با توسعه روزافزون تجارت بین المللی، گردش اسناد تجاری و به وثیقه گذاردن آن ها در صحنه بین المللی گسترش چشمگیری یافت. این گسترش کمّی و کیفی از محدوده مرزهای یک کشور گذشت و ناگزیر مشکلاتی را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین، به وجود آورد. این مشکلات سبب شد تا حقوقدانان کشورهای مختلف در جست وجوی راه حل هایی برآیند.
ایجاد وحدت حقوقی در نظام های حقوقی داخلی کشورها که تلاشی است در جهت حل و فصل مسائل حقوقی و موارد تعارض قوانین، در قلمرو اسناد تجاری با مشکلات کم تری مواجه بوده است. گرایش عمومی در بیش تر موارد از طرف کشورهای اروپایی آغاز شده است. اولین تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگلیسی ها به عمل آمد و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحدالشکل حاکم بر اسناد تجاری را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دولت های حاضر در نمایشگاه جهانی لندن ارائه نمودند. هرچند این پیشنهاد و طرح عقیم ماند، اما به دنبال آن اقدامات دیگری صورت گرفت.
در سال 1900 به پیشنهاد دولت آلمان کنفرانسی در لاهه تشکیل گردید. در این کنفرانس طرح موقت قانون متحدالشکل به تصویب رسید. در سال 1912 توسط دولت های مقتدر وقت، کنوانسیونی در لاهه به امضا رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام داخلی آن ها بود. این کنوانسیون الهام بخش پیمان ژنو گردید و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل در خصوص برات و سفته تنظیم گردید. به موجب این پیمان، دول امضاکننده متعهد شدند که مقررات متحدالشکل را در قلمرو حقوق داخلی خود وارد نمایند.
اغلب دولت های اروپایی عضو این پیمان شده اند، وحدت حقوقی را در این زمینه به وجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلی بسیاری از کشورهای غیراروپایی نیز گردیده است.
البته با وجود اهمیت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو، این پیمان محدودیت هایی را نیز در بردارد. از یک سو، کشورهای با نظام «کامن لا» از امضای آن امتناع ورزیده اند؛ زیرا ظاهرا اختلافات آشکار و غیرقابل اجتنابی میان نظام حقوقی پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجاری در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد و از سوی دیگر، کشورهای امریکای لاتین به دلیل ارتباطشان با حقوق امریکایی و برخورداری از یک مقررات متحدالشکل دیگری با عنوان «پیمان هاوانا»، نیازی به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند و بالاخره، کشورهایی نظیر ایران، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بی تفاوت مانده اند.
موضوع به وثیقه گذاردن اسناد تجاری، با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتباری بانک ها و کاربرد ویژه آن، به مباحثات مهمی دامن زد و موجب ارائه نظریات بسیاری گردید. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدی بالا گرفت که هیأت نمایندگی لهستان در کنفرانس، با این استدلال که ظهرنویسی به عنوان وثیقه، موارد عملی چندانی ندارد، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشور، موضوع به وثیقه گذاری اسناد تجاری را به هر شکل که مصلحت می داند در حقوق داخلی خود تنظیم کند.
این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقبا در قلمرو حقوق کشورهای عضو پیمان ژنو وارد گردید. ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو در مورد ظهرنویسی به عنوان وثیقه مقرر می دارد: «در صورتی که ظهرنویسی حاوی عبارت "ارزش برای تضمین" یا "ارزش به عنوان وثیقه" یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که از ظهرنویسی ناشی می شود به مرحله اجرا درآورد، ولی ظهرنویسی که از طرف او به عمل می آید فقط به عنوان ظهرنویسی برای وکالت اعتبار دارد.
متعهدین نمی توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتی که متکی بر روابط شخصی آن ها با ظهرنویس است استناد نمایند، مگر آن که دارنده برات در موقع دریافت برات عملاً به ضرر بدهکاران اقدام کرده باشد.»(1)
امروزه در کشورهایی که پذیرای مقررات متحدالشکل ژنو شده اند، وثیقه گذاری اسناد تجاری به صورت یک اصل پذیرفته شده است و در سایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را در برخی از موارد نپذیرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثیقه گذاری دارند.
(2)
سیر تاریخی وثیقه گذاری اسناد تجاری از طریق ظهرنویسی
اسناد تجاری به معنای عام، اسنادی هستند که معرف طلب یا مالی می باشند و به نحوی از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار می گیرند و کاربردی همچون اسکناس، برات، سفته، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهای عمومی، سهام شرکت های تجاری، بارنامه های حمل و نقل، اعتبارنامه های بانکی و مانند آن ها دارند.
اسناد تجاری به معنای خاص، در بیش تر نظام های حقوقی، مفهوم، تعریف، اوصاف و ویژگی های خود را دارند. از این رو، حسب نظام های مختلف حقوقی، افراد و مصادیق معینی را در برمی گیرند.
اسناد تجاری در مفهوم خاص، با توجه به مقتضیات خاص تجار در طول سالیان متمادی، دچار تحول گشته اند؛ مخاطرات احتمالی نقل و انتقال پول های فلزی و کاغذی، نیاز به نگهداری در فضایی کوچک و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل دیگر، سبب ایجاد تحولات اساسی در این گونه اسناد گردید.
قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور تا حدی نیازهای بالا را برآورده می سازد و گردش سریع آن ها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل می کند. بازرگانان اصولاً از اسنادی که نقل و انتقال آن ها تابع تشریفات کند و سنگین باشد در پرداخت ها و دریافت های خود استفاده نمی کنند. به همین دلیل، بازرگانان معمولاً از سندی که متضمن ارزش است، ولی فاقد قابلیت نقل و انتقال سریع و ساده می باشد، به عنوان وسیله پرداخت استفاده نمی کنند؛ اسنادی همچون سهام با نام شرکت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه های بانکی که به نفع اشخاص معینی صادر شده و بانک ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.
ظهرنویسی به منظور تأمین همین هدف به وجود آمده است. ظهرنویسی یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجاری به معنای خاص در شکل رایج و معمول آن، امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر یا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون این که نیاز به تشریفات خاص دیگری باشد به دیگری انتقال یابد.
سابقه ظهرنویسی در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادی می رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسمیت شناخته شد و چون پاسخ گوی نیازهای امور تجاری بود، در سطح گسترده ای رواج یافت و به عنوان یک نهاد و ابزار قانونی به کار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب، بی نیاز ساخت. با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری، ظهرنویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلفی همچون ظهرنویسی به عنوان وکالت و ظهرنویسی به عنوان وثیقه را در برگرفت.
هدف از ظهرنویسی به عنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجاری با اخذ مبلغی از مؤسسات اعتباری مثل بانک ها به عنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم معاملات تجاری خود را فراهم آورد.
ملاک اعتبار تاجر در زمان های گذشته، اموال مادی وی، اعم از منقول و غیرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری به عنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلّی کرد و وسیله پرداخت معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا به حساب آمد.
در شیوه ظهرنویسی به عنوان وثیقه، مالکیت اسناد تغییری نمی کند. بنابراین، دارنده چنین سندی، علی القاعده کلیه حقوق ناشی از ظهرنویسی به استثنای حق ظهرنویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنویسی کند، ظهرنویسی وی حکم ظهرنویسی به عنوان وکالت را خواهد داشت.
البته، وثیقه گذاری اسناد تجاری در کشورهایی که این نهاد در آن ها شکل گرفته است، مشکلاتی را به وجود آورده است که بیش تر این مشکلات، ناشی از نفس وثیقه گذاری وجوازیاعدم جواز آن نبوده است؛ بلکه مربوط به شرایط و لوازم آن بوده است.
