پیشینه قانونگذاری به مفهوم امروزین آن در کشور ما به یک قرن نمی رسد. قبل از صدور فرمان مشروطیت در سال 1324 هجری قمری (1285 شمسی) که در پی آن «مجلس شورای ملی» تشکیل گردید و قانون اساسی و متمم آن تصویب شد، قانون مدون و مرجع خاص قانونگذاری وجود نداشت. احکام و مقررات شرع مقدس اسلام بر مبنای مکتب فقهی امامیه که توسط فقها و مجتهدین استنباط و بیان می گردید، بر روابط اجتماعی مردم حاکم بود. دعاوی بر مبنای آن مقررات حل و مفصل می گردید و کیفر جرائم نیز بر آن اساس تعیین و اجرا می شد. علی رغم اختلاف فتوی و وجود نظرات فقهی گوناگون،بسیاری از احکام و مقررات الزامی شرع جامعه اسلامی روشن و مشخص و برای عموم قابل دسترسی بود.
قضاوت، نیز در اختیار علما بود که با اجتهاد خویش، یا با اذن و استفاده از فتوای مجتهدین به حل و فصل دعاوی و اجرای حدود پرداخته و اعمال کیفر می نمودند.
چون سلطنت استبدادی حاکم بود طبقا حسب مورد، فرمان و دستورالعمل شاه و حکام نیز برای مردم لازم الاجرا بود.
عمده ترین فلسفه نهضت مشروطیت و درخواست استقرار حکومت مشروطه که از یک سو نشأت گرفته از روح عدالتخواهی تعلیمات اسلامی، و از سوی دیگر متأثر از تحولات عمیق اجتماعی، سیاسی اروپا در قرون 18 و 19 بود، در حقیقت مقید و محدود کردن اختیارات حکومت و قراردادن آن در چهارچوب یک نظام مشخص و تعیین شده و اصول تصویب شده از سوی منتخبین مردم بود، تا هر حاکمی نتواند به نظر و سلیقه و احیانا هوس شخصی خود بر مردم حکم راند و هر فرمانی را خواست، صادر و اجرا نماید.
برای تأمین این منظور، با این تلقّی که حکومت در واقع، عبارت است از مدیریت جامعه و هیئت حاکمه به نمایندگی از افراد جامعه و در محدوده اختیارات نمایندگی، انجام وظیفه می کنند، پیش بینی شد، با رأی مردم مجلسی مرکب از نمایندگان طبقات مختلف آنها تشکیل شود و در همه امور مهم مملکتی شور و بررسی نماید و مقرراتی را تصویب نماید که اداره مملکت و تنظیم روابط اجتماعی مردم بر مبنای آن مقررات صورت گیرد. هر گونه الزام و محدودیت و طبعا هر نوع مجازاتی باید بموجب مقررات مصوب این مرجع که «قانون» نامیده می شود، صورت گیرد. آغاز کشمکش بر سر مشروعیّت قوانین
از همان آغاز تشکیل مجلس و شروع فعالیت آن و بخصوص هنگام تدوین متمم قانون اساسی، مسأله مشروعیت مصوبات مجلس مطرح گردید و نگرانیهایی از اینکه در مجلس مقرراتی بر خلاف موازین و مبانی شرع اسلام تصویب و لازم الاجرا گردد، ابراز شد و بحث های شدیدی بالا گرفت.
(1) سرانجام در متمم قانون اساسی، از یکسو تصریح شد که قوانین نباید مغایر با موازین شرع باشد و «استقرار قانون موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه...» (اصل 27 متمم قانون اساسی مشروطه) و از سوی دیگر مرجع مشخصی تعیین شد که قوانین و مصوبات مجلس را از نظر عدم مغایرت با موازین شرع مورد بررسی قرار دهد و در صورت تشخیص مغایرت با شرع مصوبات جنبه قانونی پیدا نکند.
