، تا شیوه خود را اصلاح کنند.»

اگر نگوییم که ذیل حدیث، به روشنی به امور خانوادگی دلالت دارد، دست کم می توان گفت: سیاق کلام و شان نزول حدیث، حکایت از اختصاص آن به امور خانوادگی دارد.

ب . انصراف: به نظر می رسد که جمله: «لاتطیعوا النساء علی حال » به اموری انصراف دارد که زنان بر اساس فکر و رای خود و با انگیزه های نفسانی، مردان را به فرمان برداری فراخوانند و گرنه اگر زنی، فرمانهای خداوند را بیان کند و مردم را به اجرای آن فرا بخواند، هیچ گاه، این حدیث، چنین موردی را در بر نمی گیرد. بی گمان، اجرای حکم قاضی که براساس معیارهای اسلامی داوری کرده است، در واقع به معنای فرمان بردن از قاضی نیست.

2. «ابن نباته و ابن ابی المقدام و ابن کثیر: قال امیرالمؤمنین(ع): لاتملک المراة من الامر ما یجاوز نفسها.» ⁽⁵⁰⁾

امور را در زنان، بیش از آنچه که مربوط به خودشان می شود، وانگذارید.

این دستور، در ضمن دستورهای دیگری درباره زنان، در پایان نامه امام علی به امام حسن(ع) آمده است.

روایت، از لحاظ سند معتبر است و حجت.

نراقی در مستند، به این حدیث استناد کرده است.

به این روایت می توان چنین استدلال کرد.

واژگان: «لاتملک »، «المراه » و «الامر»، معنای فراگیر دارند; هیچ کاری را به هیچ زنی، نباید واگذار کرد، از آن جمله قضاوت را.

در صورت پذیرش معنای فراگیر حدیث، استدلال به آن برای اثبات مطلب مورد نظر، تمام و کامل است.

اما اگر به اختلافی که در نقل روایت، بین آنچه در کافی آمده با آنچه در نهج البلاغه آمده، دقت کنیم، بر استدلال بالا، خدشه وارد می شود:

«لاتملک المراة من امرها مایجاوز نفسها.»

امور زنان را، غیر از کارهای شخصی آنان، به خودشان وانگذارید.

براساس این نقل «امر» معنای فراگیری نخواهد داشت، بلکه به امور مربوط به زنان و محیط خانواده اختصاص می یابد.

شاید به همین جهت بوده که یکی از محققان، حدیث را در کافی چنین معنی کرده است:

«زنان را به انجام کارهایی که توان ندارند، واندارید.» ⁽⁵¹⁾

این احتمال قوی به نظر می رسد که مراد از کلمه «امر» کارهای روزمره زندگی است و امام(ع) خواسته با این فرمان، مردان را بازدارد که زنان را به کارهای دشوار وادارند.

سیاق کلام و فرازهای بعدی حدیث، این معنی را تایید می کنند.

در کافی آمده است:

«فان ذلک انعم لحالها وارخی لبالها... فان المراة ریحانة ولیست بقهرمانة.»

که این، با وضعیت آنان سازوارتر و برای آنان آسان تر است; زیرا که زنان لطیف و ظریف هستند و قوی و قدرت مند، نیستند.

پس به استناد نقل نهج البلاغه، «الف و لام » الامر در نقل کلینی، به معنای عهد ذهنی و منظور، امور خانوادگی است، مگر آن که حکم را با الغای خصوصیت، به تمام امور اجتماعی بگسترانیم و دستور را نیز از یک حکم ارشادی به حکم تکلیفی تبدیل کنیم که این کار، بدون شواهد آشکار، دشوار خواهد بود.

این احتمال را نیز می توان مطرح کرد: این دستور با توجه به شرایط آن روز، صادر شده است و مطلبی بوده که امام خواسته برای امام حسن(ع) بیان کند. این احتمال را هم نمی توان پذیرفت; زیرا امام صادق(ع) آن را نقل می فرماید و نقل ایشان، دلیل است بر این که حکم، ویژه دوران و شرایط روزگاری دون روزگاری نبوده است. در هر صورت، پذیرفتن فراگیری و شمول روایت، دشوار است.

3. «النبی(ص): لایفلح قوم ولیتهم امراة.» ⁽⁵²⁾

رستگار نمی شود قومی که زنان، بر آنان فرمانروایی کنند.

سند روایت: این حدیث را به همین عبارت، شیخ طوسی در خلاف نقل کرده و با اختلاف درپاره ای از واژگان، چون: لایفلح، لن یفلح، ما افلح، لایصلح و همچنین تملکهم، ولو، یملک، ولیتهم، اسندوا ویلی، در کتابهای اهل سنت آمده است. ⁽⁵³⁾

بسیاری از کتابهای روایی این مضمون را از قول ابوبکر (نفیع بن حارث بن کلدة) نقل کرده اند که پیامبر آن را درباره پوراندخت، دختر خسرو پرویز فرمود که پس از شیرویه به سلطنت رسیده بود ⁽⁵⁴⁾ و یا درباره ملکه سبا فرمود. ⁽⁵⁵⁾ این روایت، از قول جابربن سمرة نیز، نقل شده است. ⁽⁵⁶⁾

روشن است که نقل این روایت در کتابهای روایی اهل سنت و به وسیله راویان ضعیف نمی تواند حجت شرعی در مباحث استدلالی باشد.

تنها چیزی که شاید بتوان در اعتبار سند حدیث گفت، این که شیخ طوسی آن را در خلاف و علی بن شعبه حرانی در تحف العقول، به گونه مرسل، ⁽⁵⁷⁾ نقل کرده اند.

این در صورتی است که بگوییم، در این دو کتاب، از طریق شیعه نقل شده است. اما اگر گفتیم، همان حدیث اهل سنت است که در این دو کتاب نقل شده، این مقدار اعتبار را نیز از دست می دهد. گوناگونی عبارت نیز، توسط یک نفر، دلیل بر «استفاضه » حدیث نمی شود.

در هر صورت، سند حدیث درخور استدلال نیست، مگر آن که کسی بگوید روایات مرسله تحف العقول و خلاف شیخ طوسی، به طور مطلق، معتبر و حجت می باشند.

دلالت حدیث: می توان به مضمون کلی و مشترک این حدیث که با تعبیرهای مختلف آمده است، چنین استدلال کرد:

سپردن امور به زنان، سبب می شود، رستگاری و اصلاح پدید نیاید، پس نباید امور مملکت، از جمله مسئوولیت قضا را که از شؤون حکومت و بسیار با اهمیت است، به زنان سپرد.

دلالت حدیث بر حرام بودن قضاوت زنان بر این پایه استوار است که بگوییم «لایفلح » و «لایصلح » بر حرام بودن دلالت می کنند و «ولایت » را از سلطنت و حکومت به تمام امور اجتماعی بگسترانیم، تا قضاوت از مصادیق آن قرار گیرد.

استناد به این حدیث بر شرط «مرد بودن قاضی »، از زمان استناد شیخ طوسی درخلاف آغاز شده است. پس از وی، فیض در مفاتیح الشرایع ⁽⁵⁸⁾ ، سید علی طباطبایی در ریاض ⁽⁵⁹⁾ ، سید محمد مجاهد در مناهل ⁽⁶⁰⁾ و نراقی در مستند ⁽⁶¹⁾ ، (همگی به عبارت لایصلح) و محقق نجفی در (به عبارت لایفلح) و آقای گلپایگانی در کتاب القضاء ⁽⁶³⁾ ، به این حدیث، استناد جسته اند.

بی گمان، با این حدیث نمی توان حرام بودن قضاوت زنان را ثابت کرد; زیرا مرسل است و بر فرض پذیرش سند، از شرایط صدور فهمیده می شود، رهبری جامعه را نمی توان بر عهده زنان گذاشت ⁽⁶⁴⁾ که از موضوع بحث ما خارج است. افزون بر این، «لایفلح »، «لایصلح » باجایز بودن داوری زنان،ناسازگاری ندارد، چنانکه خوانساری نوشته است. ⁽⁶⁵⁾

دسته چهارم: استحسان و قیاس

1. «النبی، صلی الله علیه وآله، اخروهن من حیث اخرهن الله.» ⁽⁶⁶⁾

زنان را در همان جایگاه پایین اجتماعی قرار دهید که خداوند قرار داده است.

از واژه «اخروهن » استفاده شده که خداوند مقام و جایگاه زنان را درمرحله پس از مردان قرار داده است.

شیخ طوسی در خلاف، این حدیث را نقل و به آن استناد کرده است. علامه در نهج الحق ⁽⁶⁷⁾ ، سید محمد مجاهد در مناهل ⁽⁶⁸⁾ نیز این حدیث را به عنوان استناد آورده اند.

بنابر مفاد حدیث، زنان در مقام دوم قرار دارند، اگر مسؤولیت قضاوت به آنان واگذار شود، به آنان برتری مقام داده ایم و حدیث ما را از این کار بازداشته است.

2. «النبی، صلی الله علیه وآله: من فاته شئ فی صلاته فلیسبح فان التسبیح للرجال والتصفیق للنساء.» ⁽⁶⁹⁾

کسی که به بخشی از نماز جماعت نرسد، باید تسبیح بگوید و زنان دستها را به هم بزنند و با این وسیله، نمازگزاران را متوجه سازند.

از این روایت استفاده می شود که پیامبر(ص) زنان را از سخن گفتن در جمع مردان، بازداشته است; چرا که شاید شماری فریفته شوند. از آن جا که زنان در کرسی قضاوت، ناگزیرند با مردان سخن بگویند، پس به طریق اولی باید از قضاوت، بازداشته شده باشند.

به مفاد استدلال نیز، در نهج الحق ⁽⁷⁰⁾ ، مفاتیح الشرایع ⁽⁷¹⁾ ، جامع الشتات ⁽⁷²⁾ و جواهر ⁽⁷³⁾ اشاره شده که احتمال می رود، مستند آنان، همین استدلال و روایتی بوده که شیخ در خلاف آورده است.

3. معاشرت و سخن گفتن زنان با مردان حرام است. اگر زنان به قضاوت بپردازند، ناگزیر باید با مردان سخن بگویند، پس جایز نیست. در کتابهای: نهج الحق، مفاتیح الشرایع، مناهل و جواهر به این مطلب استناد شده است. ⁽⁷⁴⁾

4. عقل و دین زنان ناقص است، از این روی، نمی توانند عهده دار قضاوت شوند.

این استناد نیز در کتابهای: تنقیح الرائع، کشف اللثام، مفتاح الکرامه، مناهل ⁽⁷⁵⁾ آمده است. احتمال می رود که منظور صاحب جواهر از جمله: «مؤیدا بنقصها عن هذا المنصب » همین موضوع بوده است. ⁽⁷⁶⁾

شاید مستند این سخن، کلام امام امیرالمؤمنین(ع) بوده باشد، که در پایان جنگ جمل بیان فرمود:

«معاشر الناس، ان النساء نواقص الایمان، نواقص الحظوظ، نواقص العقول... فاتقوا شرار النساء وکونوا من خیارهن علی حذر ولاتطیعوهن فی المعروف حتی لایطمعن فی المنکر.» ⁽⁷⁷⁾

هان مردمان! بدانید که ایمان و بهره مندی و خرد زنان کاستی دارد... از بدان آنان پروا دارید، در برابر نیکان آنان احتیاط را پیشه کنید. در معروف فرمان نبرید، تا شما را به منکر نخوانند.

این سخن و سخنان دیگر امام(ع) به همین مضمون، شاید بیانگر تفاوتهای ساختاری زنان و مردان باشد و نمی توان با این گونه سخنان، حرام بودن قضاوت زنان را ثابت کرد; زیرا حضرت در مقام بیان محدود کردن و یا گستردن حوزه مسؤولیت پذیری زنان در جامعه نبوده است.

حضرت در مقام بیان این نکته بوده که اختیار دین و دنیای خود را به زنان نسپارید، تا نبردی چنین سنگین و خسارتی بس عظیم پیش نیاید.

البته شاید بتوان به این حدیث و حدیثهای همانند آن که در نهج البلاغه و... استدلال کرد که مرد بودن، در رهبری و مسؤولیتهای بزرگ اجتماعی، شرط است.

5. شهادت زنان در بسیاری موارد پذیرفته نیست و در برخی موارد نیز، شهادت دو زن، اعتبار یک مرد را دارد.

کسانی که شهادتشان پذیرفته نیست، چگونه می توان قضاوتشان را پذیرفت. در کتابهای: کشف اللثام، مفتاح الکرامة و مناهل به این مطلب استناد شده است. ⁽⁷⁸⁾

6 . زنان نمی توانند امام جماعت مردان شوند، پس چگونه می توان، با دادن مقام داوری به زنان، آنان را بر مردان حاکم کرد.

در سه کتاب یاد شده، به این موضوع استناد شده است. ⁽⁷⁹⁾

7. زنان نمی توانند سرپرستی فرزندان خود را بر عهده گیرند، پس چگونه می توانند به داوری بپردازند که به گونه ای ولایت بر مردمان است. سید محمد مجاهد در مناهل، به این مطلب استناد کرده است. ⁽⁸⁰⁾

اینها دلیلهای استحسانی بود که شماری از فقیهان، به عنوان مؤید و یا دلیل به آنها استناد کرده اند. استناد به اینها و ثابت کردن نادرستی و ناروایی داوری زنان، بر مدار و محور اولویت می چرخد.