برای مثال، در حقوق تجارت فرانسه که قانون تجارت مصوب سال 1807 میلادی آن، الگوی نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه سال 1311 شمسی در ایران گردید این سؤال مطرح بوده است که آیا وثیقه گذاری اسناد تجاری مانند انتقال آن به صرف امضا و با قید عباراتی دالّ بر وثیقه گذاری کفایت می کند و یا این که همچون رهن در حقوق مدنی آن کشور، تابع تشریفات مربوط به آن است؟ چرا که مواد 2074 و 2075 قانون مدنی فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمی و یا عادی و ثبت و اعلان آن به مدیون می داند. در رویه قضایی فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنی و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سکوت اختیار کرده بودند.
با توجه به این مشکلات بود که قانون مصوب در تاریخ 23 مه 1863 فرانسه، به این گونه اختلاف نظرها پایان داد و ماده 91 قانون جدید اعلام نمود که: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن می تواند با ظهرنویسی درست دالّ بر این که اسناد به وثیقه گذاشته شده اند، تحقق پذیرد.»
به عقیده حقوقدانان تجارت و مدنی فرانسه، اسناد تجاری در دست تاجر، اموالی دارای اعتبار است، پس باید این امکان به او داده شود که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت آن ها را به وثیقه گذارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون تجاری و مدنی، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آن ها را برای گشایش اعتبارات اسنادی و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجاری خود به کار گیرد.(3)
شرایط ظهرنویسی در قانون تجارت ایران
قانون تجارت کشور ما، مانند همه کشورهای دیگر، قابلیت نقل و انتقال سند تجاری را به طور کلی، از طریق ظهرنویسی پذیرفته و شرایط ساده آن را بیان داشته است.
ماده 245 قانون تجارت می گوید: «انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل می آید.»
از جنبه شکلی، ظهرنویسی تابع شرایط خاصی نیست و دارنده برات فقط می تواند به صرف امضای آن، حقوق خود را به دیگری منتقل نماید. البته ظهرنویسی ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیاری هم باشد. از این رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر می دارد: «ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد، ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد.»
قانون تجارت ایران از انواع مختلف ظهرنویسی، فقط به دو نوع آن، یعنی ظهرنویسی برای انتقال و ظهرنویسی به عنوان وکالت، تصریح دارد. ماده 247 قانون تجارت در این رابطه می گوید: «ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است، مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت، انتقال برات واقع نشده، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»
همان گونه که ملاحظه می شود، در قانون تجارت کشور ما از وثیقه گذاری اسناد تجاری در قسمت مربوط به ظهرنویسی سخنی به میان نیامده است.(4)
مشکل ظهرنویسی به عنوان وثیقه در اسناد تجاری
آنچه صحت ظهرنویسی به عنوان وثیقه را در اسناد تجاری، در حقوق ما با مشکل روبه رو ساخته است، مقایسه آن با شرایط صحت عقد رهن و اجرای قواعد عمومی معاملات و ویژگی های آن در خصوص مورد رهن می باشد؛ چرا که وثیقه گذاری اسناد تجاری در نظام حقوقی ایران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحلیل قرار می گیرد و یکی از شرایط اساسی صحت عقد رهن نیز آن است که مورد رهن باید عین باشد؛ یعنی رهن دَین و منفعت باطل است و از دیدگاه حقوق مدنی ما به قبض دادن اسناد تجاری به اعتبار آن که این اسناد از زمره حقوق دَینی به شمار می آیند نه حقوق عینی، غیرممکن است.(5)
نقش قبض در عقد رهن
تعریف لغوی رهن
رهن، مصدر یا اسم شی ء مرهون است و در لغت به معنای ثبات و دوام و گاه به معنای حبس نیز به کار می رود.
رهن، چیزی است که در گرو وام و دَیْن قرار می گیرد. «الرهان» هم به همین معناست، ولی رهان چیزی است که برای شرط بندی در میان می گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند؛ مثل «رهنت الرهن و راهنته رهانا» اسم آن رهین و مرهون، یعنی گرویی، است.
در جمع رهن، واژه های رهان، رهن و رهون نیز به کار می رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)
تعریف اصطلاحی رهن (تعریف حقوقدانان)
رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدی که به موجب آن، مالی وثیقه دَین قرار می گیرد.(6) در ماده 771 قانون مدنی در تعریف آن آمده است: «رهن، عقدی است که به موجب آن، مدیون، مالی را برای وثیقه، به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»
فقهای امامیه، رهن را به «وثیقة الدین»، یا «وثیقة لدین المرتهن» تعریف کرده اند.(7)
در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غیرمقبوض به وثیقه ای اطلاق می شود که دو ویژگی داشته باشد:
نخست آن که موضوع آن منقول باشد.
دوم آن که از تصرف بدهکار خارج نشود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.
اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنی فرانسه، قراردادی است که به موجب آن، مدیون، مالی را به عنوان وثیقه به طلبکار می دهد. این عقد، هم در مال های منقول و هم در مال های غیرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولی آثار و احکام آن،دررابطه با هر یک، متفاوت است.
عقد رهن، از احکام امضایی
برای توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه ای را در این زمینه مطرح نماییم:
احکامی که در فقه اسلامی مورد بحث می شود، از نظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده یا آن که آن احکام، پیش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأیید کرده است، بر دو دوسته تقسیم می شوند: احکام تأسیسی و احکام امضایی. در ذیل به تعریف هر یک از آن ها می پردازیم:
الف. احکام تأسیسی: به اموری که پیش از اسلام وجود نداشته و از سوی شارع مقدس، تأسیس شده اند، احکام تأسیسی می گویند.
در میان فقها، مشهور آن است که احکام مربوط به عبادات، تأسیسی هستند؛ زیرا بر این باورند که هرچند احکامی چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با این شرایط و چگونگی، ویژه دین اسلام است، بنابراین، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تأسیس کرده است و به عبارت روشن تر، این عناوین، دارای حقیقت و معنای خاصی هستند.
ب. احکام امضایی: اموری است که بین مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.
عقود و معاملات از این دسته اند که شارع آن ها را تأیید کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتی از قبیل «احلّ الله البیع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام نیز در جامعه متداول بوده؛ چرا که در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نیاز دارد برآورده می شود.
بنابراین، شارع مقدس، حقیقت خاصی را برای عقود و معاملات بیان نکرده است، بلکه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردی مانند معامله «ربوی» و «غرری» را نیز در کل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بیان کرده است.
به همین دلیل، در موارد سکوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهی، کفایت می کند. از این رو، این عقود در شرع و عرف جایز است؛ زیرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمی کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست به روشنی اعلام می دارد.
برخی از محققان، رهن را چنین تعریف کرده اند: «وثیقه ای است از برای دین مرتهن.»(8) بنابراین، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه که نزد مرتهن داین در برابر مال وی، به عنوان وثیقه قرار داده می شود.
نتیجه آن که عقد رهن از جمله عقودی است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.(9)
مشخصات عقدرهن درفقه وحقوق
الف. تبعی بودن: بدین معنی که پیش از آن باید دَینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنی). در حقوق ما، وثیقه دادن برای دَین آینده امکان ندارد و وجوب سبب دَین شرط درستی رهن است.
البته تذکر این نکته ضروری می نماید که منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینی است نه وثیقه شخصی؛ زیرا در وثیقه شخصی، ذمّه بیگانه ای بر ذمّه بدهکار اصلی، ضمیمه می شود و بدین وسیله آن را تضمین می کند. طلبکار می تواند در کنار بدهکار اصلی یا هنگامی که از وصول طلب ناامید می شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایی را پشتوانه طلب خود، داشته باشد؛ مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که به طور ناقص، وسیله اسیتفای طلب را فراهم می آورد.(10)
در وثیقه عینی، طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار، حق عینی می یابد؛ بدین معنا که به هنگام وصول طلب، بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده می کند. مضافا این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند.
