قبل از ورود در بحث جایگاه فتوا در موارد فقد قانون لازم می دانم فلسفه وجودی قانون را از نظر اسلام بررسی کنم، زیرا متأسفانه اهمیت وجود قانون از نظر بسیاری از کسانی که سر و کار با قانون ندارند، و در مناصب اجرایی و قضایی کشور نیستند روشن نیست و چنین فکر می کنند که می توان مشکلات یک جامعه دینی و مذهبی را بدون وجود قانون حل و فصل کرد. این اندیشه ناشی از آن است که می بینند در اسلام، قوه ای بنام قوه مقننه، وجود نداشته است.و در هیچ آیه و روایتی خداوند یا پیامبر نیز چنین دستوری به ما نداده است که قوه مقننه برای وضع قانون لازم است و اگر چنین امری در جامعه اسلامی ضرورت داشت لازم بود شارع مقدس امر اکید به ایجاد چنین قوه ای را صادر نماید؛فلذا بعضی از بزرگان که شدیدا با مشروطه مخالف بودند می گفتند قانوگذاری کفر است وغیر از خدا هیچ کس حق قانونگذاری ندارد.لکن این دسته هر چند مردمی متدین ومعتقد و متعهد به اسلام بودند و واقعا نظر سوئی نداشتند اما از واقعیتهای جامعه و نیازمندیهای مردم و سوء استفاده هایی که حکام و سلاطین از بی قانونی می کردند و با استبداد حکم می راندند آگاهی نداشتند و این حقیقت را درک نمی کردند که اجرای عدالت در هر جامعه ای، به صورتی خاص امکان پذیر است.زیرا در جامعه ای که پیامبر صلّی اللّه علیه و آله و سلم یا امام معصوم علیه السلام حکومت می کند مردم از نظر رسیدن به عدالت و حقوق فردی و اجتماعی خود نگران نیستند.اما در جامعه ای که خلفاء، سلاطین و حکام جور حکومت می کنند یا حکمرانان علیرغم آنکه متدین و متعهدند از خطاء و اشتباه مصون نیستند یا حکام و قضات آنان با وجود آنکه مردمانی عادل و درستکارند اما در اثر اختلاف در نظریات فقهی امکان بر پایی نظم واحدی در جامعه برای تأمین حقوق ملّت به طور مساوی نیست.آراء مختلف نه تنها موجب تضییع حقوق ملت بلکه موجب وهن اسلام نیز می گردد.زیرا در این صورت مردم چنین فکر می کنند که احکام اسلام از یک وحدت و انسجام بر خور دار نیست و این امر هر چند در مسائل فردی ایجاد اشکال نمی کند اما در مسائل اجتماعی، و قضایی و سیاسی، اسلام را دچار اشکال و ایراد و اعتراض می سازد و در نتیجه مردم چنین فکر می کنند که دین مقدس اسلام قادر به تأمین عدالت اجتماعی و قضایی نیست.زیرا اگر قضات در موارد مشابه، آراء مختلف صادر نمایند، و هر کس چنین فکر کند که رأی او بر اساس عدالت صادر شده است، لازم می آید عدالت، یک امر ثابت از نظر اسلام نباشد.و بر همین اساس در طول تاریخ، اسلام و مسلمین از چنین حکومتهای خود کامه ای که از قانون واحد و نظم و انسجام واحد بر خور دار نبوده اند ضربه های سختی خورده است.
