مبانی نظری اصل استقلال موافقت­نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی

چکیده
قرارداد داوری را باید از قراردادهای فرعی و تبعی تلقی کنیم که همواره به مناسبت یک قرارداد اصلی (بیع, حمل و نقل کالا، بیمه و غیره) منعقد می شود.
این خصیصة فرعی بودن قرارداد داوری, موجب طرح این سؤال شده است که اگر قرارداد اصلی باطل باشد یا فسخ شود، بطلان و فسخ آن چه تأثیری در قرارداد داوری دارد؟ اگر بطلان یا فسخ قرارداد اصلی را مؤثر در حیات قرارداد داوری بدانیم، با این دور باطل مواجه می شویم که بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری است و داوری که براساس قرارداد داوری باطل به بطلان قرارداد اصلی رأی صادر می کند, رأی باطل و بی اثری صادر کرده است.
به خاطر رفع چنین اشکالی، در اغلب کشورهای دنیا این نظر پذیرفته شده است که قرارداد داوری از قرارداد اصلی مستقل است و در نتیجه بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری نیست.
این راه حل را قانون گذار ایران در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 پیش بینی کرده لیکن در قانون آیین دادرسی مدنی آن را نپذیرفته است.
موضوع این مقاله مطالعه اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی و تبیین مبانی نظری پذیرش این اصل در حقوق تطبیقی و سپس بررسی و نقد راه حل دوگانه ای است که حقوق ایران در خصوص این اصل در پیش گرفته است.
واژگان کلیدی: داوری تجاری بین المللی, شرط داوری, موافقت نامه, داوری, استقلال شرط داوری, قرارداد تبعی, معامله (قرارداد ) اصلی مقدمه
امروزه بسیاری از اختلاف های ناشی از روابط تجاری بین المللی از طریق مراجعه به داوری حل و فصل می شود. دلایل عمدة استقبال فعالان تجاری بین المللی از رجوع به این طریق حل و فصل اختلاف های عبارت است از: کم هزینه بودن، پنهان ماندن رسیدگی به امر متنازع فیه از دید عموم و در نتیجه حفظ اسرار بازرگانی طرفین، عدم وجود تشریفات دست و پاگیر دادرسی و به خصوص عدم اعتماد هریک از طرفین به بی طرفی دادگاهی که به کشور متبوع طرف دیگر تعلق دارد. در واقع، به خاطر دور زدن چنین معضلاتی، طرفین یک قرارداد تجاری بین المللی توافق می کنند اختلاف خود را از طریق داوری، که قضاوتی خصوصی و در سراسر جهان مورد قبول است، حل و فصل کنند.
اما، توافق به داوری همه مشکلات را حل نمی کند. بسیار دیده شده است که با وجود رضایت طرفین به داوری، یکی از آن ها، هنگام بروز اختلاف، در جهت حل قضیه از طریق داوری اهتمام نمی کند و حتی برای از اثر انداختن اقدام طرف مقابل در رجوع به داوری، مدعی عدم اعتبار موافقت نامه داوری می شود.
یکی از طرق شایع انکار اعتبار موافقت نامه داوری, ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی و یا ادعای فسخ و خاتمه قرارداد اصلی است: مدعی بی اعتباری توافق داوری استدلال می کند که چون قرارداد اصلی باطل است، شرط داوری مربوط به آن نیز باطل است یا چون قرارداد اصلی فسخ شده است، قرارداد داوری نیز باید فسخ شده تلقی شود و در نتیجه داور صلاحیت رسیدگی به اختلاف را ندارد. سؤالی که مطرح می شود این است که آیا می توان بطلان و فسخ قرارداد اصلی را به موافقت نامه داوری تسری داد یا موافقت نامه داوری خود حیات مستقل دارد و شرط ضمن عقد تلقی نمی شود که محو قرارداد اصلی موجب محو آن شود؟
فایده طرح این سوال روشن است: اگر بطلان قرارداد اصلی را موجب بطلان موافقت نامه داوری نیز بدانیم، داور صلاحیت ندارد، جز در فرضی که معلوم شود قرارداد اصلی صحیح منعقد شده است، داوری کند. این راه حل به خصوص در فرضی ایجاد اشکال می کند که داور در بررسی ماهیت قرارداد اصلی، حکم به بطلان آن صادر می کند. در چنین فرضی بطلان قرارداد اصلی موافقت نامه داوری را نیز باطل می کند و چون داور نمی توانسته براساس موافقت نامه داوری باطل رأی در ماهیت بدهد، لذا حکم او به بطلان قرارداد اصلی، به سبب دور, باطل خواهد بود.
قانون گذار ایران در پاسخ به سؤال یاد شده، راه حلی دوگانه دارد: در حالی که قانون داوری بین المللی مصوب 1376، اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را پذیرفته (ماده 16)، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، با استمرار راه حل سنتی قانون سابق، بر عدم استقلال این دو از یکدیگر تأکید می کند (ماده 461).
این راه حل دوگانه البته قابل انتقاد است و باید کنار گذاشته شود. اما، کدام راه حل بر دیگری ترجیح دارد؟ مطالعه سیستم های حقوقی کشورهای بیگانه نشان می دهد که در این کشورها، راه حل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی به نحو وسیعی پذیرفته شده است و راه حل پیش گرفته شده در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، طرفدار چندانی ندارد. تبیین و توجیه راه حل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی موضوع این مقاله است که بامطالعه سیستم های حقوقی بیگانه آن را آغاز می کنیم. پس از بررسی این سیستم ها خواهیم دید که دوگانگی راه حل قضیه در حقوق ایران دقیقاً در چیست و چه راه حل واحدی را باید دنبال نمود. پس، برای انجام این مهم لازم است ابتدا اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را در حقوق بیگانه و سپس در حقوق ایران بررسی و تحلیل کنیم.
