نوع دوم از معاملات بانکی: حساب قرض الحسنه

قرض الحسنه، حسابی است که کارگزار آن را افتتاح می کند و براساس آن به بانک اجازه می دهد مبالغی را که نزد آن به امانت گذاشته بدون گرفتن سود به دیگران وام دهد. انجام این عملیات به دو گونه متصوّر است:
اول: عین اموال اشخاص نزد بانک محفوظ بماند و بانک فقط، وکیل در وام دادن آنها باشد. لازمه چنین عملیاتی این است که بانک در صورت از بین رفتن اموال در صورتی که در حفظ آن کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست؛ زیرا در این فرض، بانک امانت دار است و امین مادامی که کوتاهی نکند ضامن نیست. البته باید توجه داشت که واقعیت خارجی چنین نیست؛ زیرا بانک نه تنها عین اموال را برای مالکان آنها حفظ نمی کند، بلکه در آن تصرفی می کند که در قبال آن ضامن است.
دوم: سپردن پول به بانک به صورت تملیک عین، همراه با ضمان باشد و این در حقیقت قرض دادن آن مبالغ به بانک است تا آنها را به دیگران وام دهد، نه آن که امانت در بانک باشد. فقط از آن جهت، امانت گفته می شود که چنین کاری تنها به مصلحت بانک نیست بلکه به مصلحت وام دهنده [صاحب پول] نیز می باشد؛ زیرا بانک با برعهده گرفتن اصل سرمایه، از سرقت و تلف آنها جلوگیری می کند.
به هر حال فرق صورت اوّل و دوم در این است که شرط سود گرفتن در صورت دوم حرام است چون باعث ربا می شود، امّا در صورت اول شرط سود گرفتن بین بانک و سپرده گذاران اشکالی ندارد؛ زیرا این شرط یا به مصلحت کسی است که امین و حافظ عین اموال می باشد و یا به مصلحت سپرده گذاران است تا به سپرده گذاری بیشتر تشویق شوند. شاید در صورت دوم نیز بتوان گفت که شرط سود گرفتن بین بانک و وام گیرندگان اشکالی ندارد چون که بانک، وکیل در وام دادن است نه آن که خودش مستقلاً وام دهنده باشد، بنابراین شرط سود اشکالی ندارد؛ زیرا دلیلی نداریم که گرفتن سود برای کسی که واسطه در وام دادن است حرام باشد. البته اگر خود وام دهندگان بدون هیچ واسطه ای سودی را برای وام گیرندگان شرط کنند، این عین ربا است.
نکته ای که در صورت دوم قابل توجه است این است که گاهی تملیک عین با ضمان آن، از همان آغاز کار محقق می شود که در حقیقت همان قرض دادن است و گاهی تملیک در نهایت به ضمان منتهی می شود، مانند آن که صاحب مال قصد ودیعه یا امانت گذاشتن مال را دارد، ولی به امین اجازه می دهد که تصرف ناقل در مال داشته باشد. در این فرض اگر بگوییم ارتکاز براین است که داخل شدن معوَّض در ملک کسی که صاحب عوض نمی باشد صحیح نیست، پس به دلالت اقتضایی ناچاریم بگوییم آن مال لحظه ای قبل از تصرف ناقل، به ملک امین منتقل شده است و معنای چنین کاری این است که قبل از نقل، این پول به امین قرض داده شده است. اما اگر بگوییم که انتقال معوَّض به ملک کسی که صاحب عوض نیست اشکالی ندارد بنابراین مالی که نزد امین به امانت گذاشته شد، همچنان در ملک مالکش باقی است و تصرفات ناقله در آن باعث نمی شود که لحظه ای قبل از معامله، آن مال به امین منتقل شود مگر آن که مالک به امین وکالت دهد که قبل از تصرف ناقل، ملکیت آن مال را به خودش منتقل کند.
در اینجا ممکن است نوع سومی در حساب قرض الحسنه تصور شود که طبق آن گرفتن سود اشکال نداشته باشد، بدین گونه که مالی که به بانک سپرده می شود مانند عاریه شرعیه ای است که عاریه گیرنده می تواند در آن تصرف کند، بنابر این سودهایی را که به عاریه دهنده پرداخت می کند هدیه است و ربا نمی باشد. ولی چنین تصوری صحیح نیست زیرا در عاریه باید عین مال باقی باشد و عاریه گیرنده در آن تصرفات ناقل انجام ندهد، در غیر این صورت عاریه نخواهد بود.
بنابراین نتیجه گرفته می شود که ماهیت سپرده های [قرض الحسنه ] در بانک که به صورت پول نقد است، به قرض باز می گردد. پس باید از شرط زیادی منفعت در آن حتی به صورت جوایز خودداری شود زیرا چنین کاری مصداق ربا است.
در اینجا مسایلی مطرح می شود که باید به آنها پاسخ داد:
مسئله اوّل: اگر وام دهنده در ضمن عقد قرض، [به صورت شرط فعل] شرط کند که وام گیرنده باید آن وام را در جهت خاصی مانند ازدواج، خرید خانه یا ساخت بیمارستان و غیره صرف کند، وام گیرنده باید به آن شرط عمل کند و در غیر این صورت وام دهنده می تواند عقد قرض را قبل از فرا رسیدن زمان باز پرداخت آن در صورتی که مدت دار باشد فسخ کند، ولی اگر چنین نکرد، وام همچنان در ملک وام گیرنده باقی است. اما اگر [به صورت شرط نتیجه ] شرط کند که وام گیرنده حق ندارد مبلغ وام را در غیر جهت خاص مانند ازدواج خرج کند، چنین شرطی اشکال دارد؛ زیرا مخالف مقتضای عقد قرض است. به علت این که طبق عقد قرض، وام گیرنده عین وام را مالک می شود و بر طبق سخن پیامبر اکرم (ص) که فرمودند: «الناس مسلّطون علی أموالهم» مردم بر اموالشان سلطنت دارند،[1] وام گیرنده می تواند هر گونه که بخواهد در مالش تصرف کند، بنابراین شرط مذکور مخالف مقتضای ملکیّت است، اما در صورت قبل که شرط فعل بود اشکالی در صحت شرط نیست. البته در تصحیح این شرط [شرط نتیجه [ می توان گفت که چنین شرطی فقط با اطلاق سلطنت در تعارض است نه با اصل آن، بنابراین ادله نفوذ شرط آن را شامل می شود.
در چنین جایی اثر شرط فعل با اثر شرط نتیجه متفاوت است؛ تخلف در شرط فعل از نظر تکلیفی حرام است و اثر وضعی آن فقط خیار تخلّف است ولی مانع از سلطنت وام گیرنده نمی شود، بنابراین نقل و انتقال صحیح است؛ زیرا نهی تکلیفی دلالت بر فساد نمی کند. امّا شرط عدم تسلط بر مصرف کردن مال در غیر آن جهتی که معین شده است باعث می گردد که مال در غیر آن جهت انتقال نیابد. اما اگر شرط شود که در فرض تخلف، غرامت پرداخت کند این شرط در صورتی اشکال دارد که وام دهنده جریمه را دریافت کند؛ زیرا آن شرط منفعتی است که در عقد قرض حرام است. اما اگر شرط شود که این جریمه به فرد دیگری پرداخت شود، شاید بتوان گفت که آن شرط صحیح است؛ زیرا چنین شرطی به مصلحت وام دهنده نیست و طبق ادله ربا، فقط شرط چیزی ممنوع است که به نفع وام دهنده باشد، اگر چه طبق اطلاق ادله ای که از مطلق شرط در قرض، نهی می کنند، شرط پرداخت جریمه به دیگران نیز اشکال دارد.