بر همین اساس پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی ایران حضرت امام«قدس سره»به وضع قانون و عمل به قانون امر فرمودند، تا مبادا به اسلام عزیز اعتراض شود و عده ای که آشنایی با روح عدالت خواهی ومساوات حقوقی از منظر اسلام ندارند، این خاتم ادیان را متهم به ناتوانی در اداره حکومت و جامعه کنند و مدعی شوند اسلام قابلیت پیاده شدن در جهان معاصر را ندارد.پس قانون، از نظر عقل و عقلاء به منظور حفظ حقوق ملت و رعایت تساوی در حقوق بین تمام افراد ملت ضرورت دارد؛همچنین به منظور رفع اتهام از اسلام در ناتوانی از تشکیل حکومت و اجرای عدالت در جامعه، وضع و حاکمیت قانون ضروری است.با روشن شدن این مقدمه به اصل مسأله می پردازیم:فتوا یا منابع فقهی از نظر قانون اساسی چه نقشی می توانند داشته باشند؟آیا در مواردی که در قوانین مدون حکم قضیه ای وجود نداشته باشد تکلیف قاضی چیست؟در پاسخ به این پرسش گفته می شود قاضی به موجب اصل 167 قانون اساسی موظف است با استناد به منابع یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
بسیاری از حقوقدانان، اطلاق این اصل را مغایر با قواعد کلی حقوق جزا دانسته و توسعه و تعمیم مدلول ان را در زمینه حقوق کیفری با اصل قانونی بودن جرم و مجازات معارض می دانند لذا مصادیق آن را با توجه به ماده 3 قانون آیین داد رسی مدنی منحصرا در حوزه حقوق مدنی محدود می سازند. قانونگذار در ماده 289 قانون آیین داد رسی مدنی با اصلاح موادی از قانون آیین داد رسی کیفری مصوب آذر ماه 1368 بر اطلاق اصل 167 قانون اساسی تأکید می کند.در ماده اخیر مقرر می دارد:
احکام داد گاههای کیفری باید مستدل و موجه بوده، مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است.داد گاهها مکلفند حکم هر قضیه را در قوانین مدونه بیابند و اگر قانونی نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر، حکم قضیه را صادر کنند و داد گاهها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند:
و در قانون تشکیل داد گاههای عمومی و انقلاب نیز مجددا آن را مورد حکم قرار داده است.در ماده 8 آن قانون آمده است: قضات داد گاههای عمومی و انقلاب مکلفند به دعاوی و شکایات و اعلامات، موافق قوانین موضوعه و اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی کنند و حکم قضیه مطروحه را صادر نمایند.
و در ماده 9 تصریح می نماید:قرار و احکام داد گاهها باید مستدل و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است. 1P}
لکن در اصل 36 قانون اساسی آمده است:حکم به مجازات و اجراء آن باید تنها از طریق داد گاه صالح و به موجب قانون باشد.و چنانکه پیداست این اصل با اطلاق اصل 167 قانون اساسی مغایرت دارد و در حقیقت می تواند اصل مذکور را مقیّد سازد و همچنین در اصل 37 آمده است:اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینکه جرم او در داد گاه صالح ثابت گردد.
و این اصل نیز ظهور دارد که مجرم باید از نظر قانون مجرم شناخته شود و در اصل 156 قانون اساسی که وظایف قوه قضائیه را می شمرد در بند 4 آن می گوید:
کشف جرم، تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام.
(1)حقوق جزای اختصاصی جرائم علیه اشخاص، ص 22، دکتر محمد هادی صادقی.P}
و از این اصل بدست می آید که قوه قضائیه موظف است مقررات مدون قانون جزائی اسلام را اعمال کند و نمی تواند از مقررات غیر مدوّن قانون جزائی اسلام استفاده نماید.مقصود از مدون، تدوین در کتب فقهی و منابع معتبر فقهی نیست.
بنا بر این با توجه به اصول 36 و 37 و 156 قانون اساسی در موضوعات جزائی نمی توان به فتوا و یا منابع فقهی معتبر استناد کرد و موادّی که قبلا به آنها اشاره شد با این اصول سازگار نیستند، و به ویژه با اصل 36 قانون اساسی که حکم به مجازات و اجرای آن در انحصار قانون قرار دارد.و اگر قانونی وجود نداشته باشد لازم است حکم به برائت متهم داده شود زیرا اگر قاضی می توانست بر اساس فتوای معتبر یا منابع فقهی حکم دهد انحار صحیح نبود و کلمه«باید و تنها به موجب قانون»، مفهوم و معنای دیگری جز افاده حصر نخواهد داشت.