در این جا این سؤال مطرح می شود که علت عدم امکان وثیقه دادن برای دَین آینده چیست؟ راهن می تواند به جهت دینی که در آینده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثیقه ای را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغی از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثیقه ای را نزد مرتهن گرو می گذارد، به گونه ای که اگر در زمان قرار داده شده، دین خود را پرداخت نکرد، مرتهن حق برداشت از وثیقه را داشته باشد.
البته درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه ای از عقد و کوتاهی راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد؛ یعنی ملتزم به ادای دین در آینده است و این التزام، ایجاب می کند که وثیقه ای را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراین، گروگذاری وثیقه در برابر دینی که موجود نشده، عملی عقلایی است و این خود، دلیلی است بر صحت ادعای ما.
ب. عینی بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنی: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود، ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»
از لحن و ترکیب این ماده، برمی آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمی شود.
تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن
الف. تعریف لغوی: قبض، مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض و در لغت، به معنای به دست گرفتن و به معنای گرفتن با تمام کف دست آمده است و همچنین به معنای تملیک، تملک و تصرف و جمع شدن به کار رفته است.
ب. تعریف اصطلاحی: این واژه در فقه و حقوق به یک معنی به کار می رود و به طور کلی، اصطلاح قبض، حقیقت شرعیه ندارد، بلکه به معنای لغوی و عرفی خود باقی مانده است که همان استیلا و استقلال است.(11)
اثر قبض در عقد رهن
در فقه امامیه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن، دیدگاه های گوناگونی ارائه شده است. در این که مراد از قبض چیست، در کتب گوناگون بحث های مفصلی صورت گرفته است، ولی در این جا به همین مقدار بسنده می نماییم که قانونگذار (شارع مقدس) آن را برای احکامی نظیر: «تلف مبیع، قبل از قبض، مال بایع است»، «قبض، شرط معامله سلم یا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معنای آن این است که عین مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه ای که بتواند از تصرف دیگران در آن جلوگیری کند.
بنابراین توضیح، معنای روایت «لارهن الاّ مقبوضا» این خواهد بود که عقد رهن از نظر شرع، پیش از تصرف مرتهن در عین مرهونه، تحقق نمی یابد. به عبارت دیگر، احکام و آثار عقد رهن صحیح هنگامی بر آن مترتب می گردد که مرتهن عین مرهونه را از رهن بگیرد و در آن تصرف کند به گونه ای که از تسلط راهن خارج شود.
اگر قبض را شرط صحت رهن بدانیم، آیا در حقیقت و ماهیت عقد نیز دخیل است یا یک شرط شرعی برای صحت عقد است بدون این که دخالتی در تحقق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد و یا این که شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدی بدین سؤالات پاسخ خواهیم گفت.
طرح کامل مشکل موجود در زمینه وثیقه گذاری اسناد تجاری
همان گونه که گفته شد، آنچه صحت ظهرنویسی به عنوان وثیقه را در اسناد تجاری در حقوق ما دچار مشکل ساخته است، تحلیل و تبیین آن در قالب عقد رهن و در نتیجه، اجرای شرایط صحت عقد رهن و اجرای قواعد عمومی معاملات در خصوص وثیقه گذاری است.
همان طور که می دانیم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نیز جاری است. بنابراین، بر طبق قانون مدنی، مورد رهن باید مالیت داشته باشد، دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد.
از آن جا که قبض در رهن، از شرایط وقوع عقد محسوب می گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرایط اساسی صحت این عقد می افزاید که عبارتند از:
الف. مورد رهن باید عین باشد، پس رهن دَین و منفعت باطل است.
ب. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد، پس رهن مالی که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمی تواندآن رابه قبض خودبگیردباطل است.
ج. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.
قانون مدنی ایران به پیروی از مشهور فقها، رهن دین و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است که: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.»
فقهایی که رهن دین را صحیح نمی دانند قبض را شرط صحت رهن می دانند.(12) در مقابل، برخی دیگر از فقها، قبض دین را ممکن شمرده اند و در نتیجه، رهن دین را درست دانسته اند.(13)
با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشی که برای حقوقدانان کشور ما پیش آمده آن است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه و عرف و رویه بازرگانی و بانک ها، واقعا باید رهن دین را باطل و عملیات اعتباری بانک ها را با وجود ماده 774 قانون مدنی غیرممکن دانست؟ آیا ضرورت دارد که ارزش عین موکول، به اصل آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری است می توان به رهن داد؟
برخی از استادان حقوق اصولاً امکان وثیقه گذاری یا رهن اسناد تجاری را مطرح نساخته اند، ولی با توجه به ماده 772 قانون مدنی که می گوید: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده می شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنی که رهن دین و منفعت را باطل می داند، بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن، قبض عین مرهونه به مرتهن است و دین نمی تواند وثیقه دین قرار گیرد؛ چون نمی توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعدا در اثر ایفای تعهد حاصل می شود دین نیست، بلکه یکی از افراد و مصادیق کلی است و بودن کلی در ضمن فرد، اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمی کند و از نظر قضایی با تصریح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دین، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.
البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان به پیروی از حقوق امامیه در مالکیت داشتن اسناد تجاری تردیدی ندارند و مال را چیزی می دانند که بتواند مورد داد و ستد واقع شود؛ یعنی دارای ارزش معاوضه باشد، از این رو، دین و یا ما فی الذمه را از مصادیق اموال منقول به حساب می آورند، ولی به قبض دادن اسناد تجاری را به خاطر حقوق دینی بودن آن ها، غیرممکن می دانند.(14)
راه حل های علمی مشکل وثیقه گذاری اسناد تجاری
راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)
در این زمینه پنج دیدگاه وجود دارد که پس از بررسی و نقد چهار دیدگاه اول، دیدگاه پنجم را بررسی و انتخاب می نماییم.
1. نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن (دیدگاه اول): اگر قبض را در حقیقت و ماهیت عقد رهن دخیل بدانیم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عین مرهونه از سوی مرتهن، تحقق می یابد.
بنابراین، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و در خور پذیرش است؛ زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه، وثیقه ای در نزد مرتهن باشد تا مال وی را حفظ کند؛ یعنی اگر راهن بدهی خود را نپرداخت، وی بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگیری کند. این امر ممکن نمی شود مگر آن که در عالم خارج، قبض صورت پذیرد نه این که مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با قبض نکردن آن و این که عین، تحت تسلط و سیطره او نباشد ناسازگاری دارد.
نقد دیدگاه اول:
اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهدیه است؛ یعنی دو طرف عهد و پیمان می بندند که فلان چیز در برابر قرض راهن وثیقه باشد، قبض و اقباض از سوی مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است.
بیع نیز چنین است؛ یعنی عبارت است از عهد و پیمان میان مالک جنس و خریدار مبنی براین که فلان چیز در برابر بهایی که خریدار به فروشنده می پردازد به مالکیت خریدار درآید. تصرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بیع است؛ یعنی بر هر یک از دو طرف معامله لازم است آنچه مالک آن است به تصرف و قبض دیگری درآورد نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد. در سایر عقود تملیکی نیز مسأله به همین صورت است. مثلاً، در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر جزء حقیقت نکاح نیست، بلکه از آثار و احکام آن است. پس حقیقت و ماهیت رهن، با نفس عقدی که جامع تمام شرایط باشد تحصیل می گردد.