مسئله دوم: اگر بانک دولتی به بانک خصوصی یا به افراد خاصی وام دهد، لازم است که از هر گونه ربا و شرط منفعت اجتناب کند. اما اگر یک بانک دولتی بخواهد به دولت یا بانک دولتی دیگر وام دهد و یا دولت بخواهد به یک بانک دولتی وام دهد، در این موارد معلوم نیست که شرط زیادی در ضمن قرض حرام باشد؛ زیرا از آن جا که بانک دولتی با خود دولت یا با بانک دولتی دیگر جهت مغایرتی ندارد و همه آنها مانند یک بدنه هستند و به همه آنها بیت المال گفته می شود، پس شرط منفعت در اینجا معنایی ندارد؛ زیرا مشروط باید غیر چیزی باشد که در آن داخل می شود، مگر آن که گفته شود هر یک از شعبه های بانک دولتی مالک چیزی است که در اختیارش می باشد و به همین سبب به پرداخت پول از یک شعبه به شعبه دیگر، قرض اطلاق شود، همان گونه که دیگر معاملات بر تبادلات بین بانک ها صدق می کند، اگر چه همه این شعبه ها اجزاء یک دولت یا یک بیت المال هستند. بنابراین همان گونه که در صورت صدق عنوان سایر معاملات، عمل کردن به شرایط آنها لازم است در قرض نیز باید شرایطش که یکی از آنها عدم شرط منفعت است رعایت شود و نمی توان همه معاملات بین شعبه ها را معاملات صوری دانست تا رعایت شروطشان لازم نباشد.
مسئله سوم: اگر بانک به فردی با یک عنوان خاص مانند سید یا دانش آموز وام دهد، در صورتی که شخص آن عنوان را داشته باشد گرفتن وام اشکالی ندارد، در غیر این صورت تصرف در آن جایز نیست؛ زیرا خارج از مورد عقد قرض است. البته اگر بانک به خیال آن که آن شخص سید یا دانش آموز است به او وام دهد ودر واقع چنین نباشد، عقد قرض صحیح است و تصرف آن شخص جایز می باشد، اگر چه وام دهنده بعد از کشف خلاف به خاطر تخلّف وصف و عنوان، خیار فسخ دارد. این مسئله نظیر مسئله اقتدا به امام جماعت است، اگر کسی به زید اقتدا کند بعد معلوم شود که او عمرو بوده است، اقتدای او باطل است. اما اگر به فردی به خیال آن که زید است اقتدا کند بعد معلوم شود که عمرو بوده است نماز جماعت او صحیح است.
مسئله چهارم: اگر بانک در ضمن عقد قرض شرط کند که وام گیرنده کارمزد بدهد، این ربای حرام است؛ زیرا شرط منفعتی است که فقط به مصلحت بانک می باشد. اما اگر وام گیرنده کارمزد را بدهد و در ضمن آن شرط کند که بانک به او وام دهد، اشکالی ندارد.
اگر اشکال شود که در فرض اخیر، وام دادن باعث لزوم عقد اجاره می شود و لزوم آن به نفع وام دهنده است، بنابراین در این جا صدق می کند که قرض موجب این منفعت برای قرض دهنده شده است، در جواب گفته می شود که آنچه باعث لزوم عقد اجاره می شود، عمل به شرط است نه خود قرض، پس نفعی که به وام دهنده می رسد از ناحیه وفای به شرط است نه خود شرط منفعت در عقد قرض و چنین شرطی اشکال ندارد. همانگونه که اگر وام گیرنده مبلغی را به عنوان کارمزد، همزمان با گرفتن وام ولی به صورت مستقل از آن بپردازد اشکالی ندارد؛ زیرا با استقلال هریک از دیگری، قرض همراه با شرط منفعت نیست. البته در اینجا اشکالی از ناحیه اجاره وجود دارد که باعث می شود بانک نتواند به هر اندازه بخواهد، کارمزد دریافت کند بلکه کارمزدش باید برابر یا کمتر از حقوقی باشد که به کارمندان می پردازد نه بیشتر از آن، همان گونه که اجاره خانه و کاروانسرا نیز همین حکم را دارد و دلیل آن برخی روایات مانند حسنه ابوالربیع وابوالمغمر از امام صادق (ع) است که فرمودند:
إنّ فضل الاجیر و البیت حرام؛
همانا زیادی اجرت اجیر و خانه حرام است.[2]
إنّ فضل الحانوت والاجیر حرام؛
همانا زیادی اجرت کاروانسرا واجیر حرام است.[3]
بنابراین برای بانک جایز نیست در برابر خدماتی که کارمندان انجام می دهند بیشتر از پولی که به آنها می دهد، دریافت کند. البته بانک می تواند خودش را برای انجام خدمات بدون آنکه لازم باشد آنها را شخصاً انجام دهد اجاره دهد، آن گاه هر مقداری را که بخواهد، می تواند به عنوان اجرت دریافت کرده و سپس آن عمل را انجام دهد. در این صورت چون عمل، معلوم است اجرت در برابر عمل قرار می گیرد. یکی از شواهد بر این مطلب که در اینجا اجیر خود بانک باشد این است که وام گیرندگان با بانک قرارداد می بندند نه با کارمندان آن. همچنین می توان آن اجرت را به صورت جعاله در برابر انجام عملیات بانکی قرارداد.
در اینجا ممکن است این اشکال به نظر رسد که چگونه می توان با بانک معامله کرد در حالی که بانک دارای شخصیت حقیقی نیست تا خودش بتواند انجام کارها را بر عهده گیرد. در جواب اشکال می گوییم: همین که در اعتبار عقلا این عمل مانند بدهی بر عهده بانک باشد، برای تصحیح معامله کافی است و در صحت اجاره لازم نیست که انجام عمل توسط خود فرد ممکن باشد، پس بانک می تواند توسط کارمندانش آن کار را انجام دهد و همین مقدار برای صحّت اجاره کافی است. البته بهتر آن است که وام گیرنده به جای آن که اجرت خدمات [کارمزد] را بپردازد، در ابتدا مبلغی را به عنوان هدیه بدهد تا بعدها بانک به او وام دهد و از این بهتر آن است که وام گیرنده مبلغی را با قصد قربت به بانک بدهد بدون آن که چیزی در برابر آن بخواهد و سپس بانک نیز با قصد قربت به او وام دهد بدون آن که چیزی در برابر خدماتش طلب کند، اگر چه بانک بعد از درخواست وام گیرندگان می تواند اجرة المثل خدماتی را که انجام می دهد بگیرد و از آن جا که این معامله با خود بانک است نه با کارمندان، بنابراین بانک می تواند بیشتر از پولی را که به کارمندان می دهد به عنوان اجرة المثل عمل دریافت کند.
