اشاره
طرح اندیشه های نو از موضوعات بنیادین نشریه «پژوهش و حوزه » است که در این شماره با بخشی از انظار فقهی و اصولی استاد بزرگوار به زبان یکی از شاگردان ایشان، حجة الاسلام والمسلمین، محمدتقی شهیدی آشنا می شویم.
پژوهش و حوزه
مقدمه: قبل از بیان آرای اختصاصی استاد یا آرایی که همراه برخی بزرگان در مقابل مشهور مطرح کرده اند; مقدمه ای را یادآور می شوم:
تسلط در فقه مبتنی بر دو مطلب است: 1. تبحر و دقت مجتهد در فهم قواعد کلی; 2. تطبیق درست و دقیق قواعد کلی بر مصادیق.
از این روست که تشخیص صحیح کبریات و تطبیق مناسب آن بر صغریات شرط اساسی فقاهت است. طبعا در مباحث اصولی بیشتر به کبریات پرداخته می شود; البته بخشی از کبریات هم مربوط به قواعد فقهی است. بنابراین بحث را در دو بخش دنبال می کنیم: الف) مباحث اصولی; ب) احکام و آرای فقهی.
آرای جدید اصولی
الف) نکته ای درباره امضای سیره های عقلائیه
1. قبل از توضیح این نکته، مطلبی را مطرح می کنم: در بحث اجتهاد و تقلید این سؤال مطرح است: آیا از مجتهد میت می شود تقلید ابتدایی کرد؟ یا بقای بر تقلید میت چه حکمی دارد و اگر بقای بر تقلید میت جایز است دایره آن چه مقدار است؟
در پاسخ به این سؤال، برخی چنین ادعا کرده اند که در سیره عقلا فرقی بین عالم زنده یا مرده گذارده نشده است و اگر شخصی جاهل بود و مساله ای را که نیاز به اعمال اجتهاد و خبرویت داشت ندانست باید به اهل خبره رجوع کند و قول خبره چه زنده و چه مرده برای او حجت است; زیرا ملاک، رای اهل خبره است و حیات و ممات او در آن تاثیری ندارد; مثلا بیماری که راجع به بیماری او نظریه ای پزشکی وجود دارد و باید برای درمان بیماری خود از داروهایی که در این نظریه پزشکی تجویز شده است، استفاده کند، فرقی نمی کند که آن نظر را پزشک زنده داده باشد یا مرده. بنابراین معمولا علما در بحث تقلید از میت فرموده اند که سیره عقلائیه بر تقلید میت است. پس مقتضی برای حجیت فتوای مجتهد میت تمام است; ولی اجماع مانع از قول به حجیت فتوای مجتهد میت در مورد کسانی است که می خواهند تقلید ابتدایی کنند. وقتی که بحث به این جا می رسد افرادی از محققان می گویند: این اجماع دلیل لبی است و در دلیل لبی باید قدر متیقن از آن را بگیریم و چه بسا قدر متیقن، چنان محدود و کوچک می شود که حتی برخی از بزرگان فرموده اند: آن هایی که در زمان مجتهد میت، کودک ممیز بودند، نیز می توانند از او تقلید کنند; چون این دسته هم، از قدر متیقن اجماع بر حرمت تقلید ابتدایی از میت خارج هستند. یا برخی دیگر فرموده اند: کسی که ملتزم می شود به فتوای مجتهد زنده ای عمل کند، اگر چه فتوای او را یاد نگیرد و عمل هم نکند، همین مقدار برای خارج شدن او از قدر متیقن اجماع بر عدم جواز تقلید ابتدایی از میت، کافی است.
جناب استاد نظری دارند که ظاهرا مختص ایشان است هر چند مرحوم آقای خوئی (قدس سره) نیز در تنقیح بیاناتی دارند که توجیهی غیر از سخنان استاد ندارد. برای روشن شدن نظریه استاد، نخست سخنان مرحوم آقای خوئی(قدس سره) را بیان می کنم آن گاه به نظریه استاد می پردازم.
مرحوم آقای خوئی در یکی از مباحثی که در اجتهاد و تقلید مطرح کرده اند، چنین فرموده اند: در بقای بر تقلید میت باید مقلد فتاوای مجتهد میت را در زمان حیات او یاد گرفته باشد، تا بتواند بر تقلید او باقی بماند. اما اگر فتوای او را در زمان حیاتش یاد نگرفت، نمی تواند در آن مسائل بر تقلید او باقی باشد (1) . دلیلی که ایشان ذکر می کنند این است: در همه آیات و روایاتی که در مورد تقلید وارد شده ارجاع به مجتهد زنده قید شده است، مثلا در «آیه نفر» سخن از این است که فقیه قومش را پس از آن که نزد آن ها برگشت انذار کند و آن ها هم قبول کنند و شامل میت نمی شود یا مثلا در روایات ارجاع به فقهای زنده داده شده است. (2)
بنابراین تقلید از مجتهد میت، خلاف چیزی است که در آیات و روایات آمده است.
