نقد رویه شهرت­گرایانه در سیاست جنایی تقنینی ایران

بحث قصاص و دیة نفس

چکیده
در میان نظریات مختلفی که در فقه وجود دارد، معمولاً مقنن در مباحث قصاص و دیة نفس در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 به پذیرش نظر مشهور تمایل دارد تا نظریه های دیگر. این مقاله به نقد این رویه می پردازد و معتقد است که معیار مقنن در پذیرش نظریه های فقهی باید فراتر از بحث اکثریت و اقلیت (مشهور و غیرمشهور) باشد و ورای این بحث, باید به دو نکتة مهم دیگر توجه کند: اول این که کدام یک از نظریه های اتخاذی بهتر مصالح جامعه را تأمین می کند و دیگر این که کدام یک از نظریه ها با اجزای دیگر سیستم حقوقی هماهنگ است.
واژگان کلیدی: نظر مشهور، نظر اقلیت، سیاست جنایی، مرگ قاتل، فرار قاتل مقدمه
پس از انقلاب اسلامی و تغییر سریع قوانین جزایی، مقنن در موارد زیادی, به خصوص در مباحث حدود و قصاص, برای نگارش قوانین جدید مستقیماً سراغ منابع فقهی رفت، به نحوی که در موارد زیادی, قوانین موضوعه تقریباً ترجمة برخی از کتب فقهی است. مبنای این امر اصل چهارم قانون اساسی است که می گوید: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد ...». البته این امر مورد نقد این مقاله نیست و آن چه در این مقاله نقد شده, رویه ای است که مقنن در اقتباس از فقه و موازین اسلامی در پیش گرفته است؛ رویه ای که در آن, مقنن از بین نظریات متعدد فقهی، مستقیماً سراغ نظر مشهور رفته و بدون در نظر گرفتن جوانب دیگر موضوع، آن را وارد قانون موضوعه می کند. گویی که مقنن در این خصوص, معیار نانوشته ای دارد و آن مشهور بودن نظر اتخاذی است. مقنن این پایبندی به نظریة مشهور را آن چنان حفظ کرده است که در مواردی هم که نظر مشهوری وجود ندارد، ترجیح می دهد سکوت پیشه کند و عملاً دادگاه ها را به طور مستقیم به منابع فقهی ارجاع دهد که البته جز تشتت آرا و اختلاف سلیقه های فراوان ثمر دیگری ندارد.
این در حالی است که گاه نظر مشهور اتخاذی مقنن با سایر اجزای سیستم حقوقی در هماهنگی نیست و اگر به جای نظر مشهور، نظر اقلیت پذیرفته می شد، این هماهنگی و انسجام به راحتی به وجود می آمد. حتی در مواردی علاوه بر آن که نظر مشهور اتخاذی، ناهماهنگ با سایر اجزای سیستم حقوقی است، اساساً با نیازها و واقعیت های اجتماعی، اقتصادی روز جامعه نیز هماهنگ نیست ولی پذیرش نظریة اقلیت, مصالح جامعه را بهتر تأمین می کند.
به هر حال به نظر می رسد این رویة شهرت گرایانة مقنن در تدوین سیاست جنایی که گاه مشکلاتی را هم برای قوة قضائیه و شهروندان ایجاد کرده است، رویة صائبی نیست و مقنن باید با نگاه حکومتی و در نظر گرفتن ابعاد مختلف موضوع به اقتباس از فقه بپردازد؛ چرا که دولت به معنی اعم که قوة مقننه هم بخشی از آن است، عهده دار حفظ نظم اجتماعی و نیز تدوین قواعد اجتماعی به بهترین شکل ممکن است؛ بنابراین در مواردی که نظر اقلیت مصالح جامعه را بهتر تأمین کرده, هماهنگی بیشتری با ساختار نظام حقوقی دارد، باید مورد اقبال مقنن قرار گیرد. بدیهی است در این صورت (پذیرش نظر اقلیت به جای نظر اکثریت) نمی توان ادعای مغایر موازین اسلامی بودن نظریة اتخاذی را پیش کشید، چون در هر صورت, نظر اقلیت هم نظر اسلام است.
در این مقاله, برای نشان دادن نابه سامانی های سیستم کیفری و آشفتگی در سیاست جنایی _ تقنینی، مواردی را از مجموعة قوانین جزایی و مشخصاً از بحث دیه و قصاص نفس بررسی می کنیم و به تحلیل آن ها می پردازیم. در بخش اول مقاله به مواردی می پردازیم که اخذ نظریة مشهور در هماهنگی با اجزای دیگر سیستم حقوقی نیست و احیاناً مطابق با مصالح جامعه هم به شمار نمی آید. در بخش دوم به یک مورد تعارض سیاست جنایی _ قضایی با سیاست جنایی _ تقنینی پرداخته و در غایت در بخش سوم به اختصار مواردی را بررسی می کنیم که مقنن در موارد معدودی با عنایت به نیازهای امروزی جامعه و مقتضیات زمان، نظریة مشهور فقهی را نپذیرفته و به نظریة اقلیت که بهتر جواب گوی نیازهای جامعه بوده تمایل نشان داده است. بخش اول: ناهماهنگی های موجود در سیاست جنایی _ تقنینی
مقنن در موارد زیادی بدون توجه به سایر اجزای سیستم حقوقی و دقیقاً در تعارض با آن و حتی بدون کمترین توجه به مصالح جامعه، به پذیرش نظریه های فقهی پرداخته است و به نظر می رسد معیار او در پذیرش این نظریه ها صرفاً شهرت آن ها بوده است. در حالی که مقنن به راحتی می توانست با اخذ نظریة دیگر فقهی، ضمن حفظ انسجام سیستم حقوقی، مصالح جامعه را هم تأمین کند. در این بخش از مقاله به نمونه هایی از این موارد اشاره می شود: 1 مادة 259 قانون مجازات اسلامی الف _ بیان مسأله
این ماده مقرر می دارد: « هرگاه کسی که مرتکب قتل موجب قصاص شده است, بمیرد, قصاص و دیه ساقط می شود».
بدیهی است با مرگ قاتل[2] بحث از قصاص منتفی است. اما پرسش مهم در مورد این ماده آن است که مقنن بر چه اساسی دیه را نیز ساقط می داند و پرسش مهم تر این که چرا مقنن در قتل شبه عمد و همین طور بر خلاف قتل عمد در قتل خطای محض, با مرگ قاتل دیه را ساقط نمی داند؟ در حالی که در قتل عمدی، عمل قاتل ظالمانه و نیت او شریرانه است, ولی در قتل شبه عمد و خطای محض چنین نیست.
بدیهی است این پاسخ که چون مقنن نظریة مشهور را پذیرفته و بر اساس مبنای پذیرفته شده مشهور فقها، مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است و تبدیل آن به دیه نیاز به موافقت اولیای دم و قاتل دارد (طباطبائی، 1412: ص 231)، پاسخ قانع کننده ای نیست و ایرادهای اساسی را که در ارتباط با این ماده وجود دارد رفع نمی کند. اولین ایراد این است که همان گونه که گفته شد, این ماده در ناهماهنگی کامل با مباحث دیات در سایر قتل ها است. دومین ایراد این است که با قاعده کلی «لایبطل دم امرء مسلم» که مقنن در موارد زیادی از جمله در مادة 255 قانون مجازات اسلامی آن را پذیرفته است, منافات دارد. سومین ایراد این است که این ماده در جهت تأمین مصالح اولیای دم نیست و مثلاً هرگاه فردی که دارای املاک فراوان و ثروت زیادی است، دیگری را عمداً بکشد و قبل از اجرای قصاص, خود او بمیرد، اولیای دم مقتول نمی توانند تقاضای مطالبة دیه کنند، هرچند شدیداً فقیر و محتاج به دیه باشند. علاوه بر این که خود این ایراد سوم، ایرادهای دیگری را نیز به دنبال دارد؛ مثلاً این که حتی مصالح جامعه و دولت نیز در اتخاذ این سیاست جنایی مورد توجه قرار نگرفته است و مسؤولیت خانواده ای بی سرپرست و فقیر که می توانست با اتخاذ تدبیر جنایی بهتر (و اخذ دیه) فقیر نباشد، بر دوش دولت و جامعه قرار خواهد گرفت و ... . ب _ سابقه فقهی موضوع
در منابع فقهی, در خصوص این بحث که اگر قاتل عمدی بمیرد دیه هم ساقط می شود یا خیر، سه نظریه وجود دارد:
الف اولین نظریه که مقنن در مادة فوق و همین طور در مادة 257 قانون مجازات اسلامی[3] آن را پذیرفته، بر این مبنا استوار است که مجازات قتل عمدی صرفاً « قصاص» است، نه یکی از دو امر «قصاص یا دیه بنا به انتخاب اولیای دم». بر این اساس, دیه اصالتاً و ابتدائاً در قتل عمدی ثابت نمی شود و اولیای دم هم هیچ حقی نسبت به انتخاب دیه ندارند (شیخ طوسی، ص52؛ طباطبائی، 1412: ص331)؛ اما چون قصاص حق الناس است، اولیای دم می توانند با توافق قاتل, حق خود را به دیه یا کمتر یا بیشتر از آن هم مصالحه کنند؛ همان طور که می توانند از اعمال آن صرف نظر کرده و قاتل را عفو نمایند. بنابراین در فرضی که بدون توافق اولیای دم و قاتل، قاتل بمیرد، بحثی از دیه هم مطرح نمی شود (شیخ طوسی، ص 65). [4] در این نظر, بحث از دیه در قتل عمدی, فرع بر توافق اولیای دم و قاتل است که در این حالت منتفی است. از همین روست که اگر قاتل با تبدیل قصاص به دیه موافقت نکند، اولیای دم نمی توانند او را مجبور به پرداخت دیه نمایند (جبعی عاملی، ص481؛ نجفی، 1367: ص329؛ خمینی، ص663؛ فاضل لنکرانی، 1407: ص272).