بخش اول: اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق بیگانه
بدیهی است که مطالعه همه سیستم های حقوقی جهان در رابطه با بحث یاد شده در حجم یک مقاله نمی گنجد. بنابراین، بررسی خود را به حقوق چند کشور اثرگذار در این خصوص محدود می کنیم. اثرگذارترین سیستم حقوقی، البته حقوق فرانسه است که ما در گفتار اول به آن می پردازیم. مطالعه حقوق کشورهای انگلستان و امریکا، از آن جهت که تأثیرگذار در سیستم های حقوقی منشعب از حقوق انگلوساکسن هستند، موضوع گفتار دوم این بخش خواهد بود. گفتار اول: حقوق فرانسه
بی شک رویه قضایی، دکترین و قانون گذاری فرانسه در تحول حقوق حاکم بر داوری تجاری بین المللی در سطح جهان تأثیر فراوان داشته است.( V. Horsmans, 1999: no 30, p.498) شناسایی اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی یکی از جنبه های داوری بین المللی است که اولین بار توسط رویه قضایی فرانسه مورد تأیید قرارگرفت. در یک رأی بسیار معروف در پرونده ای موسوم به Gosset ، دیوان کشور فرانسه در سال 1963 اصلی را بیان می کند که بعدها به طور مرتب، رویه قضایی این کشور آن را مورد تأیید قرار می دهد: «در ارتباط با داوری بین المللی، موافقت نامه داوری، چه از عمل حقوقی مربوطه جدا باشد و چه جزئی از آن را تشکیل دهد، همواره، جز در موارد استثنایی، استقلال کامل حقوقی دارد و در نتیجه، عدم اعتبار احتمالی عمل حقوقی مورد بحث به آن خدشه وارد نمی کند».(Note Motulsky Cass. Civ. 7mai 1963, Rev. Crit d.i.p. 1963. 615/ note Robert, D. 1963. 545) در این پرونده، شرکت Gosset، که از یک شرکت ایتالیایی مقدار زیادی حبوبات گرفته, ولی برای واردکردن آن ها تمام مجوزهای گمرکی اعطاء نشده بود، مدعی بود که رأی داوری صادره در ایتالیا، که او را به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد محکوم کرده، بی اعتبار است و به این خاطر اجرائیه صادره براساس آن نیز باطل است. استدلال شرکت Gosset نیز این بود که براساس ماده 1028 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، بطلان قرارداد اصلی موافقت نامه داوری راجع به آن و نیز داوری مبتنی بر آن را باطل می کند. البته قبل از صدور رأی Gosset ، اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در داوری بین المللی، توسط رویه قضایی فرانسه، در پرونده Mardele و نیز در پرونده Dambricourt (fevrier 1930: Rev.crit.Dip,1931,p.517,Cass. Civ.27 janvier 1931:500 1933,I,P.41 Cass civ.,19,) اعلام شده بود[2] لیکن رأی Gosset را می توان نقطه مهم آغاز تصمیمات متعددی تلقی کرد که رویه قضایی فرانسه بعداً، در پرونده های متعدد دیگر به رسمیت شناخت تا آن جا که بعضی مؤلفین از تأثیر قابل ملاحظه رأی Gosset بر آرای قضایی بعدی، با عنوان «تأثیرپذیری زنجیره ای» (Effect d, entrainement) یادکرده اند. (de Boissesom, 1990: no 576, p.486) یکی از این آرا, رأیی است موسوم به Impex که در آن دیوان کشور فرانسه، به صراحت اعلام می کند که شرط داوری گنجانده شده در یک قرارداد دارای خصیصه بین المللی، به داوران این اختیار را می دهد که درخصوص موضوعاتی که به قضاوت آن ها واگذار می شود، حتی در حیطه مقررات نظم عمومی، اظهار نظر کنند. (Alexandre, Rev.crit., Dip,1972: p.124) در یک رأی نسبتاً جدید نیز دادگاه استیناف پاریس از اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی با حدت و شدت دفاع کرده و می گوید مأموریت داوران «که پاسخی به (ضرورت) اصل استقلال موافقت نامه داوری است، دادگاه داوری را مکلف می کند با حفظ حق طرفین داوری به اعتراض به رأی داور در محاکم (براساس مواد 1052 و 1054 قانون جدید آیین دادرسی مدنی) صلاحیت کامل خود را درخصوص تمام جنبه های امر متنازع فیه اعمال کند»؛ (Paris, ler Ch sect.A,4 mai 1988: Rev.a rb.1988: p.657,note Fouchard) یعنی اختیار داور به رسیدگی مبتنی بر قرارداد داوری است و به قرارداد اصلی ارتباطی ندارد.
مؤلفین فرانسوی درخصوص مبنای اصل مورد بحث، به اظهار نظر پرداخته اند. این اظهارنظرها، البته، به زمانی باز می گردد که قانون اجرایی 1981 فرانسه که اصلاحاتی در قانون آیین دادرسی مدنی این کشور به وجود آورده است، هنوز اصل مورد نظر را صراحتاً تأیید نکرده بود.
بعضی از مؤلفین, شناخت اصل استقلال توسط رویه قضایی را ناشی از احترام به اراده و توافق طرفین موافقت نامه داوری تلقی کرده و معتقدند نمی توان انکار کرد که، شرط داوری, شرطی «ترغیب کننده» (Impulsive) و «کارساز» (determinante) است که بدون آن هیچ مؤسسه (شخص حقیقی یا حقوقی) حاضر به انجام معامله نیست» (Leboulonger 1985: no 439). این گفته به این معناست که اگر طرفین یک قرارداد اصلی خواسته اند این قرارداد را منعقد کنند, به این شرط ترغیب به انعقاد آن شده اند که در صورت بروز اختلاف میان آن ها، حتی در مورد بطلان قرارداد اصلی، داور بتواند اظهار نظر کند. پس صلاحیت داور به داوری در مورد اعتبار قرارداد اصلی, ناشی از خواست خود متعاملین است. این نظر را در رأی موسوم به لوزینجر (Losinger) نیز مشاهده می کنیم. در این پرونده، دولت یوگسلاوی، در مقابل شرکت سوئیسی «لوزینجر» مدعی بود که چون شرط داوری جزئی از قرارداد اصلی است، با ابطال قرارداد اصلی, کان لم یکن تلقی می شود. رئیس دادگاه فدرال سوئیس که سمت سرداور (umpire) را بر عهده داشت در این مورد چنین اظهار نظر کرد: « ... مبنای لغو قرارداد (اصلی) هرچه باشد، نظر اولیه طرفین چنین بوده است که اختلاف های راجع به این گونه مسائل، یعنی موجه بودن یا نبودن الغای قرارداد، از طریق مراجعه به داوری فیصله یابد» (برای توضیح بیشتر درخصوص جهات دیگر این پرونده که در اکتبر 1935 صادرشده است ر.ک: موحد، 1374: ج1، شماره 139).
پروفسور رنه داوید را نیز می توان از طرفداران این نظریه تلقی کرد، اما تفاوت نظر او در این است که برخلاف نظرات بالا، خواست طرفین به قبول داوری را مغروض نمی داند بلکه معتقد است که در هر مورد باید این خواست بررسی شود. به نظر او: «درست است که خواست طرفین می تواند به شرط داوری استقلال اعطا کند، لیکن این نکته که آیا آن ها استقلال شرط را می خواسته اند باید در هر قضیه, بررسی و ارزیابی شود». (David (R.), 1982: no 214) این نظر استاد در راستای نظر کلی او به آزادی اراده طرفین داوری در شناخت استقلال یا عدم استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی است
.(Iliad, no 210)
بعضی مؤلفین، مبنای اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی را، یک قاعدة مادی بین المللی تلقی می کنند که از طرف بسیاری ملت ها پذیرفته شده و جوابگوی نیازهای تجارت بین المللی است.(Goldman, (B.), cite par Boisseson, op.cit., no.577) به عبارت دیگر, قاعده مورد بحث به طور مستقیم و بدون نیاز به مراجعه به قواعد حل تعارض, برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد داوری قابل اعمال است؛ به این معنا که قاعده یاد شده در حوزه حقوق بازرگانی قرار می گیرد که به Lex mercatoria معروف است. این عقیده با کمی تفاوت مورد تأیید برخی نویسندگان دیگر قرارگرفته است با این توضیح که گروه اخیر، قاعده مادی ای را که استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی به آن استوار است, فاقد وصف جهانی می دانند و می گویند بهتر است گفته شود این قاعده یک « قاعده مادی بین المللی حقوق فرانسه» است که قاضی فرانسوی بدون نیاز به مراجعه به قواعد حل تعارض و مستقل از این قواعد اعمال می کند؛ یعنی این قاعده خاص نظم حقوقی فرانسه و به قول استاد «فرانسیسکاکیس» خاص حقوق بین الملل دولتی است.( M. Franceskakis, 1974: p.67) همین معنا را قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، در ماده 1473 پیش بینی کرده است. به موجب قسمت اول این ماده: «صرف نظر از قانون قابل اعمال، ادعای بطلان قرارداد اصلی, مجوز عدم اجرای موافقت نامه داوری بین المللی نیست ... ».[3] مفهوم این ماده این است که برای اثر بخشیدن به توافق داوری، نیازی نیست به قواعد حل تعارض فلان کشور، که در شرایط معمول بر قراردادها به طور کلی و بر قرارداد داوری به طور خاص حاکم است، مراجعه و بررسی شود که آیا با توجه به فلان قانون, توافقنامه داوری معتبر است یا خیر. قرارداد داوری، از دید قانون فرانسه، در روابط بین المللی معتبر است و اعتبار آن به اعتبار قرارداد اصلی بستگی ندارد. قانون گذاری فرانسه، در ارتباط با موضوع مورد بحث دیگر به قدری شفاف است که نیازی به بحث بیشتر درخصوص آن باقی نمی ماند. گفتار دوم: حقوق انگلستان و آمریکا الف_ رویه قضایی
در حقوق کشورهای «کامن لا» نیز اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی، حاصل کار رویه قضایی این کشور است، اما در پذیرش آن اتفاق نظر وجود ندارد. در این مبحث لازم است ابتدا آرای قضایی مطرح و سپس به دیدگاه های نویسندگان پرداخته شود.