مسئله پنجم: اگر بانک در ضمن عقد قرض شرط کند که اظهار نظر بانک و تشخیص آن در تعیین میزان مطالبات و بدهکاری هایی که از عقد قرض ناشی می شود و یا در اثبات تخلف و عدم آن یا کارهای دیگر پذیرفته شود و وام گیرنده ملزم به قبول آن بوده و حق اعتراضی نداشته باشد، چنین شرطی اشکال دارد؛ زیرا بعضی از این شروط، از شروط منفعت در ضمن عقد قرض به شمار می آیند و احادیث به صراحت دلالت دارند که شروط منفعت در ضمن عقد قرض جایز نیست. از این مشکل تر صورتی است که بانک در ضمن عقد قرض شرط کند که هرچه را در راه به دست آوردن طلبش از وام گیرنده هزینه می کند بر عهده وام گیرنده باشد، در اینجا معلوم است که شرط منفعت صدق می کند، زیرا این مخارج اضافه بر اصل مال است و در عقد قرض لازم است که از شرط کردن این امور اجتناب شود. البته در یک صورت حتی بدون شرط هم می توان قول به ضمان را پذیرفت و آن جایی است که وام گیرنده خسارتی را به بانک وارد کند، مانند آن که وام گیرنده بی آن که مُعسِر باشد از پرداخت دیون خودداری کند و بانک برای دریافت طلبش مجبور به خرج آن مبالغ باشد، در اینجا بنای عقلا بر این است که وام گیرنده ضامن است و شارع مقدس نیز با این بنای عقلایی مخالفتی نکرده است.
مسئله ششم: اگر بانک در ضن عقد قرض شرط کند که وام گیرنده باید به مقرراتی که در عقد ذکر شده است ملتزم باشد و اگر کاری کند که منجر به توقف عملیات وام شود، باید معادل مقداری را که دریافت نموده مجانی به بانک بپردازد، چنین شرطی اشکالی دارد؛ زیرا این شرط حتی اگر به عنوان جریمه باشد، در حقیقت شرط منفعت است و طبق نصوص حرام می باشد. امّا اگر بانک شرط کند که وام گیرنده نباید از جای دیگری وام دریافت کرده باشد و در صورتی که خلاف آن ثابت شود باز پرداخت وامی که به صورت مدت دار است باید فوراً انجام شود، این شرط صحیح است؛ زیرا مستلزم هیچ نوع زیادی بر اصل مال و طلب نیست.
مسئله هفتم: بانک می تواند در ضمن عقد قرض که از عقود لازم است شرط کند اگر وام گیرنده در پرداخت چند قسط تأخیر کند، تمام بدهی مدت دار او نقدی شود و همه را یک جا بپردازد، چنین شرطی مشروع بوده و وفای به آن لازم است؛ زیرا در ضمن عقد لازم مطرح شده است و مشمول این سخن پیامبراکرم(ص) می شود که فرمود:
المؤمنون عند شروطهم؛
مؤمنان پایبند شرط هایشان هستند.
به این شرط، شرط منفعت گفته نمی شود؛ زیرا بیانگر چیزی بیشتر از اصل مال و دین نیست. علاوه بر این که بعضی روایات نیز بر صحت آن دلالت می کنند، مانند صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع):
فی الرجل یکون علیه دین إلی أجل مسمّی، فیأتیه غریمه فیقول: أنقدنی من الذی لی کذا و کذا و أضع لک بقیّته، أو یقول: أنقدنی بعضاً و أمدّ لک فی الاجل فیما بقی. فقال: لا أری به بأساً ما لم یزد علی رأس ماله شیئاً، یقول اللّه عزّ وجلّ: «فلکم رؤوس أموالکم لاتظلمون ولا تظلمون»؛[4]
از امام باقر(ع) در باره مردی سؤال شد که بدهکار است و می بایست بعد از مدت معینی آن را بپردازد، در این فاصله طلبکارش پیش او می آید و می گوید: «فلان مقدار از مالم را ال آن بده و بقیه اش را از تو نمی خواهم، و یا آن که می گوید: مقداری را ال آن بده و مدت بقیه را برای تو طولانی تر می کنم». آن حضرت در پاسخ فرمودند: مادامی که چیزی براصل مالش زیاد نکند اشکالی ندارد. خداوند می فرماید: اصل مالتان برای شما است ظلم نمی کنید و ظلم نمی بینید.
اما اگر بانک شرط کند که در صورت تأخیر در پرداخت اقساط حق داشته باشد از او طلب های دیگر یا خسارت را بگیرد چنین شرطی اشکال دارد؛ زیرا شرط منفعت است. از مطالب گذشته روشن می شود که اگر بانک شرط کند وام گیرنده در صورت تأخیر در پرداخت برخی اقساط، مبلغی مثلاً 2% بیشتر از مقدار قسط بپردازد، اگر مقصود از شرط مذکور این باشد که با دادن مبلغ مذکور در پرداخت قسط تأخیر بیندازد، این عین ربا و حرام است، ولی اگر هدف از آن جریمه تأخیر باشد تا وام گیرنده مجبور شود اقساط را سر وقت بپردازد، چنین شرطی تا وقتی که به عنوان حیله ربا نباشد از بحث پول زیادتر در برابر مهلت گرفتن خارج است. اما از آن جهت که به چنین شرطی حتی اگر به عنوان شرط جریمه باشد شرط منفعت گفته می شود اشکال دارد و مشمول ادله ای است که از شرط منفعت در قرض نهی می کنند؛ زیرا هیچ اشکالی ندارد که یک چیز هم شرط جریمه باشد و هم شرط منفعت.
مسئله هشتم: همان گونه که مطرح شد، شرط منفعت و سود درعقد قرض حرام است، چه در ضمن عقد قرض به آن تصریح شود و یا آن که عقد مبنی بر آن واقع شود. پس اگر طبق قانون باید به بانک سود پرداخت کرد و فردی با توجه به این قانون، پولی را به بانک قرض دهد این کار حرام است و زیاده ای را که می گیرد از نظرشرعی به او منتقل نمی شود، بلکه باید به بانک برگردانده شود. اما در صورتی که در قرض سودی شرط نشود و یا عقد مبنی بر آن واقع نگردد و وام گیرنده با رضایت قبلی آن زیادی را بپردازد، گرفتن آن جایز است. با این بیان روشن می شود جوایزی را که بانک از راه قرعه به بعضی می دهد تا به سپرده گذاری و قرض ومانند آن تشویق شوند، حلال است و اشکال ندارد. اگر وام دهنده قصد گرفتن سود را داشته باشد ولی قصد وام گیرنده فقط گرفتن وام باشد، اصل قرض صحیح است و این شرط هیچ اشکالی در قرض ایجاد نمی کند؛ زیرا این شرط، شرط فقهی است نه اصولی، بنابراین اصل قرض مقیّد به آن نمی شود. حال اگر وام دهنده او را مجبور به پرداخت زیادی کند، این عمل حرام است و زیادی به او منتقل نمی شود؛ زیرا ربا است، پس لازم است آن زیادی در صورتی که وام گیرنده معلوم باشد به او بازگردانده شود و اگر معلوم نباشد باید به اذن حاکم از طرف صاحبش به غیر سادات صدقه داده شود.
مسئله نهم: وام دهنده نمی تواند در عقد قرض شرط کند که وام گیرنده به مقدار مبلغ وام، به او وام دهد چه برسد به این که زیادتر از آن را شرط کند؛ زیرا به همه آنها شرط منفعت گفته می شود و بر طبق روایات هر نوع شرطی بین وام دهنده و وام گیرنده حرام است. اما اگر وام دهنده چنین شرطی نکند و فقط هدفش چنین چیزی باشد اشکال ندارد، مانند این که بداند وام گیرنده فردی است که اگر کسی مبلغی به او وام دهد او دو برابر آن مبلغ را به او وام می دهد، از این رو در صدد بر می آید که به او وام دهد بدون آن که شرط وام کند و یا عقد قرض را بر طبق این شرط انشاء کند. بنابراین آنچه متعارف است که برخی به بانک قرض طولانی مدت می دهند به شرط آن که بعدها بانک دو برابر آن را به آنها وام دهد، کار حرامی است.
