بر اساس آیه شریفة «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع»، مرد
می تواند بیش از یک همسر اختیار کند. اگرچه ادامة آیه شریفه، رعایت عدالت را شرط
اختیار بیش از یک همسر قرار داده است، اما واقعیت ها نشان می دهد، هیچ مردی با
تصمیم به رعایت عدالت به تجدید فراش روی نمی آورد. بی عدالتی بین همسران و ظلم فاحش
که عموماً دامنگیر همسر اول می شود، چهره ای زشت از تجدیدفراش در جامعة ترسیم نموده
است. آگاهی زنان بر وضع شرط های در ضمن عقد نکاح که تأمین کنندة حقوق آنها در مقابل
همسرگزینی مجدد زوج باشد و دخالت آمرة قانونگذار در قرار دادن تجدیدفراش در چارچوب
محدودیت ها و بایدها و نبایدهای شرعی، قانونی و نظارت بر رفتار فرد چند همسر،
می تواند از آمار تجدیدفراش کاسته و زشتی این نهاد قانونی را کاهش دهد. در این
نوشتار مباحثی همچون مبنای چند همسری، مفهوم عدالت، نقد و بررسی قانون مدنی و ...
مطرح و پیشنهاد گردیده است که با وضع شروط ضمن عقد و تصویب قواعد آمره توسط مقنن،
از آسیب های وارده بر زوجه در تجدیدفراش پیشگیری نمود.
واژگان کلیدی:
تجدید فراش، زن، طلاق، عدالت، شرط ضمن عقد، نکاح، ثبت ازدواج، خانواده.
تعدد زوجات و تجدید فراش از اشکال مختلف چند همسری است که بر خلاف اشکال دیگر آن[1]
در جوامع مختلف شایع می باشد. دین مبین اسلام به مرد اجازه داده است تا چهار زن
اختیار نماید. این اجازه محدود به رعایت عدالت بین همسران بوده و منع مرد از اختیار
بیش از یک زن در صورت بیم از عدم رعایت عدالت، ازجملة دستورات قرآن کریم است. علاوه
بر کتاب، سنّت نیز بر قبح ظلم و نفی آن به طور کلی و عدم رعایت حقوق همسران به طور
خاص تأکید نموده است. رسول اکرم (ص) وضعیت مردی را که بین دو زن خود به عدالت رفتار
نمی کند و به یکی بیش از دیگری اظهار تمایل نماید، بدین صورت ترسیم می نماید که در
روز قیامت داخل در آتش می شود به گونه ای که یک طرف بدن خود را به زمین
می کشد.(فرید تنکابنی، 1378: ص455)
متأسفانه تجدید فراش در حال حاضر به دور از ضوابط اسلامی و حتی در مقابله با آن
است. به نظر استاد شهید مطهری «مردم با علم و تصمیم به اینکه به عدالت رفتار نکنند
زنان متعدد می گیرند و این کار را به نام اسلام و تحت پوشش اسلامی انجام می دهند و
اینها هستند که با عمل ناهنجار خود اسلام را بدنام می کنند». (مطهری،1378: ص455)
حاکم اسلامی به عنوان ولی امر جامعه و آمر به معروف و ناهی از منکر، موظف است، در
نهی از ظلم و امر به رعایت عدالت، دخالتی چشمگیر داشته باشد و به ویژه چشمان
نظارتگر و قواعد آمره خویش را معطوف نهاد بنیادین جامعه، یعنی خانواده نماید. در
این نوشتار تحولات دیدگاه قانونگذار ایران نسبت به پدیدة تجدید فراش و چاره جویی
در مسیر به قاعده درآوردن و ترسیم آینده ای بهتر در فرایند قانونی تعدد زوجات، با
ارائه پیشنهاداتی در جهت تعدیل و تکمیل آن پرداخته شده است.
مبنای چند همسری
دین اسلام در جامعه ای فاقد نظام قانونی، مبعوث شد. جامعه ای که نظام جاهلیت به
معنای عصبیّت در اجزاء وجودی اش رسوخ نموده بود. اگرچه نظام جاهلیت قبل از اسلام
نیز دارای قواعد و مقرراتی بود؛ اما این قوانین به قدری با شأن و منزلت انسان و
نظام انسانی در تعارض بود که بر آن نام «جاهلیت» نهاده شد. قرآن کریم جاهلیت را به
معنای «انکار حق» (آل عمران،54) دانسته و کسانی را که با وجود دین کامل و قوانین
محکم، تقاضای تجدید حکم جاهلی را دارند، مورد مؤاخذه قرار می دهد.(مائده،50) قرآن
کریم گاه در ردّ مسائلی که در زمان جاهلیت مباح بود، برآمده و با کلماتی چون
«حُرِّمَت» حکم به حرام بودن مباحات جاهلی داده است[2] و گاه به محدود نمودن آن
پرداخته است.[3] اعراب جاهلی، زن را در ردیف دارائی های مرد پنداشته و برای تعدد
زوجات حد و نهایتی قائل نبودند. قرآن مجید در محدود نمودن این فعل مباح که از مفاخر
مردان محسوب می شد، می فرماید: «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع
فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة أو ماملکت ایمانکم ذلک ادنی ألّا تعدلوا».(نساء،3)
بدین گونه چند زنی را محدود به چهار همسر نمود و شرط اختیار بیش از یک زن را مشروط
به رعایت عدالت قرار داد. در این آیه، حکم مسأله (مباح بودن چند همسری) معلق به خوف
شده است؛ زیرا «در این امور که وسوسه های شیطانی و هواهای نفسانی اثر روشنی دارد،
غالباً علم برای کسی حاصل نمی شود و قهراً اگر خدای تعالی قید علم را آورده بود،
مصلحت حکم فوت می شد».(طباطبائی،1363:ج4،ص268) بنابراین دین اسلام چند همسری را
اختراع نکرد و آن را فسخ هم ننمود، بلکه رسم تعدد زوجات را از دو جهت مورد اصلاح
قرار داد در اولین اصلاح، آن را محدود نمود و در دومین اصلاح آن را مقید به شرط
عدالت نمود.(مطهری،1378:صص449-448) معنای عدد در این آیه مبنای حکم تعدد زوجات است،
بدین معنا که زیادتر از آن حرام است و شامل استحباب اکتفاء به چهار زن
نمی شود.(نجفی،1412ه :ص343)
عدالت و تجدید فراش
عدل به فتح عین، ضد ظلم و به کسر عین به معنای مثل و مانند چیزی در وزن و قیمت
است.(عمید،1362:ص882) همچنین عدالت به فتح عین و لام به معنای دادگر بودن و انصاف
داشتن است.(همان،ص821) خداوند کریم نظام هستی را بر عدل و بر اساس استحقاق ها و
شایستگی ها قرار داده است.(رحمان،9) ظلم، شایسته ذات کبریایی نیست و در مقام تشریع
نیز اصل عدل در قوانین شارع ملاحظه می شود.[4] خداوند کریم انسان اخلاقی را به
عنوان صاحب عدل نام می برد و ستمکاران و ظالمین را هم پیمان با خدا و شایسته امامت
و رهبری که پیمان الهی است، نمی داند.(بقره، 124) به طور کلی عدل در سه معنا
استعمال شده است: الف) موزون بودن؛ یعنی در یک مجموعة هدفدار شرایط معینی از حیث
مقدار لازم هر جزء و از لحاظ کیفیت ارتباط اجزاء رعایت شود. نقطة مقابل عدل به این
معنا، بی تناسبی است. ب) تساوی و نفی هر گونه تبعیض؛ یعنی رعایت تساوی در زمینه ی
استحقاق ها متساوی است. ج) رعایت استحقاق ها؛ به معنی عطا کردن به هر ذی حقی آنچه
را که استحقاق دارد.(مطهری، 1379: ج1، صص313-305)
استعمال عدالت در معنای اول ناظر به مقام تکوین است. اما عدالت به معنای دوم و سوم
مربوط به تشریع و وضع قانون می باشد. لذا عدالت در موضوع مورد بحث، به این معنا است
که مرد بدون هیچگونه تبعیض؛ نگاهی مساوی نسبت به همسران خویش داشته و استحقاق ها را
رعایت کند. عدم تبعیض فرقی نمی کند که در مسائل مادی از جمله پرداخت نفقه، رعایت
حق قسم و ... باشد یا در مسائل معنوی از قبیل خوش رفتاری و ... باشد. البته
معنای عدالت، رعایت تساوی به طور مطلق نیست، چه بسا رعایت تساوی، ظلم باشد؛ زیرا
رعایت استحقاق ها در آن نمی شود. به عنوان مثال رعایت تساوی در پرداخت نفقه به زن
ناشزه و غیرناشزه یا اعطاء حق به فاقد حق و عدم توجه به شایستگی ها ظلم است. حضرت
علی (ع) در کارکرد عدل می فرمایند: «العدل یضع الامور مواضعها»، (مطهری،1368:ص111)
عدل جریان ها را در مجرای طبیعی خود قرار می دهد.