شاید گفته شود در صورتی می توان به اولویت استدلال کرد که همانندی و همگونی و مشترک بودن ملاک حکم در هر دو موضوع، ثابت شده باشد و ملاک در موضوع دوم برتر باشد. در غیر این صورت، همان قیاسی است که از آن باز داشته شده ایم.

البته، ملاک حکم و برتری آن در استدلالهای یاد شده روشن نیست. شاید به همین هت بوده است که مقدس اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان، ⁽⁸¹⁾ و میرزای قمی در جامع الشتات ⁽⁸²⁾ ، شیخ انصاری در قضا و شهادات ⁽⁸³⁾ ، خوانساری در جامع المدارک ⁽⁸⁴⁾ ، به این گونه مطالب، استدلال نکرده اند.

اصل

از جمله دلیلهایی که بر ناروایی و نادرستی قضاوت زنان اقامه شده، اصل است. استدلال به اصل، بر پایه دو حکم عقلی و فقهی قرار دارد:

1. قضاوت زنان، به گونه ای سلطه و حکومت آنان بر دیگران است.

2. حکومت بر مردم، به خدا، پیامبر، امام و کسانی اختصاص دارد که از سوی پیامبر و یا امام اجازه قطعی دارند. چون ثابت نیست که خدا، پیامبر و امام به زنان اجازه قضاوت داده باشند، پس پرداختن آنان به قضاوت حرام است.

برای پذیرش این استدلال، در مرحله نخست باید بپذیریم که قضاوت، به گونه ای سلطه و حکومت بر مردم است و افزون بر این، نداشتن دلیل بر جایز بودن، دلیل است بر جایز نبودن.

روایاتی که حکم داوری را در زمان غیبت بیان کرده اند، به مردان اختصاص دارند، یا از زنان انصراف دارند، یا دست کم در برگیری آنها زنان را مورد تردید است.

در هر صورت، ثابت نیست که به زنان اجازه قطعی داده شده باشد.

با بیانی که گذشت، اصل یاد شده عبارت است از نبود اجازه. شاید مبنای فقهی این استدلال، روایتی باشد از امام صادق(ع) که می فرماید:

«اتقوا الحکومة فانما هی للامام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین کنبی او وصی نبی.» ⁽⁸⁵⁾

از حکومت برمردم بپرهیزید، زیرا ویژه پیشوایی است که به امر داوری داناست و در میان مردم، به عدالت رفتار می کند، مانند پیامبر و یا جانشین او.

از این روایت و روایات دیگری که به همین مضمون نقل شده اند، برداشت شده که قضاوت ویژه خدا، پیامبر، امام و اجازه داده شدگان از سوی پیامبر و یا امام است.

پرداختن زنان به قضاوت، مصداق حکومت است، اجازه قطعی به آنان هم ثابت نیست; پس نباید درجایگاه قضاوت قرار بگیرند.

با این بیان، اصل در این جا، دلیل شرعی و حجت است. هر چند که نبود دلیل است، اما به استناد روایت یاد شده، دلیل است بر جایز نبودن. پس نمی توان خدشه وارد کرد که نبود دلیل، چگونه دلیل می شود بر جایز نبودن; زیرا از مفاد روایت یاد شده بر می آید، لازمه نداشتن دلیل، جایز نبودن است. اجازه از سوی امام، باید قطعی باشد و در موضوع روایی داوری زنان، چنین اجازه ای وجود ندارد. پس اصل یاد شده، به دو دستور فقهی دیگر بر می گردد: هر آن که به داوری می پردازد، باید امام به او اجازه داده باشد. پرداختن به داوری، بی اجازه امام حرام است و زنان، اجازه ندارند.

از دقت در سیر تاریخی استدلال به دست می آید که شیخ طوسی، برای نخستین بار در «خلاف » نبود دلیل را دلیل بر جایز نبودن داوری زن دانسته و به آن استدلال کرده است:

«لایجوز ان تکون المراة قاضیة فی شی ء من الاحکام. دلیلنا: ان جواز ذلک یحتاج الی دلیل لان القضاء حکم شرعی فمن یصلح له یحتاج الی دلیل شرعی.» ⁽⁸⁶⁾

زنان در هیچ موضوعی نمی توانند داوری کنند; به دلیل این که جواز پرداختن به قضاوت، باید با دلیل ثابت شود; زیرا داوری، یک حکم شرعی است، شایستگی افراد برای آن باید با دلیل شرعی ثابت شود.

شیخ طوسی، پس از دلیل یاد شده، دلیلهای دیگری را نیز آورده است، ولی از بیان ایشان به دست می آید که وی، نبود دلیل را، دلیل گرفته بر ناروایی داوری زنان.

صاحب ریاض می نویسد:

«... والذکورة بلاخلاف... مضافا الی الاصل بناء علی اختصاص منصب القضاء بالامام اتفاقا، فتوی ونصا ومنه زیادة علی ما مضی، المروی بعدة طرق وفیها الصحیح فی الفقیه: اتقوا الحکومة... خرج منه القاضی المجتمع لهذه الشرایط بالاذن من قبله، کما یاتی بالنص والاجماع... فالاصل اقوی حجة علی العدم.» ⁽⁸⁷⁾

در این که قاضی باید مرد باشد، خلافی نیست... افزون بر این برابر «اصل » و براساس دیدگاه همه فقیهان و اتفاق نظر آنان و روایات، مقام قضاوت، ویژه امام است. همچنین به دلیل روایت صحیحی که از چند طریق در «من لایحضره الفقیه » نقل شده، امام به شیعیان فرموده: «از حکومت بپرهیزید» از این دستور کلی بر پرهیز از داوری، کسانی که شرایط را دارند با اجازه امام، خارج شده اند، به دلیل روایت و اجماع که خواهد آمد.

پس اصل، قوی ترین دلیل است بر ناروایی داوری کسانی که شرایط یاد شده را ندارند.

در مناهل نیز، پس از اجماع به اصل استدلال شده است. ⁽⁸⁸⁾

همچنین صاحب جواهر، ⁽⁸⁹⁾ در پایان استدلال بر این که قاضی باید مرد باشد، به اصل استناد جسته که حکایت از نارسایی دلیلها درنزد وی دارد.

از بیان شیخ انصاری هم این طور فهمیده می شود که ایشان به «اصل » استناد جسته است. ⁽⁹⁰⁾

اجازه امام برای داوری شرط است و براساس روایات دربردارنده این مقوله، فقیهان نیز اجازه امام را شرط دانسته اند، گرچه به آن اشاره روشن نکرده باشند.

از جمله مواردی که تردید وجود دارد که آیا امام اجازه داده، یا خیر؟ همین موضوع داوری زنان است.

بر اصل یاد شده که گفتیم بسیاری از فقیهان، به آن استدلال کرده اند، از چند زاویه می شود اشکال وارد کرد:

1. همان گونه که گفتیم، اصل یاد شده، برخاسته از روایاتی بود که حکومت امویان و عباسیان را نامشروع می دانستند و بر ناشایستگی قاضیان آنان و مشروع نبودن کار آنان دلالت می کردند.

پس اصل مورد بحث، یک قاعده مسلم و روشن عقلی نیست، بلکه مفاد همان روایات است. روشنی و دربرگیری آن، دایرمدار روشنی و دربرگیرندگی همان روایات است. اگر کسی بگوید این روایات، به زمان حضور اختصاص دارند و یا بر ولایت فقیه در زمان غیبت، در این صورت نمی تواند بر نفی قضاوت زنان به گونه فراگیر، دلالت کند.

پس استدلال به اصل، برمی گردد بر مبنای فقهی دیگری که بر روایات تکیه دارد. و اصل یاد شده نمی تواند، دلیل مستقلی باشد.

بی گمان، اصل مورد بحث، بر ولایت نداشتن غیر فقیه در روزگار غیبت، دلالت می کند و این از موضوع بحث ما خارج است.

2. گیریم که پذیرفته شود اصل یادشده یک قاعده مستقل و فراگیر است، ناسازگاری ندارد با آن موردی که ولی فقیه، برابر نیاز و بایستگی، به کسانی، از جمله زنان، اجازه داوری دهد. چنانکه شرط اجتهاد مطلق را نادیده گرفته اند و به خاطر نیاز، داوری غیرمجتهد را نیز، جایز دانسته اند.

3. اصل مورد بحث، با این مقوله که قضاوت، از باب امر به معروف و نهی از منکر بر همه کسانی که می توانند، واجب است، ناسازگاری و مخالفت ندارد. مگر آن که کسی بگوید: اصل یادشده، دلیلهای امر به معروف را در موضوع قضاوت تخصیص می زند.

در هر صورت، ازاصل مورد استدلال، نمی توان استفاده کرد که ولی فقیه، در شرایط امروز و به گونه محدود، نتواند زنان را به مقام قضاوت بگمارد و این که اصل مورد بحث، قضاوت زنان را در شرایط امروز، در بر بگیرد، جای تردید است.

اجماع

از جمله دلیلهایی که بر ناروایی قضاوت زنان به آن استدلال کرده اند، اجماع است.

، شیخ انصاری ⁽⁹³⁾ ناروایی داوری زنان را به طور مطلق، دایرمدار تحقق اجماع در این موضوع دانسته اند. و اینان، دلیلهای دیگر را نارسا خوانده و در ثابت بودن اجماع، تشکیک کرده اند.

سیر تاریخی بحث از قضاوت زنان را می توان به سه دوره مستقل تقسیم کرد:

دوره نخست: فقیهان این دوره، یعنی از آغاز پیدایش کتابهای فقهی، تا زمان شیخ طوسی، که آغازگران تدوین کتابهای فقهی بوده اند، سخنی از قضاوت زنان به میان نیاورده اند که می توان گفت از سه حال خارج نیست: یا شرط نمی دانسته اند و یا درنظرگاه آنان روشن بوده و یا آن که موضوع مورد نیاز نبوده است.

شیخ صدوق، شیخ مفید، سید مرتضی و ابوصلاح حلبی از فقهای این دوره بوده اند.

دوره دوم: این دوره از زمان شیخ طوسی آغاز و در روزگار یحیی بن سعید هذلی، و یا دست بالا محقق کرکی، پایان می یابد.

شیخ طوسی در مبسوط ⁽⁹⁴⁾ ، مرد بودن را در ردیف دیگر شرایط قاضی قرار داده و شماری از فقیهان پس از وی، واژگان و عبارتهایی را که وی به کار برده و شرایطی که یادآور شده، در کتابهای خود آوردند، فتوا و کلام اینها به عنوان اجماع مطرح گردیده است.

فقیهان این دوره، عبارتند از:

شیخ طوسی، سلار، ابن براج، امین الاسلام طبرسی، سعید بن عبدالله راوندی، ابن زهره، ابن حمزه، کیذری، ابن ادریس، قطب الدین بیهقی، محقق حلی، فاضل آبی، یحیی بن سعید هذلی و حداکثر علامه حلی، فخرالمحققین، شهید اول، فاضل مقداد، ابن فهد، صیمری و محقق کرکی.

همه فقهای این دوره نیز، به روشنی ننوشته اند: «مرد بودن » شرط قضاوت است، حتی فقیهان بزرگی مانند:

سلار در مراسم ⁽⁹⁵⁾ ، ابن براج درجواهر الفقه ⁽⁹⁶⁾ ، سعیدبن عبدالله راوندی در فقه القران ⁽⁹⁷⁾ ، ابن زهره در غنیه ⁽⁹⁸⁾ ، ابن حمزه در وسیله ⁽⁹⁹⁾ و ابن ادریس در سرائر ⁽¹⁰⁰⁾ ، در هنگام بر شمردن شرایط قاضی، «مردبودن » را نیاورده اند.

شاید بشود گفت: اینان، مرد بودن قاضی را شرط نمی دانسته اند; زیرا سلار می نویسد:

«ذکر احکام القضاء و هو علی ضربین واجب و ندب فالواجب: ان یکون الحاکم عالما بالحکم فی کل ما اسند الیه وان یسوی بین الخصوم ولایمیل وماعدا ذلک ندب.» ⁽¹⁰¹⁾

احکام قضاوت، به دو قسم: واجب و مستحب تقسیم می شود: قاضی، باید به تمام آنچه که به او مراجعه می شود، دانا باشد و با صاحبان دعوا برابر رفتار کند و به یک سوی گرایش نیابد. دیگر شرایط غیر از اینها، مستحب است.

البته از کلام ابن حمزه در وسیله، شاید بشود به دست آورد که وی «مرد بودن » قاضی را شرط می دانسته; چون او، همان تعبیر شیخ را در مبسوط آورده است.

در هر صورت، از عبارات فقیهان این دوره به آسانی به دست نمی آید که آنان دراین مقوله نظر یکسانی داشته اند. از زمان محقق حلی تا محقق کرکی، اتفاق نظر وجود داشته است و آن هم در صورتی که این اتفاق نظر را پدید آورنده و ثابت کننده اجماع بدانیم.

دوره سوم: دوره استدلال به اجماع. این دوره از علامه حلی و یا شهید دوم آغاز شده و تا عصر حاضر، ادامه یافته است.

این تردید را (از علامه حلی و یا شهید دوم) از آن روی روا داشتیم که علامه در نهج الحق می نویسد:

«ذهب الامامیه الی انه لایجوز ان یتولی المراة القضاء.» ⁽¹⁰²⁾

فقیهان شیعه بر این فتوایند که زنان نمی توانند مقام قضاوت را بر عهده گیرند.