در این جا اشکال هایی مطرح است از جمله این که، عرف برای عناوینی مثل اخذ و تعلم و سؤال، طریقیت قائل است و متفاهم عرفی این است که فتوای او حجت است شبیه آنچه در باب خبر آمده است. ما فعلا به این اشکال کاری نداریم.
اما اشکال اساسی دیگری که بر این نظریه وارد شده این است که گفته می شود این روایات مفهوم ندارند و این که فتوای مجتهد زنده در صورت یادگیری حجت است به این معنا نیست که فتوای مجتهد میتی که بعد از فوت او می خواهیم فتاوایش را یاد بگیریم، حجت نباشد و در مورد آن ساکت است.
حضرت استاد به منظور رفع این اشکال، نظریه خاص خود را مطرح و براساس آن نتایجی را بیان کرده اند، ایشان می فرمایند: اگر سیره عقلائیه مطلقی داشتیم که فقط قسمتی از آن در روایات امضا شده باشد، هر چند دلیلی بر ردع بقیه سیره نداشته باشیم، دیگر نمی توان امضای آن را کشف کرد; زیرا عرف احتمال می دهد خصوصیتی در این قسمت از سیره بوده است که شارع فقط این قسمت را تایید کرده و در سایر موارد ساکت شده است; با وجود این احتمال، کشف نمی شود که سیره عقلائیه به طور مطلق امضا شده است. بنابراین با توجه به این مبنا، که در سیره عقلائیه چه در باب حجج و چه در غیر آن- صرف عدم علم به ردع، کافی نیست، بلکه باید کشف امضا بشود، دیگر راهی برای تشخیص امضای سیره به طور مطلق وجود نخواهد داشت.
یکی از نتایج این مبنا این است که، تقلید ابتدایی از میت و نیز بقای بر تقلید میت در مسائلی که زمان حیات او یاد نگرفته است، جایز نیست; زیرا دلیلی بر امضای سیره عقلائیه به شکل مطلق که تقلید از میت را مطلقا،چه تقلید ابتدایی و چه بقای بر تقلید میت در مسائلی که یاد نگرفته است،تجویز کنیم از سوی شارع وجود ندارد.
ب) امکان ترخیص مخالفت قطعیه علم تفصیلی و اجمالی
یکی دیگر از نظریات اصولی استاد که در بحث اخذ علم به حکم، در موضوع حکم و بحث ترخیص در مخالفت علم اجمالی مطرح می شود، این است که ترخیص در مخالفت قطعی با علم اجمالی، بلکه ترخیص در مخالفت با علم تفصیلی ممکن است; برخلاف نظر مشهور که ترخیص در مخالفت قطعی علم اجمالی را غیر معقول دانسته و می گویند: این ترخیص در معصیت و قبیح است که از حکیم صادر نمی شود. یا این که ترخیص در مخالفت قطعی علم، نقض غرض است و نقض غرض، یا محال است و یا از حکیم صادر نمی شود.
دلیل جناب استاد بر اثبات این مبنا این است: در شبهات بدوی که اصل برائت جاری است و بلکه در شبهات موضوعی تحریمی که به اجماع اخباریین و اصولیین، «قاعده حل » جاری است چگونه می شود گفت که شارع در آشامیدن مایع مشکوک النجاسة ترخیص می دهد؟ مگر می شود غرض از جعل تحریم شرب نجس که شامل این نجس مشکوک هم می شود غرض لزومی باشد; یعنی شارع شرب مایع نجس را به داعی زاجریت لزومی تحریم کند و در عین حال در ارتکاب آن اذن بدهد؟ این که ممکن نیست. بنابراین ما از ترخیص در ارتکاب این مشکوک، کشف می کنیم که شارع غرض لزومی از تکلیف در این فرض شک ندارد.