سؤال اساسی این است که محدوده عدالت چیست؟ عدالت در محدودة اخلاق یا در چارچوب
قانون معنی می شود؟ آیا الزام مرد به رعایت عدالت، همان حقوقی است که شارع مقدس
برای زن به عنوان همسر در نظر گرفته و این حقوق در قانون مندرج است یا فرا تر از
قانون مورد نظر می باشد؟ آیا خارج از بایدها و نبایدهای مندرج در قانون می توان
تکلیفی نسبت به رعایت عدالت برای زوج قائل بود؟
در رابطه با ماهیت عدالت دو نظر وجود دارد: عده ای حق و عدالت را به عنوان حسن ذاتی
شناخته و آن را امری واقعی قلمداد می کنند. به بیان دیگر عدالت امری است که اگر
اسلام هم دستور نمی داد، فطرت انسان ها به آن حکم می نمود. عده ای دیگر عدل و ظلم
را فاقد حقیقت دانسته و آن را تابع وضع شارع می دانند. نتیجة این اختلاف نظر آن است
که طبق نظر اول «دستورات شارع مقدس بر اساس عدل تنظیم شده و در موارد سکوت، عقل
راهنمای شناخت عدالت است».[5](مطهری،1358:ص32) طبق نظر دوم هرچه شارع حکم کند عدل
است و عقل به هیچ وجه نمی تواند راهنمای شناخت عدل باشد. این اختلاف نظر موجد دو
گروه عدلیه و اشاعره گردید. شیعه «عدل» را به عنوان یکی از اصول دین خود قرار داده
است و معتقد به وجود حسن ذاتی برای عدل بوده و عدل را از نظر ماهیت و صرف نظر از
تعیین شارع، موجود می داند. لذا با توجه به این نظر، انسان ها قطع نظر از بیان
شارع، حقوقی دارند که اسلام هم بیان کنندة آن حقوق است. در این راستا شهید مطهری
معتقد است: «پایة عدالت حقوق واقعی است که وجود دارد. عدالت بر پایه حقوق واقعی و
فطری استوار است».(مطهری،1379:ج1،ص337) فطرت بشر عدالتجوی است و چنانچه خودبینی ها
و تحجرها از دیده پاک شود، شناخت عدالت نیازی به بیان شارع ندارد. بنابراین آنچه
ملحوظ نظر خداوند رحمان در عبارت «فإن خفتم ألّا تعدلوا فواحدة» است؛ عدالت به
معنای حقیقی آن و در تمام جهات می باشد و منظور از رعایت عدالت فقط در چارچوب قانون
نمی باشد. البته از آنجا که هدف عقد نکاح، پایه گذاری زندگی مشترک بر اساس تشریک
مساعی زوجین در تشیید مبانی آن است و اهداف منفعت طلبانة مندرج در عقود دیگر از شأن
چنین عقدی خارج است؛ لذا «حسن معاشرت» یکی از تکالیف مهم زوجین می باشد و عدالت در
دیدگاه اخلاق نسبت به این عبارت معنا می شود. همچنین اطلاق فعل «تعدلوا» نیز بر
همین تفسیر دلالت دارد. در سنجش عدالت علاوه بر قانون باید به عرف مورد قبول، عقول
سلیم و وجدان بیدار جامعه مراجعه نمود. معیار قانونی بهترین، صریح ترین و قاطع ترین
ملاک سنجش عدالت خواهد بود، لذا باید این گونه رفتارها را به عنوان یک الزام در
قانون گنجاند همانند رعایت حق قسم، تقسیم درآمد به طور متناسب، تأمین مسکن با عنایت
به شئونات زوجات و... رفتاری که به علت گستردگی موضوع یا ظرافت، قابل گنجاندن در
چارچوب قانون نباشد همانند حسن اخلاق و رفتار بین زوجات حتی در نگاه کردن و نحوة
گفتمان و رعایت شئونات هریک با عنایت به طول زندگی مشترک و نحوة گذران آن، با
مراجعه به عرف و وجدان جامعه می تواند کارساز باشد.
قوانین موضوعه و تجدید فراش
قبل از انقلاب اسلامی
قانون مدنی مصوب 1307، به عنوان اولین قانون مصوب در امور حقوقی از جمله نکاح و
طلاق، به طور صریح اشاره ای به حق مرد نسبت به داشتن بیش از یک زن نکرده بود. اما
موادی از این قانون به طور تلویحی چنین اجازه ای را صادر کرده است. به عنوان مثال
مادة 1048 ق.م. جمع بین دو خواهر را ممنوع دانسته که مفهوم مخالف آن به معنای عدم
ممنوعیت جمع بین غیر دو خواهر است. ماده 1049 ق.م. نیز ازدواج با دختر برادر زن یا
دختر خواهر زن را منوط به اجازة زن دانسته است. شاید نصّ صریح قرآن کریم و بدیهی
بودن چنین حقی، قانونگذار را از دخالت منع نموده است.
قانون ازدواج مصوب 1310، ضمن اینکه در ماده 1 برای مردی که مبادرت به ازدواج، طلاق
و رجوع بدون ثبت در دفتر رسمی ازدواج و طلاق نماید، مجازات حبس تأدیبی (1 ماه تا 6
ماه) قرار داده بود. در مادة 6 مرد را مکلف کرده بود، هنگام عقد ازدواج، به طور
صریح به زن و عاقد اطلاع دهد که زن دیگر دارد یا خیر. ضمانت اجرای عدم اعلام ثبت
طبق مادة 5 همین قانون، 6 ماه تا 2 سال حبس تأدیبی بود. همچنین مجازات مندرج در
مادة 1 به عاقدی که بدون داشتن دفتر رسمی، مبادرت به اجرای صیغة ازدواج، طلاق یا
رجوع می نمود، تسرّی می یافت. جرم مندرج در مادة 1 ق.م.ع. غیر قابل گذشت بود، اما
جرم مندرج در مواد 6-5 قانون ازدواج، از جرایم قابل گذشت بود و طبق ماده 7 تعقیب
متهم فقط با شکایت شاکی خصوصی شروع می شد. همچنین هرگاه قبل از صدور حکم قطعی،
مدّعی خصوصی شکایت خود را مسترد می کرد، تعقیب اجرایی متوقف می گردید.[6] در مادة
16 قانون حمایت خانواده مصوب 1353، اختیار مرد در تجدید فراش محدود به تحقق مواردی
در 9 بند شده بود. مطابق این ماده مرد نمی توانست با داشتن زن، همسر دوم اختیار
کند، مگر در موارد ذیل:
رضایت همسر اول؛
عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛
عدم تمکین زن؛
مبتلا شدن زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای 5 (ابتلاء به مرض
صعب العلاج به نحوی که دوام زندگی زناشویی برای دیگری در مخاطره باشد)، 6 (جنون در
مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد) و ماده 8؛
محکومیت زن وفق بند 8 از ماده 8 ق.م.ع.؛ (محکومیت قطعی به مجازات پنج سال حبس یا
بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود و حکم در
حال اجرا باشد).
مبتلا شدن زن به هرگونه اعتیاد مضرّ برابر بند 9 از ماده 8؛ (اعتیاد مضرّی که به
تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی زناشویی را
غیرممکن سازد).
ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛
عقیم بودن زن؛
غایب و مفقود الاثر شدن زن برابر بند 14 از ماده 8 (با رعایت ماده 1029 ق.م.).
مطابق ماده 17 قانون حمایت خانواده در صورت اثبات تحقق یکی از موارد فوق الذکر با
درخواست مرد و با احراز توانایی مالی وی و اجرای عدالت، دادگاه مجوز اختیار همسر
جدید را صادر می نمود. ضمانت اجرای ازدواج بدون اخذ مجوز از سوی دادگاه، برای مرد،
سردفتر ازدواج و همسر جدید (چنانچه عالم به ازدواج سابق مرد است) حبس جنحه ای از
6ماه تا 1 سال طبق مادة 17 بود. همچنین صدور مجوز طلاق، نافی حق طلاق زن مندرج در
مادة 8 نبود. مطابق بند 10 از مادة 8 ، هرگاه زوج همسر دیگری اختیار کرده یا نسبت
به همسران خود عدالت را اجرا نکند، زن می توانست از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم
امکان سازش نماید. چنانچه ازدواج مجدد زوج با اجازة دادگاه بود، همسر اول وی همچنین
می توانست از حق طلاق مندرج در مادة 8 استفاده نماید. جرم موضوع ماده 17 نسبت به
زوجین از جرایم قابل گذشت بوده و با اعلام رضایت همسر اول، تعقیب کیفری یا اجرای
مجازات متوقف می گردید. اما نسبت به عاقد از جرایم دارای جنبه عمومی و غیر قابل
گذشت بود.[7]
آنچه در ماده 16 قابل توجه بود، تحدید حق مرد به داشتن همزمان دو همسر است. مطابق
صدر ماده 16، «مرد نمی تواند با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر در موارد
زیر...» بنابراین هیچ مردی نمی توانست دارای سه همسر یا بیشتر باشد و چناچه مردی
دارای دو همسر بود و بندهای ماده 16 درخصوص هر دو همسر صدق می کرد، مثلاً هر دو
عقیم بوده یا زندگی خانوادگی را ترک کرده بودند، درخصوص حق وی به تجدید فراش برای
بار سوم تعیین تکلیف نشده بود.