اصل دوم متمم قانون اساسی که بر مبنای پیشنهاد مرحوم شیخ فضل الله نوری و به اصرار ایشان مطرح شد، پس از مدتی بحث، با اندک تغییری نسبت به پیشنهاد وی بدین شرح تصویب شد:
مجلس مقدس شورای ملّی که به توجه و تأیید حضرت امام عصر عجل اللّه فرجه و بذل مرحمت اعلیحضرت شاهنشاه اسلام خلدالله سلطانه و مراقبت حجج اسلامیه کثرالله امثالهم و عامه ملت ایران تأسیس شده است باید در هیچ عصری از اعصار مواد قانونیه آن مخالفتی با قواعد مقدسه اسلام و قوانین موضوعه حضرت خیر الانام صلی اللّه علیه و آله و سلّم نداشته باشد و معین است که تشخیص مخالفت قوانین موضوعه با قواعد اسلامیه بر عهده علمای اعلام ادام الله برکات وجودهم بوده و هست، لهذا رسما مقرر است در هر عصری از اعصار،
هیأتی که کمتر از پنج نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدینین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند باین طریق که علمای اعلام و حجج اسلام مرجع تقلید شیعه اسامی بیست نفر از علماء که دارای صفات مذکور، باشند معرفی به مجلس شورای ملی بنمایند. پنج نفر از آنها را یا بیشتر بمقتضای عصر، اعضای مجلس شورای ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه، تعیین نمود، به سمت عضویت بشناسند تا موادی که در مجلسین عنوان می شود به دقت مذاکره و غور رسی نموده، هر یک از آن مواد معنونه که مخالفت با قواعد مقدسه اسلام داشته باشد، طرح و رد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند و رأی این هیأت علماء در این باب مطاع و متبع خواهد بود و این ماده تا زمان ظهور حضرت حجت عصر عجل الله تعالی فرجه تغییرپذیر نخواهد بود.»
با این ترتیب، در ابتدای شروع کار تقنین، این معنی نیز تثبیت شد که قوانین موضوعه مجلس نباید با احکام شرع مغایرت داشته باشد تشخیص این مغایرت نیز بعهده هیأتی از فقها موکول شد که می بایست کلیه مصوبات مجلس را ممیزی کنند و با مبانی شرعی بسنجند و اگر به نظرشان مغایر بود، مصوبات، عنوان قانون به خود نمی گیرند. سرنوشت اصل دوم متمم قانون اساسی
با اینکه سایه موازین اسلامی بر قوانین مصوب مجلس گسترده بود و سعی می شد قوانین مغایرت بارزی با احکام اسلامی نداشته باشد و به خصوص قانون مدنی، عمدتا در انطباق با موازین فقهی و در راستای تدوین آن ها تنظیم شد، مع ذلک اصل دوم متمم قانون اساسی و ممیزی فقهای طراز اول موقعیت اجرائی چندانی نیافت و به زودی به طاق نیسان سپرده شد و در اصطلاح حقوقی، عنوان قانون متروک را به خود گرفت طبعا تب تند روشنفکران تحصیل کرده غرب و متأثر از حقوق اروپائی، که در دستگاه حاکمه و دادگستری نفوذ داشتند و بی رغبتی بعضی از علما به لزوم چنین اصلی در ابتدا
(2) و روشن نبودن ضوابط عملی و ضمانت اجرای لازم، از عوامل متروکه شدن آن اصل بشمار می رود. به تدریج مجلس فاصله خود را در قانونگذاری از موازین فقهی زیاد کرد و در دوره های اخیر حتی قوانینی در تعارض آشکار با مقررات شناخته شده مسلم فقهی وضع نمود، مانند قانون حمایت خانواده مصوب سال 1346 و اصلاحی سال 1353 که اختیار طلاق را از دست مرد گرفت و آن را محدود به موارد خاص مذکور در قانون و با تشخیص دادگاه نمود و یا ولایت قهری جد پدری را بعد از فوت پدر از بین برد و نیز حق رجوع در طلاق رجعی را از مرد گرفت و آن را به توافق کتبی زوجین موکول نمود. استقرار نظام جمهوری اسلامی و احیاء قوانین شرعی
با پیروزی انقلاب اسلامی، در سال 1357 نظام حکومتی سابق فرو ریخت و شالوده نظمی جدید در مملکت داری ریخته شد. در نظم جدید، حکومت هم در پایه و چهارچوب تشکیلاتی و هم در امور اجرائی و قضائی باید بر اساس موازین و مبانی اسلامی اداره شود و برای حفظ این اساس و مبنا، نظارت و اشراف جدی فقها برای جلوگیری از هر گونه انحراف و پیشگیری از تکرار تجربه دوران مشروطیت بطور روشن در قانون اساسی پیش بینی شد، مخصوصا اسلامی بودن قوانین و نظارت و ممیزی فقها در این امر بسیار جدی تلقی می شد. در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است:
«... قانون گذاری که مبیّن ضابطه های مدیریت اجتماعی است بر مدار قرآن و سنت، جریان می یابد، بنابراین نظارت دقیق و جدی از ناحیه اسلام شناسان عادل و پرهیزگار و متعهد (فقهای عادل) امری محتوم و ضروری است...»