ثانیا، براساس این نظریه، به واسطه نفی قبض، حقیقت و ماهیت رهن نفی می شود، از این رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتی که قبض صورت نگیرد، رهن تحقق پیدا نمی کند. نفس عین مرهونه به تنهایی کاربرد حقوقی ندارد مگر در رابطه با قبض.
این نتیجه، دارای اشکال است؛ زیرا معقول نیست که قبض، دخالتی در ماهیت رهن داشته باشد؛ چرا که در زمان ایجاد عقد، وثیقه باید نزد مرتهن باشد.
حقیقت رهن، همان معاوضه ای است که راهن و مرتهن انجام می دهند و قبض، عملی است خارجی. هویت هر عقدی وابسته به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است. از این رو، وقتی راهن قصد می کند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نماید عقد حاصل می شود. نفس عقد رهن این بستگی را ایجاد کرده است و هویت رهن به قصد آن است. بنابراین، دیدگاه اول مردود است.
2. نقش قبض به عنوان شرط شرعی در عقد رهن (دیدگاه دوم): بنابراین دیدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق می یابد، ولی تحقق آثار شرعیه آن، بستگی به پیدایش قبض دارد.
نقد دیدگاه دوم:
این دیدگاه مورد پذیرش نیست؛ زیرا عقد رهن به واسطه قصد موجود شده و به طور طبیعی به دنبال آن، رهن مؤثر واقع می شود. علت این است که پس از ایجاد عقد «أفوا بالعقود» بر آن تطبیق شده و عقد را الزام آور می کند، در نتیجه، پیش از قبض، عقد لازم و مؤثر می گردد.
گروهی از فقها بر این باورند که قبض عین مرهونه، تأثیری در درستی و لزوم عقد رهن ندارد، بلکه عقد رهن به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق می شود. راهن در اثر یادشده، ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم کند. مستند ایشان عموم «أوفوا بالعقود» است.
براین اساس، هرگاه راهن، عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وی می تواند راهن را مجبور نماید و در صورتی که ممکن نباشد، مرتهن حق فسخ عقد را دارد.
3. نقش قبض در لزوم عقد رهن (دیدگاه سوم): بنابراین دیدگاه، شرط لزوم عقد، قبض است، اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستی آن به شمار نمی رود. پس عقد رهن، پیش از قبض صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب می گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است. زمانی این عقد لازم می شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند.
نقد دیدگاه سوم:
اشکال آن است که وقتی عقدی موجود شود، به دنبال آن «أفوا بالعقود» وارد می شود؛ یعنی بر اساس استدلال زیر، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب می شود: دین، عقد است، هر عقدی واجب الوفا است.
4. نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن (دیدگاه چهارم): براساس این دیدگاه، قبض هیچ دخالتی در درستی و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است. این دیدگاه متعلق به گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی، علامه حلّی و فرزندش فخرالمحققین، ابن ادریس، محقق کرکی و شهید ثانی است.
ابن ادریس در سرائر آن را به جمع بسیاری از محصلین فقها و در کنزالعرفان به بسیاری از محققان نسبت داده است.
نقد دیدگاه چهارم:
نقصان این دیدگاه در ضمن بیان دیدگاه پنجم روشن خواهد گردید.
5. نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن (دیدگاه پنجم): در این دیدگاه این مسأله را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم که قبض، در صورت شرط نبودن برای عقد رهن چه نقشی را در آن ایفا می کند؟
حکمت جعل رهن، ایجاد پشتوانه ای برای مرتهن است، پس اگر مرتهن قبض عین مرهونه را به انجام نرساند، فلسفه وثیقه محقق نگردیده است؛ چون وثیقه شدن بستگی به قبض دارد. بنابراین، تعریف فقها تعریف اسم مصدری است و رهن، پیش از قبض، موجود می شود.
دلایلی که برای شرط بودن قبض به نحو صحت یا لزوم، مورد استفاده قرار گرفته اند قابل پذیرش نیستند؛ زیرا مثلاً در آیه شریفه «فرهانٌ مقبوضة» با توجه به قبل و بعد آن، دلالتی بر شرایط و مقدمات رهن یا وجود و الزام آن وجود ندارد.
اگر قبض مانند ایجاب و قبول شرط تحقق باشد، آن گاه کلمه «مقبوضه» در آیه مذکور، تکرار بی فایده خواهد بود.
برخی از فقها روایت مورد استناد برای شرطیت قبض را از لحاظ سند ضعیف می دانند، نتیجه آن که ماهیت رهن همان قصد بستگی داشتن است که این مال در اختیار مرتهن باشد و شارع مقدس قبض را برای وثیقه شدن رهن، مطرح ساخته است.
نقش قبض در عقد رهن بر طبق قانون مدنی: قانون مدنی در ماده 772 مقرر داشته است: «مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود، ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»
مفاد بخش نخست این ماده، متناسب با نظر فقهایی است که تسلیم مورد رهن را از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و معتقدند که رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض در لزوم آن نقشی ندارد، اما بخش دوم نشان می دهد که منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن برای کامل ساختن عقد است.
این نتیجه از زوایای گوناگون دچار اشکال است؛ زیرا قبض مورد رهن به صورت مطلق از شرایط وقوع معامله قرار داده شده است.(15)
راه حل دوم
حقوقدانان معاصر ما در سال های اخیر، تلاش های ارزنده ای در جهت امکان وثیقه گذاری اسناد صورت داده اند و هر یک به سهم خود کوشش نموده اند تا به نحوی موانع حقوقی موجود را از سر راه بردارند.
برخی، از اسناد تجاری به معنای خاص، سخن به میان نمی آورند و در پاسخ به این سؤال که آیا سهام شرکت های سهامی و اوراق قرضه و بهادار و تمبر را می توان به رهن داد، به تقسیم بندی جدید از اموال پرداخته، نظر به امکان وثیقه گذاری این اسناد دارند.
آنان در مورد لزوم عین معین بودن مورد رهن نیز معتقدند که مورد رهن لازم نیست حتما از اموال اصالی باشد، بلکه اموالی آلی را هم می توان به رهن داد.
«اموال اصالی» اموالی هستند که ذاتا دارای ارزش هستند؛ مانند اغذیه، البسه، خانه و طلا. و «اموال آلی» اموالی هستند که خودشان دارای مالیت نیستند؛ اما نماینده اموال با ارزش ذاتی هستند؛ مانند اسکناس یا اسناد خزانه که حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است.
به نظر این حقوقدانان، تعریف عین معین در ماده 774 قانون مدنی بر این اشیا نیزصدق می کند، به خصوص تمبر پست که مانندیک کالا قابل خرید و فروش است.
در مورد اسناد خزانه نیز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دی ماه 1340 می گوید: «اسناد خزانه قابل خرید و فروش است...»
اما در مورد وجه نقد معتقدند که نمی تواند به هرن داده شود؛ چون در حقوق، عین معین اصطلاحا بر غیر وجه نقد اطلاق می شود.
تحلیل این دسته از حقوقدانان در مورد لزوم قبض این است که قبض رهینه به دلایل گوناگون شرط صحت رهن نیست؛ زیرا یک سو، اعمالی که بین متعاقدین عقد رهن، قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست. بر فرض بطلان اعمال متعاقدین نیز اقباض رهینه نمی تواند باطل را تصحیح نماید. مقصود از صحت در ماده 772 نیز فعلیت تأثیر عقد رهن است؛ یعنی عقد رهن ذاتا صحیح است ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر می شود که اقباض هم محقق گردد، همچنان که بعضی از فقها نیز همین مطلب را از آیه «فرهان مقبوضة» استنباط نموده اند.