با نگاهی به مادة 257 قانون مجازات اسلامی که قتل عمد را موجب قصاص می داند و نیز مادة 259 همان قانون روشن می شود که مقنن این نظریه را که نظریة مشهور فقهاست پذیرفته است و مبنای پذیرفته شده آنها را مبنی بر این که مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است و اولیای دم بدون تراضی قاتل، حق مطالبة دیه را ندارند, کاملاً قبول و آن را وارد قانون موضوعه نموده است.
ب نظر دوم که دو تن از فقیهان متقدم (ابن جنید و ابن ابی عقیل) آن را پذیرفته اند (نقل از: جبعی عاملی، ص481)، این است که مجازات قتل عمدی، یکی از دو امر قصاص یا دیه بنا به انتخاب اولیای دم است. لذا به صرف تحقق قتل عمدی، هم قصاص و هم دیه (نه فقط قصاص) ثابت می شود و اولیای دم می توانند یکی از آن ها را به دلخواه خود انتخاب کرده, مطالبه نمایند. مطابق این نظر, ثبوت دیه در قتل عمدی فرع بر توافق بین اولیای دم و قاتل نیست و بدون آن هم اولیای دم می توانند دیه را مطالبه نمایند. بنابراین اگر قاتل بلافاصله پس از ارتکاب قتل عمدی بمیرد، اولیای دم می توانند دیه را از ما ترک او مطالبه نمایند (همان: ص 481).
همان گونه که ملاحظه می شود، این نظر تفاوت مبنایی با نظریة اول (مشهور) دارد. مطابق نظر اول, مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است و جز با رضایت و توافق قاتل و اولیای دم، دیه ثابت نمی شود؛ در حالی که مطابق نظر اخیر, به محض تحقق قتل عمدی, هر دو امر قصاص و دیه ثابت می شود و اولیای دم در انتخاب هر کدام از آن ها مخیرند. از این پس در این مقاله، از این نظر تحت عنوان «نظر اقلیت اول» یاد می شود.
ج علاوه بر دو نظریة فوق که اختلاف مبنایی با هم دارند، نظر دیگری در منابع فقهی ما وجود دارد که هرچند در مبنا با صاحبان نظریة اقلیت فوق اختلاف دارد و همانند مشهور فقها مجازات قتل عمدی را صرفاً قصاص می داند، در این مورد خاص (مرگ قاتل) بر خلاف مشهور و همانند صاحبان نظریة اقلیت قبلی, معتقد به عدم سقوط دیه و به عبارت دیگر تبدیل قصاص به دیه است. محقق حلی هر چند در شرایع، حکم صریحی در این خصوص ندارد (محقق حلی، 1403: ص 232)، در کتاب النهایه و نکتهاپس از بیان نظر شیخ طوسی معتقد است: «ما تا آن جا که امکان استیفای قصاص هست موافق با شیخ هستیم، مبنی بر این که مجازات قتل عمدی فقط قصاص است، اما اگر محل قصاص از بین برود (امکان استیفای قصاص نباشد) ناچار دیه ثابت می گردد» (محقق حلی، 1412، ص 365). از فقهای معاصر, آقایان خویی و مدنی کاشانی نیز بر این عقیده اند. این دو فقیه بزرگوار هر چند همانند مشهور فقها مجازات قتل عمدی را صرفاً «قصاص» و نه قصاص یا دیه بنا به انتخاب اولیای دم می دانند (خویی، 1976: ص 123؛ مدنی کاشانی، 1410: ص 3937)، در بحث خاص مرگ قاتل و حتی فرار او که بعداً راجع به آن بحث خواهیم کرد، معتقد به عدم سقوط دیه بوده و کلاً در هر موردی که امر قصاص توسط اولیای دم متعذر باشد، دیه را ثابت می دانند (مدنی کاشانی، 1410: ص 192؛ خویی، 1976: ص 125).
آیت الله خویی در این زمینه می گویند: «دیه جز با رضایت جانی ثابت نمی شود و اولیای دم، اختیاری در انتخاب قصاص یا دیه ندارند. لیکن همة این موارد در صورتی است که اولیای دم متمکن از انجام قصاص باشند و اگر چنین امکانی فراهم نبود و مانعی در راه اعمال قصاص وجود داشت، بر عهدة جانی است که دیه رابپردازد» (خوئی، 1976: ص 125). بر این اساس, ایشان در مورد بحث حاضر (مرگ قاتل) صراحتاً اعتقاد دارد که: «اگر انجام قصاص به دلیل فرار قاتل یا مرگ او یا وجود هر مانع خارجی دیگر متعذر گردد، قصاص تبدیل به دیه می شود ...» (همان، ص 26). نظیر همین مطالب را آیت الله مدنی کاشانی هم در کتاب القصاص خود آورده اند (مدنی کاشانی، 1410: ص 192). از این پس در این مقاله از این نظر تحت عنوان «نظر اقلیت دوم» یاد می شود. ج _ نقد و بررسی و راه حل
به رغم ایرادهایی که به نظر مشهور وارد است و به برخی از آنها اشاره شد، مقنن آن را پذیرفته است و شاید معیار او در پذیرش آن صرف «شهرت» بوده است. در حالی که نظریة مورد قبول مقنن, علاوه بر مغایرت کلی با اصل جبران خسارات[5]، با نظریة مورد قبول او در مورد دیه در سایر انواع قتل ها نیز همخوانی ندارد و از این حیث در قانون مجازات اسلامی و در بحث سقوط یا عدم سقوط دیه در انواع مختلف قتل ها هماهنگی و انسجام نیست. به عنوان مثال, این سؤال جدی وجود دارد که چرا مقنن در قتل خطای محض که قاتل اساساً مقصر و قابل سرزنش نیست و به تعبیر برخی از اساتید، اساساً گناهی مرتکب نشده است (مرعشی، رهنمون، ش 7، ص 52) و در قتل شبه عمد که قاتل قابلیت سرزنش چندانی ندارد، با مرگ او دیه را ساقط نمی داند، اما در قتل عمدی که عمل قاتل ظالمانه و تجاوزکارانه و نیت او هم شریرانه است و عامدانه و به ناحق خون بی گناهی را هدر کرده است، با مرگ او اساساً بحث دیه را هم قابل طرح نمی داند؟! اگر بنا بر ثبوت دیه است، از لحاظ برقراری ارتباط بین اجزای سیستم حقوقی و نه نگرش فقهی صرف، با قیاس اولویت باید دیه را در قتل عمدی هم ثابت بدانیم, چون در هر صورت نفس محترمی، آن هم ظالمانه و عامدانه تلف شده و اقتضای قاعدة «لایبطل دم امرء مسلم» نیز همین است.
نمونة دیگر از این ناهماهنگی و بی انسجامی, این است که مقنن در مادة 255 قانون مجازات اسلامی پذیرفته است که هرگاه جسد مقتولی در شارع عام پیدا شود و قراین ظنی بر نسبت قتل او به شخص یا جماعتی نباشد، دیه او از بیت المال داده می شود، اما در این مورد که قاتل شخص، معلوم است و احیاناً دارای اموال زیادی هم هست، به صرف مردن او, علاوه بر قصاص, که خود به خود منتفی است، دیه هم ساقط می گردد! اگر اقتضای دادن دیه از بیت المال در مادة 255 قانون مجازات اسلامی. پایمال نشدن خون مسلمان است، مسلماً در این مورد هم چنین اقتضایی وجود دارد.
بدیهی است مقنن با دید فقهی صرف نمی تواند به این سؤالات پاسخ دهد و سیاست جنایی او باید در هماهنگی کامل با سایر اجزای سیستم حقوقی و پاسخ گوی مصالح جامعه و اولیای دم هم باشد. در یک سیستم حقوقی که عهده دار حفظ نظم اجتماعی است، نمی شود در بحث از قتل خطای محض و شبه عمد، موضعی را اتخاذ کرد و در قتل عمد خلاف آن را اظهار داشت.
نتیجه این که اگر مقنن, نظریه اقلیت اول یا دوم را بپذیرد, هیچ کدام از ایرادات فوق وجود ندارد. هماهنگی و انسجام بین مقررات مربوط به قصاص نفس و دیه ایجاد می گردد, مصالح اولیای دم و جامعه رعایت می شود و اقدام مقنن ضمن آن که در هماهنگی با اصل اساسی جبران خسارات خواهد بود، با قواعد عدالت و انصاف نیز انطباق بیشتری خواهد داشت. 2 مادة 260 قانون مجازات اسلامی
این ماده مقرر می دارد: «هرگاه کسی که مرتکب قتل عمد شده است فرارکند و تا هنگام مردن به او دست رسی نباشد، پس از مرگ، قصاص تبدیل به دیه می شود که باید از مال قاتل پرداخت گردد ...»
طبیعی است که با فرار قاتل عمدی، اولیای دم امکان قصاص او را نداشته و بنابراین فرار قاتل یکی از موارد سقوط مجازات قصاص نفس (هرچند موقت و تا زمان دستیابی به او) به شمار می آید. در واقع, قاتل با فرار خویش، خود را از سلطنت اولیای دم «فقد جعلنا لولیه سلطاناً» (اسراء: آیة 33) رهایی می بخشد.
در این که فرار قاتل مانع اجرای قصاص نفس است بحثی نیست؛ لیکن در خصوص ثبوت دیه مطالبی وجود دارد که برای نشان دادن ناهماهنگی های این ماده با سایر اجزای سیستم حقوقی و نیز نمایاندن آشفتگی های موجود در سیاست جنایی تقنینی طی دو مطلب جداگانه به بررسی آنها می پردازیم: الف _ صرف فرار باعث ثبوت دیه نیست
این ماده، صرف فرار را باعث ثبوت دیه نمی داند, بلکه تا زمان زنده بودن قاتل که ممکن است سالیان درازی هم به طول انجامد، بحث از دیه را منتفی می داند. این امر در راستای اصلی است که مقنن بر اساس نظر مشهور فقها، در موارد متعددی از قانون مجازات اسلامی[6] پذیرفته است؛ یعنی مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است، نه قصاص یا دیه بنا به انتخاب اولیای دم.