لازم به ذکر است، قانونگذار قبل از انقلاب اسلامی، درخصوص عقد ازدواجی که بدون
رعایت قوانین منعقد شده بود، صرفاً ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته و متعرض وضعیت
حقوقی عقد از نظر صحت، بطلان یا عدم نفوذ آن نشده بود. با این وصف با توجه به اصل
صحت عقود و معاملات، نکاح صحیح بوده و کلیه آثار آن را داشت.
بعد از انقلاب اسلامی
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، شورای نگهبان طی نظریه 1488-9/5/1363، (مجموعه نظریات
شورای نگهبان، ج3،ص268) مجازات متعاقدین و عاقد در ازدواج غیر رسمی مذکور در مادة 1
قانون ازدواج و در ازدواج مجدد مذکور در مادة 17 قانون حمایت خانواده را غیر شرعی
اعلام کرد. در تحلیل این نظر توجه به چند نکته ضروی است:
الف) آنچه موجب غیرشرعی بودن قانون است، وجود ممنوعیت حکم در قوانین شرعی می باشد
و عدم تصریح به جواز آن مورد نظر نمی باشد. این توجیه به نظر درست نمی رسد، زیرا
ممنوع دانستن اعمالی که در شرع حکم به حرمت یا جواز آنان نشده باشد، به معنای عمل
خلاف شرع نیست. عدم توجه شارع مقدس به این گونه اعمال گاه به علت عدم موضوعیت آن
عمل در زمان شارع بوده و گاه نیز برگشت به عدم تأثیر آن عمل در نظم جامعة آن زمان
می کند. به عنوان مثال عدم توجه شارع به تخلفات راهنمایی و رانندگی ناشی از عدم
موضوعیت این عمل در زمان شارع است، آیا چنین وضعی با توجه به مستحدثه بودن آن در
زمان حاضر و عدم توجه شارع به حرمت یا جواز آن خلاف شرع است؟ قانونگذار در مواد 6،
5، 1 قانون ازدواج مصوب 1310 عدم ثبت واقعة ازدواج، طلاق و رجوع را منع کرده بود و
اینکه مرد باید در زمان ازدواج دوم تأهل خویش را اعلام نماید. نظر به محدود بودن
جوامع در زمان شارع و ازدواج های درون قبیله ای و عشیره ای، ثبت وقایع فوق موضوعیت
نداشته است؛ اما گسترش شهرها ایجاب می کند در جهت شناخت ازواج و انساب، ثبت واقعة
ازدواج، طلاق و رجوع از عدّه الزامی گردد. چنانچه مبنای نظر شورای محترم نگهبان
مورد پذیرش قرار گیرد، باید بسیاری از قوانین فعلی از جمله تکالیف مندرج در قوانین
ثبتی و تجاری نیز غیر شرعی اعلام می شد. همچنین درج چنین ممنوعیتی در مادة 645
ق.م.ا.[8] نشانگر تزلزل نظریة فوق است.
ب) اعمال بسیاری را شارع مقدس بر حلیّت آن تصریح نموده است، اما حاکم اسلامی از
باب رعایت مصالح جامعه، نیازمند به محدود نمودن یا ممنوعیت آن عمل در زمان حاضر شده
است. از آن جمله می توان به «احیاء موات» اشاره نمود که مطابق حدیث نبوی[9] هر کس
زمین مواتی را احیاء کند، مالک آن می شود. مرحوم صاحب جواهر، اتفاق امت را نه تنها
بر جواز احیاء موات بلکه دلیلی بر استحباب آن دانسته است.(نجفی، 1412ه : ج 13،
ص273) در حال حاضر قانونگذار به لحاظ مقتضیات زمانی و مصالح جامعه، احیاء اراضی
موات را مسبب مالکیت ندانسته و در قانون اراضی شهری مصوب 1360 و قانون زمین شهری
مصوب 1366، حکمی مغایر با شرع مقرر داشته است.[10] مصداق دیگر این گونه قوانین،
ماده واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 است؛ با وجود اینکه اجرای
طلاق حق مرد یا وکیل وی است، اما در قانون اجرای این حق را منوط به رعایت تشریفاتی
نموده است و بر این اساس چنانچه مردی مطابق قوانین شرعی و ماده 1133 ق.م. زن خود را
بدون رعایت تشریفات مندرج در قانون طلاق دهد، دفاتر رسمی طلاق از ثبت چنین طلاقی
منع شده اند.
ج) شارع مقدس جواز ازدواج مجدد را منوط به رعایت عدالت بین همسران نموده است. به
همین دلیل در قانون حمایت خانواده به اصل مباح شمردن ازدواج مجدد برای مرد تعرضی
نشده، بلکه این امر را مقید به رعایت تشریفات و مقدماتی کرده بود. این شروط بدین
جهت است که اکثر اوقات عمل مرد متأهلی که بدون ضرورت همسر دیگری اختیار می کند بر
هوی و هوس و تنوع طلبی استوار است و چنین مردی مسلماً قادر به رعایت عدالت بین
همسران نمی باشد. موارد احصایی در مادة 16 قانون حمایت خانواده از جمله نشوز زن یا
عقیم بودن وی، همگی بیان کنندة مصادیق ضرورت اختیار همسر دوم است. ضمناً در ماده
16، احراز توانایی مرد در ادارة دو زن و رعایت عدالت بین آنها توسط دادگاه لازم
شمرده شده بود. لذا مردی حق دارد، چند همسر اختیار کند که بتواند تکالیف همسری را
به جای آورد. زیرا زن دارای حقوق مالی، معنوی و استمتاعی است و محدود نمودن تجدید
فراش به دارا بودن امکانات مالی و جسمی و توان مرد به رعایت عدالت بین همسران، عین
نصّ قرآن کریم است. استاد شهید مطهری در این خصوص می فرمایند: «انصاف باید داد
افرادی که شرایط اسلامی را در تعدد زوجات کاملاً رعایت می کنند، بسیار کم هستند.
شما افراد بسیاری را می بینید که می پرسند می ترسم آب برایم زیان داشته باشد وضو
بگیرم یا نگیرم؟ با این حال آیا شما در عمر خود از یک نفر شنیده اید که بگوید
می خواهم زن دوم بگیرم اما بیم دارم که رعایت عدالت و مساوات میان آنها نکنم، بگیرم
یا نگیرم؟ من که نشنیده ام، سهل است مردم ما با علم و تصمیم به اینکه به عدالت
رفتار نکنند، زنان متعدد می گیرند».(مطهری،1378:ص455)
آیا حاکم جامعه اسلامی موظف نیست بر صحت اجرای این حکم مباح نظارت نماید؟ علامه
طباطبایی معتقدند: «اگر جامعه اسلامی دارای زمامدار و والی باشد، می تواند مردم را
از ظلم هایی که در اثر جواز تعدد زوجات بیان شده نهی کند و از آن کارهای زشتی که در
لوای تعدد زوجات انجام می دهند، جلوگیری نماید و حکم الهی به جواز تعدد زوجات به
حال خود باقی بماند».(طباطبائی،1363:ج4،ص307) آیا حاکم اسلامی نباید مردم را از
انجام محرمات منع کند؟ مگر عدم رعایت عدالت بین همسران از محرمات نیست؟ آیا قرآن
کریم مردانی را که صرفاً خوف عدم رعایت عدالت دارند از ازدواج مجدد منع نمی کند؟ پس
حاکمی که علم بر عدم توان مرد در رعایت عدالت دارد، چگونه است که قادر به منع وی از
چنین ازدواجی نیست؟
د) مواد 17 و 16 قانون حمایت خانواده متعرض صحت عقد نکاح دوم نشده و صرفاً برای
مردی که بدون رعایت قانون مبادرت به ازدواج مجدد نموده، مجازات قرار داده است. این
مجازات که با توجه به تقسیم بندی مجازات ها به پنج نوع[11] در ردیف مجازات های
بازدارنده قرار می گیرد، این نوع از مجازات از حدود اختیارات حاکم اسلامی خارج
نمی باشد.[12]
تجدید فراش وشروط ضمن عقد
شورای عالی قضایی طی دستورالعمل های به شماره 34823/1-19/7/1361 و 31823/1-28/6/66،
12 شرط در نکاحیه های رسمی درج نمود. این شروط که جنبة پیشنهادی دارد به زوجه حق
می دهد در صورت تحقق حداقل یکی از شروط با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از آن مرجع،
به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید. سردفتر ازدواج مکلف به تفهیم نمودن مفاد هر
شرط به زوجین است تا در صورت توافق، زوجین اقدام به امضای آن نمایند. این اقدام
شورای عالی قضایی در راستای تعدیل مشکلات ناشی از حق طلاق یک سویه بود که ماده 1133
ق.م. بر مبنای حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» به مرد داده است. مطابق بند
12 شرط مندرج در نکاح نامه های رسمی چنانچه زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار
کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت نکند به زوجه وکالت بلاعزل
با حق توکیل غیر می دهد تا با مراجعه به دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه
نماید. متن شرط 12 دارای ابهام های به شرح ذیل است:
ابهام در شرط 12
1)- ابهام در عدم تعیین نوع ازدواج مجدد (عقد دائم یا عقد منقطع)؛ هرچند شروط ضمن
عقد نکاح که به زوجه حق طلاق می دهد، خلاف اصل است، اما از آنجا که منظور از لفظ
«ازدواج» جاری نمودن صیغة عقد نکاح بین زن و مرد به گونه ای است که روابط زناشویی
فیمابین برقرار گردد و تفاوتی از جهت رابطه دائم یا موقت، موجود نیست، لذا محدود
ساختن حق زوجة اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به طور دائم خلاف موازین حقوقی و انصاف
قضایی است.