و اصل چهارم قانون اساسی با دقت و دقت کافی اعلام می دارد:
«کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصل قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»
اصل هفتاد و دوم نیز مقرر می دارد:
«مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد، تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است.»
طبق اصل نودویکم قانون اساسی:
«به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی، از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آنها، شورایی بنام شورای نگهبان با ترکیب زیر تشکیل می شود:
1 شش نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز، انتخاب این عده با مقام رهبری است.
2 شش نفر حقوقدان، در رشته های مختلف حقوقی، از میان حقوقدانان مسلمانی که به وسیله رئیس قوه قضائیه به مجلس شورای اسلامی معرفی می شوند و با رأی مجلس انتخاب می گردند.»
قانون اساسی، برای محکم کاری و دچارنشدن شورای نگهبان به سرنوشت هیأت پنج نفره مجتهدین اصل دوم متمم قانون اساسی، در اصل 93 اعلام داشته که: «مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد...» و در اصل 94 مقرر داشته که کلیه مصوبات مجلس باید به شورای نگهبان فرستاد شود. و به حکم ماده مزبور، در صورتی مصوبه مجلس قابل اجراست که شورای نگهبان آن را مغایر موازین شرع و قانون اساسی نبیند یا با گذشت ده روز از تاریخ وصل مصوبه (در مورد استمهال تا 20 روز ) اظهار نظری ننماید.
بدین ترتیب، بروشنی پیداست که طبق قانون اساسی، در نظام جمهوری اسلامی ایران، قانونگذاری باید بر اساس احکام و موازین شرعی باشد و قوانینی که مغایر با احکام شرع تصویب شود با تشخیص و ممیزی فقهای شورای نگهبان، اعتبار قانونی نمی یابد و قابلیت اجرا ندارد.
مجلس باید در هر زمینه که قانون وضع می کند، دقت نماید، امری خلاف احکام شرع، را بعنوان قانون تصویب نکند، و شورای نگهبان باید با دید تیزبین، کارشناسانه خود همه مصوبات مجلس را زیر نظر بگیرد و با معیارهای فقهی و شرعی، بسنجد و اگر مغایرتی میان آنها و شرع دید برای اصلاح به مجلس باز گرداند. مبنا و معیار سنجش قواینین با موازین شرعی
بحثی که در اینجا مطرح می شود این است که اولاً اگر در نظامی حکومتی وجود مرجعی برای تصویب قواینن پذیرفته شد، و این مرجع که در واقع مجمعی از نمایندگان منتخب مردم است باید با در نظر گرفتن مصالح عامه و به تناسب زمان و نیازمندیهای حادث جامعه، به وضع مقررات مناسب و لازم را اقدام نمایند، چرا باید در وضع این قوانین، احکام و موازین شرعی را در نظر بگیرد و علمای دین شناس بر مقرراتی که برای اداره و اصلاح امور دنیای مردم وضع می شود و هر زمان متغیر است، نظارت و بازرسی نمایند.؟
ثانیا با فرض موجه بودن رعایت احکام و موازین اسلامی در وضع قوانین و دخالت فقهای دین شناس در تشخیص این امر، با توجه به حدوث نیازهای جدید و مسکوت بودن بسیاری از احکام در نصوص شرعی و اختلاف نظر فقها در بسیاری از موارد، برای تشخیص شرعی بودن یا نبودن مقررات مورد نیاز، چه چیزی را باید معیار قرار داد و مثلاً فقهای شورای نگهبان بر چه اساسی امری را مطابق یا مغایر موازین شرعی تشخیص می دهند؟
