الف) تعریف حضانت
حضانت از ریشه حضن به معنای دامن گرفته شده است که کنایه از نگهداری وپرورش فرزند خردسال در دامان مادراست (1) و در اصطلاح به معنای اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان عطا کرده است بطوری که در این اقتدار حق و تکلیف به هم آمیخته است. (2) حقوق پدر و مادر وسیله اجرای تکالیف آنان است و می توان آن را به دوعنصر نگهداری و تربیت طفل تجزیه کرد.این دو عنصر بدشواری در عمل جدا از هم تصور می شود; زیرا شیوه نگهداری کودک در پرورش استعدادهای او مؤثر است وزمینه آموزش به او را نیز فراهم می سازد. باوجود این آنچه بطور مستقیم ناظر به پذیرفتن کودک و پرستاری و تامین نیازهای مادی و معنوی اوست، مانند تهیه غذا،مسکن، لباس و پرستار در زمره کارهای مربوط به نگهداری اوست ولی هویت او درشناسایی محیط و آموختن تجربه زندگی وعادات و رسوم آن و تامین وسیله تحصیل ومانند اینها در شمار تکالیف مربوط به تربیت کودک است. (3)
نگاهداری طفل مستلزم بکار بردن سایل لازم برای بقا، نمو و بهداشت جسمی و روحی طفل می باشد و درهر سنی یک نوع نگهداری می خواهدکه متناسب با طبیعت اوباشد. (4)
نگاهداری کودک
نگاهداری به معنای عام کلمه شامل همه کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است. قانون نمی تواند تمام لوازم نگاهداری را تعیین کند و برای آن ضمانت اجرا قرار دهد. ولی پذیرفتن طفل در کانون خانوادگی یا تهیه محل سکنای مناسب دیگر، از جمله اقدامهایی است که نه تنها اجرای آن می تواند بآسانی مورد نظارت قرارگیرد بلکه نشانه انجام سایر مواظبتهانیز هست; به همین جهت پاره ای ازنویسندگان نگاهداری به معنای خاص را ناظر به تهیه مسکن دانسته اند.
آیا شیر دادن از لوازم نگاهداری است؟
شیر مادر بهترین غذای کودک درماههای نخستین تولد است و حمایت از کودک ایجاب می کند که این وسیله از او دریغ نشود چنانکه طبیعت نیزچنین خواسته و قانون نیز بر همین مبناحضانت را با مادر می داند. در فقه نیزبا اینکه بسیاری از قواعد حقوقی بااحکام اخلاقی همراه است، بیشترفقیهان شیر دادن کودک را بوسیله مادرمستحب می دانند ولی اجبار او را جایزنمی شمرند و اعتقاد دارند که مادر دراین باره اختیار دارد و می تواند برای شیر دادن به طفل خود مطالبه اجرت کند و فقط بعضی از آنان دادن شیری را که هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع می شود(لباء) و بطور معمول تاسه روز به بچه داده می شود، واجب شمرده اند.
ضمانت اجرای حق تکلیف نگاهداری
ضمانت اجرای حق تکلیف نگاهداری را از نظر حقی که پدر ومادر در این باره دارند و تکالیفی که به عهده آنان نهاده شده است، می توان به دو نوع تقسیم کرد:
1- ضمانت اجرای حق نگاهداری :
هرگاه فرزندی از خانه پدری بگریزد و یا دیگری او را نزد خودببرد، پدر و مادر می توانند از دادگاه بخواهند به بازگشت فرزندشان حکم دهد.
2- هیچ یک از ابوین حق ندارند درمدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند.در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هریک ازابوین که حضانت به عهده اوست،الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدرو هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تامین کند.
اگر ولی یا سرپرست طفلی که دیوانه یا سفیه باشد و در معالجه اومسامحه کند، مجرم است.
بطور کلی حضانت طفل عبارت است از :
1) تربیت طفل: پدر و مادر درصورت قدرت و استطاعت باید درحد توان به تربیت اطفال خودبپردازند.