هر چند از ظاهر کلام علامه بر می آید که وی، ادعای اجماع کرده است، چنانکه صاحب ریاض ⁽¹⁰³⁾ ، مناهل ⁽¹⁰⁴⁾ ، مستند ⁽¹⁰⁵⁾ و جواهر ⁽¹⁰⁶⁾ چنین برداشت کرده اند; اما از آن جا که علامه این سخن را در نوشته کلامی خود، نهج الحق، و در برابر اهل سنت مطرح کرده، جای تردید وجود دارد که آیا منظور او اجماع بوده است، یا خیر؟

ولی از آن جا که وی، در ادامه سخن و در پاسخ به فتوای ابوحنیفه، به روایات اهل سنت استناد کرده و در کتابهای فقهی خود، سخنی از اجماع به میان نیاورده، احتمال این که منظور وی اجماع نبوده است تقویت می شود و شاید این تعبیر را برای همانندی با استدلالهای اهل سنت که به اجماع تکیه می کنند، آورده است.

در هر صورت، چه بپذیریم که منظور او اجماع بوده و چه نپذیریم، به ارزش استدلالی اجماع، از جهتی افزوده و از جهت دیگر کاسته می شود. اگر پذیرفته شود که او به اجماع استدلال کرده از آن جهت که او از استوانه های بزرگ فقاهت بوده و ادعای اجماع کرده است، به ارزش استدلال اجماع افزوده می شود و از آن جهت که از شمار فقیهانی که اتفاق نظر آنان به عنوان اجماع مطرح است، کاسته می شود، ارزش اجماع، پایین می آید.

شهید اول در دروس نیز، کلامی دارد که احتمال می رود منظور او اجماع بوده باشد:

«لاینعقد قضاء المراة لاطباق السلف علی المنع منه.» ⁽¹⁰⁷⁾

زنان نمی توانند به قضاوت بپردازند، زیرا فقیهان پیشین، آن را جایز ندانسته اند.

اگر عبارتهای بالا اشاره روشنی به ادعای اجماع نداشته باشند، نخستین بار شهید دوم در شرح لمعه ⁽¹⁰⁸⁾ و در مسالک ⁽¹⁰⁹⁾ به روشنی ادعای اجماع کرده است.

در هر صورت، اگر جمله هایی مانند: «ذهب الامامیه »، «اطباق السلف »، «موضع وفاق »، «اتفاقا»، و «الظاهر انه لاخلاف »، «بلاخلاف » و «ظهور الاتفاق » را به معنای اجماع بدانیم، فقیهان پیشین در کتابهای ذیل به آن استدلال و یا استناد کرده اند:

علامه در نهج الحق ⁽¹¹⁰⁾ ، شهید اول در دروس ⁽¹¹¹⁾ ، شهید دوم در شرح لمعه ⁽¹¹²⁾ و مسالک ⁽¹¹³⁾ ، فاضل هندی در کشف اللثام، ⁽¹¹⁴⁾ سبزواری در کفایه ⁽¹¹⁵⁾ ، فیض در مفاتیح الشرایع ⁽¹¹⁶⁾ ، سید جوادعاملی در مفتاح الکرامة ⁽¹¹⁷⁾ ، سید علی طباطبایی در ریاض ⁽¹¹⁸⁾ ، سید محمد مجاهد در مناهل ⁽¹¹⁹⁾ ، نراقی درمستند ⁽¹²⁰⁾ ، محقق نجفی در جواهر ⁽¹²¹⁾ ، شیخ انصاری در قضا و شهادات ⁽¹²²⁾ ، سید کاظم طباطبایی در ملحقات عروة ⁽¹²³⁾ ، ملاعلی کنی در تحقیق الدلایل ⁽¹²⁴⁾ ، گلپایگانی در کتاب القضاء ⁽¹²⁵⁾.

گرچه در گذر زمان، استدلال و استناد به اجماع، چه به صورت «محصل » و چه به صورت «منقول » امر رایجی بوده است، اما شماری در آن تردید داشته اند.

محقق اردبیلی می نویسد:

«و اما اشتراط الذکورة... نعم ذلک هو المشهور. فلو کان اجماعا فلابحث والا فالمنع بالکلیة محل بحث.» ⁽¹²⁶⁾

اما شرط مرد بودن... بله، این شرط مشهور است. پس اگر اجماع وجود داشته باشد، شرط بودن آن ثابت است وگرنه، نمی توان گفت که زنان درهیچ موضوعی نمی توانند قضاوت کنند.

از ظاهر فراز بالا به دست می آید که محقق اردبیلی، اجماع را قبول نداشته و این فتوا را درحد شهرت پذیرفته; زیرا به اجماع استدلال نکرده است.

میرزای قمی می نویسد:

«وربما یشکل فی اشتراط الذکورة... فلاوجه لعدم الجواز مطلقا الا ان ینعقد الاجماع مطلقا اقول و یمکن ان یکون الاجماع بالنظر الی اصل اختیار الولایة والمنصب عموما واما فی حکومات خاصة فلم یعلم ذلک من ناقله وان احتمله بعض العبارات.» ⁽¹²⁷⁾

چه بسا در شرط «مرد بودن » قاضی، اشکال بشود... پس دلیلی ندارد که بگوییم: زنان در هیچ موضوعی نمی توانند به داوری بپردازند، مگر آن که اجماع، چنین محقق شده باشد.

من می گویم: شاید اجماع، مربوط به ولایت فقیه باشد; اما درمورد قاضیان منطقه ای و موارد ویژه، روشن نیست که ادعاکنندگان اجماع، این موارد را در نظر داشته باشند، هر چند که از پاره ای عبارتها چنین بر می آید.

شیخ انصاری نیز در پا گرفتن اجماع تردید داشته است:

«یشترط فی القاضی: البلوغ و... اجماعا... و اما طهارة المولد والذکورة فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما.» ⁽¹²⁸⁾

در قاضی، به دلیل اجماع و... شرط است که بالغ و... باشد; اما در مورد شرط پاک زادگی و مرد بودن، شماری گفته اند: اجماعی است.

سخن بالا، گویای این نکته است که وی در اجماعی بودن مساله تردید داشته است.

از آنچه بیان شد، این نتیجه به دست می آید: در دوره آغازین فقه، بحثی از قضاوت زنان در میان نبوده است.

شرط مرد بودن قاضی را، برای نخستین بار، شیخ طوسی (م: 460ه.ق.) مطرح کرده و کم کم در کتابهای فقهی شیعه راه یافته، تا آن جا که شماری پنداشته اند،اتفاق نظر در مساله وجود دارد.

از زمان علامه حلی (م: 726ه.ق) استدلال به اجماع در ردیف دیگر دلیلها قرار گرفته و اتفاق نظر فقیهانی که از نیمه دوم قرن پنجم تا اواخر قرن هفتم می زیسته اند، به عنوان دلیل مستقل بر ناروایی قضاوت زنان مطرح گردیده و تا زمان حاضر ادامه یافته است.

هر چند شماری از فقیهان این دوره نیز، از قضاوت زنان بحث نکرده و «مرد بودن » را به روشنی جزء شرایط قاضی قرار نداده اند.

خاستگاه شرط مرد بودن قاضی

تا آن جا که ما بررسی کرده ایم، نخستین بار شیخ طوسی شرط مرد بودن قاضی را مطرح کرده است:

«القضاء لاینعقد لاحد الا بثلاث شرائط:

الشرط الاول: ان یکون من اهل العلم...

الشرط الثانی: ان یکون ثقة عدلا...

الشرط الثالث: ان یکون کاملا فی امرین: کامل الخلقة والاحکام اما کمال الخلقة فان یکون بصیرا....

واما کمال الاحکام فان یکون بالغا، عاقلا، حرا، ذکرا، فان المراة لاینعقد لها القضاء بحال وقال بعضهم یجوز ان تکون المراة قاضیة والاول اصح. و من اجاز قضاءها قال: یجوز فی کل ما یقبل فیه شهادتها.» ⁽¹²⁹⁾

هیچ کس نمی تواند به قضاوت بپردازد، مگر با سه شرط.

1. عالم [مجتهد] باشد.

2. مورد اعتماد و عادل باشد....

3. در دو جهت آفرینش و تکلیف کامل باشد. کمال آفرینش در آن است که بینا باشد.

و اما کمال تکلیف، در این است که بالغ، عاقل، آزاد و مرد باشد و زنان در هیج حال نمی توانند به داوری بپردازند.

شماری از فقیهان گفته اند: زنان می توانند به قضاوت بپردازند، لکن فتوای نخست، درست تر به نظر می آید. آنان که قضاوت زنان را جایز می دانند، می گویند: در تمام مواردی که شهادت آنان پذیرفته می شود، قضاوت آنان نیز پذیرفته می شود.

بی گمان، درپاره ای موارد، چون: عادت ماهیانه، پاره ای از تکلیفها از زنان برداشته شده است و در مواردی نیز، واجب بودن برداشته شده و به جای آن استحباب جای گزین شده است. زنان، در شهادت چون مردان نیستند و در ارث نصف مردان سهم می برند و... اینها سبب کاستی، در تکلیف آنان می شود.

آیا این موارد، دلیل است که زنان از نظر کمال انسانی ناقص آفریده شده اند، به گونه ای که نتوانند به قضاوت پردازند؟

آیا جایز نبودن داوری زنان، به خاطر کاستی است که در تکلیف دارند، بسان واجب نبودن شرکت آنان در جنگ و یا به معنای نداشتن شایستگی برای مقام قضاوت؟

منظور شیخ چه بوده است؟

آیا فتوا بر ناروایی داوری و بنا کردن آن بر کاستی در تکلیف و سریان دادن آن به موارد دیگر، قیاس نیست؟

در هر صورت، شیخ در مبسوط، دلیل روشنی برای ثابت کردن این فتوا، نیاورده است; اما درخلاف ⁽¹³⁰⁾ ، به اصل جایز نبودن و چند روایتی که اهل سنت نقل کرده اند، استناد کرده است.

او، درنهایه ⁽¹³¹⁾ می نویسد: «قاضی، باید عاقل، کامل و عالم باشد.» همان واژگانی را به کار برده که شیخ مفید در مقنعه به کار برده است. ⁽¹³²⁾

پس، اصل شرط کمال را شیخ مفید مطرح کرده و شیخ طوسی آن شرط را شرح داده است. فقیهان پس از این دو بزرگوار، از این دو فقیه پیروی و سبک آنان را در بیان شرایط به کار بستند، تا این که محقق حلی آن را تغییر داد و شرط «مردبودن » را به طور مستقل مطرح کرد و پس از وی، این شرط از زیرمجموعه شرط کمال خارج شد و در ردیف دیگر شرایط قرار گرفت.

برای این که ثابت بشود قاضی باید مرد باشد، آن گونه که شیخ مفید و طوسی گفته اند، می شود دوگونه دلیل ارائه داد و از دو زاویه با مساله برخورد کرد:

1. قاضی باید از هرجهت کامل باشد.

2. زنان از جهت تکلیف کاستی دارند و این کاستی، از این که زن بتواند قاضی شود، جلو می گیرد.

اما برابر دیدگاهی که از زمان محقق حلی رایج گردید، برای جلوگیری از داوری زنان، باید دلیلی ارائه گردد که گویای در این مساله باشد و بنمایاند: زنان نمی توانند عهده دار قضاوت شوند.

از آن جا که مبنای این شرط (مرد بودن قاضی) همان کلام شیخ طوسی و شیخ مفید است و دلیل روشن و غیردرخور تردیدی نیز وجود ندارد، باید دلیل را در همان راه نخست جست: «قاضی از هر جهت باید کامل باشد.» هر چند احتمال می رود، مبنای این سخن، روایاتی باشد که زنان را کم خرد و ناقص می دانند اگر بشود پدیدآورنده های اصلی دیدگاه شیخ مفید و طوسی را شناخت، به دیدگاه روشن تری در این موضوع، دست خواهیم یافت.

در هر صورت، فقیهان پسین، از شیخ طوسی اثر پذیرفته اند و این، در شکل گرفتن اجماع، بی نقش نبوده است.

مبنای فقهی شرط مرد بودن قاضی

اکنون بایدازروی دقت در این مساله به بررسی پرداخت که مبنای فقهی شرط مرد بودن قاضی، در زمان شیخ چه بوده است؟

آیا حدیث مورد اعتمادی بوده که به دست ما نرسیده است؟

آیا از سوی ولی عصر(عج) القا شده، یا آن که پاره ای از روایات مورد قبول و موجود، مبنای این شرط قرار گرفته اند؟

آیا این شرط، در حقیقت، شرط قضاوت بوده است، یا شرط ولایت؟

به نظر می رسد، شرط «مرد بودن »، در ابتدا، شرط ولایت بوده و کم کم شرط قضاوت قرار گرفته است; زیرا فقیهان، مقام ولایت را با مقام قضاوت یکی دانسته اند و بر این باور بوده اند که هر آن کس مقام ولایت را دارا باشد، باید به قضاوت نیز بپردازد و این مساله سبب شده که شرایط و ویژگیهای هر دو مقام را یکی بدانند و هر شرط و ویژگی که برای ولی و سرپرست جامعه لازم بوده و بایسته، برای قاضی نیز لازم بدانند. در مثل، اجتهاد مطلق در ولی، شرط بوده و این شرط کم کم به قاضی هم سریان یافته، زیرا فقیهان، قضاوت را از شؤون ولی و سرپرست جامعه می دانسته اند. شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسی در نهایه ⁽¹³³⁾ ، این شرط را برای قاضی به شرح آورده اند و دیگر فقیهان هم به آنان اقتدا کرده اند و این شرط را برای قاضی یادآور شده اند. در واقع، جدایی بین قضاوت و ولایت در خارج تصور نمی شده است. چنانکه نراقی می نویسد:

«اعلم ان القاضی یغایر المفتی والمجتهد والفقیه بالاعتبار... فهذه الالفاظ الاربعة متحدة مصداقا و متغایرة حیثیة و مفهوما.» ⁽¹³⁴⁾

واژه «قاضی »، یا واژگانی چون: «مفتی » و «مجتهد» و «فقیه » از این جهت فرق می کنند که هر کدام، به معنای ویژه ای دلالت می کنند... و اما از نظر مصداق خارجی یکی هستند.

سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه ⁽¹³⁵⁾ و سید علی طباطبایی درریاض ⁽¹³⁶⁾ نیز همین مطلب را بیان کرده اند.

شیخ طوسی، شرایط قاضی را درنهایه ⁽¹³⁷⁾ در بحث جهاد مطرح کرده و نوشته: «قضاوت از سوی امام، به فقیهان واگذار شده است.»

پس درنظرگاه بسیاری از فقیهان، ولایت فقیه و مقام قضا، یکی بوده است.

مبنای فقهی این مطلب، مقبوله عمربن حنظله و روایات دیگری بوده است که امام، شیعیان را از رفتن به نزد قاضیان حکومتی بازداشته و با یادآوری ویژگیهایی، اشخاصی را بر گمارده اند. این ویژگیها، با فقیه جامع الشرایط برابری می کند و سازگاری دارد. این روایات، هم مبنای ولایت فقیه هستند و هم مبنای مشروعیت قضاوت.

در نیتجه، کسی می تواند به قضاوت بپردازد که سرپرستی جامعه را به عهده داشته باشد; یعنی قضاوت از شؤون و کارهای ولی جامعه بوده است.

در روزگار گذشته، در واقع بحث از این بوده که چه کسی در زمان غیبت می تواند ولایت بر جامعه را بر عهده گیرد و به قضاوت نیز بپردازد.

اما این که چرا در فصل قضاوت، از شرایط ولایت فقیه، بحث به میان آورده اند، شاید بشود گفت: به دلیل همان روایاتی است که ولایت را در ضمن قضاوت و یا قضاوت را در ذیل ولایت بیان کرده اند.

پس «مرد بودن » شرط ولایت فقیه بوده و از آن جا که بین ولایت فقیه و قضاوت، جدایی وجود نداشته، شرط قضاوت نیز قرار گرفته است.

اجماعی که بوده نیز، بر محور ولایت فقیه دور می زده است. چنانکه گفتیم میرزای قمی، این احتمال را یادآورد شده است. ⁽¹³⁸⁾

سیری در فتوای فقیهان

در این بخش، سخن در این است که فتوا بر ناروایی داوری زنان، از کجا رواج یافت و از چه برهه ای بر آن خدشه وارد آمد و دیگر این که آیا علما بر آن اجماع داشته اند؟

کسانی که می گویند: اجماع بوده، هماهنگی و اتفاق نظر فقیهان کدام دوره را در نظر دارند؟

1. در فقه الرضا، از قضاوت زنان، سخنی به میان نیامده است. ⁽¹³⁹⁾

2. شیخ صدوق (م:381ه.ق.) در المقنع ⁽¹⁴⁰⁾ و الهدایه ⁽¹⁴¹⁾ ، از قضاوت زنان که آیا می توانند، یا نمی توانند، بحث و سخنی ندارند.

در باب قضای «من لایحضره الفقیه » نیز، حدیثی بر بازداشتن زنان از قضاوت، دیده نمی شود. ⁽¹⁴²⁾

3. شیخ مفید (336-413ه.ق.) در مقنعه می نویسد:

«... لیس یثق احد بذلک من نفسه، حتی یکون عاقلا، کاملا، عالما بالکتاب و ناسخه و منسوخه.» ⁽¹⁴³⁾

هیچ کسی به خود اطمینان نخواهد یافت که به قضاوت بپردازد، مگر آن که خردمند، کامل و دانای به کتاب خدا و ناسخ و منسوخ آن باشد.

شیخ مفید، شرایط اجتهاد را در ذیل علم به کتاب، به شرح یادآور می شود و در این جا، از مرد بودن قاضی سخنی به میان نمی آورد.

4. سید مرتضی (355-436ه.ق.) در انتصار ⁽¹⁴⁴⁾ و مسائل ناصریات ⁽¹⁴⁵⁾ ، سخنی از ناروایی قضاوت زنان به میان نمی آورد.

5 . ابوصلاح حلبی (347-447ه.ق.) نخستین کسی است که ازویژگیهای قاضی، پس از فقاهت، سخن به میان آورده و آن را به شرح مطرح کرده و چنین نوشته است:

«تنفیذ الاحکام الشرعیة والحکم... من فروض الائمة... فان تعذر لم یجز لغیر شیعتهم... ولا لمن لم یتکامل له شروط النائب عن الامام وهی: العلم بالحق فی الحکم المردود الیه، والتمکن من امضائه علی وجهه و اجتماع العقل والرای وسعة الحلم والبصیرة بالوضع وظهور العدالة، والورع والتدین بالحکم، والقوة علی القیام به ووضعه مواضعه. » ⁽¹⁴⁶⁾

اجرای احکام خداوند و قضاوت از کارهای ویژه و بر عهده امامان است. اگر برای امام ممکن نشد، برای غیر شیعه و کسی که شرایط نیابت عامه را ندارد، جایز نیست که اقدام کند و آن شرایط عبارتنداز: دانایی به حق در اموری که به او برای داوری مراجعه می شود، توانایی در اجرا به شکل صحیح، برخورداری از خردمندی و فکر و حلم فراوان، آگاهی به زبان عربی، داشتن عدالت و ورع و دین مداری در داوری و توانایی بر انجام و نهادن هر چیزی در جایگاه خود.

همان گونه که ملاحظه شد، ایشان شرایط را به شرح بیان کرده است; اما شرط مرد بودن را برای قاضی، در ردیف دیگر شرایط نیاورده، با آن که در فاصله چند صفحه شرایط شهادت را بیان کرده و شهادت زنان را در پاره ای از جاها نپذیرفته است. از این جا به دست می آوریم که شاید ایشان این شرط را برای قاضی قبول نداشته است.

6. شیخ طوسی (385-460ه.ق.) ایشان در نهایه ⁽¹⁴⁷⁾ ، عبارت شیخ مفید را از مقنعه نقل کرده و هیچ شرطی را بر آن نیفزوده است.

احتمال می رود، شیخ طوسی، نخستین فقیه باشد که شرط مرد بودن را برای قاضی مطرح کرده باشد:

«القضاء لاینعقد الا بثلاث شرائط: ان یکون من اهل العلم والعدالة والکمال وعند قوم بدل کونه عالما ان یکون من اهل الاجتهاد....

الشرط الثالث ان یکون کاملا فی امرین: کامل الخلقة والاحکام... واما کمال الاحکام فان یکون بالغا، عاقلا، حرا، ذکرا فان المراة لاینعقد لها القضا بحال.» ⁽¹⁴⁸⁾

بر هیچ کس جز با سه شرط: دانایی و عدالت و کمال روا نیست که قضاوت کند. شماری از فقیهان، اجتهاد را هم شرط دانسته اند.

کمال با دو چیز تحقق می یابد: کمال در آفرینش و کمال در تکلیف کمال تکلیف آن است که بالغ، خردمند، آزاد و مرد باشد; چرا که زنان در هیچ حالی نمی توانند به داوری بپردازند.

شیخ در خلاف، مرد بودن را شرط دانسته و به اجماع هم استدلال نجسته، با این که وی، در بسیاری از مسائل به اجماع استناد کرده است ⁽¹⁴⁹⁾ بسیاری از فقیهان پس از شیخ، شرایط و عبارات او را در کتابهای خود آورده اند و دیدگاه او مبنای فتوای دیگران قرار گرفته است.

7. ابن براج (400-481ه.ق.) در جواهرالفقه ⁽¹⁵⁰⁾ ، از قضا بحث نکرده; اما در مهذب، پس از شرط اجتهاد، همان سه شرطی را که شیخ یادآور شده، آورده است:

«و اما کمال الاحکام بان یکون بالغا، حرا، ذکرا لان المراة لاتنعقد لها القضاء علی حال.» ⁽¹⁵¹⁾

8. امین الاسلام طبرسی (م: 548ه.ق.) در المؤتلف به همان فتوای شیخ در خلاف، بسنده کرده است. ⁽¹⁵²⁾.

9. سعیدبن عبدالله راوندی (م: 573ه.ق.) در فقه القران ⁽¹⁵³⁾ ، در باب قضا سخنی به میان نیاورده است.

10. ابن زهره (511-585ه.ق.) در غنیه، پس از یادآوری شرط اجتهاد. از دیگر ویژگیها چنین سخن می گوید:

«وینبغی ان یکون کامل العقل حسن الرای ذا علم و ورع و قوة علی القیام بما فوض الله.» ⁽¹⁵⁴⁾

بایسته است قاضی در خردمندی و رای نیکو، کامل باشد، برخوردار از دانایی، ورع و در انجام آنچه که خداوند بر عهده او گذاشته است، توانا باشد.

ایشان «مرد بودن » را از جمله شرایط قاضی حذف کرده است و در هنگام بحث از ویژگیهای شاهد، «مرد بودن » را شرط دانسته است.

11. ابن حمزه (م:585ه.ق.) دروسیله همان سه شرطی را که شیخ بیان کرده، یادآور شده است و شرط سوم را این گونه شرح داده است:

«... والکمال یثبت بثلاثة اشیاء بالتمام فی الخلقة والحکم والاضطلاع بالامر واخلاق الحمیدة.» ⁽¹⁵⁵⁾

کمال، با تمام بودن در آفرینش و تکلیف و توانایی به قضاوت و اخلاق نیکو، محقق می شود.

ایشان نیز، شرط «مردبودن » را در ذیل واژه کمال نیاورده، حال یا این که قبول نداشته و یا به همان شرح شیخ طوسی بسنده کرده است، ولی در ویژگیهای شهادت دهندگان، به روشنی بیان داشته که زنان، نمی توانند شهادت بدهند.

12. قطب الدین بیهقی به پیروی از شیخ، می نویسد:

«و کمال الاحکام ان یکون بالغا، عاقلا، حرا، ذکرا.» ⁽¹⁵⁶⁾

13. ابن ادریس حلی(558-598ه.ق.) در سرائر، ⁽¹⁵⁷⁾ ویژگیهایی که شیخ برای قاضی برشمرده، آورده، ولی «مرد بودن » را یادآور نشده است.

وی، همان عبارت ابوصلاح حلبی را در کافی، درباره شرایط ولی فقیه و قاضی، با اندک افزایشی، در پایان کتاب حدود آورده است. ⁽¹⁵⁸⁾

14. محقق حلی (602-676ه.ق.) وی سبک شیخ طوسی را که در بیان شرایط قاضی رایج شده بود، تغییر داده و در دو کتاب شرایع ⁽¹⁵⁹⁾ و مختصر النافع ⁽¹⁶⁰⁾ «مرد بودن » را به عنوان یک شرط مستقل یادآور شده و در نهایة و نکتها ⁽¹⁶¹⁾ عبارت شیخ را بدون شرح آورده است.

15. محقق آبی در کشف الرموز، شرح مختصر النافع، همان شرایط محقق را بدون شرح بیان کرده است. ⁽¹⁶²⁾

16 . یحیی بن سعید هذلی (601-689ه.ق.) درباره شرط مرد بودن قاضی می نویسد:

«اذا کان الرجل عاقلا، بصیرا، کاملا، کاتبا، عالما بالقضاء، دینا، ورعا فهو اهل لولایة القضاء.» ⁽¹⁶³⁾

هرگاه شخصی خردمند و کامل و دانا به نوشتن و آگاه به قضاوت و بسیار دین مدار و صاحب ورع باشد، می تواند قضاوت را عهده دار گردد.

در پایان می افزاید:

«ویجب ان یکون مجتهدا عالما بفقه الکتاب.» ⁽¹⁶⁴⁾

قاضی، باید مجتهد و به کتاب خداوند دانا باشد.

17. علامه حلی (647-726ه.ق.) درقواعد می نویسد:

«یشترط فیه البلوغ و العقل والذکورة... فلاینفذ قضاء... ولاغیر المستقل بشرائط الفتوی ولایکتفی بفتوی العلماء.» ⁽¹⁶⁵⁾

بلوغ و عقل و مرد بودن در قاضی شرط است و قضاوت کسی که شرایط فتوا را ندارد، نافذ نیست و نمی تواند با تکیه بر فتوای علما، داوری کند.

و تلخیص المرام ⁽¹⁷⁰⁾ نیز همین شرایط را یادآور شده است. در مختلف ⁽¹⁷¹⁾ هم، کلام شیخ در مبسوط را آورده و شرحی بر آن نه نگاشته و کمال را نیز تفسیر نکرده و از قضاوت زنان، سخنی به میان نمی آورد. در المنتهی، بحثی درباره قضاوت زنان مطرح نمی کند.