در کتاب «البنک اللاربوی» مطلبی به این مضمون آمده است که:
بانک می تواند هنگام پرداخت وام با هر وام گیرنده ای شرط کند به اندازه مجموع حقوقی که بانک می پردازد، به بانک وام مدت دار مثلاً پنج ساله بدهد تا تضمین وامی که بانک به کارگزار می دهد و پولی که برای ثبت بدهی و مانند آن خرج می کند باشد. این شرط هیچ منع شرعی ندارد، چون ربا نیست. ممکن است این شرط را به گونه ای انجام داد که برای وام گیرنده الزام آور باشد و بدین طریق بانک به مقداری برابر با سود ربوی که از آن چشم پوشی کرده دست می یابد، ولی بانک خود را مالک این پول بلاعوض نمی داند بلکه آن را به عنوان وام طویل المدت از متقاضی می گیرد، و از آن جا که این وام طولانی مدت است، بانک می تواند آن را در بانک هایی که گرفتن سود از آنها جایز است سپرده گذاری کند و در طول مثلاً پنج سال سود آن را بگیرد و هر گاه که زمان بازپرداخت فرا رسید آن را از بانک خارج کرده و بدهیش را به کارگزاری که از او وام گرفته بپردازد.[5]
اشکال این سخن آن است که شرط چنین قرضی در ضمن عقد قرض، شرط منفعت است و عموم ادله ای که از مطلق شرط بین وام دهنده و وام گیرنده منع می کنند آن را شامل می شود. اما اگر مقدار پول زیادی، در برابر عملیات وام دادن باشد نه در برابر خود وام ممکن است گفته شود که این زیادی ربا نیست، ولی شهید صدر در اشکال به آن می گوید:
فهم عقلا این گونه است که پول زیادتر در برابر خود وام است نه عملیات وام دادن و قراردادن زیادی در برابر عملیات قرض، فقط در مقام گفتار است نه در واقع.[6]
اما اگر زیادی به عنوان جعاله در برابر پرداخت دین باشد، در فرضی که این پرداخت به کاری بیشتر از تحویل پول به وام گیرنده نیاز داشته باشد مانند آن که آن مبلغ باید به شهر دیگری ارسال شود در این صورت گرفتن زیادی اشکال ندارد، در غیر این صورت گرفتن زیادی مورد اشکال قرار گرفته است.
شهید صدر در اشکال به آن می گوید:
پرداخت دین، مالیت اضافه ای غیر از مالیت مالی را که به عنوان وفا می پردازد ندارد. پس بانک برای عملیات پرداخت، متحمل ضمان دیگری نمی شود و وقتی ضمان متصور نباشد، جعاله هم صحیح نیست. [7]
به نظر می رسد این اشکال صحیح نیست؛ زیرا در جعاله، مالیت اضافه ای لازم نیست و فقط همین که این کار از نظر عقلایی پذیرفته شده باشد کافی است.
مسئله دهم: اگر بانک در ضمن عقد قرض با کارخانه شرط کند که هر گاه یکی از شرکا بمیرد، فرد دیگری با اجازه بانک و دادن سهم میت به وارثش جایگزین او شود، صحیح نیست؛ چون این فرض دربرگیرنده شرط منفعت در عقد قرض است. علاوه بر این که طبق ادله ارث بعد از مرگ مورّث، وارثش مستحق عین ترکه او می شود؛ پس چگونه می توان شرط کرد که عین ترکه بدون اجازه ورثه یا ولی یا وصیشان به دیگری منتقل شود و صرف این که این انتقال در زمان حیات خود مورّث بر او شرط شده است نمی تواند باعث تصحیح آن شود؛ زیرا مالک فقط در زمان حیاتش می تواند هر گونه خواست، تصرف کند اما بعد از مرگ و انتقال مال به ملک ورثه، حق هیچ گونه تصرّفی را ندارد. البته اگر بانک با شرکا شریک شود اشکال ربا از بین می رود ولی دیگر اشکالات باقی می ماند. برای تصحیح این شرط، انتقال از راه حق شفعه هم ممکن نیست؛ زیرا حق شفعه به عقد بیع اختصاص دارد.
مسئله یازدهم: اگر بانک یا هر وام دهنده دیگر شرط کند که هر نوع عوارض یا مالیات یا وجوه شرعیه ای که به وام تعلق می گیرد، باید وام گیرنده آن را بپردازد، این شرط ربوی است که ادله شرعیه از آن نهی می کنند.
مسئله دوازدهم: بانک نمی تواند در برابر مهلت دادن در پرداخت بدهی ها شرط پول زیادی تری کند، چنین شرطی حرام است و نه آن پول زیادی برای بانک ثابت می شود و نه آن مدت؛ زیرا مهلت دادن در پرداخت ثمن نقد بلکه هر نوع دینی در برابر مقدار زیادتری از آن نزد عرف ربا به شمار می رود و عرف در این مسئله بین آن که طرفین هنگام قرض بر آن زیادی توافق کنند مانند این که ده درهم به یازده درهم تا یک ماه قرض داده شود و یا این که بعد از یک ماه توافق کنند که بازپرداخت بدهی را در برابر مقدار زیادتری از پول تا ماه دیگر به تأخیر اندازند، فرقی نمی گذارد. به همین جهت در کتاب جواهر [8] ادعا شده است که بین فقها در این که نه این زیادی ثابت می شود و نه آن مدّت، اختلافی نیست، بلکه این کار ربای حرام است.
مسئله سیزدهم: نقل و انتقال حقوق عقلایی جایز است، بنابراین فردی که مبلغی را بدون شرط تا مدتی در بانک می گذارد و برابر مقررات بانک حق دارد دو برابر آن را وام بگیرد، می تواند مبلغی از دیگری دریافت کند و آن حق را در صورتی که قابل واگذاری به غیر باشد به آن نفر منتقل کند. اما اگر حق مذکور از ناحیه شرط در ضمن عقد قرض ایجاد شود، چنین چیزی ربا است و معامله بر آن نیز جایز نیست؛ زیرا از نظر شرعی ملکیتی برای زیادی ربوی ثابت نیست، اگر چه از نظر عرفی ثابت است. همچنین اگر حقی مختص فرد معینی باشد قابل انتقال به دیگری نیست. پس اگر کسی که حساب جاری دارد و خوش حساب بوده، بدهکاریهایش را سر وقت و به شکل منظم پرداخته و بانک به این سبب برای او امتیازات ویژه ای را در نظر گیرد، در صورتی که این امتیازات به آن فرد اختصاص داشته باشد به گونه ای که قابل انتقال نباشد مانند حق همخوابگی معامله بر این حق جایز نیست. اما اگر این حق مختص به او نباشد و بتواند آن را به دیگری منتقل کند، معامله برآن با رضایت جایز است. اما پس از گرفتن آن امتیازات، نمی تواند با گرفتن پول زیادتری آن را به دیگری قرض دهد؛ زیرا ربای حرام است. همچنان که بانک بعد از دادن امتیازات نیز نمی تواند زیادی بگیرد؛ زیرا آن امتیاز، قرض است و شرط زیادی در آن حرام است. البته اگر امتیاز به صورت مشارکت و مانند آن باشد آن گاه می تواند به اندازه سهم در شرکت سود بگیرد.