عیب این نظریه در این مورد خاص این است که اگر شخصی عمداً دیگری را بکشد و به کشور دیگری فرارکند و اولیای دم هم خواهان دیه باشند، نمی توانند آن را مطالبه کنند؛ چون توافقی بین اولیای دم و قاتل در پرداخت دیه نیست و باید سالیان طولانی صبر کنند تا قاتل بمیرد یا حداقل حکم موت فرضی او صادر شود، هرچند قاتل فراری دارای املاک ذی قیمت زیادی در کشور ایران هم باشد. بدیهی است نتیجة پذیرش چنین نظری هدر رفتن خون مجنی علیه خواهد بود که اساساً مورد قبول شارع هم نیست. «لایبطل دم امرء مسلم».
با وجود این ایراد مهم بر نظریة مذکور که ایرادات دیگری را نیز از جمله عدم رعایت مصلحت جامعه و اولیای دم در بطن خود دارد, به نظر می رسد که مقنن به صرف مشهور بودن، آن را پذیرفته است. علاوه بر این ایرادات اساسی که در این مورد خاص به نظریة مذکور وارد است، با همان تعارضاتی روبه روییم که در مورد بحث قبلی (مرگ قاتل) مواجه بودیم؛ از جمله عدم انسجام و هماهنگی بین اجزای سیستم حقوقی.
به نظر می رسد با وجود دو نظریة اقلیت که در منابع فقهی ما وجود دارد و پیش تر به آنها اشاره شد، دلیلی وجود ندارد که اولیای دم خواهان دیه نتوانند تا زمان مرگ قاتل (که با فرار خود از سلطنت اولیای دم رهایی یافته است) دیه را مطالبه نمایند. توضیح این که صاحبان نظریة اقلیت اول (ابن جنید و ابن ابی عقیل) با توجه به مبنایی که پذیرفته اند، مجازات قتل عمدی را یکی از دو امر قصاص یا دیه بنا به انتخاب اولیای دم می دانند (نقل از: جبعی عاملی، بی تا, ج2, ص 481). لذا در این خصوص, یعنی فرار قاتل هم بر اساس نظر ایشان, طبیعی است که اولیای دم می توانند به محض فرار قاتل, دیه را انتخاب نمایند. بدین ترتیب با پذیرش این نظر, مشکلی برای اولیای دم وجود نخواهد داشت.
صاحبان نظریة اقلیت دوم نیز هرچند مثل مورد بحث مرگ قاتل، همان مبنای مشهور را پذیرفته اند، مبنی بر این که مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است و نه چیز دیگر، در این مورد خاص (فرار)، صراحتاً اظهار داشته اند که به دلیل تعذر قصاص، امر قصاص تبدیل به دیه می گردد و اولیای دم می توانند آن را مطالبه نمایند (خویی، 1976: ج2, ص 125). بدیهی است بر اساس این نظر هم مشکل اولیای دم حل می گردد.
اگر مقنن نظریة اقلیت اول را هم قبول ندارد و همانند شیخ طوسی آن را اقتضای مذهب امامیه نمی داند (شیخ طوسی، بی تا, ج7, ص 65) و معتقد به این است که مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است، نه قصاص یا دیه بنا به انتخاب اولیای دم، دست کم نظر اقلیت دوم را که از این حیث با نظر مشهور فقها هماهنگی دارد و ایرادات نظریة مشهور را ندارد، بپذیرد.
مصلحت جامعه و نیز اولیای دم که ممکن است در مواردی احتیاج شدید به دیه داشته باشند و نیز اقتضای قاعدة «لایبطل دم امرء مسلم» و نیز روح نصوص قرآنی که ترغیب به عفو از قصاص دارند[7]، اقتضا می کند که مقنن نظریة مشهور را رها کرده و اگر نظریة اقلیت اول را مبنی بر اختیار اولیای دم از همان ابتدا در تعیین قصاص یا دیه به دلخواه خود، نمی پذیرد، دست کم نظر اقلیت دوم را که در این مورد خاص به صرف فرار، حق مطالبة دیه را به اولیای دم می دهد، بپذیرد.
به نظر می رسد که با پذیرش هر کدام از دو نظریة اقلیت توسط مقنن, علاوه بر رفع ایرادات مذکور, شاهد انسجام و هماهنگی بین بحث دیات نیز خواهیم بود. در حال حاضر و با قوانین موجود، در قتل عمدی, با مرگ یا فرار قاتل دیه ساقط می شود (یا به عبارت دقیق تر اساساً دیه ای به وجود نمی آید)، در حالی که در قتل شبه عمدی و خطای محض, با مرگ یا فرار قاتل دیه ساقط نمی شود. بدیهی است این پاسخ سطحی که علت عدم ثبوت دیه در قتل عمدی آن است که مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است نه قصاص یا دیه بنا به انتخاب اولیای دم، پاسخی قانع کننده برای حکومتی که از طریق تقنین به ادارة کشوری می پردازد و باید مصالح جامعه و اولیای دم را مد نظر داشته باشد، نیست. ب _ امکان مطالبة دیه پس از مرگ قاتل فراری
این ماده با متابعت از نظریة مشهور، معتقد به اخذ دیه پس از مرگ قاتل فراری است. توضیح این که صاحبان نظریة اکثریت که مجازات قتل عمدی را صرفاً قصاص می دانند، در این مورد خاص (فرار قاتل و مردن او در زمان فرار) از اصل و قاعدة خود عدول کرده و بنا به دو روایتی که در این خصوص وجود دارد, یعنی معتبرة ابی بصیر[8] و صحیحة ابن ابی نصر[9] معتقد به جانشینی دیه به جای مجازات قصاص اند. در حقیقت, مشهور فقها دو روایت مذکور را صرفاً در بحث فرار قاتل عمدی و عدم دست رسی به وی تا هنگام مردن او جاری می دانند (جبعی عاملی، 1367: ج2، ص 417)، در حالی که اقلیت در راستای قاعدة کلی «لایبطل دم امرء مسلم» و نیز روایات متعدد دیگری که در این زمینه به آنها استناد می کنند (ر.ک: مدنی کاشانی، 1410: ص 188189) این دو روایت را نیز مطلق دانسته و منصرف از بحث فرار قاتل عمدی می دانند (همان؛ خوئی، 1976: ج2, ص 126) و معتقدند که اقتضای تعلیل در معتبرة ابی بصیر ثبوت حکم دیه در هر موردی است که قصاص متعذر باشد و لذا این روایت اختصاص به مورد فرار ندارد (همان).
نتیجه این که در این مورد خاص، اکثریت صرف نظر از اختلاف مبنایی آنها با اقلیت اول (ابن جنید و ابن ابی عقیل) و اختلاف برداشت آنها با اقلیت دوم، حداقل از لحاظ آثار (یعنی اثبات دیه) با هر دو گروه اقلیت همنوا شده و لذا می توان گفت که تقریباً فقها[10] به اتفاق معتقد به حق اولیای دم نسبت به اخذ دیه پس از فوت قاتل عمدی فراری هستند.
همان گونه که ملاحظه می شود، مشهور فقها در این مورد خاص از نظر اولیه و مبنایی خود که بر اساس آن مجازات قتل عمدی صرفاً قصاص است و جز با رضایت قاتل و اولیای دم تبدیل به دیه نمی شود، عدول کرده و بر اساس دو روایتی که به آنها اشاره شد، پس از مرگ قاتل, دیه را قابل مطالبه می دانند. حال سؤال این است که اگر مقنن در انتخاب بین این نظرات (دو اقلیت و یک اکثریت) یک کدام از دو نظریه اقلیت را که به نظر می رسد انطباق بیشتری با مصالح جامعه و اولیای دم و حتی دستگاه قضایی دارد، انتخاب کند و در واقع «قاعدة لایبطل دم امرء مسلم» را قاعده ای کلی و قابل اعمال در همة مباحث دیات بداند، بهتر است یا این که عیناً تابع نظر مشهور بوده و مقید باشد که فروعات جزئی نظر مشهور را هم هرچند در تعارض با مبنای پذیرفته شده خود مشهور باشد و هرچند انطباقی هم با مصالح اولیای دم و جامعه نداشته باشد، وارد قانون موضوعه نماید؟ 3 مادة 258 قانون مجازات اسلامی
این ماده مقرر می دارد: «هرگاه مردی زنی را به قتل رساند، ولی دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل می تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید».
مقنن در این ماده هم که مرتبط با مباحث قبلی است، با پیروی از نظریة مشهور فقها که مجازات قتل عمدی را صرفاً قصاص می دانند، معتقد است که اولیای دم صرفاً حق قصاص را دارند, آن هم پس از پرداخت نصف دیة مرد به او.[11] بنابراین در فرضی که اولیای دم زن ناتوان از پرداخت نصف دیه باشند و قاتل نیز به هر دلیلی, از جمله با علم به معسر بودن اولیای دم، با پرداخت دیه یا کمتر یا بیشتر از آن موافقت نکند، موضوع لاینحل باقی مانده و اولیای دم زن که عملاً از اعمال حق قصاص محروم مانده اند، حق انتخاب دیه را هم ندارند. چون بحث از دیه در این مورد هم به صراحت ماده مذکور فرع بر توافق بین اولیای دم و قاتل است که به دلیل عدم رضایت قاتل منتفی است.
بدیهی است همین امر که مقنن به سادگی از کنار آن گذشته است، می تواند مشکلات متعددی را گریبانگیر دستگاه قضایی و کشور کند؛ از جمله این که با مختومه نشدن پرونده، مجرم کماکان و بدون تعیین تکلیف در زندان باقی خواهد ماند و علاوه بر هزینه ای که زندانی بودن او برای دستگاه قضایی خواهد داشت[12] و خانوادة او هم از این امر مستثنا نخواهد بود، اولیای دم زن را هم طلبکار دستگاه قضایی خواهد کرد. در حالی که در همین مورد می توان به راحتی با پذیرش نظریات فقهی دیگر، از جمله نظریة اقلیت اول یعنی نظریه ابن جنید و ابن ابی عقیل بر همة این مشکلات فائق آمد. در صورت پذیرش این نظر, یعنی «حق اولیای دم نسبت به انتخاب قصاص یا دیه بنا به دلخواه خود»، اولیای دم می توانند از همان ابتدا دیه را انتخاب کرده و آن را مطالبه نمایند. در صورت عدم پذیرش این نظریه، حداقل مقنن می تواند با پذیرش نظریة اقلیت دیگری که در این مورد وجود دارد و فقهایی چون علامه، فاضل هندی و خویی هم آن را پذیرفته اند, بر مشکل فایق آمده و بهتر به تأمین مصلحت جامعه و اولیای دم بپردازد.