2) تنبیه طفل: ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند طفل را خارج از حدودتادیب تنبیه کنند. (5)
3) اطاعت فعل: در مقابل هر حق تکلیفی است و در مقابل حقی که طفل بر والدین خود دارد، قانونگذار او رامجبور به اطاعت از آنها نموده است.
ب : حضانت طفل با کیست؟
نظر مشهور متاخران آن است که حضانت در مورد پسر تا دو سالگی ودر مورد دختر تا هفت سالگی می باشد. ولی فقهای سلف برخی بطور مطلق - چه دختر و چه پسراظهار داشته اند، حضانت با مادر است مادامی که مادر پس از مرگ شوهر،ازدواج مجدد نکرده باشد و برخی درمورد پسر، هفت سالگی تا هشت سالگی و در مورد دختر تا ازدواج مجدد مادر را قبول دارند.
اساسا مادران در رابطه با کودکان خود، دو حق قانونی و شرعی دارند:حق رضاع و حق حضانت و به موجب اطلاق آیه " لا تضار والدة بولدها" (6) نباید مادران از هرگونه حقی که درباره فرزندان خود دارند، محروم شوند ومورد رنجش قرار گیرند.
حق حضانت
همانطور که گفته شد، حق نگهداری و پرورش کودکان از مادرشروع می شود و تا دو سالگی ادامه دارد; از آن پس میان علما اختلاف است که درباره پسر تا پایان دو سالگی حق حضانت مادر پایان می یابد ودرباره دختر تا فت سالگی ادامه دارد. ولی برخی فقها مطلقا حق حضانت مادر را چه در مورد پسر، چه دختر تا موقعی که مادر شوهر نکرده باشد، می دانند.
تفضیل آراء
ابو جعفر علی بن الحسین صدوق(ت 381 ق) در کتاب المقنع به نقل ازعلامه حلی و دیگران می گوید: " حق حضانت بطور مطلق در مورد پسر ودختر از آن مادر است تا زمانی که مادرشوهر نکرده است ."در کتاب من لا یحضره الفقیه به روایتی در این باره استدلال شده است:
" عن حفص بن غیاث و غیره قال :سالت ابا عبدالله «علیه السلام » عن رجل طلق امراته و بینهما ولد، ایهما احق به ؟ قال:لامراة مالم تتزوج"; (7) از اباعبدالله «علیه السلام » سؤال کردم در موردمردی که زنش را طلاق داده بود و یک فرزند داشتند، کدام احق هستند؟گفتند: زن تا وقتی که ازدواج نکرده باشد، فرزند برای اوست. "ولد" دراین روایت مطلق پسر و دختر و "احق"ناظر به اولویت حقی است نه ترجیح تکلیفی و استحبابی .
شیخ طایفه محمد بن الحسن طوسی (ت 460 ق) در کتاب"مبسوط" (8) می فرماید: کودک چه پسرو چه دختر تا به سن تمیز نرسیده و آن سن هفت سالگی و هشت سالگی است در اختیار مادر است و مادر درحضانت او احق است. پس از سن تمیزتا حد بلوغ اگر پسر است، پدر احق است ولی در مورد دختر تا زمانی که مادر شوهر نکرده، حضانت با اوست و این طبق روایاتی است که اصحاب(فقهای امامیه) با توجه به کتاب مختلف الشیعه ذکر کرده اند. (9)
علامه ابن المطهر هم این طورگفته اند ولی ابن ادریس حلی نسبت به نظر این گروه اعتراض نموده است.
سؤال : چگونه عده ای حضانت راتا دو سالگی به مادر و بعد از آن اگرپسر باشد به پدر و اگر دختر باشد به مادر نسبت می دهند و چگونه عده ای می گویند: حضانت دختر تا زمانی که مادر شوهر نکرده باشد برای او است و برای پسر تا هشت سالگی، در حالی که، هر دو به روایات استنادمی دهند؟
اگر چه در هر دو دسته از روایات فرزند بطور مطلق یاد شده است ولی به دلیل اعتبار پدر به پرورش پسرشایسته تر است و مادر به پرورش دختر شایسته تر است و روات بین این احادیث و روایات را جمع کرده اند واجماع حاصل شده است.