در پاره ای از آرای قضایی به نفی اصل استقلال نظر داده شده نظیر حکمی که در پرونده معروف «Sojuzneftexport v.Jordan Oil Company :j.o.c» توسط دادگاه «برمودا» صادرشده است. در این پرونده یک شرکت روسی صدور نفت (Sojuz)، نزد کمیسیون داوری تجارت خارجی مسکو، از یک شرکت اسرائیلی وارد کننده نفت (J.O.C) به عدم اجرای قرارداد فیمابین شکایت کرده بود. دادگاه داوری چنین تصمیم گرفت که با وجود عدم اعتبار قرارداد اصلی، شرکت JOC باید مبلغ دویست میلیون دلار بابت استرداد آن چه دارای بلاجهت شده است، به شرکت روسی پرداخت کند. دادگاه برمودایی از جمله به این دلیل از اجرای رأی خودداری می کند که این مرجع «قانع نیست که تئوری تجزیه پذیری یا استقلال با هر نام و عنوانی که به آن داده می شود در مورد این قرارداد می تواند قابل اعمال باشد...» ( See Craig, and Paulsson: 1990).
اما رأی مزبور که بعداً در دادگاه استیناف «برمودا» شکسته شد، رأی نادری است و دادگاه های انگلستان، عمدتاً در جهت استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی تصمیم گیری کرده اند[4]. اولین پرونده را می توان, پروندة heyman v. Darvins دانست که رأی راجع به آن در سال 1942 صادرگردید. ( Heyman v. Darwins ltd.1942.A.C.356,374) در این پرونده یکی از طرفین مدعی بود که چون طرف مقابل قرارداد اصلی را به کلی نقض کرده است، قرارداد فسخ شده, تلقی می شود و در نتیجه شرط داوری نیز فسخ شده محسوب می شود. دادگاه رسیدگی کننده این استدلال را مردود اعلام می کند و می گوید: ادعای یکی از طرفین به این که چون طرف دیگر قرارداد را کاملاً نقض کرده, او تعهدی به آن (و از جمله شرط داوری) ندارد, مردود است، زیرا نقض قرارداد « قرارداد را منتفی نمی کند، هرچند می تواند موجب معافیت طرف زیان دیده از اجرای تعهداتش در مقابل نقض کننده قرارداد باشد. و قرارداد معدوم نمی شود هرچند انجام تمام آن چه طرفین در مقابل یکدیگر تعهد کرده اند متوقف شود. بلکه قرارداد برای ارزیابی ادعاهای مبتنی بر نقص به حیات خود ادامه می دهد، و شرط داوری برای تعیین نحوه حل و فصل اختلاف فیمابین آن ها باقی می ماند. اهداف قرارداد از میان رفته اند، لیکن شرط داوری، از جمله اهداف قرارداد نیست». جان کلام رأی در این عبارت اخیر است. آیا شرط داوری هدف قرارداد است یا شرط برای حل و فصل اختلاف های ناشی از قرارداد تعبیه شده است؟ بدیهی است که طرفین قرارداد اصلی را برای رفتن به داوری منعقد نکرده اند، بلکه به عکس، قرارداد داوری را برای حل و فصل اختلاف های ناشی از قرارداد اصلی منعقد کرده اند. به عبارت روشن تر، شرط داوری را نباید جزئی از قرارداد دانست که اگر به نحوی به آن خدشه ای وارد شد، شرط نیز مخدوش شود بلکه شرط داوری توافقی جدا از پیکرة قرارداد اصلی است.
این جدایی شرط داوری از قرارداد اصلی،در رأی دیگری موسوم به Bremer Vulkan که علیه South India Shipping Corp.Ltd. در سال 1981 صادر شده (Bremer Vulkan, 1981: A.C. 909,989) به روشنی بیان شده است. در این رأی به صراحت از قرارداد اصلی و موافقت نامه داوری به عنوان «دو قرارداد مجزا» یاد شده که اولی متضمن تعهدات تجاری طرفین و دومی که قراردادی است جنبی (Collateral) متضمن تعهد طرفین به حل و فصل اختلاف های ناشی از تعهدات تجاری از طریق داوری است. قرارداد اصلی ممکن است هرگز اجرایی نشود، لیکن اگر اجرایی شود، مبنای انتصاب یک دادگاه داوری خواهد بود که حقوق و تعهدات طرفین ناشی از قرارداد اصلی را معین خواهدکرد. دادگاه رسیدگی کننده از این جدایی چنین نتیجه می گیرد که: « قرارداد ساخت کشتی (قرارداد اصلی)، جدای از شرط داوری، دیگر لازم الاجرا نیست، زیرا زمان اجرای تعهدات اولیه طرفین تحت قرارداد, سپری شده است (اما) شرط داوری تا زمانی که اختلاف های میان طرفین درخصوص وجود یا وسعت دیگر تعهدات طرفین منعکس در دیگر شروط قرارداد ساخت حل و فصل می شود، لازم الاجرا باقی خواهد ماند.»
همان طور که ملاحظه می شود در دو رأی بالا، صحبت از نقض قرارداد توسط یکی از طرفین است، که به زعم مراجع قضایی مربوط، موجب از بین رفتن شرط داوری نیست، اما، اگر ادعا شود که اصولا قرارداد اصلی باطل بوده است، چطور؟ در این گونه موارد هم رویه قضایی پذیرفته است که شرط داوری باقی می ماند. در پرونده ای نزد دادگاه عالی برمودا[5] ادعا شده بود که چون قرارداد اصلی به سبب تدلیس (misrepresentation) باطل است، شرط داوری منعکس در آن هم باطل است. دادگاه عالی چنین تصمیم گرفت که درخواست خوانده به ارجاع امر متنازع فیه به داوری موجه است و لذا، «دادگاه طرفین را ترغیب می کند که به توافقنامه داوری احترام بگذارند»[6]. البته این قاعده استثنایی نیز وجود دارد و آن فرضی است که در آن کل توافق میان طرفین (هم قرارداد اصلی و هم شرط داوری) باطل باشد. در فرض اخیر شرط داوری به این سبب نادیده گرفته می شود که طرفین در اثر بخشیدن به آن فاقد اراده بوده اند و بنا بر این «داور نمی تواند بر اساس توافقی رأی صادر کند که به سبب بطلان به او صلاحیت رسیدگی اعطا نمی کند»[7] بر عکس در امریکا، اصل استقلال شرط داوری در قرارداد اصلی حتی در فرض اعلام بطلان قرارداد اصلی در اثر تقلب در قضیة معروف به Prima Paint توسط دادگاه عالی پذیرفته شده است. در این قضیه یکی از طرفین، موقع انعقاد قرارداد وضعیت مالی خود را پنهان و یک هفته پس از انعقاد قرارداد اعلام ورشکستگی کرده بود. با وجود ادعای طرف دیگر به این که تقلب طرف مقابل رضای او را معیوب کرده است، دادگاه چنین تصمیم گرفت که دادگاه داوری صلاحیت رسیدگی به قضیه را دارد. به نظر دادگاه به جز در صورت قصد مخالف طرفین، شروط داوری از نظر قانون فدرال، از قراردادهای مربوطه «قابل تجزیه اند» ... درصورتی که ادعای تقلب به خود شرط داوری برنگردد، باید فرض کرد که ادعای مخدوش بودن قرارداد (اصلی) به سبب تقلب مانع اعتبار شرط داوری نخواهدبود.