مسئله چهاردهم: در قرض های ربوی، اصل قرض صحیح است؛ زیرا آنچه که حرام است فقط مبلغ زیادی می باشد و دلیلی برای فساد اصل قرض وجود ندارد. پس مسئله مبتنی بر مفسد بودن یا نبودن شرط فاسد است ودر جای خود ثابت شد که فساد شرط مستلزم فساد مشروط نیست؛ زیرا شرط فقهی به صورت التزام، در ضمن التزام دیگری است و فساد شرط باعث فساد التزامی نمی شود که شرط در ضمن آن واقع شده است. زیرا آن التزام، معلّق بر شرط فاسد نیست، در غیر این صورت آن شرط اصولی است، در حالی که فرض این است که شرط فقهی است، زیرا انشای مشروط (اصل قرض) درا ین جا مسلّم است و معلّق بر شرط نیست تا آن شرط، شرط اصولی باشد.
مطلب دیگری که باید به آن توجه کرد این است که وام دهنده در صورت تخلف وام گیرنده از شرط او، خیار تخلف شرط ندارد؛ زیرا شرط حرام موجب خیار نمی شود. مقدار زیادی نیز ربا و حرام است و تصرف در آن جایز نیست؛ زیرا خداوند می فرماید: «أحلّ اللّه البیع و حرّم الربا؛ خداوند بیع را حلال و ربا را حرام کرد». علاوه بر این، نصوص فراوانی نیز بر حرمت آن دلالت می کنند، مانند صحیحه محمد بن قیس:
ولایأخذ أحد منکم رکوب دابّة أوعاریة متاع یشترط من أجل قرض ورقة؛
کسی نباید برای وام دادن درهم و دینار، سواری گرفتن از حیوان یا عاریه گرفتن کالایی را شرط کند.[9]
مسئله پانزدهم: حکم اوراق قرضه؛ گاهی دولت به علت کمبود نقدینگی در خزانه، به انتشار اوراق قرضه اقدام می کند، اگر در چنین عملیاتی سود شرط نشود، به آن قرض الحسنه گفته می شود، در غیر این صورت به جهت شرط زیادی حرام است. با این بیان روشن می شود که شرط مشارکت در معامله اوراق قرضه صحیح نیست؛ زیرا شرط مشارکت در ضمن عقد، شرط منفعت است و مشمول ادله حرمت ربا می شود. اما اوراق سهامی که در مورد شرکت ها و ساختمان ها و کارخانه ها و مانند آن رایج است، در صورتی که بیانگر مشارکت حقیقی باشد اشکالی ندارد. البته قبل از سوددهی نمی توان سودی خواست، اگر چه شرکت تا وقتی که مقدار سود معلوم شود می تواند ماهیانه مبلغی را به عنوان علی الحساب یا قرض الحسنه بپردازد و مبلغ قرض را از آن کم کند.
مقتضای عقد شرکت این است که سود و زیان به اندازه سهم هریک تقسیم شود، همچنین می توان شرط کرد که سود یک نفر بیشتر یا زیان فقط برای یک نفر باشد؛ زیرا چنین شرطی فقط مخالف مقتضای اطلاق عقد است نه مخالف مقتضای اصل عقد و عموم «المؤمنون عند شروطهم» نیز آن را شامل می شود.
مسئله شانزدهم: تعهد و ضمان؛ اگر کسی وام بگیرد و فردی ضامن او شود بانک در صورتی می تواند به ضامن رجوع کند که ضمان او شرعی باشد و ذمّه بدهکار از طریق ضمان شرعی به ذمّه ضامن منتقل شود، در این صورت فقط ضامن، بدهکاراست نه غیر او. اما اگر ضمان عرفی باشد؛ یعنی در حالی که ذمه بدهکار مشغول به دین است ضامن مسئولیت بازپرداخت بدهی را بپذیرد، در این صورت بانک برای گرفتن حقش می تواند به هریک از آن دو یا به هر دو مراجعه کند؛ زیرا این مقتضای عقد ضمان است که وفای به آن واجب است و رجوع به یکی مانع از رجوع به دیگری نمی شود. اما اگر ضمان عرفی به این گونه باشد که ضامن در صورت پرداخت نکردن بدهی توسط بدهکار، مسئولیت پرداخت بدهی را می پذیرد، در این فرض همان گونه که در تحریر الوسیله [10] آمده است رجوع به ضامن تنها در صورتی که بدهکار دین خودش را نپردازد جایز است. چنین حکمی مقتضای توافق بین آنها و نیز مقتضای ضمان است.
همه این مباحث در فرضی است که ضمان بعد از ثبوت دین محقق شود، اما اگر قبل از آن که دینی ثابت شود مانند جایی که هنوز وام گیرنده وامش را نگرفته است تا دینی بر ذمه او ثابت باشد ضمان محقق گردد و منظور از ضمان، ضمان شرعی باشد، صحیح نیست؛ زیرا ضمان شرعی در صورتی صحیح است که دینی پدید آمده باشد. در کتاب تذکره نقل شده که بطلان ضمان در فرضی که دین ثابت نباشد اجماعی است، مرحوم علامه در آن جا می گوید: «اگرکسی به دیگری بگوید: هر چه به فلانی بدهی، بر عهده من باشد، صحیح نیست... و علمای ما بر آن اجماع کرده اند». [11] دلیل بطلان این است که تا وقتی ذمه ضامن مشغول آنچه که در ذمه مضمونء عنه است نشود، ضمان شرعی محقّق نمی گردد و این امکان ندارد مگر آن که دینی در ذمّه مضمونءعنه باشد و بعد به ذمّه ضامن منتقل گردد. پس در صورتی که ذمه مضمونء عنه در حال ضمان به چیزی مشغول نباشد، اشتغال ذمه ضامن معنایی ندارد، بنابراین نمی توان ضمان شرعی را قصد کرد و استدلال به عمومات ضمان هم در جایی که موضوع آن محقّق نباشد جایی ندارد.