2)- اعطای حق شرط طلاق به زوجه بدون قید؛ هرگاه اجازة ازدواج مجدد از طرف دادگاه
صادر شود و زوج بر مبنای آن مبادرت به تجدید فراش نماید، معلوم نیست که زوجة اول حق
اجرای شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟ شرط فوق به طور عام و بی هیچ قید و شرطی حق
طلاق را به زن اعطاء نموده است. زوج که هنگام انعقاد عقد، شرط فوق را امضا
می نماید، قصد اعطای وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف و تکالیف شرعی، قانونی و
عرفی وی به عنوان یک همسر داشته است و مشروط له هر عقدی وقتی می تواند به شروط ضمن
عقد تمسک نماید که خود عامل به وجود آورندة زمینة تخلف از شرط نباشد. یعنی تخلف
مشروط علیه از انجام شرط نباید مستند به فعل مشروطٌ له باشد. با وجود آنکه دفاع زوج
در تمسک زوجه به شرط «عدم تأدیه نفقة زوجه برای مدت بیش از شش ماه»؛ مبنی بر عدم
استحقاق زوجه به دریافت نفقه به علت نشوز پذیرفته می شود و چنانچه زوج ثابت کند که
زوجه به علت عدم تمکین، مستحق دریافت نفقه نبوده است، دادگاه تمسک زوجه به شرط ضمن
عقد فوق را قبول نمی کند. لذا در مورد شرط ازدواج مجدد زوج نیز باید به این مسأله
پرداخت که آیا زوجه کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را انجام داده و با این وصف زوج
مبادرت به ازدواج مجدد نموده است یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به این سئوال،
زوجه حق اجرای نتیجة شرط را خواهد داشت. این نظر مانع از آن می شود که زوجه با در
انجام دادن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خویش
نماید.
3)- عدم تعیین وضعیت حقوق زوجه در صورت استفاده از حق طلاق؛ معلوم نیست زوجه برای
اخذ حق طلاق، باید حقوق خویش را بذل کند یا می تواند با دریافت آن مبادرت به مطلقه
نمودن خود نماید؟ در طلاق وکالتی توسط زوجه، وکیل دارای کلیه اختیارات تفویض شدة
موکل است، لذا انتخاب نوع طلاق با زوجه است و وی می تواند با انتخاب طلاق خلع و بذل
فدیه- که معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقة معوقه می باشد- از جانب زوج قبول بذل
نموده و خود را مطلقه کند و چنانچه طلاق رجعی را انتخاب نمود، می تواند کلیه حقوق
خویش از جمله مهریه و نفقة ایام عده را از زوج مطالبه کند و در عوض برای زوج نیز
امکان رجوع در ایام عده محفوظ است، هرچند در عمل هیچگاه زوجه چنین انتخابی نمی کند
و با بذل قسمتی هرچند ناچیز از مهریه، امکان رجوع را از زوج سلب می نماید. [13]
ممنوعیت ثبت و تجدید فراش
شرط مندرج در بند 12 نکاح نامه های رسمی جنبه الزامی و آمره ندارد و فقط در صورت
امضای زوجین قابل اعمال است و در حال حاضر ثبت ازدواج مرد متأهل مطابق قوانین
موضوعه به دلایل ذیل ممنوع می باشد.
الف) نظریه مورخ 9/5/1363 شورای محترم نگهبان، فقط دلالت بر غیر شرعی بودن مجازات
زوجین و عاقد در ماده 17 قانون حمایت خانواده دارد، لذا مجازات سردفتری که عاقد
نبوده، بدون اشکال است. از این رو چون در این نظریه اشاره ای به عدم مجازات ثبت
کننده نشده است، لذا به نظر می رسد می توان در این مورد قانون قبلی را اجرا نمود و
چنانچه سردفتری مبادرت به ثبت چنین نکاحی نماید، علاوه بر تخلف انتظامی، محکوم به
مجازات موضوع ماده 17 حمایت خانواده خواهد شد.
ب) با توجه به اینکه نظریه فوق صرفاً مجازات متعاقدین و عاقد را غیر شرعی اعلام
نموده، لذا حکم ماده 17 در سایر موارد به قوت خود باقی است. بنابراین مرجع صدور
اجازة تجدید فراش صرفاً دادگاه است و دادگاه نیز با انجام اقدامات ضروری و در صورت
امکان تحقیق از همسر فعلی و احراز توانایی مالی زوج و اجرای عدالت در مورد بند 1
ماده 16، اجازه اختیار همسر جدید را خواهد داد و ثبت ازدواج مجدد (دائم) بدون مجوز
دادگاه خلاف مقررات است. البته از یک سو مطابق ماده 23 قانون ثبت احوال مصوب 1355
برای ثبت ازدواج هایی که در دفاتر اسناد رسمی به ثبت نرسیده اند، اداره ثبت احوال
مکلف است از زوجین اقرارنامه رسمی مبنی بر وجود رابطة زوجیت بین متقاضیان ثبت واقعة
ازدواج مطالبه نماید. تنظیم اقرارنامة رسمی در دفاتر اسناد رسمی صورت می گیرد و از
آنجا که مطابق ماده 17 قانون حمایت خانواده اگر سردفتری عاقد نباشد و مبادرت به ثبت
ازدواج مجدد نماید، قابل تعقیب کیفری است. البته وفق ماده 645 ق.م.ا. مردی که بدون
ثبت در دفتر اسناد رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید، به حبس تعزیری
تا یکسال محکوم می شود. از جمع دو مادة فوق معلوم می گردد، مرد نمی تواند ازدواج
دائم دوم خود را که بدون مجوز دادگاه صورت گرفته است، در دفتر اسناد رسمی ثبت کند،
پس چنین ازدواجی (صرف نظر از صحت یا ابطال آن) قابل کیفر است. بنابراین ممنوعیت ثبت
ازدواج مجدد فقط برای عقد دائم است، لذا ثبت ازدواج موقت منعی نداشته و مجازات
مندرج در ماده 645 ق.م.ا. مربوط به عدم ثبت ازدواج دائم است.
پیشنهاد حقوقی
راهکارهای حقوقی به جهت در امان ماندن زنان از آسیب های مادی و معنوی ازدواج مجدد و
تجدید فراش همسر در استفاده از شروط ضمن عقد نکاح و تصویب قواعد آمره توسط مقنن
قابل طرح است.
شرط عدم تجدید فراش
مطابق ماده 1119 ق.م. طرفین عقد می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور
نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بیان نمایند. مثل اینکه شرط شود، «هرگاه
شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات
زن سوء قصد یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن
وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود
را مطلقه سازد». نتیجة شرط ضمن عقد نکاح می تواند طلاق، ایجاد حق مالی برای زوجه و
... باشد. زوجه در این شرط، مشروطٌ له قرار می گیرد و موافقت زوج با آن ضروری است.
مطابق مواد 233-232 ق.م. علیرغم اصل آزادی ارادة طرفین در انعقاد قراردادها درج
برخی شروط در عقود، باطل بوده و حتی می تواند مبطل عقد باشد. مادة 232 ق.م. شرط
غیرمقدور، شرط فاقد نفع و شرط نامشروع را باطل دانسته است و وفق ماده 233 ق.م. شرط
خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل بر آن موجب جهل به عوضین شود، علاوه بر بطلان،
فاقد اثر قانونی است.
شرط عدم ازدواج مجدد می تواند در ضمن عقد نکاح به صورت شرط فعل، شرط نتیجه و شرط
صفت گنجانده شود؛ شرط فعل (اثباتاً یا نفیاً) مطابق ماده 234 ق.م. به این معنا است
«که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود».