با وجود این, تئوری منعکس در رأی اخیر، در مواردی استثنایی پذیرفته نشده است؛ مانند موردی که قرارداد متضمن تعهد به پرداخت بهرة سنگین و غیرقانونی (Usurious contracts) بوده یا مواردی که توافق به نحوی ممنوعیت های قانونی آمره را نادیده گرفته است، لیکن از موارد استثنایی هر روز کاسته می شود و اصل استقلال, اعتبار کامل خود را حفظ می کند ( Craig and Paulsson, 1990: p.70). ب_ نظرات مؤلفین
در راستای آرای قضایی، اکثر حقوق دانان حوزه «کامن لا» معتقدند که راه حل مناسب این است که داور بتواند با استناد به خود شرط داوری، صلاحیت خود به رسیدگی را اعلام کند، صرف نظر از این که قرارداد اصلی چه سرنوشتی دارد (Coillierand Lowe, 2000: p.213)؛ هر چند در توجیه این نظر اختلاف عقیده وجود دارد و بعضی اصل استقلال را با «قصد ضمنی» (Presumed intent) طرفین توجیه می کنند. به نظر یکی از نویسندگان «طرفین با توافق به داوری معمولاً قصد می کنند که هرگونه اختلافی که به طریق دیگری قابل حل و فصل نیست، از جمله اختلاف راجع به اعتبار قرارداد را از طریق داوری حل کنند» ( Schwebel, 1987: ch.3). به این نظر چنین ایراد شده است که این نظر وقتی موجه است که قرارداد اصلی معتبر باشد، ولی اگر، به سبب عدم قصد، اعتبار قرارداد اصلی مخدوش باشد، تمسک به قصد ضمنی برای حل اختلاف در داوری مجاز نخواهد بود؛ چگونه می توان فرض کرد که کسی که در انعقاد قرارداد اصلی قصد نداشته، در انعقاد قرارداد داوری قاصد بوده است؟ این ادعا نیز که در این جا ما با دو قرارداد جداگانه رو به رو هستیم که طرفین منعقد کرده اند و با از میان رفتن یکی (قرارداد اصلی) دیگری زنده می ماند, توجیه کننده اصل استقلال نیست بلکه طریق ساده ای برای بیان آرزویی است که میل داریم به آن برسیم (Ibid). به علاوه، این که طرفین قصد داشته اند هرگونه اختلافی را از طریق داوری حل و فصل کنند، از مصادیق اصل کلی حاکم بر تفسیر قراردادها است که به موجب آن قرارداد باید به گونه ای تفسیر شود که طرفین خواسته اند. حتی اگر معلوم شود که در حقیقت طرفین قصد نداشته اند که هرگونه اختلافی از طریق داوری حل شود باز هم قرارداد طرفین باید به گونه ای تفسیر شود که قصد طرفین در جهت خواست داوری استنتاج شود؛ چیزی که منطقی نخواهد بود.( Collier and Lowe, 2000: 213 and footnote 105) از این رو برخی از نویسندگان تنها توجیه قاعده استقلال را در فایدة عملی آن دانسته و می گویند: «در دکترین استقلال, به عامل تخیل حقوقی جای وسیعی داده شده است. بسیار مشکل است توضیح دهیم چگونه دادگاه داوری که صلاحیتش از سندی ناشی می شود که بنا بر ادعا غیر معتبر است، می تواند خود تنها قاضی صلاحیت خویش باشد... در واقع، اگر دادگاه ها تئوری استقلال را به عنوان یک اصل بدیهی پذیرفته اند، به خاطر آن است که بدون آن روند داوری مختل و داوری بی اثر می شود و خلاصه علمای حقوق برخلاف منطق در پی یافتن دلایل دیگری برای توجیه مسأله هستند» (Wetter, 1983).
در مجموع، با وجود اختلاف های جزئی در طرز برخورد رویه قضایی و نویسندگان آنگلوساکسن با اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی، مطالعه مواضع منعکس در این گفتار نشان می دهد که اصل مزبور در کشورهای جزء این گروه نیز, به وفور پذیرفته شده است. بخش دوم: اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق ایران
تا پیش از تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال 1318 هیچ بحثی در خصوص این که آیا از حیث صحت و بطلان ارتباطی میان توافقنامه داوری و قرارداد اصلی وجود دارد یا خیر, مطرح نشده است. این امر شاید به خاطر آن بوده است که تا این تاریخ، چه در قانون اصول محاکمات مصوب 14/8/1290 و چه در قانون حکمیت، توافقنامه داوری در صورتی مصداق پیدا می کرده است که اختلاف و منازعه قبلاً ایجاد شده باشد و طرفین برای حل اختلاف ایجاد شده می توانستند به داوری توافق کنند(ر.ک: ماده 757 قانون اصول محاکمات و ماده 1 و 13 قانون حکمیت مصوب 29/12/1306)، و طبیعی است که وقتی طرفین بر سر حل اختلاف خود در مورد قرارداد اصلی به توافق جداگانه ای می رسند، دیگر وصل کردن موافقت نامه داوری _ که اتفاقا برای تعیین تکلیف اختلاف ناشی از قرارداد اصلی منعقد می شده است _ به قرارداد اصلی معنا نداشته است.
برای اولین بار در قانون آیین دادرسی مدنی، مسأله داوری مطرح و این نکته نیز پذیرفته می شود که طرفین یک قرارداد می توانند، نه تنها بعد از منازعه بلکه قبل از آن نیز، به داوری توافق کنند و این توافق را می توانند در درون قرارداد اصلی، به صورت شرطی از شروط قرارداد و یا به طور مجزا به عمل آورند. حال سؤال این است که آیا در حقوق ایران موافقت نامه داوری از قراردادی که به منظور رفع اختلاف های ناشی از آن منعقد می شود, مستقل است یا خیر؟ برای پاسخ به این سؤال باید بین موردی که اختلاف به داوری داخلی برمی گردد و موردی که بحث بر سر داوری بین المللی است, تفکیک قائل شویم چه، در این دو نوع داوری راه حل های یکسان وجود ندارد. گفتاراول: راه حل قضیه در داوری داخلی
در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 ماده 635 مقررکرده است: «در مورد ماده 633، هرگاه طرفین داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف یک طرف داور خود را معین ننماید، طرف دیگر می تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهارنامه رسمی او را به طرف مقابل معرفی و درخواست نماید که داور خود را معین و معرفی کند. در این صورت طرف مکلف است که در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه و با رعایت مدت مسافت, داور خود را معین و اعلام کند و هرگاه تا انقضای مدت مذکور اقدام ننمود دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع اختلاف را دارد به درخواست طرفی که داور خود را معین کرده است داور طرف دیگر را معین خواهد نمود» و بلافاصله ماده 636 همین قانون مقرر می کند: «در مورد ماده قبل هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه، قبلاً به آن رسیدگی کرده پس از احراز معامله و قرارداد داور (طرف) ممتنع را معین می نماید. ولی مادام که داور معین از طرف دادگاه به داور طرف ابلاغ نشده است، طرف ممتنع می تواند داور خود را معین و معرفی کند.»
جان کلام در این عبارت ماده اخیر است که: «دادگاه پس از احراز معامله و قرارداد, داور ممتنع را معین می نماید». مفهوم این عبارت که وابستگی شرط داوری و معامله را بیان می کند چیست و وسعت برد آن تا کجا است؟ پاسخ به این دو سؤال موضوع بحث ما در این گفتار است که به ترتیب به آنها می پردازیم. الف _ مفهوم وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی در قانون آیین دادرسی مدنی
آن چه مسلم است این است که باید این فکر کنار گذاشته شود که عبارت «احراز معامله» در ماده 636 به این مفهوم بوده است که دادگاهی که انتخاب داور به او واگذار شده است کاری ندارد, جز این که وجود «ظاهری» (Prima facie) معامله را _ مثلا با ملاحظه ورقه قرارداد یا اسناد راجع به آن _ تشخیص دهد. درواقع، سوابق مسأله، در فرانسه و در کشورهای دیگر، آن طور که دیدیم، نشان می دهد که بحث در تشخیص صحت یا بطلان معامله و در نتیجه, لازمه آن بررسی ماهوی ادعاهای طرفین در این باره است. مفهوم عبارت مورد اشاره این است که دادگاه باید، درصورت اختلاف طرفین درخصوص اعتبار معامله که به قرارداد اصلی تعبیر می شود، اول رسیدگی کند آیا قرارداد مزبور معتبر است یا خیر و بعد به بررسی صحت و بطلان خود قرارداد داوری بپردازد. اگر هر دوی این قراردادها درست باشد، آن وقت قاضی می تواند و باید در اجرای قرارداد داوری، داور طرف ممتنع را انتخاب و معرفی نماید.