اما اگر مقصود از ضمان، معنای عرفی آن باشد، یعنی ضامن مسئولیت پرداخت دین در صورت پرداخت نشدن آن از طرف مضمونء عنه را بپذیرد، اشکالی ندارد و برای صحت آن می توان به عمومات صحت عقود مانند: «أوفوا بالعقود» استدلال کرد؛ زیرا ضمان عرفی عقدی است بین ضامن و مضمونء له و در موضوع آن وجود دین ثابتی شرط نیست تا این اشکال پیش آید که در این جا هنگام ضمان دین ثابتی وجود ندارد. ضمان عرفی به این معنا است که ضامن متعهد می شود هر نوع بدهی، حتی آنچه را که بعدها پدید می آید بپردازد و چون این نوعی عقد و عهد است، برای صحت آن می توان به عمومات وجوب وفای به «عقود» و «عهود» و «شروط» استدلال کرد. محقق یزدی در باره ضمان قبل از ثبوت دین می فرماید:
اگر دینی فعلاً ثابت نباشد ولی مقتضی آن موجود باشد، می توان صحّت آن را پذیرفت، بلکه حتی اگر مقتضی برای دین موجود نباشد، باز می توان قائل به صحت ضمان شد؛ زیرا در اینجا ضمان صادق است و عمومات آن را شامل می شود، اگر چه از نوع ضمان اصطلاحی نباشد. [12]
ممکن است اشکال شود که این ضمان عرفی، ضمان تعلیقی است؛ زیرا معلق بر پرداخت نشدن دین از طرف ضامن است و این گونه ضمان همان طوری که از ظاهر عبارت تذکره برمی آید که آورده است:
تنجیز در ضمان شرط است، پس اگر ضمان را به آمدن ماه یا از راه رسیدن زید معلق کند صحیح نیست... و نیز اگر ضامن بگوید: اگر فردا دین را به تو نداد، من ضامنم، این نزد فقهای شیعه صحیح نیست و شافعی نیز همین را گفته است؛ زیرا این نوعی عقد است که مانند بیع و امثال آن قابل تعلیق نیست. [13]
در جواب اشکال به این سخن محقق یزدی اشاره می کنیم که در باب ضمان کتاب عروه فرمود:
بعد از آن که در موردی ضمان صدق کرد و عمومات آن را شامل شد دلیلی برای اعتبار تنجیز در ضمان نیست مگر دو چیز، اوّل: ادعای اجماعی که در نوع عقدها مطرح می شود مبنی بر این که لازم است اثر عقد بدون هیچ تأخیری بعد از انشای آن محقق شود. دوم: این ادعا که تعلیق با انشا منافات دارد. اشکال دلیل دوم بسیار روشن است؛ زیرا به یقین انشای معلق در پاره ای موارد مانند وصیت تملیکی یا نذری که معلّق بر شرط است صحیح است. در جواب دلیل اوّل نیز باید گفت که چنین اجماعی که اثر عقد باید فوراً بعد از انشای آن پدید آید در محل بحث وجود ندارد.[14]
توضیح آن که: اجماع، دلیل لُبّی (غیر لفظی) است پس باید به قدر متیقن آن اکتفا کرد، علاوه بر این که اثر عقد ضمان، تعهد در قبال مال و پذیرفتن مسئولیت آن است و این با خود عقد ضمان، حاصل می شود و معلق شدن وفای دین از طرف ضامن بر عدم وفا از طرف مضمونء عنه، ضرری به فعلی بودن مسئولیت ضامن نمی زند. همچنین با این تعریف که ضمان، نقل ذمه ای است به ذمه دیگر نه ضمیمه ساختن ذمه ای به ذمه دیگر، منافات ندارد؛ زیرا این تعریف بیانگر ضمان اصطلاحی است نه ضمان عرفی. پس ضمان عرفی مشمول عمومات و اطلاقات عقود بوده و مانعی هم از آن وجود ندارد. ضمان عرفی، امری رایج میان مردم است، یعنی افرادی که دارای شأن و منزلت اجتماعی هستند ضامن افراد ناشناخته می شوند بدون آن که با این کار بخواهند مال و دین فعلی را به ذمه آنان منتقل کنند؛ بلکه با این کار می خواهند تعهد خود و مسئولیت پرداخت مال را در صورت تخلّف مضمونء عنه بپذیرند.[15]
چند فرع:
اوّل: وقتی که مورد و مدت ضمان معلوم باشد هیچ اشکالی در صحت آن نیست. اما اگر مقدار بدهی و نوع آن معلوم نباشد صحت ضمان محل بحث است، مقتضای عمومات بر صحت ضمان دلالت می کند؛ زیرا در ضمان شرط نیست که مقدار دین یا جنس آن معلوم باشد، برخی روایات نیز مانند روایت فضیل و عبید از امام صادق(ع) این مطلب را تأیید می کنند:
قال: لمّا حضر محمد بن اُسامة الموت دخل علیه بنوهاشم، فقال لهم قد عرفتم قرابتی و منزلتی منکم و علیّ دین، فاُحبّ أن تقضوه عنّی، فقال علیّ بن الحسین (علیهما السلام): ثلث دینک علیّ، ثمّ سکت و سکتوا، فقال علی بن الحسین (علیهما السلام): علیّ دینک کلّه. ثمّ قال علیّ بن الحسین (علیهما السلام) أما إنّه لم یمنعنی أن أضمنه أوّلاً إلاّ کراهة أن یقولوا: سبقنا؛[16]
امام صادق(ع) فرمود: هنگامی که مرگ محمد بن اسامه فرا رسید بنی هاشم نزد او آمدند، او به آنها گفت: «شما به خوبی منزلت و نزدیکی مرا به خودتان می دانید، من بدهکارم و دوست دارم بدهکاری مرا بپردازید. علی بن الحسین (علیهما السلام) فرمود: یک سوم بدهی تو بر عهده من باشد، سپس ساکت شد و دیگران هم ساکت ماندند. سپس امام سجاد(ع) فرمود: همه بدهی تو بر عهده من باشد. بعد فرمود: چیزی که باعث شد از ابتدا همه بدهی او را بر عهده نگیرم این بود که نمی خواستم دیگران بگویند او از ما پیشی گرفت.
در این جا ممکن است برای معتبر بودن علم به مقدار دین و جنس آن در صحت ضمان، به قاعده نفی غرر و نفی ضرر استدلال شود، ولی اشکال این استدلال همان گونه که محقق یزدی به خوبی به آن اشاره کرد این است که قاعده نفی غرر عمومیتی ندارد و فقط مختص بیع یا مطلق معاوضات است [در حالی که ضمان معاوضه نیست]، همچنین با وجود اقدام بر ضرر، جای تمسک به قاعده لاضرر نیست. سپس محقق یزدی بین ضمان تبرعی و ضمان اذنی فرق گذاشت، بدین گونه که علم به مقدار دین و جنس آن، در ضمان تبرعی لازم نیست ولی در ضمان اذنی لازم است؛ زیرا اختصاص نفی غرر به معاوضات حقیقی ممنوع است، بلکه در مثل این جا که شبیه معاوضه است اگر ضمان با اذن مضمونءعنه و به قصد رجوع ضامن به او تحقق یابد، قاعده نفی غرر در آن جاری است.
البته ممکن است در جواب آن گفته شود که دلیل نهی از غرر، عمومیت ندارد، همچنین حدیث «لاضرر» هم شامل آن نمی شود؛ زیرا مفاد حدیث، امتنانی است و شامل جایی نمی شود که بر ضرر اقدام شده باشد. در موارد ضمان حتی اگر اذنی باشد، ضامن بر ضرر اقدام کرده است؛ زیرا او می تواند از مقدار دین و جنس سؤال کند و وقتی از آن دو سؤالی نکرد پس در حقیقت خود بر ضرر اقدام کرده است. بنابر این فرقی بین ضمان تبرّعی و ضمان اذنی نیست و هر دو از عموم نفی ضرر و نفی غرر خارجند.[17]
دوم: همان گونه که تعهد به ضمان عرفی با تعیین مدّت آن صحیح است، تعهد به ضمان عرفی بدون تعیین مدت هم صحیح می باشد. پس ضامن می توان بگوید: من نسبت به بدهی زید از هر ناحیه ای که باشد در مدت معاملاتش با بانک متعهد و مسئولم؛ زیرا ما دلیلی بر لزوم تعیین مدت در ضمان نداریم، تنها شرط لازم این است که تعهدّ به ضمان سفهی نباشد.
سوم: درعقد ضمان و تعهد می توان نحوه دریافت طلب را شرط کرد به این صورت که طلبکار بتواند هم به ضامن رجوع کند و هم به بدهکار، اما اگر شرط کند که فقط در صورت عدم توانایی بدهکار در پرداخت دین، به ضامن مراجعه کند طلبکار در غیر این صورت نمی تواند به ضامن مراجعه کند. همچنین می تواند شرط کند که بدهی را از سپرده های ضامن بگیرد و اگر شرط کند که با تغییر افراد شرکت، ضمان ادامه یابد و یا این که در محاسبات باید به آنچه بانک تعیین کرده، اکتفا شود و نیازی به تحقیق و تفحص ضامن نباشد و یا چیزهایی مانند آن شرط شود، باید طبق شروطی که در ضمن تعهد و ضمان مطرح شده است عمل کرد؛ زیرا مقتضای عمومات ادله نفوذ عقد و شرط مانند: «أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» چنین است.