گنجاندن شرط فوق به صورت شرط صفت به گونه ای ممکن است که عدم تأهل مرد به عنوان
صفتی مورد نظر زوجه باشد. هر کدام از این موارد به اختصار بیان می گردد:
الف) شرط فعل
در صورت شرط فعل باید به این سؤال مهم جواب داده شود که آیا زوجه در هنگام عقد
نکاح می تواند برای زوج شرط کند که حق تجدید فراش نداشته باشد؟ درخصوص چنین شرطی
نظرهای متفاوتی ایراد شده است؛ عده ای این شرط را فاسد دانسته اند، اما قائل به
مفسد بودن عقد نیستند.(امام خمینی،1368:ج3،ص539) گروهی دیگر در رابطه با فاسد بودن
این شرط و عدم افساد عقد، قائل به اتفاق فقهای امامیه شده اند.(نجفی،1412ه
:ج10،ص63) عده ای از حقوقدانان شرط فوق را مخالف ذات نکاح ندانسته و اعتقاد دارند
این شرط که زوج زن دیگری در مدت ازدواج با زوجه نگیرد، صحیح است؛ اما این شرط که
مطلقاً حتی پس از مرگ یا در صورت طلاق زن دیگری اختیار نکند، قطعاً باطل
است.(لنگرودی،1355:ص192) یکی از حقوق دانان معتقد است شرط مزبور برخلاف قوانین است
چون این شرط نامشروع می باشد؛ قانون آن را اجازه نداده است. زیرا ماده 942 ق.م.
چنین مقرر می دارد: «در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین
همة آنها بالسّویه تقسیم می شود» و موارد دیگر در باب نکاح دلالت بر این دارد که
مرد می تواند زن های متعدد داشته باشد، لذا حق ازدواج مجدد مرد از قوانین آمره
می باشد». (امامی،1368:ج4،صص366-364) گروهی دیگر برای فاسد بودن این شرط به مادة
959 ق.م. استناد نموده اند[14] و حق نکاح را از حقوق مربوط به شخصیت انسان
دانسته اند که با هیچ قراردادی ساقط نمی شود. دکتر کاتوزیان معتقدند مقنن در ماده
959 ق.م. سلب حق به طور کلی نموده و سلب حق به صورت جزئی مورد نظر نبوده، زیرا یکی
از راه های جزئی کردن اسقاط حق، محدود ساختن آن به زمان معین است؛ اما نکاح دائم از
جمله این امور نیست و شرط در ضمن این عقد را نیز عرف، موقت
نمی شناسد.(کاتوزیان،1371:ج1،ص269)
همچنین یکی از فقها معتقد است، شرط ضمن عقد فوق (عدم ازدواج مجدد یا تجدید فراش)
صحیح است، اما منجر به بطلان ازدواج زوج نمی شود.(خوئی،1353:ج2،ص305) و فقهی دیگر
چنین شرطی را صحیح دانسته و زوج را ملزم به عمل آن نموده است. ایشان معتقدند
ازدواج مجدد مرد که بر خلاف شرط فوق منعقد گردیده، باطل است زیرا شرط عدم ازدواج
مجدد یا تجدید فراش، مخالف مقتضای عقد نکاح نمی باشد، لذا شرعاً مورد نهی قرار
نگرفته است.(حکیم،1389ه :ج2،ص194) در توجیه این نظر یکی از نویسندگان می فرماید:
«مطابق اصل صحت و اصل لزوم وفا به شرط، حکم به صحت شرط عدم ازدواج مجدد زوج می شود
و احتیاج به دلیل دیگر ندارد و بر مدعی فساد این شرط است که باید دلیل بیاورد. به
عبارت دیگر ازدواج مجدد یا تجدید فراش ذاتاً از اعمال مباحه است و از اعمال واجبه
نیست تا شرط عدم ازدواج مجدد مخالف امر شارع مقدس باشد».(صادقی گلدار،1364:ص102) از
اهل تسنن فرقه حنابله(جعفری لنگرودی،1355: ص192) شرط فوق را صحیح نمی داند؛ اما فرق
دیگر از اهل تسنن آن را باطل شمرده اند. نظرات دیگری که در این خصوص ذکر شده این
است که فاسد بودن شرط و مفسد بودن عقد منتسب به عده ای می باشد. (محقق داماد، 1367:
ص330؛ محقق داماد، 1364: ص90)
ب)- شرط نتیجه
در صورت شرط نتیجه، زوجه در واقع شرط می کند؛ ازدواج مجدد زوج منتج به ایجاد حقوق
مالی و غیرمالی برای وی شود. حقوق مالی مانند: استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی
موجود مرد در زمان ازدواج مجدد یا دارائی های اکتسابی مرد در زمان زندگی مشترک و
حقوق غیر مالی مانند: حق طلاق، حق حضانت فرزندان مشترک، قراردادن حق طلاق به عنوان
نتیجة ازدواج مجدد و... البته این نتایج باید به گونه ای باشد که حق طلاق رأساً و
فی نفسه به زن داده نمی شود، زیرا چنین شرطی با توجه به حدیث نبوی «الطلاق بید من
اخذ بالساق» مخالف قواعد آمره است، بلکه باید زن وکیل مرد در اجرای طلاق گردد.
مطابق ماده 236 ق.م. «شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد
آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود». لازم به ذکر است شروط فوق می تواند به صورت
شرط فعل نیز قرار داده شود. بنابراین زن می تواند شرط کند در صورت ازدواج مجدد مرد،
نیمی از دارایی زوج به مالکیت زن منتقل شود یا حضانت فرزندان مشترک در تمامی سنین
صغر به زن تعلق گیرد.[15] شرط فوق از نوع نتیجه می باشد، حال اگر مرد ملتزم شود در
صورت ازدواج مجدد، نیمی از دارایی خود را به زن منتقل کند یا حضانت فرزندان مشترک
را به وی واگذار نماید، چنین شرطی، از نوع شرط فعل است.
مطابق ماده 237 ق.م. هرگاه شرط فعل در ضمن عقد، اثباتاً یا نفیاً ذکر گردد، کسی که
ملتزم به انجام شرط شده است باید به آن عمل نماید و در صورت تخلف، طرف معامله
می تواند به حاکم رجوع نماید و تقاضای اجبار به وفای شرط نماید. بنابراین چنانچه
شرط تملیک دارایی به صورت فعل باشد ومرد از انتقال دارایی خودداری نماید؛ زن
می تواند با مراجعه به دادگاه زوج را ملزم به انجام فعل شرط شده نماید. هرگاه
مالکیت زن بر قسمتی از دارایی مرد به صورت شرط نتیجه قرار داده شود اگرچه به نفس
تخلف از شرط (تجدید فراش)، نتیجه (انتقال مالکیت) حاصل می شود، اما گاه ثبت مالکیت
(در مواردی که ثبت مالکیت ضروری است مثل اموال غیرمنقول و خودرو) نیازمند انجام
تشریفات قانونی است، در صورت امتناع زوج از طی تشریفات قانونی جهت ثبت مالکیت یا
امتناع از ایجاد آثار قانونی مالکیت (قبض) اقامه دعوی در دادگاه ضروری است. همچنین
هرگاه حق وکالت زوجه در اجرای صیغة طلاق از ناحیة زوج شرط شود، با توجه به قانون
اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب1376،[16] مراجعه به دادگاه (حتی در صورت توافق زوج
به طی تشریفات قانونی طلاق) لازم است. بنابراین در حالت فوق زوجه باید با مراجعه به
دادگاه و اثبات تخلف مرد از شرط ضمن عقد، با انجام تشریفات مندرج در قانون فوق و
اخذ حکم دادگاه با مراجعه به دفترخانه نسبت به اجرای حق خویش (طلاق به وکالت از
زوج) اقدام نماید.
ج)- شرط صفت
چنانچه زن در حین عقد نکاح شرط نماید که مرد متأهل نبوده و همسر دیگری نداشته
باشد، این شرط از نوع شرط صفت است. اگرچه موضوع بحث، ازدواج مجدد زوج است و شرط عدم
تأهل مرد در حالت فوق به ازدواج سابق وی برمی گردد؛ اما با توجه به اینکه آثار
ازدواج سابق که زوجه از آن مطلع نیست، همان آثار ازدواج مجدد و تجدید فراش
(چندهمسری) است. لذا به صورت مختصر به آن پرداخته می شود. مطابق ماده 235 ق.م.
هرگاه در ضمن عقد نکاح شرط صفت بیان گردد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط
به نفع او شده حق خیار فسخ خواهد داشت. سئوالی که به ذهن خطور می کند این است که
اگر بعد از عقد معلوم شود زوج همسر دیگری دارد، آیا برای زوجه حق فسخ نکاح ایجاد
می گردد؟ اگرچه درخصوص تخلف زوج از شرط فعل، حق فسخ برای زوجه قرار داده نشده
است.[17] اما در مورد شرط صفت، مادة 1128 ق.م. به صراحت حق فسخ را برای مشروطٌ له
قرار داده است. مطابق مادة فوق «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از
عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود است، برای طرف مقابل حق فسخ می باشد،
خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد». علاوه بر
حق فسخ، در مادة 647 ق.م.ا. عمل چنین مردی را فریب در ازدواج و مستوجب حبس تعزیری
از 6 ماه تا 2 سال دانسته است.[18]
ضمانت اجرای قانونی
اگرچه محدودة شروط ضمن عقد نکاح بسیار وسیع بوده و زوجین می توانند شروط خود را
چنانچه مخالف قوانین آمره نباشد در ضمن عقد بگنجانند؛ اما از آنجا که منوط به ارادة
زوج نیز می باشد؛ چه بسا تمسّک به آن دشوار است. همچنین با توجه به فضای عاطفی حاکم
بر روابط زن و مرد حین عقد نکاح، پیش بینی بی وفایی زوج خارج از تصوّرات زوجه بوده
و نیاز به تدوین شروط تأمین کنندة حقوق وی در صورت تجدید فراش زوج احساس نمی گردد.