این بیان استاد در بعضی ابعاد شبیه نظریه مرحوم آخوند در بحث جمع حکم ظاهری و واقعی است که فرمود: «شارع که در ارتکاب شی ء مشکوک ترخیص می دهد به معنا آن است که حکم، فعلی من جمیع الجهات نیست.» تفاوت بیان استاد با نظریه مرحوم آخوند در این است که مرحوم آخوند می گوید: در فرض ترخیص در ارتکاب، حکم واقعی به نحوی نیست که اراده یا کراهت لزومی در نفس مولا نسبت به فعل آن، منقدح شده باشد; یعنی وقتی شارع می گوید می توانید این مایع مشکوک را بخورید، معلوم می شود در نفس مولا کراهت لزومی، در مورد شرب این مایع مشکوکی که واقعا نجس است، منقدح نیست. اما جناب استاد این مبنای مرحوم آخوند که یکی از مبادی حکم، انقداح اراده یا کراهت در نفس مولا در مورد فعل عبد باشد را قبول ندارد و شوق و بغض به فعل مکلف را از مبادی حکم نمی داند، و در مقابل چنین گفته است: وقتی شارع می گوید این مایع مشکوک را می توانید بخورید، کشف می کنیم غرض مولا نسبت به تکلیف «لاتشرب النجس » زاجریت لزومی نبوده است. این بیان را که در شبهات بدوی گفتیم در اطراف علم اجمالی و علم تفصیلی نیز می شود مطرح کرد; یعنی وقتی شارع در اطراف علم اجمالی ترخیص می دهد، کشف می کنیم تکلیف معلوم بالاجمال که ناشی از غرض باعثیه لزومیه باشد در فرض علم اجمالی وجود ندارد. به همین بیان در علم تفصیلی نیز می توان چنین گفت; مثلا اگر شخصی از طریق وسوسه علم پیدا کند که این مایع نجس است و خوردن آن حرام است، در این صورت ممکن است غرض لزومی شارع مضیق باشد; یعنی غرضش از جعل تکلیف، باعثیه لزومیه است، به شرط آن که علم به آن از طریق وسوسه و امثال آن پیدا نشود. براین اساس، وقتی غرض لزومی از جعل تکلیف در اطراف علم اجمالی و نیز علم تفصیلی وجود نداشت; مانعی ندارد که شارع مخالفت با حکم معلوم را ترخیص کند و این ترخیص در معصیت یا نقض غرض نیست تا قبیح یا محال باشد.
ج) تقدم حرمت مقدمه بر وجوب ذی المقدمة
مشهور می گویند که اگر مقدمه ای حرام بود و ذی المقدمه ای واجب، بین حرمت مقدمه و وجوب ذی المقدمه تزاحم است و همانند تزاحم بین دو واجب یا بین دو حرام باید احکام تزاحم را جاری کرد.
حضرت استاد در این جا قائل به تفصیل شده و چنین گفته اند: اگر بین دو واجب یا دو حرام، یا بین یک حرام و یک واجب رابطه مقدمیت نباشد، جایگاه بحث تزاحم است و باید قوانین باب تزاحم را اجرا کرد. ولی چنانچه حرام مقدمه واجب بود، دیگر باب تزاحم جایگاهی ندارد و حرمت مقدمه بر وجوب ذی المقدمه پیشی دارد. دلیلی که استاد بر این مبنا اقامه می کنند این است که اگر مقدمه واجبی حرام شد; اطلاق دلیل تحریم مقدمه، باعث عجز ما از آوردن ذی المقدمه می شود و چون دلیل وجوب ذی المقدمه، مشروط به قدرت است و وقتی که شارع مقدمه ای را ممنوع کرد طبعا نمی توانیم ذی المقدمه را به جا آوریم، پس دلیل حرمت مقدمه بر وجوب ذی المقدمه، مقدم است. به دیگر سخن چون حرمت مقدمه، موضوع وجوب ذی المقدمه را که قدرت است از بین می برد، بنابراین حرمت مقدمه بر وجوب ذی المقدمه پیشی دارد.
بله، اگر از خارج بفهمیم که ملاک وجوب ذی المقدمه از مقدمه اقواست، وجوب ذی المقدمه بر تحریم مقدمه، مقدم خواهد بود; مثلا وجوب انقاذ غریق، که متوقف بر غصب دار غیر است. در این صورت اطلاق تحریم غصب که مقدمه انقاذ غریق است با علم خارجی ساقط می شود; زیرا از خارج می دانیم که ملاک وجوب انقاذ غریق از تحریم غصب اقواست. بنابراین وجوب انقاذ غریق بر تحریم غصب مقدم است.