از سوی دیگر، پیش از اقباض رهینه و پس از عقد رهن، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع، عقد رهن در این مرحله از دو طرف جایز است مگر این که رهن، در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد (ماده 241 قانون مدنی) که در این صورت باید به تعهد خود عمل نماید هرچند که اقباض تحقق نیافته باشد.
بر پایه این استدلالات، حقوقدانان مذکور دو پیشنهاد اصلاحی مهم در مورد عقد رهن در قانون مدنی ایران ارائه کرده اند:
در رابطه با لزوم قبض، پیشنهاد کرده اند که ماده 772 قانون مدنی به شرح تبصره ماده 1 به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»
در خصوص مورد رهن نیز پیشنهاد کرده اند که ماده 774 قانون مدنی به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلی، آنچه که مالیت دارد می تواند رهینه واقع شود.»(16)
البته، ماده اصلاحی پیشنهادی، نامی از اسناد تجاری به معنای خاص نمی برد، ولی عبارت «به طور کلی، آنچه که مالیت دارد» تا حدی می تواند گره گشای وثیقه گذاری برخی از اسناد تجاری که در مالیت آن تردیدی نیست، باشد.
راه حل سوم
برخی از استادان حقوق معاصر به گونه دیگری به تحلیل و توجیه مسائل پرداخته اند. این عده در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد و هم مبانی استدلال های مربوط به بطلان رهن دیون به شدت مورد انتقاد قرار گرفته است، وثیقه قراردادن اسناد تجاری را که وسیله تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ گونه زیانی ندارد و امروزه در عملیات بانکی و بازرگانی مرسوم است، حسب مورد، جایز شمرده اند و این ادعا را که دین نمی تواند وثیقه دین دیگر قرا بگیرد پذیرفتنی ندانسته اند.
بر مبنای نظر اخیر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکت ها، به ویژه که فروش ارزش مالیشان به طور مسلم امکان دارد، صحیح است؛ زیرا در نگاه عرف جامعه، ارزش موضوع آنان چنان با ارزش سند، مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آن هاست. از این رو، هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد، موضوع رهن قرار گیرد، همچنان که موضوع بیع نیز واقع می شود.
اما در مورد سهام و اوراق نام دار، چون در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد، این گونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتوای آن در زمره اموال غیرمادی است و رهن آن ها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر می رسد.
استدلال گروه اخیر در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد مطالبات بازرگانی را نیز شامل می شود بر چند پایه استوار است:
اولاً، اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن ها از وثیقه عینی هم بیش تر است، وانگهی هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم قاضی است که ذمّه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است. پس هیچ گاه نباید رهن دین را با هدف از عقد رهن (ایجاد وثیقه) منافی پنداشت.
ثانیا، اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز وارد نیست؛ زیرا قبض، عقد رهن را کامل می کند، ولی پیش از آن تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد. پس هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بی درنگ انجام پذیرد (مواد 59 و60 قانون مدنی).
مدیون باید مصداق دین را مشخص سازد و همان مصداق می تواند به عنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و در جهان خارج نیست تا به قبض داده شود، ولی این را نیز باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی گیرند، بلکه نظر به سوی مصداق های خارجی معطوف است و مفهوم کلی تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق ها به کار می رود.
ثالثا، موارد نقض این مورد در قانون مدنی به اندازه ای است که بی اعتباری آن را در رهن اثبات کند. برای نمونه، اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه، مخصوص عین معین نشده است و قانون گذار کلمه «مال» را در تعریف آن به کار می برد؟ در حالی که در هبه نیز قبض شرط صحت است (ماده 798 قانون مدنی) و چرا در بیع که قدرت بر تسلیم شرط صحت آن است، بیع کلی را مجاز می داند؟ (ماده 350 قانون مدنی).
رابعا، هدف از قبض در معاملات، استیلای عرفی بر مورد آن و محفوظ ماندن وثیقه در رهن برای فروش احتمالی آن از سوی مرتهن است. این هدف با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق می پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی نیز ندارد، وانگهی اگر دین مورد وثیقه بر عهده مرتهن باشد، آیا باز هم می توان در قبض چنین وثیقه ای تردید کرد؟
نتیجه آن که، به نظر این دسته از حقوقدانان ماده 774 قانون مدنی نهادی است که برای انجام و تسهیل پاره ای از اعمال تجاری مزاحمت فراهم آورده و در نتیجه باید اصلاح شود.(17)
نقد راه حل علمی سوم: اولاً، این راه حل، وضع و موقعیت اسناد تجاری به معنای خاص، یعنی برات، سفته و چک، را با اوصاف و ویژگی های آن چندان مدنظر ندارد و وثیقه گذاری اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکت ها را درست می داند و به عکس، در مورد سهام و اوراق تجاری با نام، این گونه اسناد را در زمره اموال غیرمادی به حساب می آورد و با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آن ها را درست نمی داند. حال آن که امروزه در مورد بسیاری از اسناد تجاری به معنای عام، مثل اوراق بهادار (سهام شرکت ها، اعم از با نام و بی نام و اوراق قرضه) و اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی، مثل قبض رسید و برگ وثیقه، در تمامی کشورهایی که بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد این گونه اسناد رایج است، نه تنها بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم این گونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصیت زایندگی مال آن ها به مراتب از سایر اموال مادی اعم از منقول و غیرمنقول و حتی پول کاغذی بیش تر است و تردیدهای موجود در مورد امکان وثیقه گذاری آن ها، کلاً مرتفع شده است، بلکه بحث های مذکور در مقدمه این مقاله، تماما ناظر بر اسناد تجاری به معنای خاص آن بوده که مشکل وثیقه گذاری آن ها حل شده است؛ زیرا جای تردید نیست که اسناد تجاری با نام که با قید «به حواله کرد» و به صرف ظهرنویسی به دیگری انتقال می یابد، در هر مرتبه ظهرنویسی به ارزش و اعتبار آن افزوده می شود و یک سندتجاری بانام، هرچه بیش تر ظهرنویس داشته باشد،به متعهدین پرداخت وجه آن افزوده می شود و امکانات مراجعه دارنده سندرا جهت دریافت وجه آن افزایش می دهد.
ثانیا، آنچه هنوز روشن نشده است ماهیت حقوقی اسناد تجاری از دیدگاه تقسیم بندی کلی اموال است. در این که اسناد تجاری در زمره اموال منقول غیرمادی است بحثی نیست. در بسیاری از افراد و مصادیق این گونه اموال، ارزش مالی نه تنها کم تر از ارزش مالی اموال مادی منقول به شیوه های سنتی نیست، بلکه به مراتب از آن ها بیش تر است. این ارزش چنان با عین سند درآمیخته که انتقال و قبض آن ها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آن هاست و در واقع، سرمایه های نوین جامعه را تشکیل می دهند و اگر قرار بر این باشد که از تقسیم بندی حقوقدانان قرون گذشته، که در عصر آنان این گونه اموال مادی و غیرمادی رواج نداشته است، پیروی گردد مشکل وثیقه گذاری اسناد تجاری به معنای خاص همچنان لاینحل خواهد ماند.