عدم آگاهی زنان به مسائل حقوقی و همچنین عقودی که سابقاً بدون شروط تأمین کنندة
حقوق زن منعقد گردیده، ضرورت حضور و دخالت قانونگذار را روشن می سازد. البته پیشرفت
جوامع، مقتضیات زمان و مصالح عموم ایجاب می نماید همانگونه که مقنن در امور کاملاً
خصوصی و مرتبط با اراده طرفین دخالت می کند در جهت حفظ خانواده به صورت نهادی سالم
و بی دغدغه برای تربیت نسلی سالم دخالت نماید و ضوابطی بر تجدید فراش و تنظیم روابط
زوج و زوجات حاکم گرداند. سئوال جدی قابل طرح این است که آیا اهمیت سلامت روابط
کارگر و کارفرما بالاتر از روابط خانوادگی است؟ چرا مقنن برخلاف قواعد اجارة اشخاص
و برخلاف اصل آزادی اراده طرفین قرارداد کار، مبادرت به تنظیم روابط کارگر و
کارفرما نموده تا از نابرابری قدرت اراده ها بکاهد، اما در حقوق خانوادگی سکوت
اختیار کرده است؟ مگر حاکم اسلامی وظیفه ندارد، از حرام ها نهی و به واجبات امر
نماید و حافظ حقوق دیگران باشد؟ رسول اکرم (ص) درخصوص مسئولیت حاکم چنین
می فرمایند: «همانا هر کدام از شما نگهبان و مسئولید و امام و پیشوا نگهبان، مسئول
مردم است». (مطهری، 1368: ص129) دخالت مقنن در مسأله تجدید فراش در دو مرحله ضروری
است:
1) قبل از انعقاد نکاح دوم
نظارت قانونگذار در بررسی صلاحیت مرد برای ازدواج مجدد ضروری است؛ زیرا همانگونه
که خداوند مرد را مجاز به تجدید فراش دانسته این حکم را مقید به رعایت عدالت نموده
است. نکاح برای طرفین و به ویژه برای زوج همراه با مسئولیت و تعهد است. اگر خداوند
متعال می فرماید: «الرجال قوّامون علی النساء»، (نساء،34) اگر مردان را کارگزاران و
قوام در امور خانوادگی معرفی می کند در کنار آن جملاتی چون «کونوا قوامین بالقسط»
(نساء، 135)، «عاشروهن بالمعروف» (نساء، 19)، «لاتضاروهنّ لتضیقوا علیهنّ وأتمروا
بینکم بالمعروف» (طلاق، 6) و «قل امر ربی بالقسط»(اعراف، 29) بیان نموده و آنان را
به بسط عدالت و معاشرت احسن و به حذر بودن از هر گونه اضرار و تعدّی فرا می خواند و
بر سازش بر اساس معروف و رفتار شایسته نسبت به بندگان خدا که به سبب همسری و فرزندی
در کفالت وی هستند تأکید و سفارش می نماید. (میرخانی، 1379: ص 78) صیانت و حمایت
متقابل در قوانین خانواده[19]، نهی از به رنج انداختن و تعب زن[20]، حسن معاشرت و
نهی از اجبار زن به گذشت از حقوق خویش[21] و رعایت حقوق زوجه مثل حق قَسم، نفقه
و...، خطاب تعداد معدودی از دستورات اسلام به مردان برای تلطیف روابط خویش با زن
است. در این راستا وظیفة حاکم اسلامی نظارت بر حسن اجرای اوامر و نواهی الهی است.
لذا صاحب جواهر در زمان نشوز زوج، حاکم را مجاز به احقاق حق می داند.(نجفی،1412ه :
ج11، ص133) وقتی که خداوند متعال تجدید فراش را محدود به رعایت عدالت می نماید؛
ازدواج مجدد مردی که فاقد شرط عدالت است، خلاف امر خداوند می باشد و بر حاکم اسلامی
واجب است از وقوع چنین ظلم آشکاری ممانعت نماید. پس احراز وجود شرایط ازدواج مجدد
برای مرد و ممانعت از ازدواج مجدد زوجی که فاقد شرایط است، نه تنها از اختیارات
بلکه تکلیف حاکم اسلامی می باشد.
مادة 17 قانون حمایت خانواده با منوط نمودن ازدواج دوم به احراز توانایی مالی مرد و
اجرای عدالت، وظیفة قاضی می دانست که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان،
تحقیق از همسر فعلی، پس از احراز این شرایط به مرد اجازة ازدواج مجدد بدهد. تکمیل
این ماده در راستای شفاف نمودن معنای عدالت و تعیین شاخصه هایی برای شناخت آن از
وظایف مقنن است.
2)- بعد از انعقاد نکاح دوم
نظارت بر رعایت حقوق همسران و تقنین موادی مثمر ثمر در این رابطه از وظایف مقنن
است.[22] همچنین اعطای راهکارها و ضمانت اجراهایی به قاضی در جهت به نظم کشیدن این
روابط ضروری است. زیرا هیچ قانونی بدون ضمانت اجرا، کاربرد نداشته و متروک می ماند.
از این گونه ضمانت اجراها می توان به موارد ذیل اشاره نمود:
الف) الزام زوج به رعایت قانون در مواردی که امکان اجرای تکلیف توسط حاکم میسر
است. مانند: تهیه مسکن مجزا به هزینه زوج با توقیف اموال، دارایی ها و درآمد زوج؛
ب) تعزیر زوج خاطی در مواردی که امکان الزام وی نمی باشد و امکان ایفاء تعهد توسط
حاکم یا دیگری مقدور نیست. مانند: رعایت حق قسم و معاشرت حسنه بالسویّه بین همسران؛
ج) طلاق زوجة خواهان طلاق؛ البته اگر راه های اولیه طی شده و تعزیر موجب اصلاح و
تنبّه زوج نگردد. واضح است برخلاف سایر عقود، در عقد نکاح، ضمانت اجرای اخلاقی از
ضمانت های قانونی مؤثرتر می باشد.
عسروحرج زوجه و تجدید فراش
هر گاه وجدان مرد در اثر ظلم و بی عدالتی کور شود و ارزش های اخلاقی در نظر وی
بی ارزش گردد، غیر از راه قانونی چه باید کرد؟ حاکم در درجة اول موظف به بیدار کردن
وجدان خفته، گوشزد نمودن ارزش های اخلاقی و حتی اجبار فرد به رعایت این ارزش ها است
و آن گاه که امکان سوق دادن مرد به انجام وظایف زناشویی نسبت به همسران و رعایت
عدالت بین آنها نباشد، دخالت حاکم در گسستن چنین علقه ای جایز و در مواردی واجب
است. شهید مطهری در تبیین حق طلاق مرد چنین بیان می کند: «طلاق حق طبیعی مرد است،
اما به شرط اینکه رابطه او با زن جریان طبیعی خود را طی کند. جریان طبیعی روابط
شوهر با زن به این است که اگر می خواهد با زن زندگی کند، از او به خوبی نگهداری
کند، حقوق او را ادا نماید، با او حسن معاشرت داشته باشد و اگر سر زندگی با او را
ندارد به خوبی و نیکی او را طلاق دهد».(باقری، جهرمی،1378:ص344) ایشان نسبت به
وظیفه حاکم در رابطه با مردی که رعایت حقوق زوجه را نمی کند و از طلاق دادن همسر
خویش امتناع ورزد؛ حاکم را همانند جراحی می داند که وقتی طلاق مسیر طبیعی خود را طی
نمی کند، وارد صحنه شده و با سزارین نوزاد را بیرون می کشد و معتقد است: «دینی که
همواره به عدل سفارش می کند و قیام به قسط یعنی برقراری عدالت را به عنوان یک هدف
اصلی و اساسی همه انبیاء می شمارد؛ چگونه ممکن است برای چنین ظلم فاحش و واضحی
چاره اندیشی نکرده باشد».(همان) قانون مدنی در صورت استنکاف مرد از نفقه
(ماده1129ق.م)، غیبت 4 سال تمام زوج (ماده1029ق.م.) و عسر و حرج زوجه (1130.م.) به
زن حق درخواست طلاق داده است؛ آیا ازدواج مجدد یا تجدید فراش مرد بدون دلیل منطقی
از مصادیق عسر و حرج است؟ به نظر می رسد حکم مادة 1130ق.م. حکمی عام بوده که در
تمامی موارد قابلیت اعمال داشته و ضابطه تشخیص آن «عسروحرج» زوجه از ادامه زندگی
زناشویی است. «عسر» در مقابل «یُسر» به معنای تنگی و دشواری(سیّاح،1373:ج2، ص1079)
و «حرج» نیز در معنایی مشابه «عسر» یعنی تنگی و سختی(همان، ج1، ص284) و تنگدل شدن و
به کار درماندن(معین،1379:ص1347) است. نفی عسروحرج از قواعد فقهی مورد پذیرش علماء
می باشد که ریشه در ادله چهارگانه فقهی (کتاب، سنت، اجماع و عقل) دارد. در تعریف
این قاعده آمده است، هرگاه از اجرای احکام اولیه (اختصاص حق طلاق به مرد) مشقّتی
غیر قابل تحمل پدید آید آن تکلیف برداشته می شود؛ البته منظور از سختی و مشقت، سختی
است که از حد طبیعی فراتر رود و معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از
حد معمول، عرف می باشد در این راستا ملا احمد نراقی می فرمایند: «شارع عسروحرج بر
بندگانش را نمی خواهد مگر از جهت تکالیفی که بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولی و
متعارف در حال عادی ایجاد شده است».(به نقل از موسوی،1379:صص23-22) یکی از مصادیق
عسروحرج، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی «الطلاق بید
من اخذ بالساق» است.