این دسته از فقها ضمن آن که همانند مشهور، مجازات قتل عمدی را صرفاً قصاص می دانند (فاضل هندی، 1405: ج2, ص 466) در این مورد خاص که استیفای قصاص منوط به رد تفاضل دیه است، ولی دم را در پرداخت تفاضل دیه و اجرای قصاص یا مطالبة دیه مخیر می دانند (همان؛ خوئی، 1976: ج2, ص 125). علامه در کتاب قواعد می گوید: «اگر ولی دم از رد تفاضل دیه امتناع کند یا فقیر باشد، اقرب آن است که حق مطالبة دیة زن را دارد, حتی اگر قاتل راضی به آن نباشد. چون هدر رفتن خون جایز نیست» (نقل از: فخرالمحققین[13]، 1389: ج4, ص 571). فاضل هندی هم در کشف اللثام در شرح این عبارت علامه می گوید: «و هر کدام از قصاص یا ترک آن منجر به هدر رفتن خون خواهد شد. در صورت قصاص (بدون پرداخت تفاضل دیه) نصف خون قاتل به هدر خواهد رفت و در صورت عدم قصاص (به دلیل عدم توانایی اولیای دم در پرداخت تفاضل دیه یا امتناع از آن) تمام خون مقتول به هدر خواهد رفت.» (فاضل هندی، 1405: ج2, ص 446).[14] از مراجع تقلید فعلی آیت الله شیخ جواد تبریزی هم همین عقیده را دارند (نقل از: قیاسی، 1375: ص 146).
جالب این که مقنن در قانون قبلی یعنی مادة 44 قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 1361 همین نظریة اقلیت اخیر را پذیرفته بود. این ماده مقرر می داشت: «هرگاه مردی زنی را به قتل رساند، ولی دم مخیر است بین قصاص با پرداخت نصف دیة کامل به قاتل و بین مطالبة دیة زن از قاتل».
بدیهی است این ماده مصالح جامعه را بهتر تأمین می کرد، اما شاید اصرار مقنن در تبعیت از قول مشهور باعث شده است تا مقنن سال 1370 از این نظریة منصفانه و مطابق با مصحلت اجتماع و عدالت کیفری عدول کرده و صرفاً نظریة مشهور را به دلیل مشهور بودن بپذیرد؛ در حالی که «مبنای تبعیت از قول مشهور به شکل مطلق, مبنای صحیحی نمی باشد و لزومی ندارد تا زمانی که فتوای مخالف و مقرون به صلاحی وجود دارد, قانون گذار خود را در تنگنا قرار داده و فقط به قول مشهور (هرچند خلاف مصلحت) تمسک کند» (قیاسی، 1375: صص 146147). 4 مادة 52 قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 1361 الف _ بیان مسأله
این ماده مقرر می داشت: «هرگاه ولی دم، صغیر یا مجنون باشد, ولی او (پدر یا جد پدری یا قیم منصوب از طرف آنها یا حاکم شرع) با رعایت غبطة صغیر و مجنون, قصاص می کند یا قصاص را به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن تبدیل می نماید و اگر ولی دم غایب باشد و غیبت او طولانی شود حاکم شرع ولی اوست و برابر مصلحت تصمیم می گیرد».
دغدغة مقنن در اتخاذ نظر مشهور فقهی در تدوین سیاست جنایی بحث قصاص موجب گردیده است تا در زمان تصویب قانون مجازات اسلامی 1370 در مورد این بحث بسیار مهم و مبتلا به قوة قضائیه سکوت پیشه کرده و مقررة فوق را که به نحو مطلوبی تأمین کنندة مصلحت و غبطة صغار بود و به مصلحت جامعه هم نزدیک تر بود، اساساً وارد قانون سال 1370 نکند. بنابراین در حال حاضر در خصوص این بحث که اگر اولیای دم منحصر در یک یا چند ورثة صغیر یا مجنون باشند، چه باید کرد و آیا اساساً اولیای قانونی آنها (ولی قهری یا وصی خاص یا قیم) از طرف آنها، حق استیفای قصاص یا صلح به دیه را دارند یا خیر، قانون ساکت است[15] و عملاً راه برای اعمال سلیقه های مختلف و نظرات متعدد فقهی باز شده است که طبیعی است به هیچ وجه به مصلحت جامعه و حتی خود قوة قضائیه نیست.
در سکوت قانون، ریاست محترم قوة قضائیه در قسمتی از بند سوم بخشنامة شمارة 36627/79/1 مورخ 30/7/1379 مقرر داشته اند: «... چنان چه اولیای دم همگی صغیرند، با توجه به اختلاف آرای فقها و سکوت قانون مجازات اسلامی 1370 در خصوص موضوع، به دستور اصل 167 قانون اساسی و مادة 214 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، دادگاه ها بر اساس منابع یا فتاوی معتبر اقدام خواهند کرد ...». متأسفانه این بخشنامه جز آن که بیان گر رنجی باشد که خود قوة قضائیه و به تبع آن, شهروندان از فقد سیاست جنایی مدون و منسجم می برند، چیز دیگری را در بر ندارد و دردی از مشکلات موجود را دوا نمی کند. بدون این بخشنامه هم اصل 167 قانون اساسی و مادة 214 قانون آیین دادرسی کیفری, موجود و لازم الاجرا بودند. علاوه بر مسألة «اختلاف آرای فقها» که خود بخشنامه نیز به آن تصریح دارد، ارجاع دادن دادگاه ها به منابع فقهی, در این مورد خاص که بسیار متشتت و دارای ایراد است، کارساز نیست. ب _ سابقة فقهی موضوع
راجع به سابقة فقهی این موضوع به نظر می رسد که دست کم سه نظریه در بین فقها وجود دارد:
الف شیخ طوسی در کتاب مبسوط معتقد است که اولیای قانونی صغیر یا مجنون حق قصاص ندارند (شیخ طوسی، بی تا: ج7, ص 54)، چون ادلة ولایت شامل اموری مانند قصاص نمی شود. ظاهراً ایشان در کتاب خلاف هم همین عقیده را دارد (نقل از: نجفی، 1367: ج42, صص 303304؛ حسینی عاملی، بی تا, ج11, ص 91). علاوه بر این چون قصاص برای تشفی ولی دم است و اولیای قانونی، ولی دم محسوب نمی شوند, به عقیدة شیخ طوسی قاتل را تا زمان بلوغ صغیر و افاقة مجنون محبوس می کنند (شیخ طوسی، بی تا: ج7, ص 55) تا ولی دم پس از بلوغ یا افاقه، تصمیم خود را مبنی بر قصاص یا عفو یا صلح به دیه اعلام نماید.
ایرادات این نظریه از دید فقیهان بعد از شیخ طوسی به دور نمانده است؛ از جمله این که لازمة این نظر, جایز بودن حبس قاتل تا زمان بلوغ صغیر یا افاقة مجنون برای مدتی طولانی است. در حالی که مجازات حبس، مجازات زایدی است و آن چه مجازات قتل عمدی است، قصاص است و نه حبس (فاضل لنکرانی، 1407: صص 249250). مضافاً این که اگر هم انتظار بلوغ صغیر انتظار معقولی است، انتظار افاقة مجنون امر معقولی نیست؛ چون ممکن است مجنون هیچ وقت افاقه پیدا نکند (نجفی، 1367: ج42, ص 304).
ب بر همین اساس, به تعبیر آیه الله فاضل لنکرانی «عده ای از فقهای دیگر, مانند علامه در برخی از تألیفات خود و فرزند او در ایضاح و شهیدین در حواشی و روضه و مسالک و محقق کرکی در جامع المقاصد و فیض کاشانی در مفاتیح, با تمسک به عمومیت ادلة ولایت، آن را شامل امر قصاص هم دانسته و صاحب جواهر هم آن را اقوی دانسته است» (فاضل لنکرانی، 1407: ص 249).
مطابق نظر این عده از فقها, اولیای قانونی صغار و مجانین به هر نحو که مصحلت آنها اقتضا کند، بر حسب مورد، نسبت به استیفای قصاص یا صلح به دیه تصمیم می گیرند. چرا که ولی، قائم مقام مولی علیه و استیفا کنندة حقوق اوست و هر چیزی از حقوق که برای مولی علیه ثابت است، برای ولی او هم استیفای آن ثابت است و اساساً معنی ولایت هم همین است (فخرالمحققین، 1389: ج4, ص 624).
ج برخی از فقهای دیگر از جمله آیت الله خویی هرچند اولیای قانونی صغیر یا مجنون را دارای حق قصاص نمی دانند (چون ادلة ولایت را دارای آنچنان عموم و اطلاقی نمی دانند که امری مانند قصاص را هم شامل شود) معتقدند که نمایندگان قانونی در صورت اقتضای مصحلت می توانند به اخذ دیه و مانند آن مبادرت نمایند (خویی، 1976: ج2, ص 133).