لازم به تذکر است که امروزه بسیاری از حقوقدانان، اسناد بی نام مانند اوراق بهادار را به دلیل آن که نقل و انتقال آن ها به قبض و اقباض صورت می پذیرد و دین در سند تجسم یافته است، جزء اموال مادی به حساب می آورند.(18)
راه حل چهارم
نویسندگان قانون مدنی کشور ما با وضع ماده 10 که مبتنی بر آزادی اراده در معاملات است، دست به ابتکار جالب و در خور تحسینی در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاکمیت اراده زده اند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
هرچند به نظر برخی از استادان حقوق مدنی، ماده مرقوم از حقوق فرانسه گرفته شده است و فرهنگ بومی ایران، اصل حاکمیت اراده را در قراردادها نمی شناسد و لذا ماده 10 قانون مدنی مورد بی مهری قرارگرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است، اما بر حسب عقیده برخی دیگر از استادان حقوق، نمی توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی تقلید صِرف از حقوق اروپایی است؛ زیرا فقهای امامیه دست کم در بحث شرط از همین اصل پیروی می کرده اند و گروهی وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند.(19)
پاره ای از مؤلفان حقوق مدنی تا آن جا پیش رفته اند که در فقه، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام، یعنی به صورت ایقاعات هم پذیرفته، آن هم در اعصار بسیار دور که هنوز در اروپا بحث تعهدات یک طرفی مطرح نبوده است و اساسا بحث تعهدات یک طرفی از حقوق اسلام به آن دیار سفر کرده است.
بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن و موضوع و طبیعت آن، برخی از استادان حقوق مدنی چنین اظهارنظر می کنند که ماده 10 قانون مدنی راه حلی برای وثیقه گذاردن اسناد تجاری به دست می دهد.
نتیجه نهایی آن که مطابق راه حل چهارم، وثیقه گذاری اسناد تجاری را نباید رهن اصطلاحی دانست، بلکه قراردادی است مستقل و مشمول ماده 10.(20)
نقد راه حل علمی چهارم: نکته ای که مورد غفلت طرفداران حاکمیت اراده قرار گرفته آن است که در قانون مدنی ما برای آزادی اراده، قیود و محدودیت هایی در نظر گرفته شده است که بدون در نظر گرفتن این قیود، عقد موردنظر لازم و نافذ نخواهد بود. به عبارت دیگر، یک حقوقدان نمی تواند برای اثبات صحت و مشروعیت یک عقد صرفا به ماده 10 قانون مدنی و یا اصل حاکمیت اراده استناد کند، بلکه در هر مورد باید بر طبق مبانی مسلم فقهی، حقوقی خود، حکم آن مورد را مشخص نماید. مثلاً، درباره مسأله مورد بحث، حقوقدان باید به صورت مبنایی نقش قبض در رهن را مورد بررسی قرار دهد و یا در مورد حاکمیت اراده متعاقدین در عقد، قواعدی چون قاعده «لزوم معاملات» یا «العقود تابعة للقصود» را به طور ریشه ای مورد تحلیل قرار دهد و حدود حاکمیت اراده را با توجه به مبانی محکم قانونی و شرعی، ترسیم کند، آن گاه حکم به جواز یا عدم جواز وثیقه گذاری اسناد تجاری نماید.
اصل لزوم در معاملات از نگاه فقه و حقوق
مفهوم عقد از نظر لغت، اصطلاح و قانون: برای روشن شدن این که مقتضای اصل اولی در عقود لزوم است یا نه، بررسی مفهوم عقود ضروری است.
صاحب نظران در لغت، عقد را به معنای عهد محکم، موثق و مشدّد دانسته اند و از آن جهت که دو طرف داد و ستد نسبت به مورد معامله تعهد دارند آن را عقد نامیده اند.
فقها برای عقد، تعاریف گوناگونی ارائه کرده اند. از جمله، صاحب جواهر در توضیح کلام علامه حلی می فرماید: «معنای عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع، گفتاری از دو طرف عقد و یا گفته ای از یک طرف عقد و کاری از طرف دیگر است که اثر موردنظر از جانب شارع بر آن بار شده است.»(21)
ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف می کند: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آن ها باشد.»
تعاریف دیگری، به ویژه میان فقهای شیعه، از عقد صورت گرفته که بحث درباره جامع و مانع بودن آن ها از حوصله این مقاله خارج است. غرض از طرح این مبحث، تبیین این نکته است که موضوع قاعده «لزوم عقود» التزام و تعهدی است که میان دو طرف ایجاد می شود. این مطلب در اثبات و یا رد مطالب این نوشتار تأثیر خواهد داشت؛ زیرا عقود اذنی و شرط ابتدایی به سبب در پی نداشتن تعهد و التزام از دو طرف، در حقیقت عقد نیستند و بدین روی، از موضوع اصل خارجند.
اقسام عقد: آگاهی از اقسام گوناگون عقد در مباحث معاملات، به خصوص لزوم و عدم لزوم عقد، بسیار مفید است؛ زیرا گستردگی دامنه داد و ستدها هر روز شکل جدیدی از معاملات را پدید می آورد. برای آشنایی با شرایط و آثار هر عقد، توجه به انواع آن ضروری است.
عقد و قرارداد را به اعتبارهای گوناگون می توان تقسیم نمود؛ از جمله، به لحاظ آثار، موضوع، شرایط انعقاد و هدف. از آن جا که این تقسیم بندی ها در تشخیص لزوم یا جواز عقد، کاربرد دارند، برخی از آن ها را ذکر می کنیم.
در ماده 184 قانون مدنی چنین آمده است: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شود: لازم، جایز، خیاری، منجز و معلق.»
در ماده 185 و 186 قانون مدنی عقد لازم و جایز چنین تعریف شده است: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.»
«عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند.»
همان گونه که ملاحظه می شود، برای بر هم زدن عقد جایز به سبب خاصی نیاز نداریم، اما برای فسخ عقد لازم صحیح ناگزیز از سبب هستیم.(22)
با توجه به این تقسیم بندی، موضوع بحث به طور کامل روشن می شود؛ زیرا عقدهایی که لازم یا جایز بودشان آشکار است، از بحث خارج و عقدهایی که نزد ما لزوم یا جوازشان مشخص نیست در بحث داخل می شوند.
معنای لزوم: از جمله مباحثی که ما را در فهم مطلب یاری می دهد، تحقیق در مفهوم واژه هایی، به ویژه مفهوم لزوم، است که در این قاعده به کار رفته اند.
اهل لغت «لزوم» را «ثبوت» معنا کرده اند. بیش تر فقها نیز لزوم را در همان معنای لغوی به کار برده اند و از آن ثبوت و وجوب را اراده کرده اند. در میان فقها، مرحوم نائینی لزوم را به معنای «تملیک التزام» معنا کرده است؛ زیرا آن بزرگوار بر این باور است که در هر عقدی دو تملیک انجام می گیرد؛ چون هر عقدی یک متعلق دارد و یک التزام. ایشان می فرماید: «بایع، افزون بر تملیک اول، این التزام را به مشتری تملیک می کند. در مقابل، مشتری نیز افزون بر تملیک ثمن، التزام بر آن را به بایع تملیک می کند.»
در مورد تعریف لزوم نیز می فرماید: «لزوم عقدی عبارت است از پا برجا بودن هر یک از دو طرف عقد بر آنچه که با انشا از او صادر شده و قدرت نداشتن بر دست کشیدن از آن مگر با رضایت طرف دیگر. بنابراین، هریک از آن ها مالک التزام دیگری است و مسلط بر آن شمرده می شود.»(23)
اقسام لزوم و جواز: از جمله مباحث مقدماتی، بیان اقسام لزوم و جواز است. فقها لزوم و جواز را به دو قسم تقسیم کرده اند:
الف. لزوم و جواز عقدی: لزوم و جوازی است که با انشاء عقد پدید می آید و از آن به لزوم و جواز حقی نیز تعبیر می شود؛ مثل لزوم عقد بیع و جواز اذن در تصرف در مال.
ب. لزوم و جواز شرعی: لزوم و جوازی است که از طرف شارع بیان می گردد و از آن به لزوم و جواز حکمی نیز تعبیر می شود؛ مانند لزوم عقد نکاح و جواز هبه به غیر خویشاوندان نسبی.