اگرچه عمومیت مادة 1130 ق.م. از این جهت که محدود به وضعیت خاصی نشده و برای
زوجه ای که در عسروحرج قرار گرفته، صرف نظر از منشأ ایجاد عسروحرج، حق طلاق قرار
داده، قابل ستایش است؛ اما بررسی کاربرد عملی این ماده جای تأمل دارد؛ زیرا زیربنای
این ماده عبارت کلی «عسروحرج» است که در تشخیص آن سلیقه و نظر شخصی دخیل است.
اختلاف سلیقه در تشخیص عسروحرج و متروک ماندن مادة 1130 ق.م. موجب تصویب طرح الحاق
یک تبصره به ماده 1130 شد. این ماده که در تاریخ 3/7/79 به تصویب مجلس شورای اسلامی
رسید، به دلیل ایراد شورای نگهبان، بر اساس اصل 112 قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد و با اصلاحاتی در 29/4/81 به تصویب این
مجمع رسید. این تبصره در میان موارد تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می دارد: عسروحرج
در این ماده عبارت است از: «به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با
مشقّت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح
از مصادیق عسروحرج محسوب می گردد ...». لازم به ذکر است که الحاق این تبصره نیز
راه گشای خروج ماده 1130 ق.م. از معطل ماندن نشد؛ زیرا مصوبة فوق جنبة پیشنهادی و
تحکیمی داشته و چنانچه عسروحرج توسط قاضی احراز شود، حق طلاق را به دنبال خواهد
داشت. لذا تطبیق مادة 1130 ق.م. به جهت کلی بودن به وضعیت های خاص؛ مغایر است. به
نظر نگارنده ایجاد رویه قضایی[23]، به کارگیری قضات زن[24] و آموزش مفهوم عسروحرج
به قضات می تواند در حسن اجرای این ماده مؤثر باشد. ازدواج مجدد زوج در اکثریت
موارد از مصادیق عسروحرج مادی و معنوی زوجة اول است؛ اما ورود این واقعیت به مجاری
ماده 1130ق.م. مستلزم به کارگیری راه حل های فوق الذکر می باشد.
حاکم از باب «ولی ممتنع» مکلف است، چاره اندیشی دو سویه در روابط زناشویی مرد چند
همسر و همسران وی، در راه تداوم زندگی بر اساس عدل، عرف، منطق و بالاخره گسستن
قانونی علقه ای که عملاً گسسته شده، داشته باشد. لذا حاکم از یک سوی باید در رعایت
عدالت بین همسران و ایفاء وظیفه نسبت به آنان دخالتی پررنگ داشته باشد و از سوی
دیگر مردی را که از انجام وظایف خویش سرباز می زند، قوام زندگی زناشویی را تضعیف
کرده و آن را به پیکره ای توخالی بدل نموده؛ اجبار نماید تا این نمای ظاهری پوچ را
فرو ریخته و زن را از قیود آن رها سازد. حاکم در اجرای این تکالیف در محدودة شرع،
منطق و عرف اختیار تقنینی داشته و قادر به الزام مرد به اجرای کلیه تکالیف برگرفته
در این سه شاخصه است. دخالت حاکم می تواند از راه الزام مرد به تهیه مسکن جداگانه
برای همسران و منع وی از اجبار زن اول به زندگی با همسر دوم در یک منزل، تقسیم
درآمدهای مرد بین همسران، الزام وی به معاشرت با همسران و تقسیم اوقات خود بین آنها
به گونه ای عادلانه و... باشد و چنانچه اجرای هر یک از این الزامات نیازمند ضمانت
اجرای اخلاقی باشد و مرد از آن سرباز زند، نتیجة چنین تخلفی می تواند به ضمانت
اجرای حقوقی برای زن بیانجامد که مهمترین این حقوق، حق طلاق است.
همانگونه که مقنن در ماده 1129 ق.م. ضمانت اجرای عدم پرداخت نفقه را ایجاد حق طلاق
برای زن قرار داده، همین ضمانت اجرا درخصوص دیگر تخلّفات مرد از وظایف قانونی خویش
می تواند قرار دهد. قرار دادن حقوق مالی به عنوان نتیجة تخلّف مرد از اجرای تکالیف
خویش، مانند تعلق قسمتی از دارائی های مرد به زن نیز از جمله اختیارات حاکم جامعة
اسلامی در رعایت مصالح خانواده و جامعه می باشد. زیرا هرآنچه خداوند متعال بر عهدة
بندگان خویش نهاده، می تواند در حیطة اوامر و نواهی حاکم قرار گیرد و اهمیت خانواده
و شأن و جایگاه آن در تربیت فرزندان و ساختن جامعه ای سالم ایجاب می نماید، مقنن در
این عرصه جدّیتی فراگیرتر، حضوری فعال تر و دیدی مصلحت اندیش تر داشته باشد.
فهرست منابع:
امامی، حسن: «حقوق مدنی»، کتابفروشی اسلامیه، چ چهارم، 1368.
اسدی، لیلاسادات: «تحلیل قوانین حقوقی از اجرا تا تصویب»،
فصلنامه کتاب زنان، پاییز 1382
باقری، محمد ؛ جهرمی، سید مهدی: «آسیب شناسی دین از منظر استاد شهید آیت
الله مطهری»، انتشارات هماهنگ، چ دوم، 1378.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «حقوق خانواده»، چاپخانه صدری، چ
اول، 1355.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوق»، نشر گنج دانش، چ
چهارم، 1368.
حکیم، آیت الله سید محسن: «منهاج الصالحین»، انتشارات نعمان، چ
اول، 1389.
خوئی، ابوالقاسم: «منهاج الصالحین»، مکتبة لطفی، 1353.
سیّاح، احمد: «فرهنگ بزرگ جامع نوین (المنجد)»، انتشارات اسلام،
چ شانزدهم، 1373.
صادقی گلدر، احمد: «شروط و شروط ضمن عقد»، فصلنامه حق، انتشارات روزنامه
رسمی، دفتر چهارم، دی و اسفند 1364.
طوسی، ابوجعفر: «تهذیب الاحکام»، دارالکتب الاسلامیة، چ چهارم،
1365.
طباطبایی: «تفسیرالمیزان»، سید محمد باقر موسوی همدانی، دفتر
انتشارات اسلامی، 1363.
فریدتنکابنی، مرتضی: «سیری دیگر در نهج الفصاحة»، دفتر نشر
فرهنگ اسلامی، چ دوم، 1376.
کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی (خانواده)»، انتشارات برنا، چ سوم،
1371.
کاتوزیان، ناصر: «مقدمه علم حقوق»، انتشارات بهمن برنا، چ بیست
و یکم، 1375.
عمید، حسن: «فرهنگ فارسی عمید»، انتشارات امیرکبیر، چ بیست و
دوم، 1362.
محقق داماد، سید مصطفی: «بررسی فقهی- حقوقی خانواده»، نشر علوم
اسلامی، چ دوم، 1367.
محقق داماد، سید مصطفی: «تحلیلی درباره شروط ضمن عقد نکاح»، فصلنامه حق،
انتشارات روزنامه رسمی، دفتر دوم، خرداد و شهریور 1364.
مطهری، مرتضی: «عدل الهی»، شرکت سهامی انتشار، چ دوم، 1351.
مطهری، مرتضی: «اسلام و مقتضیات زمان»، انتشارات صدرا، چ
شانزدهم، 1379.
مطهری، مرتضی: «نظام حقوقی زن در اسلام»، انتشارات صدرا، چ بیست
و هفتم، 1378.
مطهری، مرتضی: «بیست گفتار»، انتشارات صدرا، چ پنجم، 1358.