د ذکر این نکته هم لازم است که برخی از فقها, از جمله حضرت امام و آیت الله فاضل لنکرانی, نظر صریحی را اتخاذ ننموده اند. حضرت امام در تحریر الوسیله با بیان عبارت «.... ففی روایة انتظروا الذین قتل ابوهم ان یکبروا فاذا بلغوا خیروا فان احبوا قتلوا او عفوا او صالحوا» هرچند تمایل خود را به نظر شیخ طوسی نشان داده اند, اما نحوة بیان ایشان از تردید در انتخاب این نظر حکایت دارد. (خمینی، بی تا: ج2, ص 666). فاضل لنکرانی هم مسأله را مشکل دانسته و معتقد است «از طرفی شمول ادله ولایت بر موردی مثل قصاص واضح نیست. علاوه بر این که لازمة قول شیخ طوسی هم حبس قاتل است که مجازات شدید زائدی است و مستلزم صرف هزینة زیادی هم می باشد و از طرف دیگر, توجیهی هم برای دست برداشتن از اقتضای روایت (روایتی که فوقا اشاره شد) که ظهور در وجوب انتظار تا زمان کبیر شدن صغار دارد, نیست و این که حضرت امام در تحریرالوسیله هم مطلب را منتسب به روایت کرده اند, بر تردید ایشان دلالت دارد. (فاضل لنکرانی، 1407: صص 249250). نقد و بررسی و راه حل
همان طور که ملاحظه می شود، مطالب فقها در این خصوص بسیار پراکنده و متشتت است و اختلاف نظر زیادی هم بین آنها وجود دارد. حتی برخی از فقها از اظهار نظر صریح خودداری کرده و صرفاً به بیان نظریات مختلف و اشکالات آنها بسنده کرده اند (همان؛ محقق حلی، 1403: ج4, صص 229230). در نتیجه به نظر می رسد در این مورد نظر مشهوری بین فقها وجود ندارد. علاوه بر این نظریه های موجود هم هر کدام دارای اشکالات متعدد حقوقی اند که خود فقیهان شیعه هم به آنها اشاره کرده اند.
بنابراین دغدغة مقنن در متابعت از نظر مشهور باعث گردیده است تا در این مورد که نظر مشهوری وجود نداشته، سکوت پیشه کرده, متابعت خود از مشهور را با سکوت اعلام دارد. در حالی که در بحثی به این پراکندگی، ارجاع دادن دادگاه ها به کتب فقهی, علاوه بر سردرگمی آنها، باعث تشتت و اختلاف سلیقه های فراوان خواهد شد که مسلماً مورد پسند شرع مقدس هم نیست. علاوه بر این که به اعتقاد ما در بحث هایی که سخن فقیهان متعدد و متنوع و بعضاً دارای اشکال است، مقنن باید دغدغة بیشتری برای تعیین و انتخاب یکی از آنها و هماهنگ کردن آن با مصالح جامعه و اولیای دم داشته باشد؛ چون مقنن به عنوان نمایندة جامعه و با دید حکومتی به قضیه نگاه می کند و نمی تواند در قبال مسأله ای به این مهمی که مبتلا به جامعه است و نفس صدور بخشنامة ریاست محترم قوة قضائیه هم که فوقاً به آن اشاره شد مؤید آن است و مصادیق عملی متعددی از آن هم قابل احصا است، سکوت پیشه کند. مقنن با اتخاذ سیاست جنایی به ادارة حکومت می پردازد و ادارة حکومت با سکوت و عدم اتخاذ سیاست جنایی امکان پذیر نیست. سکوت مقنن در قبال این مسأله و نگنجاندن مادة 52 قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 1361 در قانون جدید, به معنی عدم وجود چنین نمونه های عملی متعددی از این پرونده ها در قوة قضائیه نیست. لذا لازم است در این مورد, مقنن از میان نظریه های مختلف، هر کدام راکه به مصلحت جامعه نزدیک تر و در عین حال دارای ایرادات حقوقی کمتری می داند برگزیند و تکلیف قوة قضائیه را نیز مشخص سازد. بخش دوم: تعارض های سیاست جنایی _ قضایی با سیاست جنایی _ تقنینی
علاوه بر مواردی که فوقاً بحث شد و نمونه های دیگری از آن نیز قابل احصاست، در این بخش به تعارض هایی اشاره می شود که به دلیل پافشاری بیش از حد مقنن بر نظریة مشهور، بین سیاست جنایی _ قضایی و سیاست جنایی _ تقنینی به وجود آمده است. در این مورد, قوة مقننه بدون در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جامعه، تدابیری را در هماهنگی کامل با نظریة مشهور فقهی اتخاذ کرده است که به دلیل عدم قابلیت اجرایی آن در جوامع امروزی، قوة قضائیه که مستقل از قوة مقننه است و طبعاً باید اجرا کنندة قوانین مصوب قوة مقننه باشد، ناچار گردیده است برای برون رفت از معضل و در جهت تأمین مصالح جامعه راه خود را از سیاست جنایی _ تقنینی جدا کند. از نمونه های مهم این موارد که ذیلاً به بررسی آن می پردازیم، مادة 297 قانون مجازات اسلامی است. این ماده مقرر می دارد: «دیة قتل مرد مسلمان یکی از امور ششگانة ذیل است که قاتل در انتخاب هریک از آنها مخیر می باشد و تلفیق آنها جایز نیست: 1 یکصد شتر سالم بدون عیب که خیلی هم لاغر نباشند. 2 دویست گاو سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشند. 3 یکهزار گوسفند سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشند. 4 دویست دست لباس سالم از حله های یمن. 5 یکهزار دینار مسکوک سالم و غیر مغشوش که هر دینار یک مثقال شرعی طلا به وزن 18 نخود است. 6 ده هزار درهم مسکوک سالم و غیرمغشوش که هر درهم به وزن 6/12 نخود نقره می باشد».
در تبصرة این ماده هم صراحتاً گفته شده است: «قیمت هر یک از امور ششگانه در صورت تراضی طرفین و یا تعذر همه آنها پرداخت می شود». همان گونه که ملاحظه می شود, این تبصره پرداخت قیمت هر کدام از اعیان ششگانه را صرفاً در دو صورت «تراضی قاتل و اولیای دم» یا «تعذر در پرداخت همة اعیان» می داند و بدیهی است اولیای دم که خواهان دریافت دیة بیشتری هستند، هیچگاه راضی به دریافت قیمت یکی از موارد فوق که طبعاً قاتل پایین ترین آن را انتخاب خواهد کرد، نخواهند شد. لذا راه برون رفت از معضل این ماده و امکان پرداخت قیمت توسط قاتل، اثبات «تعذر در فراهم کردن همة اعیان» توسط قاتل است.
در هر حال, این ماده دقیقاً مقتبس از کتب فقهی است و تقریباً مورد قبول اتفاق فقها می باشد؛ اما واضح است که در دنیای امروز, این موارد را به عنوان دیه, تعیین کردن، قدری بی توجهی به واقعیت های اجتماعی و اقتصادی زندگی امروزی است. در طول هر سال, ما شاهد هزاران نمونه از حوادث اعم از قتل و ایراد ضرب و جرح ناشی از تخلفات رانندگی هستیم[16] که در همة این موارد, بحث از محکومیت به پرداخت دیه مطرح می شود. آیا واقعاً این امکان برای قاتل وجود دارد که یکی از این موارد, به خصوص سه مورد اخیر را انتخاب کند. خود مقنن هم وقتی این قانون را می نوشته, بی تردید به این واقعیت توجه داشته است که اساساً این موارد سه گانه در ایران امروز (و شاید در دنیای امروز) وجود خارجی ندارد؛ و نیز بعید است به این واقعیت هم بی توجه بوده باشد که انتخاب و تهیه سه مورد اولی هم کاملاً مشکل و متعذر است.
شاید گفته شود مقنن در تدوین این ماده, ضمن پیروی از منابع فقهی, به دنبال به دست دادن معیاری برای تعیین دیه هم بوده است که به نظر می رسد این پندار هم نمی تواند صائب باشد, چون معیار قرار دادن چیزی که وجود خارجی ندارد (سه مورد آخری) فاقد هرگونه توجیه است. علاوه بر این که فاصلة معیارهای سه مورد اول هم بسیار زیاد و غیرقابل مسامحه است.
شاید هم استدلال شود که مقنن با افزودن تبصره ای به این ماده و با علم به این که فراهم آوردن همة موارد شش گانه متعذر است، به نحوی راه فرار از اعمال این ماده را باز کرده است که هرچند این مطلب قابل تأمل است، به فرض صحت, باز جای این پرسش وجود دارد که آیا ماده ای که در طول سال های لازم الاجرا بودنش، یک بار هم به آن عمل نشده است، نیاز به وضع دارد؟ و پرسش مهم تر این که اگر مقنن واقعاً با علم به تعذر همة این موارد باز هم آنها را به عنوان غرامت قتل وارد قانون کرده است، آیا این امر جز پیروی بی چون و چرای از نظریات فقهی و بدون زحمت هماهنگ ساختن آنها با وضعیت اقتصادی و اجتماعی امروز جامعه و مصحلت مردم نشانة چیز دیگری است؟ در حالی که بدون تردید, مقنن در جایگاهی قرار دارد که نظر اتخاذی او ضمن این که نباید مغایرتی با موازین شرعی داشته باشد، در عین حال باید در هماهنگی کامل با واقعیت موجود اقتصادی و اجتماعی و مصحلت مردم و در جهت رفاه و آسایش آنها نیز باشد و به بهترین شکل ممکن نیازهای مردم را (اعم از قاتل و اولیای دم) برآورده سازد.
به نظر می رسد با توجه به تعذر انتخاب و فراهم آوردن تمام موارد ششگانه, به خصوص در شهرهای بزرگی چون تهران، مقنن به راحتی می توانست با پذیرش نظریات دیگر اندیشمندان مسلمان (غیرمشهور) که معتقد به اصل و پایه بودن یکی از اعیان ششگانه و در عین حال, ضروری بودن تعیین قیمت یکی از آنها در جامعة امروز هستند (مرعشی، 1373: ص 216197؛ موسوی بجنوردی، 1372: ص 193؛ مهرپور، 1374: صص 102106) به تعیین قیمت یکی از موارد فوق متوسل گردد. به نظر می رسد که این امر مغایرتی هم با موازین شرعی نداشته است, چون مقنن بهترین کسی است که صلاحیت تشخیص تعذر یا عدم تعذر موارد فوق را در سطح کلان داراست.
بنابراین همان گونه که ملاحظه می شود مقنن به دو طریق می توانست بر این معضل فائق آید: یکی این که انتخاب و فراهم آوردن هر شش مورد را که واقعاً متعذر هم هست، متعذر بداند و عملاً از ابتدا در صورت عدم تراضی بین اولیای دم و قاتل, به سراغ قیمت برود, یا این که با پذیرش نظر دیگر اندیشمندان (هر چند اقلیت) عملاً با تعیین قیمت در جهت مصحلت مردم و واقعیت اقتصادی جامعه گام بردارد.