لزوم مورد بحث ما لزوم عقدی است. لزوم شرعی از بحث اصالة اللزوم خارج است؛ زیرا بر دلیل خاص از سوی شارع توقف دارد.
قاعده لزوم از نگاه قانون مدنی: قانون مدنی اصل لزوم در عقدها را پذیرفته و در مواردی از جمله ماده 10 و 219، بدان تصریح می کند. به موجب ماده 219: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»
از این مواد قانونی استفاده می شود که از نظر قانون مدنی، اصل در عقدها لزوم است، چنان که در فقه نیز این گونه است. اکنون این پرسش مطرح است که تفاوت این دو در کجاست؟ پاسخ این پرسش از مباحث زیربنایی و عمیق به شمار می آید و بحث تفصیلی در آن ما را از هدف این نوشتار بازمی دارد. از این رو، به اختصار و فقط به مقدار مورد نیاز بحث، آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
منشأ التزام قانونی: منشأ و مستند قانونی اصل لزوم در عقود از نظر فقه، ادلّه ای است که از سوی شارع به ما رسیده است؛ ادلّه ای که شاید بتوان از آن با عنوان «حق الطاعه» یاد کرد.
ریشه حق الطاعه، چنان که در احادیث اشاره شده، اهلیت مولای حقیقی یا تمایل به ثواب و پاداش خداوند و یا فرار از عذاب الهی است. اما منشأ و مصدر اصل لزوم در عقود از نگاه قانون مدنی حاکم بر روابط اقتصادی جهان که با نادیده انگاشتن ادلّه شرعی نگاشته شده، اصل آزادی و حاکمیت اراده انسان هاست که ریشه در اصالت فرد دارد. این تفکر که در قرن 18 میلادی به اوج خود رسید، در تمامی شؤون اجتماعی، از جمله روابط اقتصادی، رسوخ کرده است؛ یعنی انسان ها از آن جهت که آزادند و اراده و خواست آن ها محترم است، می توانند به هر شکل که بخواهند با هم پیمان ببندند. اگر پیمانی منعقد نمودند نافذ و لازم است و اثر حقوقی دارد.
سنهوری که به تفصیل در این باره بحث کرده است می نویسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثاری که بر عقد مترتب می شود بزرگ ترین قدرت است و محور تمامی روابط قانونی و اجتماعی به شمار می رود؛ زیرا احترام به آزادی انسان و خواست های او اولین هدف در اجتماع انسانی است. از این رو، سرچشمه تمامی قوانین و مقررات حاکم میان او و دیگران اصل ازادی انسان است.»(24)
آزادی اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهای اسلام پذیرفته شده، به صورتی که در جای جای فقه بدان استناد کرده اند و مکره نبودن را یکی از شرایط صحت عقود شمرده اند.
در قانون مدنی برای این اصل آثاری بیان شده است که بخشی ازآن هاعبارتند از:
1. محدود نبودن در انعقاد قراردادها؛
2. محدود نبودن در قراردادها به شکل و کیفیت مخصوص؛
3. اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشی از آن.
البته در قانون مدنی برای آزادی اراده قیودی در نظر گرفته شده است. با این قیود، آزادی اراده محدود می شود و در نتیجه، سیطره اصل لزوم در معاملات نیز دایره ای تنگ تر می یابد.
مهم ترین قیود محدودکننده آزادی در معاملات از دیدگاه قانون مدنی:
الف. مخالف نبودن با قانون:
در ماده 10 قانون مدنی می خوانیم: «قراردادهای... در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
در ماده 1288 نیز چنین آمده است: «مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.»
ب. مخالف نبودن با نظم عمومی:
در ماده 975 قانون مدنی می خوانیم: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که... مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد...»
ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره چنین می گوید: «عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی... است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»
ج. مخالف نبودن با اخلاق حسنه:
در ماده 975 چنین آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را بر خلاف اخلاق حسنه بوده... به موقع اجرا گذارند...»
در ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره چنین می خوانیم: «عقود و قراردادهایی که... بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»
ماده 217 قانون مدنی به مشروعیت معامله اشاره می کند: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»
د. رعایت شرایط اساسی:
در ماده 190 قانون مدنی آمده است: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: 1. قصد طرفین و رضای آن ها 2. اهلیت طرفین 3. موضوع معینی که مورد معامله باشد. 4. مشروعیت جهت معامله.»
آنچه بیان شد، مهم ترین قیودی بود که آزادی اراده را به صورت مطلق و بدون چارچوب، روا نمی شمرد. از این رو، باید توجه کرد که صرف استدلال براساس حاکمیت اراده نمی تواند مجوز صحت وثیقه گذاری اسناد تجاری باشد، بلکه باید رعایت چهار شرط کلی مذکور در مورد این نوع وثیقه گذاری، احراز گردد.(25)
قاعده «العقود تابعة للقصود» از نگاه فقه و حقوق
مفاد حقوقی قاعده: در مورد معانی مفردات این قاعده بحث های فراوانی در کتب مختلف فقهی و حقوقی به عمل آمده است، اما خلاصه و نتیجه آن ها این است که از این قاعده مستفاد می گردد که عقد وجودا و عدما تابع قصد است؛ یعنی عقد با قصد به وجود می آید و بدون قصد به وجود نخواهد آمد.
حوزه شمول قاعده: برای بررسی دقیق حوزه نفوذ این قاعده باید مفهوم، مقتضای ذات، مقتضای اطلاق، موارد انصراف، شرایط ضمنی و شرایط و موانع آن را به طور دقیق مورد بررسی قرار داد. از آن جا که پرداختن به همه آن ها از حوصله این نوشتار بیرون است، تنها به ذکر نتیجه این بحث بسنده می شود: قاعده مذکور، موارد مفهوم عقد، مقتضای ذات عقد، و مقتضای اطلاق عقد را در برمی گیرد، اما موارد انصراف، شرایط ضمنی عقد، شروط و موانع عقد، و آثار و احکام عقد را شامل نمی شود.(26)
نتیجه بررسی این قاعده آن است که با فرض شرطیت قبض در صحت رهن، نمی توان با تمسّک به قاعده بالا استدلال کرد که متعاقدین قصد کرده اند که با تراضی طرفین، شرطیت قبض را نادیده انگارند و معامله ای را انجام دهند؛ چرا که براساس یکی از مبانی ذکر شده، قبض، شرط صحت رهن است. از این رو، عدم قبض یکی از موانع عقد رهن است که از حیطه شمول قاعده «العقود تابعة للقصود» بیرون است؛ یعنی قصد چنین معامله ای از سوی متعاقدین نمی تواند سبب لزوم آن معامله گردد.
استقلال قرارداد وثیقه گذاری اسناد تجاری از سایر قراردادها
همان گونه که در راه حل علمی چهارم برای حل مشکل مورد بحث مقاله، بیان گردید، عده ای از حقوقدانان قایلند که وثیقه گذاری اسناد تجاری را نباید رهن اصطلاحی دانست، بلکه باید آن را قراردادی مشمول ماده 10 و مستقل محسوب داشت.
در رابطه با این راه حل باید به دو نکته مهم توجه نمود:
الف. فقها در نظریه انحصاری بودن (توقیفی بودن) عقود به دو دسته تقسیم می شوند: دسته اول معتقدند تنها عناوینی از عقود که در کتاب و سنت بدان ها تصریح شده، صحیح و مشروع اند و عقود جدید با مضامین جدید باید به آن ها ارجاع داده شود.
اما دسته دوم بر این باورند که ادلّه امضا شامل هر عقدی، حتی با عنوان و مضمون جدید، به طور مستقل می شود.