سؤال مهمی که در این ارتباط مطرح می شود این است که آیا از دید قانون گذار, قانون آیین دادرسی مدنی, شرط داوری را باید شرط ضمن عقد تلقی کرد و گفت توافقی تبعی است که در صورت بطلان توافق اصلی بلااثر است یا از قرارداد اصلی جدا است؟ نگاهی به دیدگاه های بعضی نویسندگان حقوقی ایران در این خصوص آموزنده است. البته این بحث ها در ارتباط با ماده 636 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 مطرح شده است لیکن، در مورد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز قابل طرح اند زیرا، این قانون، در ماده 461 خود، با قدری تفاوت در عبارت همان مفهوم ماده 636 قانون آیین دادرسی مدنی سابق را تکرار می کند: «هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید». همان طور که ملاحظه می شود، در این ماده نیز بحث بر سر این است که طرفین نسبت به اصل معامله (یعنی صحت و بطلان آن) اختلاف دارند و دادگاه باید ابتدا به این اختلاف رسیدگی و در ماهیت امر اظهار نظر کند. از آن جا که این ماده بلافاصله پس از مواد 459 و 460 قانون جدید آمده است که به تعیین و نصب داور توسط دادگاه قضایی اشاره دارد، می توان گفت بی تردید، مانند گذشته، ماده 461 درخود بحث استقلال یا عدم استقلال شرط داوری از معامله اصلی را جای داده است.
اما، نویسندگان در این ارتباط چه نظر داده اند؟ یکی از نویسندگان گفته است موضوع ماده 636 قانون آیین دادرسی مدنی به صلاحیت داور برای اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت خود برمی گردد و به بحث استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی مربوط نیست. به عبارت دیگر «مفاد ماده 636 قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً ناظر بر این است که هرگاه به صلاحیت داور (اعم از داور منفرد یا مرجع داوری) اعتراض شود، آن داور نمی تواند به صلاحیت خود رسیدگی کند و ماده مذکور به هیچ وجه ناظر به استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی نیست». (جعفریان، 1373: ص 133) این نظر قابل تبعیت نیست. درواقع، درست است که ماده 636 قانون آئین دادرسی مدنی سابق و نیز ماده 461 فعلی به نوعی به صلاحیت داور مبنی بر تشخیص صلاحیت خود مربوط می شود (یعنی اگر معلوم شود که قرارداد داوری باطل است، معلوم می شود که داور صلاحیت رسیدگی ندارد و باید دادگاه قضایی صالح به اختلاف رسیدگی کند)، لیکن مواد مزبور، در پی بیان وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی نیز هستند، زیرا، اگر دادگاه، پس از رسیدگی تشخیص دهد که قرارداد اصلی معتبر نیست، به قرارداد داوری نیز نباید توجه کند و در نتیجه نباید به انتخاب داور مبادرت کند، تا مثلاً داور به آثار ناشی از بطلان قرارداد اصلی رسیدگی کند. مبنای عدم توجه به داوری نیز این است که قرارداد داوری، به سبب بطلان قرارداد اصلی باطل است، اما اگر صحت معامله احراز شد، رسیدگی به اختلاف ناشی از چنین معامله ای باید به داوری واگذار شود، مگرآن که خود قرارداد داوری باطل باشد که در این صورت، به آثار ناشی از اعلام صحت قرارداد اصلی نیز به درخواست طرفین یا یکی از آنها دادگاه, باید رسیدگی کند. بر این اساس این عقیده قابل ایراد نیست که: «شرط ارجاع به داوری، که در ضمن قرارداد اصلی آمده باشد، شرطی است تبعی و رعایت آن در صورتی لازم است که عقد نافذ و معتبر باشد. درنتیجه اختلاف در مورد درستی عقد را نمی توان به چنین داوری ای ارجاع کرد»,(کاتوزیان، 1368: ج3, ص 139) زیرا همان طور که بعضی نویسندگان گفته اند، روح و مفهوم قانون حاکم بر رابطه قرارداد اصلی و شرط داوری, تبعیت شرط از عقد را مقرر می کند(جنیدی، 1378: ص 71) وآن چه باقی می ماند این است که مشخص شود حدود این تبعیت تا کجاست. ب _ وسعت تبعیت شرط داوری از قرارداد اصلی
سؤال قابل طرح این است که آیا مفاد ماده 636 قانون آیین دادرسی مدنی _ که اکنون در ماده 461 متبلور شده است _ تنها ناظر به ماده 635 _ و اکنون ماده 460 _ است یا بطلان قرارداد داوری در فرضی نیز قابل طرح است که یکی از طرفین نزد داور رسیدگی کننده, و نه نزد دادگاه قضایی, بطلان قرارداد داوری را به سبب بطلان معامله اصلی مطرح می کند؟
به نظر دکتر صفایی، « ماده مزبور (ماده 636) متضمن یک قاعده عام نیست، بلکه ناظر به ماده 635 است و این ماده مربوط به موردی است که طرفین, داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف, یک طرف داور خود را معین ننماید و برای تعیین داور به جای طرف مستنکف به دادگاه رجوع شود؛ در این صورت هرگاه اختلافی راجع به معامله اصلی یا قرارداد داوری باشد، منطقی است که دادگاه پس از احراز صحت «معامله و قرارداد» اقدام به تعیین داور به جای طرف ممتنع نماید. لیکن هرگاه طرفین داوران خود را برگزیده باشند یا بعد از تعیین داور به وسیله مرجع قضایی و تشکیل دادگاه داوری اختلاف راجع به صحت معامله یا قرارداد مطرح شود، قاعده مذکور لازم الاجرا نخواهد بود» (صفایی، 1377: ص 18)
این عقیده که در تأیید نظر بعضی نویسندگان حقوقی(جنیدی، 1378: صص 71و 72) ابراز شده است, قابل ایراد به نظر می رسد. در واقع، اگر این تفکیک پذیرفته شود این ایراد بروز می کند که یک شرط داوری برحسب این که طرفین آن در مورد اصل معامله اختلاف داشته باشند و اختلاف را به داور ارجاع کنند یا به قاضی، سرنوشت متفاوتی داشته باشد؛ یعنی اگر اختلاف نزد داور مطرح شود، شرط صحیح است و داور می تواند حتی به بطلان معامله اصلی حکم کند، در حالی که اگر شرط داوری نزد دادگاه دادگستری مطرح شود، دادگاه شرط را به سبب بطلان معامله اصلی باطل اعلام می کند. نتیجة قبول این نظر این است که در فرض اول، حتی اگر بطلان معامله اصلی محرز شود، شرط داوری باقی بماند و در فرض دوم بطلان معامله اصلی موجب بطلان شرط داوری شود. به عبارت دیگر، شرط داوری باطل است اما نه در زمان انعقاد عقد اصلی, بلکه در زمانی بعد از آن و بر حسب این که تصادفاً ارزیابی آن به یک داور واگذار شود یا به یک قاضی، صحیح باقی می ماند یا باطل می شود.