همچنین اگر تساوی ملاک ذی المقدمه را احراز کنیم، یا اهمیت وجوب ذی المقدمه را تعیینا احتمال بدهیم، وجوب ذی المقدمه بر تحریم مقدمه، مقدم است; زیرا ملاک را از خارج فهمیده ایم و در نتیجه اطلاق حرمت مقدمه، ساقط و دلیل وجوب ذی المقدمه مقدم و محکم بر آن می شود. ولی چنانچه اهمیت هر یک از مقدمه حرام و ذی المقدمه، فی حد ذاته محتمل باشد، نمی توان مکلف را مخیر دانست، بلکه اطلاق تحریم مقدمه بر وجوب ذی المقدمه محکم و مقدم است و نمی توان به دلیل وجوب ذی المقدمه، مقدمه آن را که حرام است مرتکب شد.
د) تقدم اصل برائت بر قاعده اشتغال
یکی دیگر از مبانی اصولی استاد، تقدم اصل برائت بر قاعده اشتغال است، برخلاف نظریه اغلب اصولیین که قاعده اشتغال را بر برائت شرعی مقدم می دارند. اکنون برای روشن شدن مبنای استاد، بحث را در سه محور پی می گیریم:
1. قاعده اشتغال در اطراف علم اجمالی: علما پس از اثبات منجزیت علم اجمالی نسبت به موافقت قطعی، بحث کرده اند که آیا تنجیز به نحو اقتضاست; یعنی می تواند شارع ترخیص در ترک آن بدهد و یا به نحو علیت است و شارع نمی تواند این کار را انجام دهد؟
برخی مثل محقق عراقی آن را علت تامه می دانند. در مقابل گروه زیادی از اصولیین از جمله جناب استاد بر این باورند که علم اجمالی، مقتضی وجوب موافقت قطعی است. به همین علت، چنانچه اصل مؤمن بدون معارضی، در بعض اطراف علم اجمالی جاری شد، آن را بر حکم عقل که همان قاعده اشتغال است وارد و مقدم می دانند. به هر حال این محور مورد نظر ما نیست.
2. قاعده اشتغال در شک در امتثال: بسیاری از محققان قاعده اشتغال را در شک در امتثال به عنوان اصلی تنجیزی جاری می دانند و اصل برائت را بر آن مقدم نمی کنند و تنها، اصولی را جاری می سازند که محرز امتثال است; مثل قاعده فراغ و تجاوز. مرحوم محقق عراقی اشکالی را در این جا بیان کرده است که اگر کسی بگوید قاعده اشتغال حکم تعلیقی و اقتضایی عقل است و شارع می تواند ترخیص در ترک احراز امتثال بدهد، باید اصل برائت از بقای تکلیف را نیز بر قاعده اشتغال مقدم بدارد. (3)
استاد درباره این نقض محقق عراقی چنین گفته اند: اگر استصحاب نفی امتثال جاری شود، به عنوان اصل موضوعی مقدم بر اصل برائت است; ولی اگر در جایی استصحاب عدم امتثال جاری نشود و نوبت به قاعده اشتغال برسد; اصل برائت شرعی بر قاعده اشتغال وارد است; مثلا شخصی که نسبت به وضو و حدث توارد حالتین دارد، چنانچه رجاءا نماز بخواند و بعد از نماز در امتثال تکلیف شک کند که آیا تکلیف باقی است یا نه؟ استصحاب مثبت امتثال، یا استصحاب نافی امتثال جاری نیست و استصحاب بقای تکلیف هم استصحاب حکم است و استصحاب حکم، حتی در احکام جزئی جاری نیست. بنابراین اصل منجز تکلیف، منحصر به قاعده اشتغال است. وقتی که چنین شد، نقض محقق عراقی را می پذیریم و اصل برائت از بقای تکلیف را که بر قاعده اشتغال مقدم است جاری می کنیم.
البته جناب استاد فرموده اند: در خصوص نماز، نص خاص (صحیحه زراره) (4) داریم: «اگر در اثنای وقت، شک کردید که نماز خوانده اید یا نه؟ باید به شک اعتنا کنید و نماز بخوانید». اگر این نص را شامل موارد شک در صحت نمازی که خوانده ایم، بدانیم همان طور که استاد فرموده اند باید نماز را اعاده کرد. با توجه به آنچه گذشت، استاد جریان قاعده اشتغال را در موارد شک در امتثال منکرند; به این معنا که، یا استصحاب عدم امتثال هست، که در این صورت اصلا جای قاعده اشتغال نیست، یا اگر استصحاب عدم امتثال نیست، اصل برائت بر قاعده اشتغال ورود دارد.
3. قاعده اشتغال در شک در مسقط: دراین محور مساله را باید از دو زاویه بررسی کرد:
الف) شبهه مصداقیه، یعنی شک در مسقط خارجی است; مثلا پسر بزرگ تر مکلف است نمازهای فوت شده پدر را بخواند، خوب اگر شخص بالغ دیگری که اجیر است این کار را انجام بدهد، تکلیف پسر بزرگ تر ساقط می شود. ولی اگر او در مورد خواندن نمازهای پدر به وسیله اجیر شک کرد، شک در مسقط به گونه شبهه مصداقی خواهد بود که استصحاب عدم مسقط جاری است.