ثمره این اختلاف در آن جا ظاهر می شود که براساس نظریه اول، عقود جدیدی مانند وثیقه گذاری اسناد تجاری، بیمه و سرقفلی را باید تحت عنوان یکی از معاملات معین که در آیات و روایات از آن ها نام برده شده، در نظر گرفت، ولی طبق نظریه دوم، چنین کاری ضرورت ندارد.
ب. بر فرض مشی کردن براساس نظریه دوم نیز توجه به این نکته ضروری است که عقد جدید باید براساس مبانی مسلم فقهی، حقوقی ما تحلیل و تبیین شود و قیود محدودکننده آزادی اراده و سایر شرایط و موانع در آن لحاظ گردد.
راه حل های عملی مشکل وثیقه گذاری اسناد تجاری
1. معامله با حق استرداد
از آن جا که در معاملات شرطی، که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض شرط صحت نیست، می توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به جای رهن یا وثیقه استفاده نمود. نتیجه این گونه معاملات، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می شود، با رهن شباهت کامل دارد.
در این معامله، خریدار شرطی که در واقع، همان طلبکار است، مال مورد انتقال را در هیچ صورتی به موجب عقد تملک نمی کند و تنها می تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را نماید. پس طلبکاری که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است می تواند آن را به طور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن، تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه، هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.(27)
2. ضمانت در پرداخت
تاجری که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار می کند می تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود، در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.(28)
3. وکالت در تملک
بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست می آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب تملک کند.(29)
4. انتقال صوری
برای احتراز از راه حل های عملی پیشین و بروز احتمال پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی میان متعاقدین، بانک ها غالبا وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی دهند و در واقع، سند بازرگانی از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است به بانک واگذار می شود (همچون قرارداد خرید دین). در این صورت، ورشکستگی ظهرنویسی، تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.
هرچند این راه حل، به عنوان یک حیله قانونی، مشکلات مطروحه را مرتفع می سازد، ولی در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه ای در دفاتر خود منعکس نماید و مثلاً، هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها، کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشتری خود واریز کند.
به منظور حل و فصل اختلافات احتمالی ناشی از این رویه، معمول بر این بوده است که بانک ها، در ظهرنویسی به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگذارنده اسناد منعقد می سازند. در این قرارداد مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، ابتدائا طلب خود را برداشت کند و سپس باقیمانده را به حساب مشتری منظور نماید.(30)
برخی این راه حل را قراردادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی می دانند و آن را در این حد، معتبر تلقّی می کنند و براین عقیده اند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت.
(31)
سخن پایانی
جامعه کنونی ما در چرخه داد و ستدها و معاملات تجاری خود، احتیاج به رهن دیون را احساس می کند. این احساس نیاز، معلول علل زیادی از جمله بالا رفتن سرعت نقل و انتقالات تجاری است که این افزایش سرعت، خود از آثار و لوازم تمدن سرعت زا و حیرت افزای بشر در قرون اخیر محسوب می گردد.
از سوی دیگر، دلایل کارآمدی در صحنه تبادل افکار حقوقی به سود جواز رهن دیون اقامه گشته است و هم از دیدگاه عرفی و اقتصادی شاهد آن هستیم که به دلیل سرعت در انجام معاملات تجاری، افراد جامعه خود به خود از این معامله، بهره می جویند و نفع حاصل از آن را بر ضررهای احتمالی آن ترجیح می دهند.
حداقل فایده توجه به موارد مزبور که ازمقتضیات عرف و جامعه زمان معاصر ما محسوب می شود آن است که ما را در مورد اطلاق مواد 772 و 774 قانون مدنی به تفکر وا می دارد.
با توجه به نقد قول به نقش قبض در ماهیت رهن و قبول قول به نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن، می توانیم همچون برخی از حقوقدانان برجسته معاصر، خواستار اصلاح دو ماده 772 و 774 شویم؛ یعنی در رابطه با لزوم قبض، ماده 772 قانون مدنی به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»
و در خصوص مورد رهن نیز ماده 774 قانون مدنی به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلی آنچه که مالیت دارد می تواند رهینه واقع شود.»
··· پی نوشت ها
1 حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، ج 3، ص 62
2 ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقی راجع به برات و محل آن، تهران، 1340، چاپخانه حیدری، ص34
3 عبدالحمید زنگنه، حقوق بازرگانی، ص 321 / حسن ستوده تهرانی، پیشین، ج 3، ص 3 / مرتضی نصیری، مقدمه بر اسناد بازرگانی، جزوه دانشکده، ص 1
4 ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی، عقوداذنی، وثیقه های دین، عقود معین، ج3 ،1364،ص496
5 سیدحسن امامی، حقوق مدنی، 1334، ج 2، ص 336
6 محمدحسن نجفی، جواهرالکلام، داراحیاء لتراث العربی، ج 25، ص 94 / مجمع البحرین، ج 6، ص 258 / مفردات، ج 2، ص 331
7 سیدحسن امامی،پیشین، ج 2، ص 331
8 شرح لمعه، ج 4، ص 51 / جواهر الکلام، ج 25، ص 94
9 جواهر الکلام، ج 5، ص 94
10 سید حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج 6، ص 9
11 ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 468
12 فخرالدین طریحی، مجمع البحرین، ج 4، ص 226 / فرهنگ فارسی، معین، ج 2، ص 2634
13 ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 538 / شهید ثانی، مسالک، ج 2، ص 227 / سیدعلی طباطبایی، ریاض، ج 1، کتاب رهن / محمد محسن فیض کاشانی، مفاتیح الشرایع، ج 3، ص 1337 / امام خمینی قدس سره ، تحریر الوسیله، ج 2، ص 4
14 ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 543 / محمدجعفر جعفری لنگرودی، دوره حقوق مدنی، عقد ضمان، شماره 121
15 سیدحسن امامی،پیشین،ج2،ص 232
16 سیدمحمد موسوی بجنوردی، نقش قبض در عقد رهن، فصلنامه فقه اهل بیت علیهم السلام ، سال اول، شماره سوم، پاییز 1374، ص 189206
17 محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی، رهن، صلح، ص 11
18 ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 355
19 بهروز اخلاقی، جزوه درسی حقوق تجارت 3 اسناد تجاری، 1366
20 شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 267 / سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، عروة الوثقی، ج 2، ص 288 / محقق قمی، جامع الشتات، ص 530
21 محمدجعفر جعفری لنگرودی، دوره حقوق مدنی تعهدات، ج 1، ص 172 / ناصر کاتوزیان، پیشین، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 151 / سیدحسین صفایی، حقوق مدنی، ج 2، ص 49
22 محمدحسن نجفی، پیشین، ج 22، ص 3
23 برای تعریف عقد خیاری و منجز و معلق به ماده 188 و 189 مراجعه شود.
24 میرزا محمدحسین نائینی، المکاسب و البیع، تقریرات نایینی توسط محمدتقی آملی، ج 1، ص 184
25 عبدالرزاق السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج 1، ص 141
26 محمد رحمانی، اصل لزوم در معاملات، فصلنامه فقه اهل بیت علیهم السلام ، سال دوم، شماره هشتم، زمستان 1375، ص 118148
27 ابوالحسن محمدی، قواعد فقه، تهران، نشر یلدا، 1373، ص 301 305
28 ناصر کاتوزیان، پیشین، عقود اذنی، وثیقه های دین، عقود معین، 3 ش 365
29 سیدحسن امامی، پیشین، ج 2، ص 331
30 ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 356
31 بهروز اخلاقی، بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسی، ش 24، آذرماه 1368، ص 1 23
32 مرتضی، نصیری، مقدمه بر اسناد بازرگانی، جزوه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص 23