حال سؤال این است که چرا نمی توان گفت که مبنای ماده 635 قانون آیین دادرسی مدنی سابق (و ماده 461 فعلی) چیزی جز این نیست که شرط داوری، سنتاً، شرطی ضمن عقد اصلی تلقی شده و می شود (درخصوص ویژگی شرط ضمن عقد ر.ک: صفایی، 1382: ص 185) و مواد مزبور کاری جز تأکید براین قاعده سنتی نکرده اند؟ اگر وجود این سابقه ذهنی را قبول داشته باشیم، باید قبول کنیم که آن چه مبنای بطلان شرط داوری به سبب بطلان معامله اصلی در فرض ارجاع امر به دادگاه دادگستری است، می تواند مجوز بطلان قرارداد داوری در فرضی هم باشد که اختلاف راجع به معامله به داور ارجاع شده و طرفین در اصل رسیدگی توسط داور اختلاف ندارند. این است که به نظر ما در حقوق راجع به داوری داخلی ایران، شرط داوری را باید شرطی ضمن عقد تلقی کرد و هرجا که به بطلان قرارداد اصلی نظر داده شود باید به بطلان توافق داوری نیزنظر داده شود. البته، این راه حل بی ایراد هم نیست. در واقع، اگر داوری که به صحت و بطلان قرارداد اصلی رسیدگی می کند، رأی به بطلان این قرارداد صادرکند، قضاوتش براساس قرارداد داوری انجام گرفته است که باطل بوده است و درنتیجه رأی او به بطلان معامله اصلی، به سبب عدم صلاحیت خود او در قضاوت _ براساس قرارداد داوری باطل _ باطل خواهد بود. شاید این وجه قضیه بوده است که نویسندگان یاد شده را ترغیب نموده است در جهت تعدیل راه حل بطلان قرارداد داوری, به محدود بودن حوزه عمل ماده 636 مذکور قائل شوند، ولی حقیقتاً نمی توان گفت که بین فرضی که یکی از طرفین از انتخاب داور خودداری می کند و فرضی که نمی کند، صرفاً به سبب خودداری کردن، باید فرقی قائل شد. فرضی که اختلاف راجع به معامله اصلی نزد داور مطرح می شود بافرضی که همین اختلاف به قضاوت دادگاه دادگستری واگذار می شود، در واقع هیچ تفاوتی ندارند. گفتار دوم: راه حل قضیه در داوری بین المللی
ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی، مقرر می کند: « داور می تواند در مورد صلاحیت خود و هم چنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبارشرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.» از آن جا که این ماده، به داوری بین المللی اختصاص دارد، قبل از تبیین مفهوم آن لازم است، از این نوع داوری تعریفی ارائه دهیم. الف _ مفهوم داوری تجاری بین المللی
به موجب بند یک از ماده 2 قانون داوری تجاری بین المللی که به قلمرو اجرای قانون اشاره می کند: «داوری اختلاف های در روابط تجاری بین المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره ای، سرمایه گذاری، همکاری های فنی، نمایندگی، حق العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت های مشابه, مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت». از امور مختلفی که در ماده احصا شده و جنبه حصری هم ندارند چنین بر می آید که «روابط تجاری» مد نظر قانون گذار الزاماً معاملاتی نیست که در ماده 2 قانون تجارت آمده است. آن چه مهم است این است که رابطه جنبه بین المللی داشته باشد. اما چه رابطه ای وصف بین المللی دارد؟
بند «ب» از ماده 1 قانون داوری تجاری بین المللی به این سؤال پاسخ می دهد: «داوری بین المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد». قسمت اخیر ماده روشن است. نظر قانون گذار این است که داشتن تابعیت خارجی ملاک نیست، بلکه، شخص نباید تابعیت ایرانی داشته باشد. پس اگر کسی مطابق قوانین ایران هم تابعیت ایرانی داشته باشد و هم تابعیت خارجی یعنی دارای تابعیت مضاعف باشد، باز هم داوری برای او بین المللی تلقی نمی شود، زیرا مطابق ماده 989 قانون مدنی ایران اشخاصی که به تابعیت کشور دیگری در آمده اند، باز هم تابع ایران تلقی می شوند.
به هرحال، برای آن که داوری بین المللی تلقی شود، ملاک این است که یکی از طرفین، حین انعقاد قرارداد داوری _ و نه قرارداد اصلی _ که ممکن است تاریخ های متفاوت داشته باشند، تابعیت ایرانی نداشته باشد؛ راه حلی که در قوانین دیگر کشورها به ندرت مشابه آن را سراغ داریم. درواقع:
اولاً: راه حل قانون ایران با بند 3 ماده 1 قانون نمونه آنستیرال، که مقررات قانون داوری تجاری بین المللی از آن اقتباس شده است، تطبیق نمی کند، چه در این قانون نمونه ملاک های دیگری برای بین المللی قلمدادشدن داوری پیش بینی شده است. برحسب این قانون, ملاک های بین المللی بودن داوری عبارت اند از: اختلاف محل تجارت طرفین، تعیین محلی غیر از محل تجارت طرفین به عنوان مقر داوری، اجرای قسمت عمده تعهدات طرفین در خارج از محل تجارت آن ها و موافقت طرفین در مورد ارتباط موضوع داوری با بیش از یک کشور.
ثانیاً: راه حل قانون ایران با اغلب سیستم های حقوقی بیگانه تطبیق نمی کند:
در واقع، از میان سیستم های حقوقی مهم راجع به داوری بین المللی، انگلستان شاید تنها کشوری باشد که داوری را در فرضی که یکی از طرفین تابعیت کشوری خارجی را دارد، داوری داخلی نمی داند (بند 7 از ماده 3 قانون داوری 1979) ( ر.ک: اشمیتوف، 1378: ج 2, ص 1009 و Craig , 1990: p.476). امریکا، به موجب قانون، کنوانسیون نیویورک مصوب 1958 را راجع به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی پذیرفته است، و آن را در روابط بین اتباع آمریکایی اجرا نمی کند، نظیر موضعی که انگلستان دارد. با وجود این, مقررات کنوانسیون، حتی میان آمریکاییان، در فرضی که قرارداد آن ها متضمن حقوق مالکیت بیگانه است و باید در خارج اجرا شود، و یا یک ارتباط معقول با یک کشور خارجی دارد، قابل اعمال می باشند. به بیان دیگر, در روابطی که متضمن یک عنصر خارجی است، تابعیت آمریکایی نمی تواند در اجرای رأی داوری خارجی بین المللی براساس مقررات کنوانسیون نیویورک مانع تلقی شود. کشورهای دیگر نظیر فرانسه و سوئیس و سوئد، به طور روشن تابعیت را در حق رجوع طرفین در مراجعه به داوری بین المللی, مؤثر نمی دانند. ماده 1472 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه داوری بین المللی را داوری ای می داند که «متضمن منافع تجارت بین الملل» است؛ تعریفی که در آن بیشتر ملاحظات اقتصادی مدنظر است تا ملاحظات حقوقی. به عبارت دیگر, آن چه در وصف بین المللی داوری مهم است وجود «عناصر تجارت بین الملل» است(Fouchard Ph, 1970: pp.71-74). درحقوق سوئیس به وضعیت طرفین در تعیین خصیصة بین المللی داوری توجه شده, لیکن این وضعیت تنها به محل استقرار طرفین مربوط می شود: داوری وقتی بین المللی است که یکی از طرفین مقیم و یا ساکن دائمی کشور سوئیس نباشد.( Lalive, 4 Arb.Int.2 (1988)) ماده یک از قانون راجع به موافقت نامه و آرای داوری خارجی سوئد مصوب 1929 (با اصلاحات بعدی)، در ماده 1 خود متضمن رویکردی نظیر قانون سوئیس است. به موجب این ماده که البته تنها داوری خارجی را مطرح می کند و از آن در داوری بین المللی سخنی به میان نیامده است: «توافقنامه داوری «خارجی» است اگر متضمن این قید باشد که داوری در خارج از سوئد انجام خواهد شد. هرگاه موافقت نامه داوری مشخص نکرده باشد که داوری باید در سوئد یا خارج انجام شود، داوری در صورتی خارجی است که طرفین در خارج از سوئد سکونت داشته باشند.» در این ماده نیز ملاک خارجی بودن داوری نه تابعیت طرفین بلکه «محل استقرار» آن ها است.