در نهج الحق می نویسد:

«فقیهان شیعه بر این فتوایند که زنان نمی توانند داوری کنند.» ⁽¹⁷²⁾

شماری از فقیهان و اهل نظر، از سخن علامه، اجماع برداشت کرده اند و از علامه به بعد، این اندیشه رواج یافته است. ⁽¹⁷³⁾

19 . شیهد اول (734-786ه.ق.) در دروس همان شرایطی را که علامه در قواعد آوده، با اندک اختلاف آورده و در مقام استدلال نوشته است:

«لاینعقد قضاء المراة لاطباق السلف.» ⁽¹⁷⁴⁾

همو، در لمعه نیز، همان شرایط را پذیرفته است. ⁽¹⁷⁵⁾

20. فاضل مقداد (م:826ه.ق.) در تنقیح الرائع شرح مختصر النافع، مرد بودن را برای قاضی شرط دانسته و در مقام استدلال نوشته است:

«والکمال شامل للبلوغ و العقل والذکورة و طهارة المولد لان النساء ناقصات عقل، و حظ، و دین.» ⁽¹⁷⁶⁾

کمال، بلوغ و عقل و مرد بودن و حلال زادگی را در بر می گیرد و زنان در خرد و بهره مندی از ارث و دین، کاستی دارند.

21. جمال الدین، ابن فهد حلی (757-841ه.ق.) در المهذب البارع ⁽¹⁷⁷⁾ ، شرح مختصر النافع، همان شرایط محقق حلی را پذیرفته و در المقتصر، بحث نکرده است. ⁽¹⁷⁸⁾

22. ابن رشید صیمری، در تلخیص الخلاف ⁽¹⁷⁹⁾ ، در ظاهر، شرط مرد بودن را پذیرفته، هر چند که به اجماع استدلال نکرده است.

23. محقق کرکی (م:940ه.ق.) در پاسخ این پرسش که آیا قضاوت کسی که شرایط فتوا و قضاوت راندارد، نافذ است، یا خیر؟ می گوید: خیر. ⁽¹⁸⁰⁾

همو، در جامع المقاصد، مرد بودن را شرط دانسته است. ⁽¹⁸¹⁾

24. شهید دوم (911-964ه.ق.) در مسالک، شرح شرایع، می نویسد:

«والمراد بکونه عالما بجمیع ماولیه، کونه مجتهدا مطلقا فلایکفی اجتهاد فی بعض الاحکام... و«لاینعقد القضاء للمراة »... وهو موضع وفاق.» ⁽¹⁸²⁾

منظور از دانا بودن به همه احکام قضا، یعنی مجتهد مطلق باشد و تجزی بسنده نیست.... زنان هم نمی توانند قضاوت کنند. این شرط مورد اتفاق همه است.

همو، در شرح لمعه ⁽¹⁸³⁾ ، برای ثابت کردن شرط یاد شده، به اجماع استدلال جسته است:

25 . مقدس اردبیلی (م:993ه.ق) نخستین کسی است که در شرط یاد شده برای قاضی، به روشنی تردید روا داشته و نوشته است:

«واما اشتراط الذکورة فذلک ظاهر فیما لم یجز للمراة فیه امر، واما فی غیر ذلک فلا نعلم له دلیلا واضحا، نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعا فلابحث والا فالمنع بالکلیة محل بحث اذلا محذور فی حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلا بشئ، مع اتصافها بشرائط الحکم.» ⁽¹⁸⁴⁾

واما شرط مرد بودن، در موضوعی که زنان حق دخالت ندارند، روشن است، لکن در غیر این جاها، دلیل روشنی بر بازداشتن آنان وجود ندارد، ولی مشهور است. پس اگر این شرط اجماعی باشد، بحثی نیست وگرنه، در بازداشتن زنان از قضاوت به طور کلی، جای تردید است. چه اشکال دارد که زنان، با داشتن دیگر شرایط، در اختلاف بین دو زن و با شنیدن شهادت زنان دیگر، به قضاوت پردازند.

مقدس اردبیلی در کلام یاد شده فتوای فقیهان پیشین را بر ناروایی داوری زنان، در حد شهرت پذیرفته و اجماع را مردود شمرده و دلیلهای دیگر را قابل استناد ندانسته است.

26. فاضل هندی (م:1062ه.ق.) مرد بودن را چون دیگر شرایط، برای قاضی اجماعی می داند و افزون بر این، به اجتهاد مطلق قاضی عقیده دارد. ⁽¹⁸⁵⁾

27. محقق سبزواری (م:1090ه.ق.) شرط مردبودن قاضی را بین فقیهان، غیراختلافی می داند و بر اجتهاد آنان، به اجماع استناد می جوید. ⁽¹⁸⁶⁾

28 . فیض کاشانی (م 1091ه.ق.) ویژگیهای قاضی، از جمله مرد بودن و اجتهاد را اجماعی می داند. ⁽¹⁸⁷⁾

29 . شیخ حر عاملی (1033-1104ه.ق.) مرد بودن را به استنادروایات شرط می داند. ⁽¹⁸⁸⁾

30. سید جواد عاملی (م 1226) درمفتاح الکرامه، شرح قواعد علامه، می نویسد:

«یشترط فیه البلوغ والعقل والذکورة والایمان والعدالة وطهارة المولد والعلم اجماعا... واما المراة فلما وردت فی خبر جابر عن الباقر(ع) لاتولی القضاء امرئة وقدانکر الدلیل المقدس الاردبیلی ان لم یکن اجماعا وهذا خبر منجبر بالشهرة العظیمة.» ⁽¹⁸⁹⁾

قاضی، بایدبالغ، عاقل و مرد و پاکزاده باشد و ایمان و عدالت و دانش داشته باشد. این شرطها، اجماعی هستند. اما شرط مرد بودن، به دلیل خبر جابر، به نقل از امام باقر(ع) است: «زنان نمی توانند عهده دار قضاوت شوند.» هر چند مقدس اردبیلی این دلیل را نپذیرفته است، اما ضعف سند، با شهرت بزرگ آن جبران می شود.

ناگفته نماند، شهرتی که ضعف سند راجبران می کند، شهرت فتوایی به اسناد خبر در میان پیشینیان است، که چنین چیزی در این جا وجود ندارد.

31 . سید علی طباطبایی (1161-1231ه.ق.) برای ثابت کردن این که قاضی باید مرد باشد و زن نمی تواند داوری کند، می نویسد:

«من ندیدم که کسی مخالف باشد.»

سپس می افزاید:

«در مسالک و نهج الحق، ادعای اجماع شده است.» ⁽¹⁹⁰⁾

وی، در شرح صغیر بر مختصر النافع، ⁽¹⁹¹⁾ ادعای اجماع بر شرط مرد بودن قاضی را نقل می کند.

32. میرزا ابوالقاسم قمی (م:1231ه.ق.) می نویسد:

«یشترط فی القاضی مطلقا: العقل والبلوغ والایمان والعدالة والذکورة وطهارة المولد اجماعا... وربما یشکل فی اشتراط الذکورة... لان العلل المذکورة لها من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا لاحتیاجه الی البروز و تمییز الخصوم والشهود... غیر مطرودة فلاوجه لعدم الجواز مطلقا الا ان ینعقد الاجماع مطلقا.

اقول و یمکن ان یکون الاجماع بالنظر الی اصل اختیار الولایة والمنصب عموما واما فی حکومات خاصة فلم یعلم ذلک من ناقله و ان احتمله بعض العبارات فالاشکال ثابت فی الاشتراط مطلقا.» ⁽¹⁹²⁾

به طور کلی، به دلیل اجماع شرط است که قاضی: خردمند، بالغ، مؤمن، عادل، مرد و حلال زاده باشد.

چه بسا در شرط مرد بودن بشود اشکال کرد; زیرا علتهای یاد شده برای بازداشتن زنان از داوری، بیش تر، به خاطرنیاز به حضور آنان در اجتماع و شناخت دوسوی دعواست... که رایج نیست. پس دلیلی وجود ندارد که بگوییم: زنان هیچ گاه نمی توانند به قضاوت بپردازند، مگر آن که اجماع به همین گونه پدید آمده باشد.

من می گویم: امکان دارد اجماع مربوط به اصل ولایت فقیه و عهده داری قضاوت به طور کلی باشد. اما در قضاوتهای منطقه ای و زیر مجموعه ای، روشن نیست که منظور ادعا کنندکان اجماع، این مورد نیز باشد; هر چند که از پاره ای عبارات چنین فهمیده می شود.

از سخن میرزای قمی استفاده می شود وی، دلیلهایی را که به ناروایی داوری زنان اقامه شده، به جز اجماع، نپذیرفته است. و به برگیرندگی اجماع تمام موارد قضاوت را، با دید تردید می نگرد، بلکه بر این باور است که اجماع تمام موارد قضاوت را در بر نمی گیرد. وی، در این فراز از سخن خود، قضاوت را به دو دسته تقسیم می کند:

قاضی گمارده شده از سوی امام و قاضی گمارده شده از سوی ولی فقیه.

اجماع را مربوط به قاضی گمارده شده از سوی معصوم می داند و در برگیرندگی اجماع، مورد قاضی گمارده شده از سوی ولی فقیه را، نمی پذیرد و با دید تردید به آن می نگرد.

33 . سید محمد طباطبائی مجاهد (م:1242ه.ق.) در مناهل می نویسد:

«یشترط فی القاضی الذکورة ، فلا ینفذ قضاء المراة وان کانت مجتهدة ولهم وجوه.» ⁽¹⁹³⁾

شرط است که قاضی مرد باشد. داوری زن، نافذ نیست، گرچه مجتهد باشد. علماء، دلیلهایی برای ثابت کردن این شرط، یادآور شده اند.

34. ملامحمد مهدی نراقی (م:1244ه.ق.) می گوید: برابر مشهور، قاضی باید مجتهد باشد. وی، به دلیل اجماع، یکی از ویژگیها را که قاضی باید دارا باشد، مرد بودن می داند.

او، مهم ترین دلیل را بر مردبودن قاضی، دو صحیحه ابوخدیجه و سالم بن مکرم دانسته و به دلیلهای استحسانی نیز، استناد جسته است. ⁽¹⁹⁴⁾

35 . شیخ محمد حسن نجفی، صاحب جواهر (م:1266ه.ق.) در ذیل این کلام محقق حلی: «ویشترط فیه البلوغ... والذکورة » می نویسد:

«بلاخلاف اجده فی شیئ منها»

و در جای دیگر می نویسد:

و اما الذکورة فلما سمعت من الاجماع و....»

در ذیل شرط اجتهاد می نویسد: «بلاخلاف اجده فیه.» سپس اجماع منقول را نیز نقل می کند.

او، با این که به اجماع منقول و محقق استناد جسته، به شرط اجتهاد برای قاضی چنین اشکال می کند:

«قد یقال ان المستفاد من الکتاب والسنة صحة الحکم بالحق والعدل والقسط من کل مومن قال الله تعالی: «ان الله یامرکم ان تؤدو الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل.» ⁽¹⁹⁵⁾

... الی غیر ذلک من النصوص البالغة بالتعاضد اعلی مراتب القطع الدالة علی ان مدار الحکم بالحق الذی هو عند محمد(ص) واهل بیته(ع) وانه لاریب فی اندراج من سمع منهم احکاما خاصة مثلا وحکم فیها بین الناس وان لم یکن له مرتبة الاجتهاد.» ⁽¹⁹⁶⁾

از آیات و روایات استفاده می شود: هر کسی به حق و عدالت داوری کند، داوری وی، درست است. خداوند می فرماید:

«خداوند به شما فرمان داده: امانتها را به صاحبان آنها باز گردانید و هرگاه بین مردم به داوری پرداختید، به عدالت حکم دهید.»

... غیر از اینها دلیلهای دیگری وجود دارند که وقتی در کنار هم قرار گیرند، به بالاترین مرتبه یقین می رسند که حق همان است که پیامبر و امامان فرموده اند و همچنین، تردیدی نیست، اگر کسی حکمی را از امامان شنیده باشد، و هر چند مجتهد هم نباشد، و براساس آن داوری کند، این آیات و روایات، او را هم در بر می گیرند.

نگریستید که ایشان، اجماع مورد ادعا را رد کرد و آیات و روایات را در برابر آن قرار داد و برخلاف دیدگاه فقیهان پیشین و اجماعی که نقل شد، فتوا داد: اگر مقلد براساس فتوای مجتهد، قضاوت کند، درست است و در ادامه می نویسد:

«ان للمجتهد نصب مقلده للقضاء بین الناس بفتاواه... فیکون حکمه حکم مجتهده و حکم مجتهده حکمهم....

ولایخفی وضوح ذلک لدی کل من سرد نصوص الباب المجموعة فی الوسائل وغیرها بل کاد یکون من القطعیات خصوصا مع احتمال ان کثیرا من هذه الشرائط للعامة کما لایخفی علی من لاحظ کتبهم ورای اکثارهم من ذکر شرائط لادلیل لها سوی استحسان مستقبح او قیاس باطل او نحو ذلک.» ⁽¹⁹⁷⁾

مجتهد می تواند مقلد خود را برای داوری بین مردم، برگمارد تا براساس فتوای او به داوری پردازد و.... در این صورت، حکم او، حکم مجتهد و حکم مجتهد، حکم ائمه(ع) خواهد بود....

این مطلب، برای کسی که روایات این فصل را، که در وسائل و غیر آن جمع آوری شده است، بررسی کند، بسیار روشن خواهد بود، بلکه می تواند از ضروریات باشد. و این که احتمال می رود، بسیاری از شرطهایی که برای قاضی یاد کرده اند، از کتابهای اهل سنت گرفته شده باشد. چنانکه بر کسی که کتابهای آنها را مطالعه کند، پوشیده نمی ماند که چگونه ویژگیهایی را برای قاضی یادآور شده اند و دلیلی جز استحسان زشت و قیاس باطل و همانند آن، نیاورده اند.