چهارم: تعهد و ضمان با مرگ بدهکار یامحجور شدنش بر اثر جنون و سفاهت یا بی پولی از بین نمی رود، بلکه متعهد تا زمانی که تمام بدهی بدهکار پرداخت شود باید برتعهدش باقی بماند.
پنجم: بعد از بسته شدن عقد تعهد و ضمان نمی شود آن را نقض یا عهد دیگری منعقد کرد که شرائطش با عهد و ضمان اوّلی منافات داشته باشد. در این صورت عقد دوم باطل است؛ زیرا وفای به عقد اوّل مانع از این می شود که عمومات صحت و نفوذ عقود، عقد دوم را شامل شود.
ششم: بانک نمی توند شرط کند که متعهد و ضامن در برابر تأخیر بدهکار در پرداخت دین، چیزی بدهد. زیرا شرط منفعت و سود در قرص حرام است و فرقی نمی کند آن شرط نسبت به وام گیرنده باشد یا ضامن و متعهد؛ زیرا به هر حال بازگشت آن به شرط منفعت در قرض یا دین است که از آن نهی شده است. صرف این که به آن جریمه یا تهدید به جریمه با این ادعا که گفته شود هدف از آن جلوگیری از تأخیر در پرداخت بدهی است نه اجازه تأخیر در برابر پول بیشتر مانع از آن نمی شود که شرط منفعت بر آن صدق کند و طبق اطلاقات یاعمومات، حلیت قرض مشروط به این است که چیزی به نفع وام دهنده در قرض شرط نشود. این که در برخی روایات، تنها از شرط بین وام دهنده و وام گیرنده نهی شده است باعث تجویز شرط منفعت بین وام دهنده و ضامن نمی گردد؛ زیرا دیگر روایات هر نوع شرطی را موجب ربا می داند و از آن جا که یک حکم واحد نیست و هر دو دسته از روایات مثبت هستند، نتیجه آن ثبوت ربا در هر دو نوع شرط است.
هفتم: در صورت مرگ ضامن، در ضمان شرعی که طبق آن ذمه مضمونء عنه (بدهکار) به ذمه ضامن منتقل می شود خود ضامن همچنان بدهکار است و ورثه او باید بدهی مورد ضمان را بپردازند؛ بلکه با مرگ او تمام بدهی های مدت دار او به صورت دین فوری در می آیند و پرداخت آنها واجب است. اما اگر ضمان عرفی باشد، با مرگ ضامن و زنده بودن مضمونء عنه لازم نیست بدهی های مدت دار فوراً پرداخت شوند، بلکه دین همچنان مدت دار باقی می ماند. با این حال ممکن است گفته شود در صورت پرداخت نشدن بدهی از طرف مضمونء عنه بر ورثه ضامن لازم است که آن را از مال میت بپردازند؛ زیرا این بدهی از دیون ضامن شمرده می شود و در آیه شریفه آمده است: «من بعدِ وصیةٍ یعصین بها أو دین؛ ارث بردن بعدا ز وصیت و دین است» پس ورثه ضامن، ابتدا باید مورد ضمان را بپردازد. صرف این که هنگام مرگ ضامن، به بدهی مدت دار، دین گفته نمی شود اشکالی ایجاد نمی کند؛ زیرا در صورت پرداخت نشدن بدهی از طرف مضمونءعنه اسم دین بر آن صدق می کند و همین مقدار کافی است که آیه مذکور آن را شامل شود. علاوه بر این که ممکن است گفته شود در صورتی که واقعاً دین مضمون عنه در وقتش پرداخت نشود موجب می شود که از زمان مرگ ضامن، آن دین به او تعلق بگیرد اگر چه این مسئله تا زمانی که دین مضمونء عنه در وقتش پرداخت نگردد آشکار نمی شود. همچنان که اگر از ابتدا معلوم بود مضمونء عنه آن بدهی را نمی پردازد موجب می شد آن بدهی از دیون هنگام مرگ ضامن شمرده شود.
در تأیید این مسئله یعنی گرفتن پول ضمان از ترکه ضامن می توان به مسئله دیگری استشهاد کرد که هرگاه غاصبی بمیرد و ورثه اش در صدد بازگرداندن مال غصبی به صاحبش بدون هیچ افراط و تفریط باشند و مال غصبی از بین برود، مقتضای سخن پیامبر اکرم(ص) که فرمود: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه؛ هرکس چیزی را بگیرد، تا زمانی که آن را بازگرداند در عهده او قرار دارد»، دلالت می کند غاصبی که مرده ضامن است. و بنابراین ضمان مال مغصوب در ترکه غاصب است. ضمان مال بر عهده ورثه نیست تا اشکال شود که ید آنها عدوانی نیست پس چرا ضامن باشند، بلکه ضمان بر عهده مورث آنها است که غاصب بود.
مؤید دیگر آن است که هرگاه فردی کالایی را بفروشد و ضمانت آن را تا مدت معینی بپذیرد و سپس بمیرد، در این جا وقتی که علت ضمان محقق شد، مورد ضمان از ترکه او به شمار می آید و بر ورثه اش لازم است که آن را از ترکه میت بپردازند. البته اگر ضمان عرفی به زمان حیات ضامن مقید باشد، با مرگ ضامن این ضمان نیز از بین می رود. این مسئله در کلمات فقهاء عنوان نشده است.
هشتم: اگر بدهکاری که کسی ضمانت عرفی او را کرده باشد بمیرد، بدهی های مدت دار او فوری می شود، حال آیا ضامن باید بدهی او را فوراً بپردازد یا می تواند پرداخت آن را تا سررسیدش به تأخیر اندازد؟ در برخی از کتاب های بانکداری آمده است که مقتضای ماده (405) قانون تجارت ایران این است که هرگاه دیون فردی بر اثر مرگ یا افلاس، به صورت حالّ در آید، لازم نیست ضامنش آنها را فوراً بپردازد بلکه می تواند پرداخت آنها را تا سررسیدشان به تأخیر بیندازد.[18]
در اینجا دو نکته در خور توجه است:
اوّل: ضمان تابع چگونگی تعهّدی است که در عقد ضمان تحقق یافته است، اگر ضامن متعهد شده باشد که زمان سر رسید بدهی آن را بپردازد، قبل از آن پرداخت دین لازم نیست. اما اگرتعهد داد که هر وقت دین، حال و فوری شد آن را پرداخت کند، باید هنگام مرگ مضمونء عنه دینش را پرداخت کند و نمی تواند آن را به تأخیر اندازد. بنابراین آنچه درماده مذکور به صورت مطلق آمده است که تأخیر در پرداخت جایز است، سخن صحیحی نیست.