از مجموع مقررات بالا _ اعم از مقررات آنسیترال و مقررات داخلی _ چنین استنباط می شود که در شناخت وصف بین المللی یا خارجی داوری, به ملاک «محل اقامت» طرفین بیشتر توجه شده است؛ چیزی که در قانون داوری تجاری بین المللی ایران مورد توجه نیست. راه حل قانون ایران از این جهت ایراد دارد که حتی اگر دو ایرانی _ که درحال حاضر تعدادشان هم کم نیست _ در سطحی واقعاً بین المللی با یکدیگر روابط تجاری داشته باشند نمی توانند توافق کنند در فرض رجوع به داوری، قانون 1376 بر داوری آن ها حکومت کند, بلکه تنها مقررات داوری منعکس در قانون آیین دادرسی مدنی بر داوری آن ها حاکم خواهد بود. در شرایطی که میل اشخاص خارجی به رجوع به قانون داوری بین المللی ما چندان فراوان نیست، مورد استفاده شایع قانون داوری تجاری ما می توانست در رابطه با ایرانیانی مصداق داشته باشد که در ایران مقیم نیستند ولی با تجار ایرانی مقیم ایران معاملات مستمر بازرگانی دارند. راه حل فعلی قانون 1376 به این ترتیب حوزه اجرای قانون را بسیار محدود کرده است و به نظر ما باید کنار گذاشته شود (هم چنین در انتقاد از راه حل قانون ایران، ر.ک: صفایی، 1382: ص 8). ب _تبیین ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی
بخش اول ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی به این عبارت که «داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند»، از بحث ما خارج است زیرا مسأله ای است که به شرایط شکلی رسیدگی مربوط می شود. اما استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، امری ماهوی است که در بخش دوم ماده 16 آمده است. به موجب این بخش: « شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود. تصمیم داور درخصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزلة عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.»
در ارتباط با این ماده چند توضیح لازم به نظر می رسد:
اولاً: بدیهی است وقتی شرط داوری ای که به صورت جزئی از یک قرارداد است, موافقت نامه مستقل از قرارداد اصلی تلقی شده به طریق اولی توافقنامه ای که بعد از بروز اختلاف و به صورت جداگانه بین طرفین برای رجوع اختلاف های آن ها به داوری تنظیم می شود، مستقل از قرارداد اصلی تلقی خواهد شد. بنابراین، با وجود آن که ماده به استقلال «شرط داوری» اشاره دارد, تردید نیست که استقلال «موافقت نامه داوری» مد نظر قانون گذار بوده است؛ خواه این موافقت نامه به صورت «شرط» تنظیم شده باشد (clause compromissoire) یا به صورت قرارداد جداگانه.( Compromis)
ثانیاً: قسمت اخیر ماده 16 تنها از تأثیر «بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد (اصلی)» در شرط داوری صحبت می کند لیکن بدیهی است که به طریق اولی، فسخ قرارداد اصلی نیز تأثیری بر لازم الاجرا بودن شرط داوری ندارد.
به هرحال، رسیدگی به بطلان یا صحت موافقت نامه داوری با خود داور است. کافی است یکی از طرفین, توافق نامه ای را نزد داور مطرح کند که علی الظاهر (prima facie) از رضایت طرفین به مراجعه به داوری حکایت داشته باشد: داور می تواند داوری را شروع کند. هرگاه، پس از رسیدگی، از دید او داوری صحیح باشد، به رسیدگی ادامه خواهد داد و در ماهیت نیز اظهار نظر خواهد کرد. نتیجه این اختیار داور این است که دادگاه دادگستری که برای حل اختلاف در خصوص ماهیت دعوی به او رجوع می شود باید با آگاهی از شرط داوری، از رسیدگی خودداری کند. سؤالی که مطرح می شود این است که دادگاه دادگستری، با وجود شرط داوری، رأساً می تواند از رسیدگی به دعوا خودداری کند یا یکی از طرفین الزاما باید ایراد کند؟ در فرانسه مدت ها بر سر این مسأله، بین دادگاه ها، اختلاف وجود داشت (Motulsky, civ.2l,20 juin 1957,j.c.p.1958,II.10773). در جهت ختم این اختلاف، بند 3 از ماده 1458 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه مقرر کرد که در این مورد «دادگاه (دادگستری) نمی تواند رأساً تصمیم به عدم صلاحیت خود بگیرد».
قانون آیین دادرسی مدنی ایران، در این خصوص قاعده صریحی ندارد، لیکن از آن جا که این امر از مصادیق تشخیص صلاحیت دادگاه است باید دید چگونه باید با آن برخورد نمود؟ مسلم است که اگر دادگاه به وجود شرط داوری آگاهی نداشته باشد و هیچ یک از طرفین به وجود شرط داوری اشاره نکنند، قاضی رسیدگی کرده و حکم خواهد داد. از طرف دیگر، هرگاه یکی از طرفین به وجود شرط اشاره و ایراد عدم صلاحیت کند، دادگاه باید به رسیدگی خود خاتمه دهد مگرآن که طرف مقابل بطلان شرط داوری را مطرح کرده و دادگاه دلایل او را بپذیرد. مسأله بیشتر زمانی مطرح می شود که، هیچ یک از طرفین دعوا به صلاحیت دادگاه ایراد نکرده و شرط داوری را مطرح نمی کنند، ولی دادگاه خود متوجه وجود شرط داوری می شود. در این صورت آیا دادگاه می تواند قرار عدم صلاحیت به صلاحیت داور صادر کند؟
نگاهی به مقررات قانون آیین دادرسی مدنی نشان می دهد که قواعد راجع به صلاحیت, جنبه آمره دارند و بنابراین در هر مورد که به صلاحیت دادگاه مربوط می شود، دادگاه می تواند رأساً تصمیم گیری کند و اگر امر را در صلاحیت خود ندید، پرونده را، پس از صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع صالح ارسال می نماید (ر.ک: ماده 27 قانون آیین دارسی مدنی). اما، این مقررات در فرضی قابل اعمال اند که اختلاف بر سر صلاحیت دادگاه های دولتی باشد؛ در فرضی که اختلاف بر سر صلاحیت دادگاه دادگستری (مرجع دولتی) و دادگاه داوری (مرجع خصوصی) است، این قواعد لازم الاتباع نیستند. در واقع، صلاحیت داور تنها مبتنی بر ارادة طرفین است، بنابراین هم آنها می توانند به این امر موافقت کنند و هم می توانند، در صورت توافق، به طور صریح یا ضمنی، آن را فسخ کنند. شاید بتوان گفت که در فرضی که یکی از طرفین با وجود شرط داوری قبلی اختلاف را به دادگاه دادگستری کشانده و طرف دیگر به این امر اعتراض نمی کند، طرفین در حقیقت به طور ضمنی توافق قبلی خود به داوری را به هم زده اند و بنا بر این براساس ارادة فعلی آن ها، دادگاه داوری دیگر صلاحیت رسیدگی به حل اختلاف فیمابین را ندارد و دادگاه دادگستری باید به این اختلاف رسیدگی کند؛ به ویژه در فرضی که طرف مقابل، به نحو فعال در دادگاه حاضر شده و به ادعای خواهان پاسخ می دهد. بنابراین، به نظر ما، دادگاه های دادگستری نمی توانند، با ملاحظه شرط داوری بین طرفین، رأساً از رسیدگی خودداری و قرار عدم صلاحیت یا رد دعوا صادر نمایند. نتیجه گیری
مطالعة تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین المللی، توسط داوران به نام، در پرونده های مهم مورد تأکید قرار گرفته است (در ارتباط با پرونده های مهم نفتی ر.ک: موحد، 1374: ج1, ص 179 به بعد).
ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، در راستای همین فکر، اصل مزبور را قبول کرده است, ولی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 (ماده 461) با وجود آن که بعد از قانون داوری تجاری بین المللی به تصویب رسیده، این اصل نادیده گرفته شده است.
بررسی رویه های قضایی کشورهای مختلف و دیدگاه های علمای حقوق نشان می دهد که جهات مختلفی می تواند رد نظر وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی را توجیه کند. در واقع ارادة مفروض طرفین به استقلال دو قرارداد، و وجود قاعدة مادی بین المللی بر پذیرش این اصل، هریک می تواند توجیه منطقی قبول نظریه استقلال باشد. ولی به نظر ما بیش از هر چیز, فایده عملی اصل استقلال است که موجب پذیرش آن در جهان شده است.
در واقع، تا زمانی که طرفین یک قرارداد مشکل در اجرای آن ندارند، توجهی به استقلال یا عدم استقلال شرط داوری ندارند و حتی ممکن است تصور واقعی شان این باشد که شرط داوری جزئی از قرارداد اصلی است. لیکن، به محض آن که طرفین با یکدیگر اختلاف پیدا کردند، یکی از آن ها به هر بهانه ای می تواند برای تحت فشار قراردادن دیگری از هر وسیله ای استفاده کند. این وسیله می تواند طرح بحث بطلان شرط داوری باشد تا طرف مقابل در چنبرة قواعد دست و پاگیر دادرسی دولتی گرفتار شود. به چنین اشخاصی نباید اجازه اقدامی این چنین داد. نمونة بارز چنین رفتاری می تواند در قراردادهایی بروز کند که یک طرف آن دولت است؛ مثلاً در قراردادهای سرمایه گذاری, قبول «نظریه استقلال», حل و فصل اختلاف های راجع به سرمایه گذاری خارجی را در جوی مناسب میسر می کند و دولت های سرمایه پذیر نمی توانند به بهانه بطلان قرارداد اصلی یا فسخ یک طرفه آن (مثلا به جهت لغو قانونی یک امتیاز)، رجوع به حل اختلاف های با سرمایه گذار خارجی از طریق داوری را با بن بست مواجه کنند.
اگر توجه داشته باشیم که در مواردی تفکیک داوری بین المللی از داوری داخلی نیز مشکل است، به خطرناک بودن راه حل قانون گذار ایران در پذیرش اصل استقلال در داوری بین المللی و رد آن در داوری داخلی به خوبی پی می بریم. ضمن این که معلوم نیست که داوری بین المللی _ برفرض آن که از داوری داخلی کاملاً قابل تفکیک باشد _ چه خصیصه ای دارد که در خصوص آن اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی قابل پذیرش است و در داوری داخلی غیرقابل پذیرش. البته این اقدام قانون گذار در ایران در تدوین قواعد خاص برای داوری بین المللی _ در کنار قواعد حاکم بر داوری داخلی _ امری است مطلوب، لیکن، در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، هیچ توجیهی وجود ندارد و قانون گذار در ایران باید در جهت پذیرش این اصل، موضع دوگانه ای را که اتخاذ کرده است کنار بگذارد. منابع
1_ اشمیتوف، کلایوام، حقوق تجارت بین الملل، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و دیگران، تهران، سمت،1378, ج2.
2_ جعفریان، منصور، «تأملاتی بر لایحه داوری تجارتی بین المللی 1»، مجلس و پژوهش، شماره سیزدهم.
3_ جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوری های تجاری بین الملی، تهران, نشر دادگستر، چاپ اول، 1376.
4_ _______، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/76، تهران, انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، چاپ اول، 1378.
5_ سیفی، سیدجمال، «قانون دادرسی تجاری بین المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری انستیرال», مجله حقوقی دفتر خدمات، شماره 23، سال 1377.
6_ صفایی، سیدحسین، «سخنی چند دربارة نوآوری ها و نارسایی های قانون داوری تجاری بین المللی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 40، تابستان 1377.
7_ _______، قواعد عمومی قراردادها، تهران, نشر میزان، چاپ اول، 1382.
8_ کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، 1368, ج3.
9_ موحد، محمدعلی، درس هایی از داوری های نفتی، انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی، چاپ اول، 1374, ج1.
1_ Alexandre, note sous Cass.civ.18 mai 1971,D.1972.
2_ Collier and Lowe, The Settlement of Disputes in International Law, Institutions and procedures, Oxford University Press,2000.
3_ Craig, Park and Poulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Second Ed. ICC publication,S.A. Paris, 1990.
4_ David (R.), L arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982,no 214.
5_ de Boisseson, Le droit francais de l arbitrage interne et international, Ed.joly, Paris 1990.
6_ Fouchard, "Quand un arbitrage esti-il international?",Rev. de l, arbitrage, 1970.
7_ Franceskakis,"Le principe jurisprudentiel de l, automomie de l accord compromissoire" Rev. de l arbitrage, 1974 p.67.
8_ Goldman,(B.), "Regles de conflit, regles d application immediates et regles materielles dans l arbitrage commercial international," cite par Boisseson, op.cit.,no.577.
9_ Horsmans,"La loi belge du 19 mai 1988 sur l arbitrage",Rev. de l arbitrage 1999.
10_ Leboulanger, les contrats entre Etats et entreprises etrangeres, Economica, Paris, 1985.
11_ Motulsky, note sous Cass, civ.7 mai 1963, Rev.crit.d.i.p.1963,615.
12_ _______’ note sous Cass, Civ.2e,20 juin 1957, J.C.P. 1958.II.10773.
13_ Redfern, Hunter and Smith, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Second Ed, London, Sweet and Maxwell, 1991.
14_ Rene David, L arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982.
15_ Robert, note sous Cass.civ.7 mai 1963,D. 1963, 545.
16_ Schwebel,"The Severability of Arbitration Agreement in International Arbitration", The Salient Problems, Cambridge 1987.
17_ Wetter,"Salient Features of Swedish Arbitration Clauses", 1983, Yearbook of Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce.
_________________________________
1_ دانشیار پژوهشی، عضو هیأت علمی سازمان انرژی اتمی ایران
2_ این آرا در زمانی صادر شده بود که قانون 1925 که شرط داوری را در زمینه های تجاری معتبر تلقی کرد هنوز لازم الاجرا نشده بود. در این آرا عمده مسأله این بود که آیا شرط داوری موجود در قرارداد صحیح است یا خیر. دیوان کشور بیان می کند که شرط داوری منعکس در قراردادی که جنبه بین المللی دارد، صحیح است. اصل استقلال شرط از قرارداد اصلی به طور جانبی در این آرا پذیرفته شده است.
3_ II ne peut etre fait obstacle a la convention d arbitrage international, quelle que soit la loi applicable, au notif que la convention principale serait nulle,…"
4_ دادگاه استیناف برمودا بعداً، استدلال دادگاه بدوی را رد کرد و چنین نظر داد که بطلان اولیه (ab initio) قرارداد اصلی موجودیت موافقت نامه داوری را متزلزل نمی کند و روابط طرفین بر اساس قاعده داراشدن بلاجهت، با توجه به شرط داوری، نزد دادگاه داوری قابل ارزیابی است. (برای مطالعه توضیحات بیشتر راجع به رأی دادگاه استیناف ر.ک: Redferm and Smith, 1991: p.279)
5 _Supreme court of Bermuda, Belverdere Insurance Co.v. C.S.C. Assurance Ltd., decision of 23 March 1982, cited by Craig, Park, and Paulsson, op.cit, p.69, note 21, in fine.
6_ L.j.Bingham of the English Court of Appeal in: Ashville Investment v. Elmer Contractors, 37 BLR 55 (1987)
7_ Prima Paint Corp.v.Flood and Conclin Mfg.Co.,388u.s.395 (1967)