ب) شبهه حکمیه، یعنی شک در مسقط، به نحو شبهه حکمی است; مثلا صبی ممیز نمازها یا روزه های فوت شده میتی را قضا می کند. حال اگر پسر بزرگ تر آن میت شک کند; قضای نمازهای فوت شده پدر به وسیله صبی ممیز، مسقط تکلیف او هست یا نه؟ در صورتی که نوبت به اصل عملی برسد، شاید نظر مشهور جریان قاعده اشتغال باشد که مقتضای آن این است که پسر بزرگ تر خودش دو مرتبه آن نمازها و روزه ها را قضا کند; مثلا مرحوم آقای خوئی به جریان قاعده اشتغال قائل شده است. (5)
اما نظر استاد این است که هر چند قبول داریم در این مثال شک در بقای تکلیف است، نه در حدوث آن; زیرا قضای فوائت میت به وسیله دیگران رافع تکلیف اوست نه مانع از حدوث تکلیف بر او آن گونه که برخی از بزرگان فرموده اند و بنابر مسلک مشهور می توانیم بقای تکلیف ولد اکبر را استصحاب کنیم، اما این استصحاب در شبهات حکمی است، که به نظر ایشان جاری نیست. بنابراین نوبت به اصل برائت عقلی و شرعی می رسد و چون بیان بر تکلیف تمام نیست، قاعده اشتغال جریان ندارد.
نتیجه این شد که به نظر استاد هیچ گاه قاعده اشتغال مرجع ما نیست، مگر در اطراف علم اجمالی، که به دلیل تعارض اصول مرخصه در اطراف علم اجمالی، نوبت به قاعده اشتغال می رسد.
ه) حکومت استصحاب عدم جعل زاید بر استصحاب بقای مجعول
از دیگر مباحثی که در اصول مطرح شده و جناب استاد نیز نظر ویژه ای درباره آن دارند; این است که آیا استصحاب در شبهات حکمی جاری است؟ مشهور می گویند استصحاب در شبهات حکمی جاری نیست. این بزرگان دو دسته هستند: بعضی می گویند دلیل این که استصحاب در شبهات حکمی جاری نیست; انصراف دلیل استصحاب به شبهات موضوعی است و بر همین اساس است که مرحوم حاج سید احمد خوانساری (رض) در جامع المدارک به جریان استصحاب در شبهات حکمی اشکال کرده و استصحاب حکم کلی به طور مطلق حتی استصحاب عدم حکم کلی را مواجه با اشکال دانسته است.
در مقابل دسته ای هستند که از مرحوم فاضل نراقی این اشکال را گرفته اند و از کسانی که بر این اشکال پای فشرده و شبهات را دفع کرده، مرحوم آقای خوئی است. این گروه معتقدند مقتضی استصحاب در احکام کلی، تمام است; اما معارض دارد; مثلا آب متغیری که بر اثر سرمای هوا تغیرش از بین رفت از یک طرف می گوییم این آب قبل از زوال تغیر، یقینا نجس بوده و در نتیجه استصحاب می گوید الان هم نجس است. این استصحاب، «استصحاب بقای مجعول » نام می گیرد. از طرف دیگر می گوییم زمانی شارع برای آبی که خود به خود تغیرش از بین رفته ( زال تغیره بنفسه) جعل نجاست نکرده بود «لابعنوانه ولابعنوان عام یشمله » بعدا شک می کنیم، آیا شارع برای چنین آبی جعل نجاست کرده ولو به عنوان عامی که شامل او نیز می شود یا نه؟ در این مورد، استصحاب عدم جعل نجاست می کنیم، در نتیجه، آن استصحاب بقای مجعول با این استصحاب عدم جعل زاید، با هم تعارض و تساقط می کنند.
استاد در این جا نظرشان این است که استصحاب عدم جعل زاید، بر استصحاب بقای مجعول حاکم است; چون بقای مجعول از آثار جعل زاید است و با استصحاب عدم جعل زاید، نوبت به استصحاب بقای مجعول نمی رسد.