در هر صورت این ماده و تبصرة آن مشکلاتی را برای مردم و قوة قضائیه ایجاد کرد, به نحوی که ریاست وقت قوة قضائیه برای رهایی از این مشکل, با توسل به بخشنامه ای که بر اساس فتوای مقام رهبری صورت گرفته بود، عملاً راه دیگری را پیمود, و سیاست جنایی _ قضایی را از سیاست جنایی _ تقنینی (به دلیل عدم قابلیت اعمال آن در دنیای کنونی) جدا کرد. «بر اساس بخشنامة شماره 22/15 مورخ 8/1/74 وزیر دادگستری مبنی بر فتوای مقام رهبری، درهم و دینار از آن جهت که به عنوان پول رایج زمان, جزو اعیان شش گانة دیه آمده اند و فعلاً موضوعیت ندارند و حلة یمانی نیز چون دخول آن موضوعاً و حکماً در عداد عناوین دیه مورد تردید است، از محاسبه دیه خارج شدند و عناوین دیه منحصر شد به شتر، گاو و گوسفند که بدون لزوم اثبات متعذر بودن عین آنها, می توان قیمت آنها را پرداخت کرد و قیمت هم بر اساس نظر کارشناسی, هر شش ماه یک بار تعیین می شود» (مهرپور، 1374: صص 105106). در خصوص این بخشنامه سه نکتة قابل تأمل وجود دارد:
1 نفس وجود این بخشنامه به معنای متعذر بودن پرداخت همة اقسام ششگانه است. چون در این بخشنامه و نیز بخشنامه های سالیانه که به تعیین قیمت احشام سه گانه می پردازند, صراحتاً ذکر گردیده است که این مبالغ در صورت عدم تراضی اصحاب دعوی مورد محاسبه قرار می گیرد.[17] این امر مؤید آن است که بی تردید خود مقنن هم در زمان تدوین قانون، علم به تعذر فراهم آوردن همة این موارد داشته است.
2 این بخشنامه ها عملاً سه مورد اخیر اعیان شش گانه را حذف و صرفاً قیمت احشام سه گانه (سه مورد اول) را تعیین و اعلام می کنند.
3 هر چند این بخشنامه ها عملاً مشکل مردم و قوة قضائیه را حل کرده است، در هر صورت بخشنامه اند و با توجه به این که داعیة خلاف قانون بودن هم (خلاف مادة 297 و تبصرة آن) در مورد آنها وجود دارد، باید عملاً مادة 297 قانون مجازات اسلامی با عنایت به نظر سایر اندیشمندان (گروه اقلیت) که فوقاً ذکر گردید یا حداقل بر اساس فتوای مقام رهبری مورد بازبینی مجدد و اصلاح، قرار گیرد تا سیاست جنایی _ تقنینی و سیاست جنایی _ قضایی که باید در هماهنگی کامل با همدیگر باشند، در این مورد خاص نیز هماهنگ گردند. بخش سوم: سیاست جنایی _ تقنینی منطبق بر مصالح جامعه
به رغم آن چه در بخش اول و دوم مقاله اشاره شد به این مهم هم در این بخش از مقاله اشاره می کنیم که در طول دورة قانون گذاری پس از انقلاب، مواردی وجود دارد که به رغم نظر مشهور فقهی, با در نظر گرفتن مصالح جامعه, نظر دیگری را مجلس اتخاذ کرده و شورای نگهبان نیز در نهایت آن را مغایر موازین شرعی اعلام نکرده است که از این میان برای تکمیل مباحث مقاله, بدون وارد شدن به ماهیت قضیه, صرفاً به دو مورد آن اشاره می شود: 1 قتل های ناشی از تخلفات رانندگی
در قتل های ناشی از تخلفات رانندگی, بی تردید, قتل واقع شده از لحاظ ماهیت، قتل خطای محض است[18] و در قتل خطای محض, عاقله مسؤول پرداخت دیه اند. بدیهی است با توجه به فراوانی تعداد قتل های ناشی از تخلفات رانندگی که بر حسب آمار اعلام شده نیروی انتظامی, بیش از بیست هزار قتل در سال ثبت گردیده است (امیری، 1382: ص 7)، عملاً این مشکل وجود دارد که جامعة امروزی محکومیت عاقله به پرداخت دیه را بر نمی تابد و نتیجة عملی محکومیت عاقله، نرسیدن اولیای دم به حق قانونی شان است. بر این اساس, ابتدا دیوان عالی کشور در یک رأی اصراری[19] و سپس در یک رأی وحدت رویه[20] بر مبنای فتوایی از حضرت امام[21] این قبیل قتل ها را قتل در حکم شبه عمد دانست و متعاقب آن, قانون گذار هم با مد نظر قرار دادن رأی وحدت رویة مذکور، در تبصرة 3 مادة 295 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 این قبیل قتل ها را که ماهیتاً خطای محض اند، در حکم شبه عمد محسوب و احکام شبه عمد از جمله محکومیت خود قاتل و نه عاقله را به پرداخت دیه بر آن بار کرد[22] و شورای نگهبان هم آن را خلاف موازین شرعی ندانست. 2 سرگذشت تعزیرات
مورد دوم مربوط است به بحث تعزیرات و احکام آن از جمله امکان تعیین یا عدم تعیین آن توسط مقنن، درجات و مراتب آن و انحصار یا عدم انحصار آن در مجازات شلاق.
در خصوص بحث اول, یعنی امکان یا عدم امکان تعیین مجازات در قانون, هر چند قریب به اتفاق فقها بر اساس قاعدة «التعزیز بمایراه الحاکم» به عدم تعیین مجازات توسط مقنن معتقد بوده و اعمال مجازات را بنا به نظر قاضی پرونده می دانند و بر همین اساس هم شورای نگهبان هیچ گاه قانون تعزیرات مصوب 1362 را که به تعیین مجازات های تعزیری پرداخته بود و تا سال 1375 هم عملاً لازم الاجرا بود، تصویب نکرد (مهرپور، 1368: ص 39)، ولی همین شورای نگهبان سرانجام قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 را که بسا بیشتر از قانون تعزیرات قبلی به تعیین مجازات و آن هم مجازات های حبس بسیار سنگین پرداخته بود، با توجه به ملاحظات و مصالح اجتماعی تصویب کرد و آن را خلاف موازین شرعی ندانست.[23]
بحث دوم, یعنی درجات و مراتب مجازات تعزیری، خارج از حوصلة مقالة حاضر است. اما در خصوص بحث سوم, یعنی انحصار یا عدم انحصار مجازات تعزیری در شلاق نیز همان گونه که می دانیم, کثیری از فقها[24] معتقد به انحصار مجازات تعزیری در شلاق اند (صافی گلپایگانی، 1404: صص3332 و آشوری، 1382: ص 17) و به خصوص معتقدند که اساساً مجازات زندان که اصلی ترین مجازات تعزیری موجود در سیستم حقوقی فعلی است، در سیاست کیفری اسلام جایگاهی ندارد (هاشمی شاهرودی، 1381: ص 22). در عین حال بنا به ملاحظات و مصالح جامعه,[25] مقنن در مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی1370 و به خصوص مواد قانون مجازات اسلامی 1375, راه دیگری را پیموده و نظر سایر اندیشمندان مسلمان را که مجازات های تعزیری را منحصر در شلاق ندانسته و آن را شامل هر موردی که حاکم صلاح بداند از جمله زندان، جزای نقدی و… می دانند (معرفت، 1368: صص 3554 و محقق داماد، 1379: صص210214) پذیرفته و شورای نگهبان نیز آن را خلاف موازین شرعی ندانسته است. نتیجه گیری
مقنن در موارد عدیده ای در تدوین مقررات جزایی بحث قصاص و دیات, بدون توجه به نیازهای جامعه و مقتضیات زمان و نیز بدون توجه به هماهنگی بین اجزای سیستم حقوقی, مبادرت به پیروی از نظریات مشهور فقهی کرده است؛ در حالی که به نظر می رسد دغدغة مقنن نبایستی صرفاً در نظر گرفتن معیار اکثریت و اقلیت بودن نظر اتخاذی خود باشد, بلکه باید ورای آن, اولاً این امر را نیز مد نظر قرار دهد که آیا نظر اتخاذی او با سایر اجزای نظام حقوقی هماهنگ است یا خیر؟ چرا که مقنن در جایگاه فقیهی نیست که در حال نگارش یک کتاب فقهی است. مقنن باید نگاه حکومتی به نظم موجود داشته باشد و متوجه این امر نیز باشد که علم حقوق، علم ارتباطات منطقی میان احکام و مقررات جزئی حقوقی هم هست. لذا تا حد امکان باید از میان نظریات مختلف و متعدد فقهی, نظریات را وارد حقوق موضوعه کند که این انسجام و ارتباط منطقی را حفظ کند، مگر زمانی که این هماهنگی با مسلمات فقهی ما در تعارض باشد. ثانیاً این نکته مهم نیز باید توسط مقنن بررسی شود که کدام یک از نظرات موجود (صرف نظر از اقلیت یا اکثریت) بهتر می تواند نیازها و مصالح جامعه را تأمین کند. بدیهی است در نهایت هر کدام از دو نظر اکثریت یا اقلیت که پذیرفته شود، نظر اسلام است و این مطلب که پذیرش نظر اقلیت مغایر موازین اسلامی است، هیچ توجیهی ندارد. حتی به نظر می رسد که شورای محترم نگهبان نیز که عهده دار بررسی اعلام عدم مغایرت مصوبات مجلس با موازین شرعی است، نمی تواند نظر اقلیت فقهی اتخاذی توسط مجلس را هر چند خود فقهای آن شورا از لحاظ علمی و فقهی، نظری مغایر آن داشته باشند، خلاف شرع اعلام کند, چرا که از یک طرف وظیفة شورای نگهبان اعلام عدم مغایرت مصوبة مجلس با موازین شرعی است و از طرف دیگر, هنگامی که نظرات متعددی در فقه وجود دارد، همه آن نظرات، شرعی است و بنابراین شورای محترم نگهبان نیز نمی تواند نظر اقلیت را غیرشرعی اعلام نماید. البته همان گونه که اشاره شد, در طول دورة قانون گذاری پس از انقلاب مواردی از نمونه های عملی وجود دارد که به رغم نظر مشهور فقهی, با عنایت به مصالح جامعه، مجلس نظر دیگری را اتخاذ کرده و شورای نگهبان نیز نهایتاً آن را مغایر موازین شرعی اعلام نکرده است.