مطهری، مرتضی: «سیری در نهج البلاغه»، انتشارات صدرا، چ ششم،
1368.
معین، محمد: «فرهنگ فارسی»، انتشارات امیرکبیر، چ پانزدهم،
1379.
مهرپور، حسین: «مجموعه نظریات شورای نگهبان»، انتشارات کیهان، چ
اول، 1371.
میرخانی، عزت السادات: «رویکردی نوین در روابط خانواده»، نشر
سفیر صبح، چ اول، 1379.
موسوی، سید ابراهیم، «قاعده نفی عسروحرج»، مجله حقوق و قضایی
دادگستری، بهار 1380.
موسوی خمینی، آیت الله روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات
اسلامی، چ اول، 1368.
نجفی، شیخ محمد حسن: «جواهر الکلام» (پانزده جلدی)، مؤسسه المرتضی
العالمیه، بیروت، 1412ه - 1992م.
پی نوشتها:
[1]- چند شوهری و اشتراک جنسی از اشکال دیگر چند همسری است که در تاریخ ملل مختلف
مشاهده می شود.
[2]- «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم...»، (نساء، 23). حکم به
حرمت نشانگر مباح بودن نکاح با محارم نزد اعراب جاهلی بوده است.
[3] - «کتب علیکم القصاص...»، (بقره،187) در مقام محدود نمودن انتقام جویی نامحدود
در بین اعراب جاهلی است.
[4] - «لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس
بالقسط»، (حدید، 26).
[5] - «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع» یا «الواجبات الشریعة الطاف فی واجبات
العقلیه».
[6] - عدم تعیین تکلیف دعوی در موردی که شاکی خصوصی پس از صدور حکم قطعی اعلام گذشت
نماید از ایرادات مندرج در ماده 7 بود. البته شاید با توجه به اصل غیر قابل گذشت
بودن جرایم بتوان گفت گذشت شاکی خصوصی پس از صدور حکم قطعی تأثیری در اجرای مجازات
نخواهد داشت. اما قبول چنین نتیجه ای ترجیح بلامرجح است. همچنین ذکر کلمه «مدعی
خصوصی» به جای «شاکی خصوصی» جای ایراد دارد: زیرا مطابق ماده 9 ق.آ.د.ک. سابق مدعی
خصوصی همان شاکی خصوصی است، چنانچه دادخواست ضرر و زیان تقدیم کرده باشد. اگرچه
ممکن است زنی که مجنی علیه جرم فریب در ازدواج است دچار ضرر و زیان شده و دادخواست
حقوقی نیز تقدیم نموده باشد، اما در صورت عدم درخواست جبران خسارت باید حق گذشت
نسبت به دعوی کیفری به عنوان شاکی خصوصی برای وی محفوظ باشد.
[7] - قسمت اخیر ماده 17 قانون حمایت خانواده: «... در صورت گذشت همسر اول، تعقیب
کیفری یا اجرای مجازات درباره مرد و زن جدید موقوف خواهد شد».
[8] - ماده 645 ق.م.ا. مصوب 1375: «به منظور حفظ کیان خانواده، ثبت واقعة ازدواج
دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی
مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید، به مجازات حبس تعزیری از شش ماه تا دو
سال محکوم می گردد».
[9] - «من احیاء أرضاً مواتاً فهی له»، کسی که زمین مواتی را زنده کند پس مالک آن
می گردد (تهذیب الاحکام، ج7، ص 152).
[10] - ماده 3 قانون زمین شهری: «... زمین های مواتی که علیرغم مقررات قانون لغو
مالکیت اراضی موات شهری بدون مجوز قانونی از تاریخ 5/4/1358 به بعد احیاء شده باشد،
همچنان در اختیار دولت است».
[11]- ماده 12 ق.م.ا.: «مجازات های مقرر در این قانون پنج قسم است:1)- حدود2)-
قصاص3)- دیات4)- تعزیرات 5)- مجازات های بازدارنده».
[12] - ماده 17 ق.م.ا.: «مجازات بازدارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به
منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف ازمقرات و نظامات حکومتی تعیین
می گردد...». تفاوت مجازات تعزیری و بازدارنده در این است که با توجه به تعریف
مجازات تعزیری در ماده 16، مجازات بازدارنده درخصوص اعمالی قابل اجراست که به حرمت
آن در شرع اشاره ای نشده است و عدم وجود چنین سابقه ای به دو علت می تواند باشد1)-
عدم موضوعیت عمل در زمان شارع مثل صدور چک بدون محل؛ 2)- عدم تعارض عمل و مصالح
جامعه در زمان شارع مانند صید بدون مجوز حیوانات وحشی حفاظت شده.
[13] - رک. اسدی، ش 21، صص 195-191.
[14] - ماده 959 ق.م.: «هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا
قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».
[15] - عده ای حق حضانت را از قوانین آمره دانسته و شرط واگذاری حق حضانت را
نامشروع و فاسد می دانند. (امامی، ج 4، ص 368 ؛ کاتوزیان، ج1، ص 250).
[16] - ماده واحده: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از
یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و
اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که
برگزیدة دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان
را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق هایی را که گواهی
عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند در غیر این صورت از سر دفتر خاطی،
سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد...».
[17] - وفق ماده 239 ق.م. در شرط فعل، هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط
ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب مشروط
علیه آن را واقع سازد طرف مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت. برخی از حقوقدانان
معتقدند در عقد نکاح نیز مانند عقود دیگر زوجه می تواند از طریق دادگاه الزام زوج
را به انجام دادن شرط بخواهد و در صورت عدم امکان، حق فسخ نکاح خواهد داشت. (حقوق
خانواده، ص 194) اما عده ای دیگر معتقدند از آنجا که از نظر فقهی عوامل جدایی زن و
مرد در شریعت مشخص و محدود به طلاق، فسخ، انقضاء مدت و با بذل و امثال آن است و در
این میان فسخ به موجب خیار حاصله از تخلف انجام تعهد در شریعت منظور نگردیده است و
قانون مدنی نیز به پیروی از فقه عوامل انحلال نکاح را مشخص کرده و چنین خیاری را
برای اخذ طرفین قرار نداده است. بنابراین نمی توان نکاح را با سایر معاملات قیاس
نمود و به استنباط از دو ماده 237 و 239 چنین نظر داد. (محقق داماد، ص 329 ؛
کاتوزیان، ج 1، ص 263 ؛ امامی، ج 4، صص 373-372).
[18] - ماده647ق.م.ا. «چنانچه هریک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور
واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجرد
و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هریک از آنها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از
شش ماه تا دو سال محکوم می گردد».
[19] - «هنّ لباس لکم و انتم لباسٌ لهنَّ»، (بقره، 187).
[20] - حضرت علی (ع) می فرماید: «و لا تملک المرأة من امرها و اجاز نفسها فأن
المرأة الریحانة»، (نهج البلاغه، نامه31، ص939).
[21] - «و إن تحسنوا و تتقوا فان الله کان بما تعملون خبیرا»، (نساء،128) «این
موعظه ای است برای مردان که از راه احسان و تقوا پا فراتر نگذارند و در معاشرت ظلم
نکنند و متذکر می شود خداوند از هر کاری که می کنند با خبر است، اگر چه زنان
می توانند از حق خود بگذرند ولی مردها نباید ایشان را مجبور کنند که آنان حقوق خود
را لغو نمایند (طباطبائی،1363: ج 5، صص 160-159).
[22] - از قبیل ورود مقنن در باب حق قسم زوجات، مکلف نمودن مرد به تعیین مسکن
جداگانه برای زوجات (چنانچه زوجه اول تمایل به زندگی با زوجه دوم نداشته باشد)
و.... ضروری است.
[23] - رویه قضایی در معنای خاص عبارت است از: «آراء صادره در هیأت عمومی تمیز،
خواه به صورت اصراری باشد خواه به صورت لازم الاتباع»، (لنگرودی، 1368: ص 340) و در
معنای عام شامل مجموعه آراء قضایی است. «رویه قضایی صورت خاصی از عرف است جز اینکه
عادت عمومی مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشکیل می دهد که دادرسان محاکم از آن
پیروی می کنند. به عبارت دیگر رویه قضایی عادتی است که دادگاه ها برای حل یکی از
مسائل حقوقی به صورت خاص پیدا کرده اند، هرچند که این عادت و راه حل نتیجه تکرار
آراء است»، (کاتوزیان، 1375: ص 202).
[24] - ممکن است گفته شود حضور مشاورین زن در دادگاه خانواده وفق تبصره 3 ماده
واحده قانون تشکیل دادگاه خانواده مصوب 1376 می تواند این نقیصه را جبران کند. اما
عدم الزام به حضور مشاور قضایی زن، نقش صرفاً مشورتی وی در دادگاه خانواده و عدم
تأثیر نظر ایشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش می سازد. در حالی که
مفهوم عسروحرج خصوصاً عسروحرج معنوی با احساس زنانه بهتر قابل درک است.