و) تساقط خبرین متعارضین
یکی دیگر از نکاتی که استاد در بحث اصول متعرض آن شده و مرحوم آقای خوئی قدس سره هم آن را تقریبا پذیرفته اند (6) مطلبی است که در خبرهای متعارض مطرح می شود. در این گونه موارد، مشهور گفته اند که بنابر مسلک سببیت، احکام تزاحم جاری می شود; اما استاد فرموده اند: وقتی که مدلول التزام هر کدام از این دو خبر، مضمون دیگری را نفی می کند; مانند اماره ای که می گوید نماز جمعه واجب تعیینی است، با اماره ای که می گوید نماز ظهر در روز جمعه واجب تعیینی است تعارض می کنند. مدلول التزامی اولی عدم وجوب دومی است و این همانند آن است که خبری بگوید فلان چیز واجب است ولی خبر دیگر بگوید واجب نیست، طبعا بین آن دو مناقضه است. بنابراین مقتضی قاعده حتی بنابر مسلک سببیت تساقط خبرین متعارضین است.
آرای جدید فقهی
الف) سقط جنین
بحثی در فقه مطرح است که اگر زنی حامل بود و ما بر جان هر دو نگران بودیم و نجات یکی سبب نابودی دیگری می شد، آیا جنین را باید اسقاط کرد تا مادر زنده بماند یا جنین باقی باشد و خطر متوجه مادر شود؟ آرایی در این مبحث ارائه شده است که از این میان به نظر صاحب عروه و هم نظران ایشان اشاره و آن گاه رای اختصاصی استاد بیان می شود.
صاحب عروه در این زمینه چنین فرموده است: «ولو خیف مع حیاتهما علی کل منهما انتظر حتی یقضی; (7) چنانچه هر دو زنده باشند و از زنده ماندن آن ها نگران باشیم، باید منتظر قضا و قدر الهی بنشینیم و کاری نمی توان کرد». امام (قدس سره) و بزرگان دیگر نوعا بر این عبارت عروه تعلیقه نزده اند و نظر ایشان را قبول کرده اند.
اما رای استاد در این مساله از این قرار است: اگر در جنین، ولوج روح شده و این ولوج ،خطر جانی برای مادر ایجاد کرده است مادر می تواند از باب دفاع، جنین را اسقاط کرده و دیگران هم می توانند به او کمک کنند. علت این که این مورد نیز از عمومات باب دفاع به شمار می رود این است که التفات و اختیار در دفاع شرط نیست; مثلا اگر کسی در حالت خواب که التفات و ا ختیار ندارد خواست روی شخصی بیفتد و او را تلف کند، آن شخص می تواند در مقابل این تهاجم هم به سیره عقلائیه و هم عمومات از خود دفاع کند. بنابراین، جنین را هم می توان مصداقی از مهاجمی قرار داد که سلامت مادر را به خطر انداخته و مادر می تواند از خود دفاع کند و چون از باب دفاع است دیه هم ندارد.
اگر قبل از ولوج روح باشد، عده ای از فقها از جمله استاد فرموده اند در صورتی که بقای جنین برای مادر حرج یا خوف ضرر است، می تواند جنین را سقط کند ولکن باید دیه او را بپردازد.
ب) روزه مسافر
بسیاری از موارد پیش می آید که مثلا شخص نمی داند وظیفه اش در سفر روزه گرفتن ست یا افطار، استاد در صدق عنوان «من عمله السفر» بر افرادی نظیر دانشجو و طلبه شبهه دارند. بنابراین گفته اند: چون عرفا معلوم نیست تحصیل، شغلی باشد که مشمول عموم «من عمله السفر» گردد، افرادی همانند دانشجو و طلبه بنابر احتیاط بین قصر و تمام جمع کنند.
اما درباره روزه این گونه افراد به عموم صحیحه عیص که می فرماید: «من صام فی السفر بجهالة لم یقضه » (8) تمسک کرده و فرموده اند: چون صوم این شخص در سفر یا طبق وظیفه یا از روی جهل به حکم واقعی بوده روزه اش صحیح است و قضا ندارد. بنابراین احتیاط واجب این است که روزه بگیرد و قضا هم ندارد (روزه گرفتن احتیاط واجب، ولی قضا نداشتن فتواست). البته بر مبنای کسانی که مثل حضرت امام(قدس سره) این صحیحه را بر مورد جهل به اصل وجوب افطار صوم بر مسافر حمل می کنند، این فرمایش ایشان مورد ندارد.
ج) روایات نصب قاضی
استاد در بحث قضا این مطلب را مطرح می کردند که روایات نصب قاضی، مانند مقبوله عمربن حنظله (9) و معتبره ابی خدیجه، ناظر به فرضی است که حکومت، اسلامی نیست و مساله تحاکم به طاغوت مطرح است.