در قسمت اول، یک بحث اساسی و زیربنایی وجود دارد، شبهات و سئوالات جدی مطرح می شود و کسانی قویا معتقدند باید امر قانونگذاری و وضع مقررات برای اداره جامعه را از وابستگی به مبانی دینی و شرعی جدا نمود و قوانین را در دایره دین محصور نکرد، که همواره مشکل آفرین خواهد بود و فایده ای هم بر آن مترتب نیست، از احکام دینی و مقررات مذهبی فقط به عنوان یکی از منابع قانونگذاری می توان استفاده نمود. بررسی این بحث و تبیین نظرات مختلف و گزینش مبنای صحیح، خود مقاله جداگانه می طلبد. آنچه مسلم است، در نظام ما پذیرفته شده که در شرع مقررات و احکامی در زمینه مسائل اجتماعی و مرتبط به روابط حقوقی مردم وجود دارد. و در وضع قوانین و مقررات نباید از آن احکام تخطی و تجاوز کرد چه، در غیر این صورت عنوان حکم به «غیر ما انزل الله» بر آن صدق می کند. و به حکم قرآن کسی که به «غیر ما انزل الله» حکم کند (چه به عنوان تقنین و چه به عنوان قضاوت) فاسق، کافر و ظالم محسوب می شود.
(3) بنابراین مسأله مهم، تشخیص «ما انزل الله» از «غیر ما انزل الله» است؛ مخصوصا در مواردی که در کتاب و سنت حکم صریحی وجود نداشته باشد، واضعین قانون و پاسداران شریعت که ناظر بر آن هستند با چه معیار و براساس چه نظر و استنباطی مغایرت یا مطابقت آن را با شرع تشخیص می دهند؟
قانون اساسی، در اصل 91 فقهای شورای نگهبان را به عنوان مجتهد عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز، توصیف کرده است، یعنی کسانی که بر مبانی فقه و ادله استنباط، اشراف کامل دارند و به مقتضیات زمان و مسائل و نیازهای روز، که ای بسا متفاوت از دوران گذشته بوده و مقررات جدیدی را اقتضا می کنند، آگاهی دارند، می توانند تشخیص صحیح بدهند و با این اساس، قانونی را که مغایر یا موافق شرع، اعلام نمایند و با این دید حکم خدا و «ماانزل اللّه» را کشف نمایند.
(4) شیوه عملی تقنین بر اساس موازین شرعی، پس از انقلاب
شور و شوق برقراری حکومت اسلامی و اجرای مقررات شرعی و حذف قوانین خلاف شرع، موجب شد که عملاً فتاوی مشهور فقها به عنوان معیار سنجش شرعیت مصوبات به حساب آید و بر آن مبنا قوانین، وضع، اصطلاح یا منسوخ گردند. در واقع رساله های عملیه مراجع بزرگ و برخی کتب فقهی معتبر متعلق به زمانهای گذشته، معیار سنجش قوانین قرار گرفت و بر آن مبنا بسیاری از قوانین، وضع، اصلاح یا نسخ شدند. به تعبیر دیگر، نظرات و فتاوی رایج فقهی که سالها نقشی در زندگی اجتماعی مردم نداشتند، یکباره مبنای قانونگذاری شدند و براساس آن ها قوانین، تغییر یافتند. و این تغییرات بدون توجه به مقتضیات زمان صورت گرفت و مشکلات زیادی را بدنبال آورد بگونه ای که در بعضی از موارد ناچار شدند، به نحوی از قانون جدید صرف نظر نمایند و دیگر بار با ظرافت و پیچیدگی خاصی موضوع را به همان وضعیت نخست در آورند و یا در جستجوی چاره ای برای آن برآیند.