اما در مورد مباحث مصداقی مطرح شده در مقاله، یعنی مواد260, 259 و 258 قانون مجازات اسلامی، اگر مقنن نظر دو تن از فقهای بزرگ قدیمی شیعه, یعنی ابن جنید و ابن ابی عقیل را بپذیرد و مبنای خود را در مورد صرف قصاص بودن مجازات قتل عمدی تغییر دهد یا حداقل بدون تغییر دادن مبنا, نظر سایر فقهای اقلیت را که به تفصیل مورد بحث واقع شد، بپذیرد، مشکلات به وجود آمده, که بعضاً قوه قضائیه برای احتراز از آنها متوسل به سلاح غیرکارآمد بخشنامه گردیده است، تماماً مرتفع خواهد گردید و ضمن ایجاد هماهنگی و انسجام بین مباحث مربوط به دیات، مصالح جامعه و اولیای دم نیز رعایت خواهد شد.
در مورد بحث ماده 52 قانون حدود و قصاص و مقررات آن, مصوب 1361 نیز به نظر می رسد که مقنن بدون هیچ دلهره و تردیدی باید مقررات آن ماده را مجدداً احیا کرده, دادگاه ها را از ارجاع به منابع فقهی که ثمری جز اختلاف سلیقه و تشتت آرا ندارد باز دارد.
در نهایت آن که در خصوص ماده 297 قانون مجازات اسلامی هم آن چه هم اکنون مورد عمل قرار می گیرد و تماماً مستند به فتوای مقام رهبری و بخشنامه مربوطه است، باید وارد قانون موضوعه شده و بین سیاست جنایی _ قضایی و سیاست جنایی _ تقنینی هماهنگی و انسجام به وجود آید. منابع:
1 آشوری، محمد، جایگزین های زندان یا مجازات های بینابین، تهران, نشر گرایش، چاپ اول، 1382.
2 ابن ادریس حلی، محمد, السرائر, قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم، 1411, ج3.
3 ادریس، عوض احمد، الدیه بین العقوبه و التعویض، بیروت، انتشارات هلال، چاپ اول، 1986.
4 امیری، فاطمه، «به بهانة اعمال جرایم جدید رانندگی»، روزنامه ایران، شماره 2677، مورخ 4/10/ 1382.
5 پوربافرانی، حسن، «بررسی نهادهای حقوقی تخفیف مجازات، تعلیق اجرای آن و آزادی مشروط در جرم قاچاق مواد مخدر»، مجله کانون وکلای دادگستری اصفهان، شماره 1، آبان 1381.
6 ____، «نقد قانون مجازات اسلامی باب قصاص نفس»، مجله دیدگاههای حقوقی، شماره 4, زمستان 1375.
7 جبعی عاملی، زین الدین، الروضه البهیه فی شرح لمعه الدمشقیه، قم، انتشارات دفتر تبلیغاتی اسلامی، چاپ سوم، 1367,ج2.
8 جبعی عاملی، زین الدین، مسالک الافهام فی شرح شریع الاسلام، انتشارات بصیرتی، چاپ اول، بی تا, ج2.
9 حرعاملی، محمدبن حسن، وسایل الشیعه، ج19.
10 حسینی عاملی، سید محمدجواد، مفتاح الکرامه، التراث العربی، داراحیاء بی تا, ج11.
11 خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، تهران، مکتبه العلمیه الاسلامیه، بی تا, ج2.
12 خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، قم، چاپ اسماعیلیان، چاپ دوم، 1405, ج7.
13 خوئی، ابوالقاسم، مبانی تکلمة المنهاج، نجف، مطبعه الاداب، 1976, ج2.
14 صادقی، محمدهادی، حقوق جزای اختصاصی (1)، نشر میزان، چاپ اول، 1376.
15 صافی گلپایگانی، لطف الله، التعزیر انواعه و ملحقاته، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1404.
16 طباطبائی، سیدعلی، ریاضی المسائل، بیروت، دارالهادی، ج10، چاپ اول، 1412.
17 طوسی، شیخ محمد ابن الحسن، مبسوط، مکتبه المرتضویه، بی تا, ج7.
18 فاضل لنکرانی، محمد، التفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، کتاب القصاص، قم، مطبعه العلمیه، 1407.
19 فاضل هندی، بهاء الدین محمد، کشف اللثام، قم، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، 1405, ج2.
20 فخرالمحققین، شیخ ابی طالب محمد ابن حسن، ایضاح الفوائد، قم، المطبعه العلمیه، چاپ اول، 1389, ج4.
21 قیاسی، جلال الدین، «ضرورت بازنگری در قانون مجازات اسلامی»، نامه مفید، شماره 5، بهار 1375.
22 کریمی، موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی، قم، انتشارات شکوری، چاپ اول، بهار 1365, ج1.
23 محقق حلی، ابوالقاسم، شرایع الاسلام، بیروت، انتشارات دارالاضواء، چاپ دوم، 1403, ج4.
24 محقق حلی، ابوالقاسم، النهایه و نکتها، مؤسسة نشر اسلامی، چاپ اول، 1412, ج3.
25 محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، بخش جزائی، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، 1379, ج4.
26 مدنی کاشانی، آقارضا، کتاب القصاص، قم، مؤسسة نشراسلامی، چاپ اول، 1410.
27 مرعشی، سید محمدحسن، دیدگاههای نو در حقوق کیفری اسلام، نشر میزان، چاپ اول، زمستان 1373.
28 مرعشی شوشتری، سیدمحمدحسن، «ضمان عاقله»، فصلنامه رهنمون (نشریه مدرسه عالی شهید مطهری)، شماره 7.
29 ____، «نظرخواهی از فقها پیرامون مسائل فقهی و حقوقی», فصلنامة رهنمون (نشریة مدرسه عالی شهید مطهری)، شماره 4 و 5, بهار و تابستان 1372.
30 مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، مجموعة آراء فقهی قضائی در امور کیفری، انتشارات حوزة معاونت آموزش و تحقیقات قوة قضائیه، چاپ اول، 1381, ج1.
31 معرفت، محمدهادی، «بحثی در تعزیرات، مجله کانون وکلا»، شماره146و 147، بهار و تابستان 1368.
32 منتظری، حسینعلی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، قم، نشر تفکر، ترجمه و تقریر محمود صلواتی، 1370, ج3.
33 مؤذن زادگان، حسنعلی، «قتل در حکم شبه عمد در قانون مجازات اسلامی»، مجلة دیدگاههای حقوقی، شماره3، پائیز 1375.
34 موسوی بجنوردی، سیدمحمد، «نظرخواهی از فقها پیرامون مسائل فقهی و حقوقی»، فصلنامة رهنمون (نشریه مدرسه عالی شهید مطهری) شماره 4 و 5، بهار و تابستان 1372.
35 مهرپور، حسین، «سرگذشت تعزیرات»، مجله کانون وکلا، شماره 149و148، پاییز و زمستان 1368.
36 ____، «ضرورت تحول در قانونگذاری»، نامه مفید، شماره2، تابستان 1374.
37 میرسعیدی، سیدمنصور، ماهیت حقوقی دیات، نشر میزان، چاپ اول، پائیز 1373.
38 نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چاپ سوم، 1367, ج42.
39 هاشمی شاهرودی، سیدمحمود، سخنرانی افتتاحیه، مجموعه مقالات و سخنرانی های اولین همایش بررسی راههای جایگزین مجازات حبس، دانشکده علوم قضائی و خدمات اداری، انتشارات راه تربیت، 18 و 19 اردیبهشت 1381، پاییز 1381.
______________________________
1_ استادیار گروه حقوق دانشگاه اصفهان
2- ظاهراً منظور از مرگ قاتل، فقط مرگ طبیعی او نیست, بلکه اطلاق لفظ مرگ قاتل، شامل خودکشی و قتل قاتل هم می شود. مضافاً این که بر اساس مبنای مورد قبول مقنن که مجازات قتل عمدی را صرفاً قصاص دانسته و تبدیل آن به دیه را فرع بر توافق اولیای دم و قاتل می داند، در مورد خودکشی و قتل قاتل هم (مثل مورد مرگ طبیعی) به دلیل عدم وجود توافق بین قاتل و اولیای دم، بحث از دیه منتفی است. حضرت آیت الله فاضل لنکرانی در خصوص استفتایی که به شمارة 15247/83/740 مورخ 2/10/73 از ایشان شده مبنی بر این که اگر قاتل عمدی بعد از ارتکاب قتل، خودکشی نماید آیا قصاص و دیه هر دو ساقط می شود یا خیر، پاسخ داده اند: « بسمه تعالی هر دو ساقط می شود».
3_ مادة 257 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «قتل عمد موجب قصاص است، لیکن با رضایت ولی دم و قاتل به مقدار دیة کامله یا به کمتر یا زیادتر از آن تبدیل می شود».
4_ عبارت شیخ طوسی در مبسوط به این شرح است: «هرگاه مردی، مرد دیگری را بکشد و قصاص بر او ثابت گردد و قاتل قبل از قصاص بمیرد، عده ای معتقدند قصاص به دیه تبدیل می شود و عده ای نیز معتقد به قصاص و عدم تبدیل آن به دیه هستند و این نظر اخیر اقتضای مذهب امامیه است».
5_ درست است که در ماهیت حقوقی دیه و این که آیا «مجازات» است یا «جبران خسارت» اختلاف نظر وجود دارد, اما قدر مسلم این است که بین دیه و مجازات تفاوت های بنیادین وجود دارد و بر این اساس, حقوق دانان زیادی ماهیت حقوقی دیه را جبران خسارت و نه مجازات دانسته اند (مرعشی، 1373: ص 189؛ ادریس، 1986: صص 554552 میرسعیدی، 1373: صص 92 و 142).