روشن شد که این محقق بزرگ، همان اجماع ادعایی را در شرط اجتهاد، که به نظر می آمد قوی تر از شرط مرد بودن بود، باطل خواند و در پایان، ابراز داشت: بیش تر این ویژگیها و شرطها را اهل سنت آورده اند و برای ثابت کردن آنها دلیلی ارائه نداده اند.

آیا نمی توان گفت: یکی از این شرطها، همان شرط مرد بودن است که از زمان شیخ طوسی، از کتابهای فقهی اهل سنت به کتابهای فقهی شیعه وارد شده است، بویژه شیخ طوسی، این شرط را در کتاب خلاف آورده که دیدگاههای اهل سنت را در بردارد.

36 . شیخ انصاری (1214-1218ه.ق.) به شرط «مرد بودن » برای قاضی، با تردید می نگرد و می نویسد:

«ویشترط فی القاضی: البلوغ والعقل والایمان والعدالة والعلم اجماعا، فتوی ونصا... واما طهارة المولد والذکورة، فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف، فی اعتبارهما ولولاه، قوی المصیر الی عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الی عدم اعتبار الثانی; وان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل، لامکان حمله علی الورود مورد الغالب، فلایخصص به العمومات.» ⁽¹⁹⁸⁾

در قاضی، به دلیل اجماع و فتوای فقیهان، شرط است که: بالغ، خردمند، مؤمن، عادل و دانا باشد.

اما شرط حلال زادگی و مرد بودن را، شماری ادعا کرده اند که اجماعی است، لیکن اگر اجماع وجود نداشته باشد، قوی به نظر می آید که حلال زادگی در مورد کسی که دیگر شرایط را جز این شرط دارد، شرط نیست، بلکه می توان گفت: که «مرد بودن » هم شرط نیست، هر چند در پاره ای از روایات، کلمه «رجل » آمده است. احتمال دارد این واژه به آن جهت آمده است که بیش تر کسانی که می توانستند به قضاوت بپردازند، مرد بوده اند. پس نمی توانیم دلیلهای عام را به این گونه روایات، تخصیص بزنیم.

روشن شد که شیخ در این جا، شرط مرد بودن را نمی پذیرد; اما در جای دیگر، برای این شرط، به اجماع و حدیث نبوی استدلال می کند. ⁽¹⁹⁹⁾

37 . ملاعلی کنی (1220-1306ه.ق.) برای این شرط، می پذیرد که اجماع منقول و محصل وجود دارد و در ادامه، به خبر جابر و سفارش پیامبر(ص) به علی(ع) و حدیث «لایفلح قوم » استدلال می کند. ⁽²⁰⁰⁾

38 . آقا ضیاء عراقی، «مرد بودن » را برای قاضی شرط دانسته، اما نه به استناد اجماع، بلکه به استناد دو حدیث ابوخدیجه که واژه «رجل » در آنها آمده است. ⁽²⁰¹⁾

بسیاری از فقیهان معاصر، به استناد اجماع، شرط «مرد بودن » را برای قاضی لازم دانسته اند و شماری بر این دیدگاه خدشه وارد کرده اند، از جمله سید احمد خوانساری می نویسد:

«واما الذکورة فادعی الاجماع علی اعتبارها واستدل ایضا علی اعتبارها بالنبوی و... و یمکن المناقشة فی بعض ما ذکر، فان التولیة ظاهرة فی الرئاسة غیر القضاء والتعبیر بلایفلح لاینافی الجواز وکذا التعبیر بلیس علی النساء لاینافیه الا تری ان المراة تصلی جماعة مع النساء.» ⁽²⁰²⁾

برای شرط «مرد بودن »، به اجماع و حدیث نبوی، تمسک و استدلال شده است. می توان پاره ای از دلیلهای یاد شده را مخدوش دانست; زیرا امکان دارد منظور از این که فرمود: گروهی که زنان بر آنان امارت دارند، رستگار نمی شوند، فرمانروایی باشد، نه قضاوت و همچنین تعبیر به «لایفلح »، با جایز بودن، ناسازگاری ندارد و نیز تعبیر «بر زنان جمعه و جماعت نیست »، با جایز بودن قضاوت، ناسازگاری ندارد، مگر نه آن است که زن می تواند امام جماعت زنان گردد.

از آنچه که گذشت، می توان نتیجه گرفت:

1. شاید اجماع مربوط به ولایت فقیه باشد و قضاوت را، چنانکه در زمان حاضر رایج است، در بر نگیرد.

2. اجماع در مساله مورد بحث، اتفاق نظر آن دسته از فقیهانی است که از زمان شیخ طوسی تا علامه حلی می زیسته اند; چرا که این فتوا پیش از این دوره در کتابهای فقهی وجود ندارد و به دلیل آن که پس از این دوره، به اجماع استدلال کرده اند، آنها نمی توانند در زمره اجماع کنندگان قرار گیرند. افزون بر این، همه فقیهان این دوره نیز، این فتوا را در کتابهای فقهی خود نیاورده ند.

3. این اجماع، بر فرض تحقق، نمی تواند حجت باشد; زیرا کاشف از قول معصوم نیست. فتوای آن دسته از فقیهانی می تواند بیانگر سخن معصوم باشد که در دوره نخست می زیسته اند، چنانکه آیت الله بروجردی به آن اشاره کرده است:

«ان المسائل المعنونة فی فقه الشیعة الامامیة علی قسمین:

1. المسائل الاصلیة المتلقاة یدا بیدعن الائمة المعصومین(ع).

2. المسائل التفریعیة التی استنبطها الفقها من تلک المسائل بالاجتهاد والقدماء من فقهائنا کانوا لایتعرضون فی تالیفاتهم الفقهیة الا للقسم الاول من المسائل وکانوا یحافظون فیها غالبا علی الفاظ الروایات ایضا، بحیث کان الناظر فی کتبهم یتخیل انهم لم یکونوا اهلا للاجتهاد وان الاواخر منهم کانوا یقلدون الاوائل. فراجع کتب الصدوق کالفقیه والمقنع والهدایة، ومقنعة المفید ورسائل علم الهدی، ونهایة الشیخ، و مراسم سلار، والکافی لابی الصلاح، والمهذب لابن البراج.» ⁽²⁰³⁾

مطالبی که درکتابهای فقهی شیعه بیان شده اند، دو قسم هستند:

1. مطالب اساسی که دست به دست، از معصوم رسیده اند.

2. مسائل استنباطی که فقیهان آن را از مطالب اساسی استنباط کرده اند.

فقیهان شیعه، در روزگار نخست، جز مطالب قسم نخست را در کتابهای خود نمی آوردند و عنایت داشتند: همان واژگان و عبارات روایات را بیاورند، به گونه ای که پنداشته می شد، نمی توانند اجتهاد کنند و پسینیان، از آنان تقلید می کردند.

مراجعه کنید به کتابهای: من لایحضره الفقیه، مقنع، هدایة، مقنعه شیخ مفید، رسائل علم الهدا، نهایه شیخ طوسی، مراسم سلار، کافی ابوصلاح و مهذب ابن براج.

یکی از شاگردان ایشان، با این که مرد بودن را شرط می داند; اما بر این باور است که استدلال به اجماع، مشکل دارد:

«ولکن لیعلم انی لم اجد المسالة فی مثل المقنعة والمقنع والهدایة والنهایة وفقه الرضا من الکتب المعدة لنقل المسائل الماثورة. وانما تعرض لها الشیخ فی خلافه و فی مبسوطه الذی وضعه لجمع الفروع الاجتهادیة المستنبطة، ثم تعرض له بعده المتاخرون فی کتبهم. فثبوت الاجماع فیها بنحو یکشف عن تلقی المسالة من المعصومین(ع) یدا بید مشکل.» ⁽²⁰⁴⁾

باید بگویم: این موضوع را در کتابهای: مقنعه و مقنع و هدایه و نهایه و فقه الرضا نیافتم، با این که کتابهای یاد شده، برای بیان مطالبی فراهم شده اند که از امامان(ع) نقل شده است. موضوع را شیخ در کتاب مبسوط و خلاف که برای بیان مطالب اجتهادی، استنباطی نوشته، آورده است، سپس فقیهان پس از او، شرط یاد شده را در کتابهای خود یاد کرده اند. پس ثبوت اجماع به گونه ای که کاشف از قول معصوم باشد مشکل است.

دیدگاه اهل سنت

گفته اند علما و صاحب نظران اهل سنت، غیر از ابوحنیفه و ابن جریر طبری، بر ممنوع بودن زنان از قضاوت، فتوا داده اند.

چنین به نظر می آید که پاره ای از شرطها و ویژگیهای قاضی، چون «مرد بودن » نخست در جامعه اهل سنت مورد بحث بوده و از آن جا که به فقه شیعه راه یافته است. چنانکه گفتیم، شرط «مرد بودن » را نخستین بار شیخ در خلاف آورده و سبک استدلال آنها نیز، در پاره ای از کتابهای فقهی شیعه، تکرار شده که می توان گفت: بسیاری از آنها استحسان بوده است.

صاحب جواهر، به روشنی، به این موضوع، اشاره دارد:

«ان کثیرا من هذه الشرایط للعامة کما لایخفی علی من لاحظ کتبهم ورای اکثارهم من ذکر شرائط لادلیل لما سوی استحسان مستقبح او قیاس باطل.» ⁽²⁰⁵⁾

بسیاری از این شرطها، شرطهایی هستند که اهل سنت برای قاضی یاد کرده اند، به گونه ای که اگر کسی کتابهای آنان را بنگرد، بر او روشن خواهد شد که چگونه اهل سنت توجه داشته اند شرایط بسیاری را برای قاضی یادآور شوند و دلیلی جز، استحسان زشت و قیاس باطل نیاورده اند.

یکی از آن شرطهایی را که اهل سنت روی آن تاکید دارند، شرط «مرد بودن » است. در این جا، نخست به شرطهایی که برای قاضی یاد کرده اند، اشاره می کنیم و سپس شاهدی از استدلالهای آنان می آوریم، تا روشن شود بحث از کجا سرچشمه گرفته است.

قاضی ابویحیی می نویسد:

«فلایجوز القضاء الا لمن کملت فیه سبعة شرائط: الذکورة، والبلوغ، والعقل، والحریة، والاسلام، والعدالة، والسلامة، فی البصر والسمع، والعلم.

واما الذکوریة فلان المراة تنقص عن کمال الولایات و قبول الشهادة.» ⁽²⁰⁶⁾

قضاوت، جز برای کسی که شرایط ذیل را دارد، جایز نیست: مرد، بالغ، خردمند، آزاد، مسلمان، عادل، سالم از نظر چشم و گوش و دانا.

اما شرط مرد بودن، به آن جهت است که زنان، کمال پذیرش امارت و گواه شدن را ندارند.

ماوردی می نویسد:

«ولایجوز ان یقلد القضاء الا من تکاملت فیه شروطه التی یصح معها تقلیده و ینفذ بها حکمه وهی سبعة: فالشرط الاول منها ان یکون رجلا و هذا الشرط یجمع صفتین البلوغ والذکوریة... واما المراة فلنقص النساء عن رتبة الولایات وان تعلق بقولهن احکام وقال ابوحنیفة: یجوز ان تقضی المراة فیما تصح فیه شهادتها ولایجوز ان تقضی فیما لاتصح فیه شهادتها. وشذ ابن جریر الطبری فجوز قضاءها فی جمیع الاحکام ولا اعتبار بقول یرده الاجماع مع قول الله تعالی: الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض. یعنی فی العقل و الرای فلم یجز ان یقمن علی الرجال.» ⁽²⁰⁷⁾

برای هیچ کسی جایز نیست که مسؤولیت قضاوت را بپذیرد، جز آن که شرایط آن را به طور کامل داشته باشد، شرایطی که تقلید از او را جایز و حکم وی را نافذ می سازد و آنها عبارتند از:

شرط نخست، مرد بودن: این شرط، هم مرد بودن و هم بلوغ را در بر می گیرد.

... اما مرد بودن از آن جهت شرط شده که زنان کمال پذیرش مسؤولیتهای اجتماعی را ندارند، هر چند که مکلف هستند و بر گفته های ایشان احکامی بار می شود.

ابوحنیفه می گوید: زنان در هر موردی که می توانند شهادت دهند، به قضاوت نیز می توانند بپردازند و داوری آنها در موضوعات دیگر جایز نیست.

اما سخن ابن جریر طبری که قضاوت زنان را در تمام موارد جایز می داند، فتوای نادری است و به فتوایی که اجماع آن را رد می کند، اعتنا نمی شود، با این که خداوند فرمود: «تداوم حیات زنان بر مردان استوار است » یعنی، مردان در خردمندی و تفکر، امور زنان را بر عهده دارند. پس جایز نیست که زنان بر مردان حاکم گردند.