حضرت آیة الله خوئی فرمودند:بهتر است که حضانت دختر و پسر تامدت هفت سالگی به مادر واگذارشود و این اولی است; اما بیشتر فقهای معاصر معتقدند که حضانت فرزندمطلقا با مادر است و پس از دو سالگی در مورد پسر، پدر احق و در مورددختر مادر احق است.
مذهب حنفیه: پسر، هفت تا نه سالگی، و دختر تا نه سالگی یاقاعدگی.
مذهب مسالکی : پسر تا حد بلوغ و دختر تا زمان ازدواج.
مذهب شافعی : زمان معینی نداردو بستگی به زمانی دارد که ولد قدرت تمیز داشته باشد و بعد از آن خوداختیار کند که نزد پدر باشد یا مادر. دراینکه در ابتدا باید بچه پیش مادر بمانداختلافی نیست.
روایات:
1- عن ابی عبدالله «علیه السلام »:والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین مادام الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویه، فاذا فطم فالاب احق من الام ... (10) مادران فرزندان خود را دوسال کامل شیر می دهند و مادامی که فرزند شیر می خورد، حق حضانت بین آن دو به سویه است و اگر ولد از شیرگرفته شد، پدر احق است در نگهداری فرزند.
گروهی از جمله صاحب جواهراین روایات را خبر یاد کرده اند که حاکی از ضعف سند آن است وگروهی از جمله علامه مجلسی آن راموثقه می گویند.
طبق این روایت، مساوی بودن پدرو مادر در دوران رضاع ناظر به حق رضاع از جانب مادر و حق سرپرستی و وجوب انفاق از جانب پدر است.
2- محمد بن علی بن الحسین(محمد باقر«علیه السلام ») " انه کانت لی امراة ولی منها ولد و خلیت سبیلها و المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاءالمراة " من زنی داشتم و از او فرزندی.زن مرا ترک کرد در حالی که او نسبت به حضانت فرزندم احق است تا سن هفت سالگی مگر اینکه زن بخواهدحضانت را برعهده نگیرد.
1- خلاصه آن که در هیچ یک ازروایات، تفکیکی میان پسر و دخترقایل نشده است با وجود آنکه در مقام بیان بوده و هرگونه اطلاق در این زمینه در حکم صراحت است.
2- روایات تا دو سال عموما ناظربه مساله رضاع است و مساله حضانت در آن مطرح نیست. (11)
صاحب حدائق می گوید: اگرحضانت پس از طلاق مورد نزاع قرارگرفت، پدر احق است جز در مورد دوسال رضاع و اگر نزاع رخ نداد در آن صورت مادر تا هفت سال احق است تازمانی که شوهر نکرده باشد. پس حق حضانت برای ولد مطلقا با مادر است تا هفت سالگی.
خلاصه کلام
1- نظر مشهور متاخران طبق نظرمحقق، صاحب کتاب شرائع الاسلام این است که پسر تا دو سالگی و دخترتا هفت سالگی باید با مادر باشد.صاحب جواهر نیز به دو دلیل قول محقق را اشهر و مشهور میان فقهادانسته است:
الف ) اجماع منقول: که در کلام ابن زهره حلبی در کتاب "غنیه" آمده است.
ب ) اعتبار : زیرا پدر به پرورش پسر، و مادر به پرورش دختر،شایسته تر است.