6_ به عنوان مثال, مادة 205 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «قتل عمد برابر مواد این فصل موجب قصاص است ...» مواد 257 و 259 هم که در بحث قبل به آنها اشاره شد، بیانگر این مطلب است. مادة 258 هم که در مبحث آینده به بیان آن می پردازیم بر این اساس است.
7_ آیة شریفة 179 سورة بقره می فرماید: «... فمن عفی له من اخیه شیء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذلک تخفیف من ربکم و رحمة، فمن اعتدی بعد ذلک فله عذاب الیم؛ اگر ولی دم از قاتل (که برادر دینی اوست) بخواهد درگذرد، آن کاری است خوب. پس قاتل دیه را در کمال خشنودی ادا کند. در این حکم تخفیف و آسانی و رحمت خداوندی است و پس از آن هر کس تعدی کند او را عذابی دردناک است».
8_ معتبرة ابی بصیر: «سألت اباعبدالله (ع) عن رجل قتل رجلا متعمداً ثم هرب القاتل فلم یقدر علیه؟ قال: ان کان له مال اخذت الدیه من ماله، و الا فمن الاقرب فالاقرب، و ان لم یکن له قرابه اداه الامام: فانه لا یبطل دم امرء مسلم» (حر عاملی، بی تا, ج 19, ص302, حدیث 1).
9_ صحیحة ابن ابی نصر: «فی رجل قتل رجلا عمداً، ثم فر فلم یقدر علیه حتی مات، قال: ان کان له مال اخذ منه و الا اخذ من الاقرب فالاقرب» (همان، حدیث 3).
10_ البته در این مورد خاص نیز (فرار قاتل و مرگ او در زمان فرار) برخی از فقها مانند ابن ادریس حلی معتقد به عدم اثبات دیه حتی پس از مرگ قاتل فراری هستند و دلیل آن را هم این می دانند که آن چه به دلالت آیات و اجماع در مورد قتل عمدی ثابت است، قصاص است و با مرگ قاتل هم، قصاص منتفی است و بحث از دیه هم مطرح نمی شود (ابن ادریس، 1411: ج3, ص 330؛ ر.ک: طباطبایی، 1412: ج10, ص 342).
11_ مادة 213 قانون مجازات اسلامی در این خصوص با تأکید بیشتری می گوید: «در هر مورد که باید مقداری از دیه را به قاتل بدهند و قصاص کنند، باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد».
12_ همین هزینه های به ظاهر ساده است که باعث گردیده تا ریاست محترم قوة قضائیه بخشنامه های متعددی را جهت آزادی محکومان قطعی به قصاص نفس صادر کنند. این بخشنامه ها عبارت اند از: 1 بخشنامه شماره 1077/78/1 مورخ 25/10/1378 و 2 بخشنامه شمارة 36627/79/1 مورخ 30/7/1379. قسمتی از بخشنامة اول به شرح ذیل است: «به قرار اطلاع تعدادی از محکومان قطعی به قصاص نفس از مدت ها پیش در زندان ها به سر می برند و ظاهراً به علت عجز یا امتناع متقاضیان قصاص از پرداخت فاضل دیه به قاتل یا سهم الدیة صغار، موجبات اجرای حکم دربارة آنان فراهم نمی باشد. از آن جا که انتظار دراز مدت محکومان برای تعیین تکلیف، مزید بر دشواری های زندان، موجب رنج بیشتر زندانی و مستلزم مراقبت و تحمیل هزینة نگهداری این زندانیان بر بودجة عمومی و عوارض جانبی دیگر خواهد شد، مقرر می دارد ...». هر چند این تلاش ریاست محترم قوه قضائیه قابل تقدیر است، اما روشن است که در هر صورت این مقررات، بخشنامه اند و به خصوص در مواردی که مفاد آنها خلاف مقررات صریح قانونی است، نمی توان انتظار رفع معضلات را داشت. سخن ما در این مقاله آن است که قانون گذار باید درراستای مصالح جامعه, چنان سیاستی را اتخاذ کند که قوة قضائیه در مقام عمل با کمترین مشکل مواجه باشد.
13_ فخرالمحققین هم حداقل در صورت اعسار و عدم ملائت اولیای دم زن معتقد به حق آنها برای مطالبة دیه است. ایشان در این خصوص می گوید: «اقوا نزد من آن است که اولیای دم زن صرفاً در صورت اعسار از پرداخت دیه, حق مطالبة دیة زن را دارند نه در صورت ملائت و امتناع از پرداخت تفاضل دیه» (فخرالمحققین، 1389: ج4, ص 571).
14_ البته در ادامة مطلب کشف اللثام یک احتمالی هم بدین شرح مطرح شده است: «و احتمال دارد که ولی دم زن حق مطالبة دیه را نداشته باشد، چون اصل در چنین جنایاتی آن است که موجب قصاص می شود».
15_ بدیهی است نمی توان و نباید این مورد را مصداقی از مادة 266 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 دانست چرا که این ماده راجع به موردی است که اساساً مجنی علیه ولی دم ندارد یا ولی او شناخته نشده یا به او دست رسی نباشد؛ در صورتی که در بحث حاضر, مجنی علیه ولی شناخته شده دارد و در دسترسی است، لیکن به دلیل صغر یا جنون, اهلیت استیفا ندارد. این خلط مبحث را متأسفانه بخشنامة شماره 70/5859/م مورخ 18/1/1371 قوة قضائیه انجام داده بود (پوربافرانی، 1375: ص 125) که خوشبختانه بخشنامة بعدی قوة قضائیه به شمارة 7168/78/1 مورخ 25/7/1378 آن را اصلاح کرد.
16_ به عنوان نمونه، در سال 1381، تعداد 448 هزار و 112 فقره تصادف در سطح کشور, در شهرها و جاده های بیرون شهرها رخ داده که در این تصادفات, بیش از 21 هزار نفر جان خود را از دست داده و حدود 114 هزار نفر مجروح شدند (امیری، 1382: ص 7).
17_ برای نمونه ر.ک: بخشنامة 24780/80/8 مورخ 25/12/1380 که پس از تعیین قیمت سوقیة اعیان احشام برای سال 1381 مقرر می دارد که این مبالغ «... در صورت عدم تراضی اصحاب دعوا مورد لحاظ و محاسبه قرار می گیرد».
18_ چون راننده نه قصد انجام فعل بر روی مجنی علیه را دارد و نه قصد قتل او را, قتل انجام شده از لحاظ تعاریف فقهی انواع قتل ها، بی تردید از مصادیق قتل خطای محض است (ر.ک. صادقی، 1376: ص 221).
19_ رای اصراری شمارة 59 مورخ 1/12/63: «صرف نظر از این که متهم فاقد گواهی نامة رانندگی بوده و مهارت وی نیز ثابت نشده است، حسب نظر کارشناسی در موقع تصادف، ماشین مصادف به سمت چپ منحرف و همین امر سبب بروز حادثه گردیده است و چون متهم رعایت احتیاط لازمه را ننموده، عملش تفریط به نفس است که به فتوای امام _ مدظله العالی _ در حکم شبه عمد می باشد ...»
20_ رأی وحدت رویة شمارة 23 مورخ 20/8/65: «قتل غیرعمدی در اثر بی احتیاطی در رانندگی وسیلة نقلیة موتوری بدون داشتن پروانة رانندگی که مجازات آن در مادة 153 قانون تعزیرات مصوب 18/5/62 کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی معین شده، از آن جهت که نوعاً تفریط به نفس است در حکم شبه عمد بوده و از لحاظ پرداخت دیه مشمول بند ب مادة 8 قانون دیات مصوب 20/4/61 می باشد.»
21_ متن سؤال و پاسخ حضرت امام به این شرح است: «اگر به خاطر عدم مراعات قوانین راهنمایی و رانندگی قتلی پیش آید که در صورت رعایت قوانین, چه بسا پیش آمدی نمی شد، آیا این قتل باز هم خطایی است و یا شبه عمد است؟ پاسخ: «با فرض اینکه تخلف، تفرط نسبت به قتل است، حکم شبه عمد را دارد» (کریمی، 1365: ص 167).
22_ برای مطالعة مفصل بحث قتل های ناشی از تخلفات رانندگی ر.ک. مؤذن زادگان، 1375: صص 168155.
23_ هر چند در همین مورد هم سخن بسیار است و از جمله به نظر می رسد درجات و مراتب تعزیر که مورد تأکید فقهاست (منتظری، 1370: ج3, ص 502؛ مهرپور، 1368: صص 5255) و رعایت مصالح جامعه هم اقتضای توجه بیشتر مقنن به آن را دارد، جایگاهی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و حتی سایر قوانین ندارد (پوربافرانی، 1381: صص 5465)؛ لیکن آن چه در این مقاله مد نظر است نشان دادن این نکته است که رعایت مصالح جامعه باعث شده است تا شورای نگهبان با تغییر نگرش خود, آن چه را قبلاً مغایر موازین شرعی می دانسته، در حال حاضر نداند.
24_ توضیح این نکته لازم است که هر چند فقها به این مطلب که تصریح نکرده اند مجازات تعزیری منحصر در شلاق است، اما همان گونه که آیت الله صافی گلپایگانی معتقدند و برداشت اولیة شورای نگهبان نیز مؤید آن است، فقها مطلب را این گونه استنباط کرده اند. آیت الله صافی گلپایگانی می گویند: «مصداق تعزیر شرعی خصوص تازیانه است و (دون الحد) یعنی به حسب عدد، کمتر از حد باشد. چنان چه همة فقها فهمیده اند و این خود قرینه است بر این که تعزیر شامل مذکورات در سؤال (حبس، جزای نقدی و ...) نمی شود». (مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، 1381: ص 31).
25_ به عنوان مثال, اعمال حداکثر مجازات 74 ضربه شلاق تعزیری در مورد سارقین حرفه ای یا مثلاً سارق یک اتومبیل گران قیمت, برای تأمین نظم و امنیت جامعه کافی نیست.