دوم: اگر چه حالّ شدن دین با مرگ، سخن صحیحی است امّا دین بر اثر افلاس حالّ نمی شود. پس آنچه در ماده 405 مطرح شده است که دین بر اثر افلاس حالّ می شود، درست نیست. امام خمینی (قدس سره) در تحریرالوسیله فرموده اند:
«در صورتی که بدهکار، قبل از سر رسید دینش بمیرد بدهی او فعلی می شود تا اینکه گفته محجور ساختن بدهکار به سبب افلاس، مانند مرگ او نیست که موجب فوری شدن دیونش شود. پس اگر فردی مقداری بدهی فعلی و مقداری بدهی مدت دار داشته باشد، بعد از افلاس، اموالش فقط بین طلبکاران فعلی تقسیم می شود و طلبکاران در بدهی های مدت دار، ال آن شریک آنها نمی شوند.[19]
نهم: ضمانت، انواع فراوانی دارد مانند ضمانت شرکت در مناقصه یا در مزایده، ضمانت حسن انجام کار، ضمانت اتمام کار، ضمانت برگرداندن چیزی که کار فرما قبل از انجام کار تهیه می کند، ضمانت بازگرداندن باقیمانده مبلغ ضمان که نزد کارفرما است، ضمانت ترخیص کالاها از گمرگ یا پرداخت بدهی ها در سررسیدشان یا موارد دیگر ضمان.
همه این موارد، ضمانت عرفی هستند؛ زیرا گفتیم که ضمان، چیزی جز تعهد و به عهده گرفتن چیزی نیست و این اعتباری است که عقلا آن را می پذیرند و عمومات نفوذ عقد و شروط مانند «المؤمنون عند شروطهم» آن را شامل می شود.
توضیح انواع ضمانت عرفی
ضمانت شرکت در مناقصه یا مزایده: منظور ضمانی است که با درخواست مشارکت در مناقصه یا مزایده مطرح می شود. طبق آن درخواست دهنده مزاید یا مناقصه، مبلغی را به کارفرما یا صاحب کالا می پردازد و در صورت ردّ درخواستش آن ضمان جهت ابطال به بانک برگردانده می شود. امّا اگر درخواستش پذیرفته شود، تا وقتی که قرارداد نهایی بسته شود، ضمانت باقی است. آن گاه به ضمانت دیگری تبدیل می شود که ضمانت حسن عمل به تعهد است و این تبدیل الزامی است. مبلغ ضمانت حسن عمل به تعهد برابر یک چهارم اصل مبلغ تعهد است و هرگاه کارفرما عمل انجام شده را تأیید کرد و آن عمل مطابق قرارداد بود، ضمانت حسن عمل به تعهد باطل می گردد، اگر چه درخواست کننده شرکت در مناقصه یا مزایده بعد از پذیرش درخواستش حاضر نباشد.
ضمانت اتمام کار: منظور، ضمانتی است که عامل بعد از انجام کار به آن تعهد می شود تا کارفرما و دیگران به درستی کارش مطمئن شوند.
ضمانت استرداد: منظور، ضمانت برای بازگرداندن چیزهایی است که کارفرما برای مقدمات کار فراهم می کند. مانند مواد اولیه و ابزار یا سرمایه ای که کارگر هنگام کار به آن نیاز دارد. پس اگر کارگر نتواند کار را طبق آنچه که کارفرما شرط کرده است انجام دهد، کارفرما چیزهایی را که قبل از انجام کار به کارگر داده است، پس می گیرد اما اگر بتواند آن را طبق توافق انجام دهد آنچه را که کافرما داده است از حساب کارگر کم می شود.
ضمانت بازگرداندن مقدار باقیمانده از مبلغ ضمان: منظور، ضمانت بانک در بازگرداندن مبلغی است حدود یک دهم که معمولاً بعد از پایان کار برای حصول اطمینان از کیفیت کار نزد کارفرما باقی می ماند.
ضمانت ترخیص کالا از گمرک: در این موارد بانک حق گمرک را می پردازد و کالا را ترخیص می کند، سپس مبلغ ضمان و آنچه را برای ترخیص کالا به گمرک داده است طبق توافق از صاحب کالا می گیرد. چه بسا ممکن است بانکی، بانک دیگر را چه داخلی و چه خارجی [20] ضمانت کند. حتی ممکن است ضمانت به خود عمل تعلق گیرد مانند آن که بانک یا نفر سومی ضمانت کند که در صورت عدم انجام کار از ناحیه کارگزار، آن کار را انجام دهد. آنچه را که بانک یا افراد دیگر در برابر ضمانت دریافت می کنند، در جایی که ضمانت بانک عامل، برای قرض باشد آن را از وام گیرنده می گیرند و اگر ضمانت بانک عامل، برای صاحب مال باشد مبلغ آن از عامل دریافت می شود. شهید صدر در بحث مضاربه دراین باره می گوید:
کارگزار در بانک غیر ربوی در برابر ضمانت اصل سرمایه و تحمل خسارات بانک، این زیادی را می پردازد.[21]
همچنین او در جای دیگر می گوید:
بانک می تواند از کارگزاری که از او وام می خواهد، ضمانتی از شرکت بیمه بخواهد. این در عملیات بانک غیر ربوی یک درخواست قانونی است؛ زیرا صاحب مال، حق دارد مادامی که درخواست کننده وام، کفیلی را که مورد پذیرش او باشد نیاورد، از دادن وام خودداری کند و درخواست کفیل ربطی به مسئله امتناع از وام بدون دریافت زیادی ندارد تا داخل در ربای حرام باشد و چون در اینجا کارگزار بیمه می شود نه بانک وام دهنده، پس کارگزار مستقلاً یا توسط بانک پول بیمه را به شرکت بیمه می پردازد.[22]
دهم: در ضمانت بدهی، علاوه بر آنچه که برای ثبت نام و مطالبه وابلاغ و غیره پرداخت می شود، باید چیزی را به عنوان کارمزد عملیات ضمان تعیین کرد؛ زیرا خود عملیات ضمان مورد رغبت عقلا است و چیزی در برابر آن دریافت می شود. همچنان که خود ثبت نام و مطالبه و ابلاغ از چیزهایی هستند که برایشان پول پرداخت می شود. پس بانک می تواند در برابر کارهایی که توسط کارمندانش انجام می شود مبلغی دریافت کند، زیرا پیش تر گذشت که کارهای نامبرده چیزهایی نیستند که مباشرت در انجام آنها لازم باشد و از آنجا که خود بانک طرف قرارداد است نه کارمندانش، پس می تواند بدون آن که ربا لازم آید درمقابل این کارها پولی دریافت کند؛ زیرا آن پول در برابر قرض نیست بلکه در برابر انجام عملیات ضمان و کارهایی از قبیل ثبت نام و مطالبه و ابلاغ است. البته اگر این گونه شرط شود که درصورت تأخیر مضمونء عنه در پرداخت ضمانت بانک، مبلغی مثلاً حدود ده درصد را بپردازد این شرط اشکال دارد؛ زیرا حتی اگر بپذیریم که این شرط از باب جریمه است ولی به آن شرط منفعت در برابر دین نیز گفته می شود و بر اساس ادله ای که مطرح شد، شرط منفعت و سود در برابر وام و دین جایز نیست.
خلاصه بحث: اگر پولی که هنگام ضمانت دریافت می شود، در برابر خود ضمانت و عملیات جاری برای انجام آن باشد، اشکالی ندارد؛ زیرا ضمانت یک کار عقلایی است که مورد رغبت مردم است تا مشکلاتشان حل شود. چنین عملیاتی وام دادن نیست بلکه پذیرش مسئولیت چیزی یا عملی در وقت آن است و این مسئولیت چیزی است که عقلاء به انجام آن تمایل دارند و برای آن پول پرداخت می کنند. پس هرگاه گرفتن پول در ضمانت بانک ها صحیح باشد، در ضمانت افراد نیز می توان پولی در برابر ضمانت قرارداد.