ابن قدامه می نویسد:

«یشترط فی القاضی ثلاثة شروط، احدها: الکمال و هو نوعان، کمال الاحکام وکمال الخلقة، اما کمال الاحکام فیعتبر فی اربعة اشیاء: ان یکون بالغا عاقلا، حرا ذکرا وحکی عن ابن جریر انه لاتشترط الذکوریة لان المراة یجوز ان تکون مفتیة فیجوز ان تکون قاضیة فی غیر الحدود لانه یجوز ان تکون شاهدة فیه ولنا: قول النبی: ما افلح قوم ولو امرهم امراة، ولان القاضی یحضره محافل الخصوم، والرجال و یحتاج فیه الی کمال الرای وتمام العقل والفطنة والمراة ناقصة العقل قلیل الرای. لیست اهلا للحضور فی محافل الرجال ولاتقبل شهادتها ولو کان معها الف امراة مثلها، ما لم یکن معهن رجل. وقد نبه الله تعالی عن ضلالهن و نسیانهن بقوله تعالی «ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخری » و لاتصلح للامامة العظمی ولالتولیة البلدان، ولهذا لم یول النبی(ص) ولا احد من خلفائه ولامن بعدهم امراة قضاء، ولا ولایة بلد، فیما بلغنا ولو جاز ذلک لم یخل منه جمیع الزمان غالبا.» ⁽²⁰⁸⁾

قاضی، باید سه شرط داشته باشد:

1. کمال. کمال بر دو قسم است:

الف. کمال در احکام

ب . کمال در آفرینش.

کمال در احکام، با چهار چیز محقق می شود:

1. سن تکلیف.

2. آزادی.

3. مرد بودن.

4 . خردمندی.

ابن جریر طبری، مرد بودن را شرط ندانسته، چون زنان می توانند مفتی باشند، پس می توانند قاضی باشند; از این روی، رواست در غیر حدود، به قضاوت بپردازند، زیرا جایز است شهادت دهند.

اما دلیل ما بر ناروایی داوری، فرمایش پیامبر اکرم(ص) است:

«گروهی که زنان بر آنها حکومت کنند رستگار نمی شوند.»

در جلسه قضاوت، دو سوی دعوا و مردان شرکت می جویند و بایسته است که قاضی از کمال اندیشه و خردمندی و زیرکی بهره مند باشد و زنان، در خرد کاستی دارند و در رای کمبود و نمی توانند در محفل مردان حضور یابند و شهادت زنان به تنهایی پذیرفته نیست، هر چند شماره آنها به هزار برسد. خداوند به گمراهی و فراموش کاری زنان به این آیه اشاره فرموده است:

«اگر یکی از زنان، به هنگام ادای شهادت دچار ابهام و فراموشی شود، زن دیگر، یادآوری کند.»

زنان، نمی توانند رهبری جامعه و حتی یکی از استانها را بر عهده گیرند. از این روی، پیامبر(ص) و جانشینان او و کسانی که پس از آنان بر جامعه حکومت کرده اند (تا آن جا که اطلاع داریم) زنان را به قضاوت نگماشته و امور منطقه ای را به آنان وانگذارده اند. اگر این موضوع جایز می بود، باید در برهه ای به این کار گماشته می شدند.

دکتر وهبه زحیلی هم، به دلیلهای بالا تمسک جسته است ⁽²⁰⁹⁾.

چنانکه گذشت، شیخ در مبسوط برای قضاوت سه چیز را شرط دانسته و یکی از آنها کمال بود و کمال را نیز، به خردمندی، رسیدن به سن تکلیف، آزادی و مرد بودن، تفسیر کرده. ⁽²¹⁰⁾

این همگونی در بیان شرایط و استدلال، سخن صاحب جواهر که گفت: پیش تر این شرایط را اهل سنت آورده اند، تایید می کند. اگر ما در کتابهای روایی شیعه، دلیل روشنی بر بازدارندگی زنان از قضاوت می داشتم، سخن محقق نجفی، جایی نداشت. ولی از کتاب و سنت دلیل روشنی نداریم و مهم ترین دلیل «اجماع » و «اصل » بود که بی پایگی آن بیان گردید.

دلیل ویژه ای که اهل سنت روی آن انگشت گذاشته اند «سیره » است که اکنون به آن می پردازیم:

سیره

از جمله دلیلهایی که اهل سنت بر ناروایی قضاوت زنان اقامه کرده اند، «سیره » است که اگر ثابت شود و به عصر رسول اکرم(ص) پیوسته باشد، در ردیف دیگر دلیلها قرار می گیرد.

وهبة زحیلی می نویسد:

«... ولهذا لم یول النبی(ص) ولا احد من خلفائه ولامن بعدهم، امراة قضاء، ولاولایة بلد.» ⁽²¹¹⁾

برای همین موارد بوده است که پیامبر(ص) و جانشینان وی و کسانی که پس از آنان روی کارآمدند، زنی را به قضاوت نگماشته و سرپرستی هیچ شهری را به آنان وانگذارده اند.

ابن قدامه می نویسد:

«... فیما بلغنا و لو جاز ذلک لم یخل منه جمیع الزمان غالبا.» ⁽²¹²⁾

برابر آنچه به ما رسیده، در هیچ برهه ای از زمان، قضاوت به زنان واگذار نشده است.

اگر جایز می بود، باید در برهه ای به قضاوت گماشته می شدند.

بله، پیامبر(ص) و حاکمان پس ازآن حضرت، بویژه امام علی(ع) زنی را به قضاوت نگمارده اند، ولی، این دلیل نمی شود که زنان از قضاوت بازداشته شده اند.

افزون براین، سیره یاد شده، از چند جهت نمی تواند حرام بودن قضاوت زنان را در دستگاه قضایی امروز، ثابت کند; زیرا:

1. در مذهب شیعه، تنها سیره پیامبر(ص) و امامان(ع) حجت است و اگر در دوران حکومت رسول اکرم(ص) و علی(ع) زنی به قضاوت گماشته نشده است، شاید نیاز زمان و مکان نبوده و یا زمینه اجتماعی نداشته و زنان چنان پایگاهی در جامعه نداشته اند که بتواند به این مهم بپردازند.

3. سیره پیامبر و امامان، هنگامی دلیل می شوند که موضوع، زمینه های اجتماعی، اوضاع و احوال، زمان ما و آن دوران همگون و یکسان باشند. اگر موضوع تغییر کرده باشد، سیره پیامبر(ص)، هیچ گاه نمی تواند حکم موضوعی را در آن زمان، بر موضوعی در این زمان، بار کند، هر چند که همانندی و همگونی وجود داشته باشد.

قضاوت، از موضوعاتی است که دگرگونیهای اساسی یافته است. قلمرو اختیارات قاضی محدود، قانونها مدون و نظارتها دقیق شده است و قاضی تحت اشراف قاضی القضات، یا شورای عالی حکم می دهد و حکم او به گونه دقیق، بررسی می شود که با معیارها و ملاکها، سازگاری نداشته باشد و آن گاه اجرا می شود و... نهاد قضاوت، به مفهوم تشکیلات گسترده و ویژه داوری، در دوران رسول خدا(ص) و صدر اسلام وجود نداشته است.

روزگار رسول خدا(ص) دوره تشریع قانون بود و همه چیز، از جمله قضاوت به آن حضرت بستگی داشت جامعه نیز، به دلیل ناگستردگی، نیاز به تشکیلات ویژه قضاوت نداشت.

در دوران زمامداری حضرت امیر(ع) هم، دگرگونیهای چندانی در سازمانهای اداری جامعه پدید نیامد و گه گاه، براساس ویژگی و نیازی که منطقه ای داشت، از سوی آن حضرت، اشخاصی به قضاوت گمارده می شدند و حضرت در دستوری که به مالک اشتر داده، برای گزینش قاضی، شرط نفرموده که قاضی باید مرد باشد.

آنچه که از تاریخ بر می آید نهاد قضاوت در زمان هارون الرشید، پایه گذاری شد و او، یعقوب بن ابراهیم، معروف به قاضی ابویوسف را، به سمت قاضی القضات گمارد و گماردن و برکنار کردن قاضیان را به وی واگذارد. گویند: وی، در پی ریزی تشکیلات قضایی، از ایران اثر پذیرفته و «قاضی القضات » بر گردانیده «موبد موبدان » است. ⁽²¹³⁾

از درستی، یا نادرستی این مطلب، اکنون نمی خواهیم سخن بگویم، آنچه که ما در پی آن هستیم و از تاریخ نیز بر می آید و اکنون شاهد آن هستیم دگرگونی ژرفی است که در سیستم قضایی زمان هارون الرشید به بعد، نسبت به صدر اسلام و زمان ما نسبت به دوران هارون الرشید و... وجود آمده است.

با این دگرگونیهای پدید آمده در سیستم قضایی، نمی شود حکم موضوعی را در آن زمان، بر موضوعی در این زمان بار کرد. اگر برای قاضی زن در آن روزگار جایگاهی نبوده، چون اختیارات، گسترده بوده، سیستم کنترل دقیقی در کار نبوده و همه چیز را به قاضی وا می گذارده اند که او می باید به تنهایی و باهوش و دانش خرد و تدبیر خود، قضایا را حل و فصل می کرده است. اما امروز که قاضی در چهارچوب قانونهای مدون و سیستم خاص و با اشراف و نظارت دقیق مقامهای بالاتر، حکم می دهد، چرا برای قاضی زن جایگاهی نباشد و چرا او نتواند با کنترل، پرونده های قضایی را بررسی کند و براساس قانونهای تدوین شده و در چهارچوب خاص حکم بدهد؟

در کتابهای فقهی از سه نوع قاضی سخن گفته شده است:

1. قاضی منصوب: فقیه جامع الشرایط، براساس روایات، از سوی امام معصوم، اجازه قضاوت یافته است.

2. قاضی ماذون: شخصی که از سوی مجتهد جامع الشرائط، به گونه محدود، اجازه قضاوت دارد.

3. قاضی تحکیم: کسی که از سوی دو طرف دعوا، برای داوری برگزیده می شود.

از سه گونه قاضی یاد شده، قاضی تحکیم، از موضوع بحث ما خارج است; زیرا که بسیار از فقیهان، ویژگیها و شرطهای قاضی منصوب را در زمان غیبت، برای قاضی تحکیم لازم دانسته اند و شماری ادعای اجماع کرده اند; از این روی گفته شده: قاضی تحکیم در دوران غیبت، تصور ندارد; زیرا همان قاضی منصوب است. ⁽²¹⁴⁾

در گذشته، بیش تر از قاضی منصوب بحث می شده که همان فقیه جامع الشرایط باشد، اما درباره قاضی ماذون، که امروزه تمام، یا بیش تر قاضیان دادگستری از این دسته اند، در گذشته بحثی مطرح نبوده است.

البته در پاره ای از کتابهای فقهی، از قاضی ماذون، تحت عنوان: «استخلاف » بحث شده که از ظاهر کلام آنها بر می آید، ویژه زمان حضور امام بوده است. ⁽²¹⁵⁾

روشن شد از سیره هم نمی توانیم استفاده کنیم که زنان نمی توانند به قضاوت بپردازند. سپس با این حساب دلیلی بر بازدارندگی زنان از قضاوت، بویژه در روزگار ما و سیستم نوین قضایی، وجود ندارد و زنان، بسان مردان، به گونه محدود، در چهارچوب قانونهای مدون، تحت نظارت و اشراف مجتهد جامع الشرائط، یا رئیس قوه قضائیه و... می توانند به قضاوت بپردازند.

پی نوشت ها:

1. سوره «نساء»، آیه 35.

2. «القضاء فی الفقه الاسلامی »، سید کاظم حائری 48/.

3. «من لایحضره الفقیه »، شیخ صدوق، ج 4/263; «خصال »، شیخ صدوق باب اربع واربعون، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

4. «ریاض » سید علی طباطبایی، ج 2/385، ال البیت.

5. «مناهل »، سید محمد مجاهد/695، ال البیت.

6. «مستند الشیعه » نراقی، ج 2/519، چاپ قدیم.

7. «جواهر الکلام »، شیخ محمد حسن نجفی، ج 40/14، دار احیاءالتراث العربی، بیروت.

8. «قضا و شهادات »، شیخ انصاری/41، کنگره شیخ انصاری، شماره 22.

9. «ملحقات عروة الوثقی »، سید محمد کاظم طباطبایی، ج 3/5.

10. «کتاب القضاء»، آیت الله گلپایگانی/47، چاپخانه خیام.

11. «جامع الروات »، ج 1/273; «من لایحضره الفقیه »، ج 4/134، شرح مشیخه.

12. «کتاب القضاء»4/48.

13. «خصال » باب ثلث و سبعون خصلة. در برخی نسخه ها «لاتتولی » نقل شده است. «وسایل الشیعه »، شیخ حر عاملی، ج 18/54، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

14. «کشف اللثام »، فاضل هندی، ج 2/142، فراهانی.

15. «مفتاح الکرامه »، سید جواد عاملی، ج 10/9، چاپ قدیم.

16. «مناهل »/695.

17. «مستند الشیعه »، ج 2/519.

18. «جواهر الکلام »، ج 40/14.

19. «ملحقات عروة »، ج 3/5.

20. «وسائل الشیعة »، ج 18/4; «تهذیب »، شیخ طوسی، ج 6/219; «من لایحضره الفقیه »، شیخ صدوق ج 3/2; «الفروع من الکافی »، کلینی، ج 7/412، دارالتعارف، بیروت.

21. «وسائل الشیعه »، ج 8/100.

22. «مستند الشیعه »، ج 2/519.

23. «کتاب القضاء»، آیت الله گلپایگانی/47.

24. «کافی »، ابوصلاح حلبی، در «ینابیع الفقهیه »، گردآوری علی اصغر مروارید، ج 11/55، فقه الشیعه، بیروت.

25. «فقه القرآن »، قطب راوندی، در «ینابیع الفقهیة »، ج 11/146.

26. «شرایع الاسلام » محقق حلی، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/302.

27. «تحریر الاحکام الشرعیة »، ج 2/180.

28. «تنقیح الرائع »، فاضل مقداد، ج 3/234.