د) شرط ارتکازی
از جمله مواردی که جناب استاد به آن توجه داشته است و از نظریه های ایشان به شمار می رود، التفاتی است که به مصادیق شرط ارتکازی در معاملات و شبه معاملات دارند. ایشان براساس همین شرط ارتکازی برخی احکام فقهی را بیان کرده اند که از این قرار است:
1. کار زن در خانه شوهر: استاد در این زمینه می فرمایند: با توجه به شرط ارتکازی که در ضمن عقد نکاح هست، در جوامعی مثل جامعه کنونی ما، کارکردن به مقدار متعارف شرط ارتکازی عقد نکاح بوده و به این جهت لازم است.
2. امتناع زن یا شوهر از اولاد داشتن: با این که زن می تواند بدون اجازه شوهر از بعضی راه های جلوگیری مثل قرص خوردن استفاده کند، ولی اگر زنی بعد از عقد نکاح گفت: به هیچ وجه آمادگی و علاقه ای به فرزنددار شدن ندارم، خلاف شرط ارتکازی است و با توجه به این شرط می توان او را به بچه دار شدن ملزم دانست. شبیه این، در مورد شوهر هم هست.
ه) استفاده از متعلق خمس
یکی از نظریه های خیلی کارگشای استاد، این است که اگر شخصی بداند دیگری خمس اموالش را نمی دهد; مثلا خانه یا غذایی که در اختیار او گذاشته است متعلق خمس است، یا این که فرزند می داند پدر خمس اموال خود را نمی دهد، در این گونه موارد می تواند از این اموال استفاده کند هر چند می داند متعلق خمس است. بنابراین استفاده از مالی که صاحبش خمس آن را نپرداخته، بر مؤمن جایز است.
و) شبهه در حد منا و امثال آن
چه بسا در مسائل حج این شبهه پیش می آید که حدمنا، میقات، مشعر، عرفات، جحفه و امثال آن چقدر است؟ برخی فقها بر این باورند که این شبهه مصداقی است. ولی جناب استاد معتقد است شبهه مفهومی است نه مصداقی و شک در مفهوم و موضوع له لفظ منا و امثال آن است; یعنی نمی دانیم موضوع له منا، مثلا این مکان موسع است یا این مکان مضیق. بنابراین شبهه مفهومی است نه مصداقی.
در صورتی که شبهه مفهومی باشد، دو نظریه وجود دارد:
1. نظریه مرحوم آقای صدر: ایشان در مناسک حج خود در بحث ذبح در منا فرموده اند: درباره ذبح در منا مقتضای اطلاق («فما استیسر من الهدی ») این است که هدی (قربانی) را در هر کجا سر ببرید کافی است، اما مقید منفصل می گوید: «لاذبح الا بمنا»، این مقید منفصل دارای شبهه مفهومی است و در شبهه مفهومی مقید یا مخصص منفصل، به مطلق و یا عام رجوع می کنیم و نتیجه این می شود که در این قسمت مشکوک که نمی دانیم جزء مناست یا نه می توانیم قربانی را سر ببریم، یا بیتوته کنیم و امثال آن.
2. نظریه استاد: ایشان وجود مطلق یا عام را در این جا نپذیرفته و معتقدند در این گونه موارد باید به اصل عملی برائت رجوع شود; به این معنا که مثلا شک می کنیم آیا ذبح در مکان مضیق بر ما واجب است یا می توانیم در مکان موسع نیز ذبح کنیم؟ در این صورت اصل برائت اقتضا می کند که ما در مکان موسع هم بتوانیم ذبح کنیم. همین طور درباره بیتوته در منا، وقوف در عرفات و مشعر و احرام از مواقیت، می توان اصل عملی برائت را جاری کرد.
ز) ذبح در بیرون منا
آن گونه که گذشت به نظر استاد، ذبح در جایی که در مفهوم و موضوع منا شبهه است، درست است. همچنین ایشان می گویند: چنانچه حاجی می داند در روز عید قربان بر اثر عجر یا عسر و حرج نمی تواند در منا یا محلی که شبهه مفهومیه مناست، ذبح کند، اگر بداند فعلا عاجز است و احتمال دهد این عجز یا عسر و حرج تا آخر بماند، استصحاب استقبالی می کند که این عذر تا آخر باقی خواهد ماند. بنابراین می تواند در بیرون منا نیز ذبح کند; البته باید در حرم باشد و بنابر احتیاط، رعایت اقربیت به منا هم بشود و دیگر بعد از ذبح تحقیق نکند و به همان اکتفا کند.