2- نظر فقهای سلف : ( در برخی موارد به طور مطلق) چه در مورددختر و چه در مورد پسر، اظهار نظرکرده اند، حضانت با مادر است،مادامی که مادر پس از مرگ شوهرش،شوهر نکرده باشد برخی نیز درباره پسر، هفت یا هشت سالگی و درباره دختر تا زمانی که مادر شوهر نکرده باشد، پایان حضانت دانسته اند. (12)
3- نظر حضرت امام «رحمه الله » درتحریر الوسیله: حق حضانت فرزند- چه دختر و چه پسر - تا دو سالگی بامادر است و پس از دو سال اگر فرزندپسر است، پدر احق است و اگر دختراست تا هفت سالگی با مادر، و پسر ازآن پدر است. (13)
د : موارد سقوط حق حضانت:
1) جنون: حق حضانت هریک ازپدر و مادر در صورتی است که قدرت اعمال آن را داشته باشند و زیان روحی و جسمی متوجه طفل نشود; بنابراین اگر مادر که اولی بر حضانت است،دیوانه شود، چون قادر به نگهداری طفل نخواهد بود، حق حضانتش سقوط می کند و پدر تنها کسی خواهدبود که این حق را داراست. در صورت مجنون شدن پدر حضانت طفل تاهجده سالگی بعهده مادر است زیرانگهداری اطفال حق و تکلیف ابوین است; البته مجنون حق ملاقات طفل خود را دارد مگر اینکه موجب اضرارطفل گردد.
2) ازدواج مجدد مادر: هرگاه حق حضانت با مادر بود و مادر شوهردیگری کند حق حضانت با پدراست. (14)
3) کافر شدن یکی از ابوین: هرگاه یکی از ابوین که مسلمان هستند کافرشوند، حضانتش از بین می رود (زیراولایت کافر برمسلمان جایز نیست) وهرگاه هر دو کافر شوند حق حضانت هر دو نسبت به طفل ساقط می گردد;مانند طفلی که فاقد پدر و مادر است.
4) در صورت عدم مواظبت یاانحطاط اخلاقی : (15)
در صورت عدم مواظبت یاانحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست اگر صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل درمعرض خطر باشد، محکمه می تواندبه تقاضای اقربای طفل یا قیم او یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی راکه برای حضانت طفل مقتضی بدانداتخاذ کند. در این صورت فرض می شود:
الف) ابوین در یک منزل زندگی نمی کنند و حضانت طفل به دست کسی است که باعث ضرر رساندن به طفل می شود که طفل از این شخص گرفته و به دیگری سپرده می شود.
ب ) ابوین در یک منزل زندگی می کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنهاصحت جسمانی یا اخلاقی طفل درخطر است که در اینجا دادگاه مصلحت طفل را اختیار می کند، مانندسپردن طفل به دیگری و تعیین سرپرستی برای او.
5- بیماریهای مسری: اگر مادردچار بیماری مسری صعب العلاج شود; حق اعمال حضانت او ساقطمی شود.
سؤال : حضانت طفل در صورت فوت ابوین با کیست؟ (16)
در صورت فوت یکی از ابوین حق حضانت برای زنده است حتی اگرمرده، برای طفل خود وصی معین کرده باشد و با وجود دیگری، نماینده سمتی ندارد و در صورتی که هر دو(پدر و مادر) بمیرند، حق حضانت باجد پدری است و در صورت نبودن جد پدری عده ای از فقها بر آنند که حضانت حق اقارب است - به ترتیب ارث - و برخی با نبودن جد پدری،وصی پدر و سپس وصی جد را مقدم دانسته اند و در صورت نبودن وصی وجد و داشتن دارایی، از طرف حاکم کسی اجیر می شود که طفل را تربیت ونگهداری کند و اگر دارایی نیز داشت نگهداری او به صورت واجب کفایی به عهده مردم است. (17)
پی نوشتها:
×) تحقیق کلاسی فقه(2)، کار گروهی از دانشجویان ادبیات عرب ورودی 74
1) معرفت - محمدهادی: ماهنامه دادرسی، بحث حضانت، شماره 4 شهریور و مهر، سال 74، ص 12
2) طبق ماده 1168 قانون مدنی: نگاهداری طفل هم حق و هم تکلیف ابوین است. منظور از حق آن است که پدر و مادر نسبت به حضانت فرزندشان اقتدار دارند واین حق از عقد حاصل شده است و منظور آن است که لزوم انفاق به اولاد فقیر قابل نقل است و نه موجب ضمان; مثلا اگر پدر به فرزند فقیر خود انفاق نکندهرچند گناه مرتکب شده است ولی فرزند نمی تواندنفقه ایام گذشته را مطالبه کند. طبق این قانون نمی توان ابوین یا یکی از آنها را از حضانت طفلشان منع کرد.کلمه نگهداری در این قانون شامل تربیت نیز می شود.(مجتبی اشرفی - غلامرضا: مجموع کامل قوانین ومقررات حقوقی با آخرین اصلاحات زیر نظر غلامعلی امیری، چاپ شانزدهم، 758)
3) کاتوزیان ناصر: حقوق مدنی خانواده، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ بهمن، چاپ سوم،ج 3 ، ص 158
4) ر.ک. به شایستگان - سیدعلی: حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول، ج 2، ص 281-284 ; حسینی - سیدعلی: ترجمه وشرح لمعه، انتشارات دارالعلم، 1375، ج 2،ص 565-566
5) برای آشنایی بیشتر ر.ک به: بهشتی -امجد: اسلام و حقوق کودک، انتشارات دفترتبلیغات اسلامی، چاپ دوم; غفوری - علی : بادستورات اسلام آشنا شویم، چاپ چهارم،ص 338
6) بقره، آیه 233
7) حفص بن غیاث : من لا یحضره، الفقیه،ج 3، ص 285
8) ج 6 ، ص 39
9) ج 77 ، ص 306
10) الکافی فی الشریف ، ج 6 ، ص 45
11) طبق ماده 1169 قانون مدنی: برای نگهداری طفل ، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت; پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها بامادر خواهد بود(منظور از سال ، سال قمری است نه شمسی). مادر حق دارد برای نگهداری طفل و پرورش او از پدرش اجرت بگیرد.
تنبیه 1 : حق حضانت که با مادر است اعم است از اینکه مادر شیر بدهد یا اجنبیه.
تنبیه 2 : اگر در مدت مقرر فوق زوجه مطلقه شوهر کند، حق حضانت از او ساقط می شود.
تنبیه 3 : اگر اجنبیه حاضر باشد تبرعا از طفل حضانت کند، مادر حق مطالبه اجرت نخواهدداشت.
تنبیه 4 : اگر پدر بعد از انتقال حضانت به او یاقبل از آن فوت کند، مادر ذیحق در حضانت فرزند است هرچند شوهر کرده باشد اعم ازذکور یا اناث .
تنبیه 5 : مادر از وصی پدر طفل نیز احق به حضانت است و همچنین از سایر اقارب حتی پدر و مادرش تا چه رسد به دیگران.(کاتوزیان ناصر: حقوق مدنی خانواده، چاپ سوم، ج 1، ص 169)
12) مجله دادرسی ، ص 12
13) تحریرالوسیله، ج 2، ص 312
14) طبق ماده 1170 قانون مدنی: اگر مادر درمدتی که حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود. شرط حضانت مادر، این امور است: 1- مسلمان باشد.
2- کنیز نباشد. 3- عاقل باشد. 4- فاسقه نباشد.
5- زوجه باید مقیم در شهری باشد که زوج درآنجاست. (شایستگان- سیدعلی : حقوق مدنی، ج 2 ، ص 282 )
15) ر.ک ، همان منبع، ماده 1173
16) ماده 1171 قانون مدنی
17) ر.ک به: امامی - سیدحسن: حقوق مدنی ،انتشارات کتابفروشی اسلامی، چاپ نهم، ص 195-199 ; کاتوزیان- ناصر:همان منبع، ج 1، ص 169 ; شایستگان-سیدعلی: همان منبع، ج 2 ، ص 282-284