اشکال دیگری که در عمل به فتوا یا منابع معتبر فقهی وجود دارد این است که فتاوای معتبر ممکن است مختلف باشند یا بر داشت از منابع فقهی از نظر قضات یکسان نباشد، و در موارد مشابه، محاکم آراء مختلف صادر نمایند.در این صورت وحدت رویه قضایی منتفی می گردد و این امر با اصل 161 قانون اساسی که می گوید:
دیوانعالی کشور به منظور نظارت بر اجرای صحیح قوانین در محاکم و ایجاد وحدت رویه قضایی و انجام دادن مسئولیتهایی که طبق قانون به آن محول می شود بر اساس ضوابطی تشکیل می گردد.
و البته اگر قاضی بخواهد بر اساس فتاوای معتبر یا منابع فقهی نظر دهد نظر وی قابل طرح در دیوانعالی کشور نخواهد بود زیرا دیوانعالی کشور نظارت بر اجرای صحیح قوانین را در محاکم دارد نه نظارت بر فتاوی.اشکال دیگری که در اینجا می توان مطرح کرد این است که حکم یاد شده که فقط جنبه فتوایی دارد نمی تواند در محاکم، تجدید نظر شود یا قاضی تجدید نظر به فتوای معتبر دیگری که با فتوای معتبر حکم نخست مغایرت دارد استناد نماید.
و این اشکالات از اینجا ناشی شده اند که در قانون اساسی جمهوری اسلامی و قوانینی عادی بین دو نظام قضایی فقهی و قانونی خلط شده است و قانونگذاران ما به این اشکالات و اشکالات دیگری که متأسفانه کم هم نیستند توجه نفرموده اند.بنا بر این وقتی قانونگذار قانون اساسی می گوید حکم به مجازات باید تنها به موجب قانون باشد دیگر نمی تواند بگوید حکم به مجارات در صورت فقد قانون باید بر اساس قتوای معتبر باشد، بلکه با نبودن قانون، برائت جاری می گردد.مثلا اگر کسی در ماه مبارک رمضان روزه خواری کند حکم آن از نظر فتوای معتبر این است که در مرتبه اول 25 تازیانه و در مرتبه دوم نیز 25 تازیانه و در مرتبه سوم و یا چهارم کشته شود. اینک اگر قاضی محکمه بخواهد در این مورد که در قانون حکم آن نیامده حکم به اعدام طبق فتوای معتبر صادر نماید آیا تنها به موجب قانون مجازات کرده است؟آری ممکن است کسی بگوید فتوای معبتر هم قانون است لکن این یک سخن عامیانه ای بیش نیست زیرا اصل 167 فتوای معتبر و منابع فقهی را در مقابل قوانین مدون قرار داده است و بر فرض اگر آن را قانون بدانیم از قوانین مدون محسوب نمی شود و اگر فتوا، قانون بود تحریر الوسیله می توانست بهترین کتاب قانونی باشد و حال آنکه حضرت امام «قدس سره»آن را به عنوان کتاب قانون معرفی نفرمودند.به هر حال وقتی ما نظام قانونی را در کشور پذیرفتیم و حضرت امام«قدس اللّه نفسه الزکیه»نظام قانونی را پذیرفتند و دستور دادند قانون حدود و قصاص و دیات که از ضروریات فقه اسلامی است به صورت قانون در آیند ناچاریم جرائم و مجازاتها را قانونی بدانیم و اگر قاضی بخواهد بر اساس فتوا عمل نماید، قاضی دیگر نمی تواند آن را نقض کند.زیرا فتوای مجتهد جامع الشرایط قابل نقض نیست.بلکه نقض آن مصداق«و الرّاد علیهم کالراد علی اللّه و هو فی
حد الشرک باللّه»، می گردد و در نتیجه تجدید نظر خواهی و یا طرح آن در دیوانعالی کشور، که فقط نظارت بر اجرای صحیح قوانین را در محاکم دارد نه نظارت بر اجرای جمیع فتاوا در محاکم نه تنها منتفی می گردد بلکه خلاف شرع نیز خواهد بود و این اشکال دیگری است که در این مقام وجود دارد. آری ممکن است کسی در این موارد بگوید چنی�%8