ح) تعیین سهم مضاربه بدون درصد
اغلب بر این عقیده اند که در باب مضاربه بایست سهم مضاربه را به درصد تعیین کرد، اما حضرت استاد همراه برخی فقهای بزرگ با این نظریه مخالفند و منشا اختلاف در این است که آیا معنای «الربح بینهما» که در روایات مضاربه آمده، اشاعه است که در نتیجه، درصدی از سود، مال عامل و در صد دیگر آن، مال صاحب سرمایه باشد یا مطلق است، که در نتیجه بتوان ربح را به گونه ای تعیین کرد که بعضی از آن برای عامل و بعضی دیگر برای مالک باشد; مثلا بگوییم هر ماه این مبلغ معین برای عامل و مابقی برای مالک؟ جناب استاد معنای مطلق «الربح بینهما» را پذیرفته و بر این اساس تعیین سهم سود مضاربه را بدون درصد تایید کرده است.
ه) شک در فلس دار بودن ماهی
یکی از مسائلی که در فقه مطرح شده و استاد نیز نظر خاصی درباره آن دارند، شک در فلس دار بودن ماهی هایی است که دربازار یا مهمانی ها به چشم می خورد. بعضی از فقها، مثل حضرت امام(قدس سره) در تحریرالوسیله می فرمایند: شک در پولک دار بودن ماهی، مجرای قاعده حل است.
اما کسانی که به استصحاب عدم ازلی قائل هستند، مثل مرحوم خوئی (قدس سره) و جناب استاد، با این مشکل روبه رو شده اند که استصحاب عدم ازلی می گوید این ماهی فلس ندارد و وقتی که فلس نداشت، خوردنش حرام است. با وجود این استاد درباره ماهی هایی که دربازار یا مهمانی های مسلمانان وجود دارد، فرموده اند استفاده از آن ها مانعی ندارد. مرحوم آقای خوئی (قدس سره) نیز اگرچه گفته است: «اذا شک فی وجود الفلس فی السمک بنی علی عدمه » (10) ; اما درباره روغن ماهی گفته است: چنانچه از ید مسلم گرفته شود استفاده از آن مانعی ندارد اگر چه ندانیم از ماهی فلس دار است که طبعا روغن ماهی خصوصیت ندارد. (11)
دلیل حضرت استاد در جواز استفاده از این گونه ماهی ها، روایتی است که نوفلی از سکونی نقل کرده است: «در زمان حضرت علی(ع) سفره ای دیده شد که درونش گوشت داشت. امام(ع) فرمود: می توان گوشت را خورد. راوی پرسید: نمی دانیم سفره مسلمان ست یا زردشتی؟ امام(ع) فرمود: تا ندانستی سفره مجوسی است، در سعه هستی.» (12)
این روایت به نظر استاد، مطلق است و شامل گوشت ماهیی که نمی دانیم فلس دارد یا نه، نیز می شود. بر این اساس استفاده از این ماهی ها بی مانع است. ایشان در رجال هم نظریاتی دارند از جمله این که می فرمایند: معروفیت روات و عدم بدگویی از آنان در کتب اصحاب، اماره وثاقت آنان است. البته در مورد راوی شیعی کافی است که حسن ظاهر او را از این طریق کشف کنیم آن وقت حسن ظاهر، اماره شرعی بر عدالت و تحرز او از کذب است و با این مبنا روایات زیادی را تصحیح می کنند.
آنچه گذشت بخشی از مبانی استاد (دام ظله العالی) در دو بخش اصول و فقه بود. بدیهی است توضیح و تفصیل بیشتر و نقد و بررسی آن ها نیازمند فرصت بیشتری است که در حال حاضر مجال آن نیست.
پی نوشت ها:
1. تنقیح، ج 1، ص 81، چاپ جدید.
2. وسائل الشیعه، کتاب القضاء، باب 11 از ابواب صفات قاضی، ح 15و24و35.
3. نهایة الافکار، ج 3، ص 314.
4. وسائل الشیعه، کتاب الصلاة، باب 60 از ابواب المواقیت، ح 1.
5. محاضرات، ح 2، ص 144.
6. مصباح الاصول، ج 3، ص 370.
7. العروة الوثقی، ج 1، فی احکام الدفن، ص 439، مساله 15.
8. وسائل الشیعه، کتاب الصوم، باب 2 از ابواب من یصح منه الصوم، ح 5.
9. همان، کتاب القضاء، باب 1 از ابواب صفات قاضی، ص 4و5.
10. منهاج الصالحین، ج 2، مساله 1678.
11. همان، مساله 1673.
12. وسائل الشیعه، کتاب الصید والذبائح، باب 38 از ابواب الذبائح، ح 2.