29. «شرح لمعه »، شهید دوم، ج 3/66، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

30. «مسالک »، شهید دوم، ج 2/283، دارالهدی قم.

31. «مجمع الفائدة »، محقق اردبیلی، ج 12/7، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

32. «کشف اللثام »، فاضل هندی، ج 2/142، فراهانی، تهران.

33. «کفایة الاحکام »، محقق سبزواری،/261 چاپ قدیم.

34. «مفاتیح الشرایع »، فیض کاشانی، ج 3/246.

35. «مفتاح الکرامة »، ج 10/3 و 5.

36. «ریاض » ج 2/387.

37. «جامع الشتات »، میرزای قمی/730، چاپ قدیم.

38. «مناهل »/695.

39. «قضا و شهادات »، شیخ انصاری/47.

40. «مستند الشیعه »، ج 14/519.

41. «جواهر الکلام »، ج 40/14.

42. «ملحقات عروة » ج 3/5.

43. «کتاب القضاء»/7.

44. «کتاب القضاء» محمد رضا گلپایگانی/47.

45. «قضا و شهادات »/229.

46. «دراسات فی ولایة الفقیه »، حسینعلی منتظری، ج 1/361.

47. «جامع الشتات »/730.

48. «من لایحضره الفقیه »، ج 3/361، باب النوادر.

49. «مستند الشیعه »، ج 2/519.

50. «نهج البلاغه »، نامه 31; «الفروع من الکافی »، ج 5/510.

51. «الفروع »، ج 5/510.

52.«خلاف »، شیخ طوسی در «ینابیع الفقهیة »، ج 33/6.

53. «مسند»، احمد، ج 5/38، 43، 47، 50 و 51; «صحیح »، بخاری، کتاب 92، باب 18 «سنن »، ترمذی، کتاب 31 باب 75; «سنن » نسایی، کتاب 49، باب 8، «سنن » طیالسی، ش 877; «مجمع الزواید»، ج 5/209.

54. «مسند»، احمد، ج 5/43 و 51.

55. «مجمع الزواید»، ج 5/209.

56. همان مدرک.

57. «تحف العقول »، ابن شعبه حرانی،/35. اسندوا.

58. «مفاتیح الشرایع »، ج 3/246، لایصلح.

59. «ریاض »، ج 2/385، لایصلح.

60. «مناهل/694، لایصلح.

61. «مستند الشیعه »، ج 2/519، لایصلح.

62. «جواهر الکلام »، ج 40/14.

63. «کتاب القضاء»/48.

64. چنانکه برخی از اهل سنت گفته اند، این حدیث به خلافت مربوط می شود. ر.ک: «المحلی »، ج 9/430.

65. «جامع المدارک »، خوانساری، ج 6/7.

66. «خلاف »، شیخ طوسی، ج 11/311، در «ینابیع الفقهیه »، ج 33/6.

67. «نهج الحق »، علامه/562.

68. «مناهل »/694.

69. «خلاف » شیخ طوسی ج 3/311، در «ینابیع الفقهیه »، ج 33/6.

70. «نهج الحق »،/562.

71. «مفاتیح الشرایع »، ج 3/246.

72. «جامع الشتات »/730.

73. «جواهر الکلام »، ج 40/14.

74. «نهج الحق »/562; «مفاتیح الشرایع »، ج 3/246; «مناهل »/694; «جواهر الکلام »، ج 40/14.

75. «تنقیح الرائع »، ج 3/236; «کشف اللثام »، ج 2/322; «مفتاح الکرامه »، ج 10/9/; «مناهل »/694.

76. «جواهر الکلام »، ج 40/14.

77. «نهج البلاغه »، خطبه 80. در «مستند الشیعه »، ج 2/519، به مضمون فراز آخر این حدیث که در الفروع من الکافی »، ج 5/517، نقل شده استناد گردیده است.

78. «کشف اللثام »، ج 2/322; «مفتاح الکرامة »، ج 10/9; «مناهل »/694.

79. همان مدرک.

80. «مناهل »/695.

81. «مجمع الفائدة »، ج 12/32.

82. «جامع الشتات »/730.

83. «قضا و شهادات »، شیخ انصاری/239.

84. «جامع المدارک »، ج 6/7.

85. «من لایحضره الفقیه »، ج 3/4; «وسائل الشیعه »، ج 18/7.

86. «خلاف »، در: «ینابیع الفقهیه »، ج 33/6.

87. «ریاض »، ج 2/385.

88. «مناهل »/695.

89. «جواهر الکلام »، ج 40/14.

90. «قضا و شهادات »/41.

91. «مجمع الفائدة والبرهان »، ج 12/15.

92. «جامع الشتات »/730.

93. «قضا و شهادات »/229.

94. «مبسوط »، شیخ طوسی، ج 8/101، مرتضوی; «ینابیع الفقهیه »، ج 33/101.

95. «مراسم »، سلار، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/99.

96. همان مدرک/105.

97. «فقه القران »، سعیدبن عبدالله راوندی، ج 2/9، انتشارات کتابخانه آیت الله نجفی مرعشی، قم.

98. «ینابیع الفقهیه »، ج 11/189.

99. «وسیله »، ابن حمزه، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/199.

100. «سرائر» ابن ادریس، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/234-235.

101. «مراسم »، سلار بن عبدالعزیز، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/99.

102. «نهج الحق »/562.

103. «ریاض »/380.

104. «مناهل »/694.

105. «مستند الشیعه »، ج 2/519.

106. «جواهر الکلام »، ج 40/12.

107. «دروس »، شهید اول، ینابیع الفقهیه، ج 33/381.

108. «شرح لمعه »، ج 3/62.

109. «مسالک » ج 2/283.

110. «نهج الحق »562/، (ذهب الامامیه).

111. «دروس »، ج 2/70 (اطبق السلف).

112. «شرح لمعه »، ج 3/62، (اجماعا).

113. «مسالک »، ج 2/283، (موضع وفاق).

114. «کشف اللثام »، ج 2/142 (اتفاقا).

115. «کفایة الاحکام »261/ (والظاهر انه لاخلاف).

116. «مفاتیح الشرایع »، ج 3/246 (بلاخلاف).

117. «مفتاح الکرامة »، ج 10/9 (اجماعا).

118. «ریاض »، ج 2/385 (بلاخلاف فی شئ من ذلک اجده بیننا بل علیه الاجماع فی عبائد جماعة).

119. «مناهل » 694/ (ظهور الاتفاق، حکی الاجماع، بل علیه الاجماع فی نهج الحق.).

120. «مستند الشیعه »، ج 2/519 (بالاجماع).

121. «جواهر الکلام »، ج 40/12 (بلاخلاف اجده).

122. «قضا و شهادات »41/ (المنجبر بعدم الخلاف).

123. «ملحقات عروة » ج 3/5 (للاجماع).

124. «تحقیق الدلایل » 12/ (بلاخلاف).

125. «کتاب القضاء»44/ (ادعی عدم الخلاف بل الاجماع).

126. «مجمع الفائدة »، ج 12/15.

127. «جامع الشتات » 730/.

128. «قضا و شهادات »229/.

129. «مبسوط »، در «ینابیع الفقهیه »، ج 33/99 و 100.

130. «خلاف »، در «ینابیع الفقهیه »، ج 33/6.

131. «نهایه »، شیخ طوسی، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/77.

132. «مقنعه »، شیخ مفید، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/19.

133. همان مدرک.

134. «مستند الشیعه »، ج 2/515.

135. «مفتاح الکرامة »، ج 10/2.

136. «ریاض »، ج 2/385.

137. «نهایه »، در «ینابیع الفقهیه »، ج 9/56.

138. «جامع الشتات »، 730/;«غنایم الایام » 672/.

139. «فقه الرضا»، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/13.

140. «المقنع »، شیخ صدوق، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/7.

141. «الهدایة »، شیخ صدوق، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/13.

142. «من لایحضره الفقیه »، ج 3/2.

143. «مقنعة »، شیخ مفید، 721/، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین.

144. «انتصار»، سید مرتضی، 236/، شریف رضی، در «ینابیع الفقهیه » ج 11/31.

145. «مسائل ناصریات »، سید مرتضی، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/47.

146. «کافی » ابوصلاح حلبی 421/، کتابخانه امیرالمؤمنین(ع) اصفهان، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/53.

147. «نهایة »3337/، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/77; «مقنعه »721/، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/19.

148. «مبسوط »، ج 8/101.

149. «خلاف »، در «ینابیع الفقهیه »، ج 33/6.

150. «جواهر الفقه »، ابن براج، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/105.

151. «مهذب »، ابن براج، ج 2/599، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/131.

152. «المؤلف »، امین الاسلام طبرسی، ج 2/513.

153. «فقه القران »، راوندی، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/145.

154. «غنیه »، ابن زهره، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/189.

155. «وسیله »208/، انتشارات کتابخانه ایت الله نجفی مرعشی.

156. «اصباح الشیعه »، قطب الدین بیهقی 527/، مؤسسه امام صادق(ع) در «ینابیع الفقهیه »، ج 7/223.

157. «سرائر»، ابن ادریس، ج 2/154، انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، در «ینابیع الفقیه »، ج 11/234 235.

158. «سرائر»، ج 3/537، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/53.

159. «شرائع »، محقق حلی، ج 4/67، دارالاضواء، بیروت.

160. «مختصر النافع »403/، بعثة.

161. «نهایة و نکتها»، محقق حلی، ج 2/68، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

162. «کشف الرموز»، ج 2/492.

163. «الجامع للشرایع » در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/371.

164. همان مدرک 376/.

165. «قواعد»، علامه حلی، ج 2/201، چاپ قدیم.

166. «تحریر الاحکام »، ج 2/180.

167. «ارشاد الاذهان »، علامه حلی، ج 2/138، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین.

168. «تبصرة المتعلمین »، علامه حلی، در «ینابیع الفقهیه »، ج 33/371.

169. «تذکرة » علامه حلی ج 1/418، چاپ قدیم.

170. «تخلیص المرام »، علامه حلی، ج 1/459.

171. «مختلف الشیعه »، علامه حلی، ج 8/433، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم.

172. «نهج الحق » علامه 562/، هجرت، قم.

173. «ایضاح الفوائد»، فخرالمحققین، ج 4/294، اسماعیلیان.

174. «دروس »، ج 2/65، در «ینابیع الفقهیه »، ج 33/381.

175. «شرح لمعه » شهید اول، در «ینابیع الفقهیه »، ج 11/467.

176. «التنقیح الرائع »، ج 4/236.

177. «تهذیب البارع »، ابن فهد حلی، ج 4/456، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

178. «المقتصر»، ابن فهد حلی، 375/، آستان قدس، مشهد.

179. «تخلیص الخلاف »، ابن رشید صیمری 355/.

180. «الرسائل »، محقق کرکی، ج 3/109.

181. «جامع المقاصد»، محقق کرکی، ج 2/223.

182. «مسالک »، شهید ثانی، ج 2/283، چاپ قدیم.

183. «شرح لمعه »، شهید ثانی، ج 3/62.

184. «مجمع الفائدة والبرهان »، ج 12/15.

185. «کشف اللثام »، ج 2/322.

186. «کفایة الاحکام » 261/.

187. «مفاتیح الشرایع »، ج 3/246 و 248.

188. «بدایة الهدایة »، ج 2/407، ال البیت; «هدایة الامة »، ج 8/359، آستان قدس.

189. «مفتاح الکرامة »، سید جواد عاملی، ج 10/9.

190. «ریاض »، ج 2/385.

191. «الشرح الصغیر»، سید علی طباطبایی، ج 3/254، انتشارات کتابخانه آیت الله نجفی مرعشی.

192. «جامع الشتات » 730/. ایشان در این کلام، اشاره ای نیز بر رداستدلال کسانی دارد که بر منع قضاوت زنان به آیه 282 بقره، استناد کرده اند.

193. «مناهل » 694/ 696.

194. «مستند الشیعه »، ج 2/517، 519.

195. سوره «نساء» 58/.

196.«جواهر الکلام »، ج 40/12 19.

197. همان مدرک.

198. «قضا و شهادات »، 229/.

199. همان مدرک 40/.

200. «تحقیق الدلایل »، ملاعلی کنی 12/ و 13.

201. «کتاب القضاء»، 6/، چاپ نجف.

202. «جامع المدارک »، ج 6/7، اسماعیلیان.

203. «دراسات فی ولایة الفقیه »، ج 1/339.

204. همان مدرک.

205. «جواهر الکلام »، ج 40/21.

206. «احکام السلطانیة »، قاضی ابویعلی، ج 1/60، دفتر تبلیغات اسلامی، قم.

207. همان مدرک، ج 2/65.

208. «مغنی »، ابن قدامه، ج 9/39.

209. «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 6/482، دارالفکر، دمشق.

210. «مبسوط »، ج 8/101.

211. «الفقه الاسلامی وادلته »، وهبة زحیلی، ج 6/482.

212. «مغنی »، ابن قدامه، ج 9/39.

213. «نهاد دادرسی در اسلام »، محمد حسین ساکت 65/، آستان قدس.

214. «تحریر الاحکام »، ج 2/180; «قواعد»، ج 2/200; «ریاض »، ج 2/387; «مسالک »، ج 2/283; «مجمع الفائدة والبرهان »، ج 12/17.

215. «شرایع »، ج 4/69; «تحریر الاحکام »، ج 2/180; «کشف اللثام »، ج 2/321; «مجمع الفائدة »، والبرهان »، ج 12/32; «قضا و شهادات » 72/.