نگاهی بر روند قانونگذاری در دوران 15 ساله پس از انقلاب، و تحولات آن و مشکلات و مسائل اجرائی قوانین مزبور، نشان می دهد که باید تحولی در قانونگذاری و بینش حاکم بر انطباق قوانین با موازین شرع به وجود آید وگرنه همواره این تصور ایجاد می شود که تقیّد به موازین شرع، مانعی برای تکامل حقوق و وضع قوانین بر اساس نیازمندیهای ضروری جامعه است این امر، یا به کنار گذاشتن موازین شرعی می انجامد و یا بدلیل وجود قوانین بازدارنده و غیر منطبق با مقتضیات زمان به عقب ماندن جامعه دینی از توسعه و پیشرفت، منجر می شود؛ و یا پیداکردن راهها و حیله هائی که ظاهرا اسم عناوین شرعی محفوظ بماند، ولی عملاً چیز دیگری اجرا شود، را در پی خواهد داشت.
حال برای روشن تر شدن موضوع و جلب توجه به لزوم تجدید نظر در بینش فعلی، به چند نمونه اشاره می کنیم:
1 در سال 1361 در جهت اسلامی کردن قوانین و حذف مقررات خلاف شرع، قوانینی وضع شد و برخی قوانین موجود نیز اصلاح گردید. قانون مدنی هم که عمدتا در انطباق با موازین شرعی تنظیم شده و احکام فقهی در آن بصورت مواد قانونی در آمده است، مشمول این اصلاح واقع و برخی از مواد آن که با نظرات رایج و موجود فقهی، مطابقت نداشت، به عنوان مغایرت با شرع حذف گردید و یا به شکل دیگری در آمد. از جمله مواد اصلاح شده مواد 1209 و 1210 در مورد سن بلوغ و رشد است.
کودک، به لحاظ صغر سن فاقد رشد عقلی و درک تشخیص مصالح و منافع خویش است، از این رو محجور است و نمی تواند در اموال خود تصرف کند و برای خود ایجاد تعهد نماید. رسیدن به سن بلوغ و رشد، به دوران محجوریت خاتمه می دهد و شخص از تحت ولایت یا قیمومت خارج شده، می تواند در امور مربوط به خود تصرف نماید. بلوغ، مرحله ای است که دگرگونی طبیعی در انسان ایجاد می کند و زمینه رشد عقلانی و تکلیف پذیری او را فراهم می نماید. و می تواند در امور مربوط به خود تصرف نماید. بلوغ، تکلیف پذیری او را فراهم می نماید.
طبق نظر فقها، بلوغ موجب وجوب و لزوم انجام تکالیف عبادی می شود و رسیدن به مرحله بلوغ، علائمی دارد از جمله رسیدن به سن 15 سال تمام قمری در پسر و 9 سال تمام قمری در دختر.
(5) ولی عموما فقهاء سن بلوغ را ملازم با رسیدن به مرحله رشد و در نتیجه خروج از حجر و استقلال در اداره امور و تصرف در اموال خود نمی دانند. بلکه باید علاوه بر بلوغ رشد نیز احراز بشود.
(6) در کتابهای فقهی، اماره کلی مشخصی برای رشد پیش بینی نشده است بلکه ظاهر از عبارت فقها این است که در هر مورد باید با ملاکها و معیارهای تعیین شده، رشد کودکی که به مرحله بلوغ رسیده، احراز گردد تا بتوان او را غیر محجور دانست و با او معامله کرد و اموالش را در اختیارش گذاشت. احراز رشد نیز به تناسب وضع طفل و محیط خانواده و زندگی او و با آزمودن رفتار وی نسبت به اموالی که در اختیارش گذارده می شود بعمل می آید.
(7) تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی ظاهرا با توجه به این موضوع و با عنایت به اینکه قانون کاری به تکالیف عبادی اشخاص ندارد و بر روابط معاملاتی و اجتماعی مردم حاکم است و بنابراین آنچه بیان آن در قانون مهم است موضوع رشد می باشد و با توجه به دشواریهائی که در عمل بر واگذاری احراز شد به هر مورد خاص وجود دارد، در صدد بر آمدند یک اماره کلی ملموس برای رشد قرار دهند تا مردم در روابط اجتماعیشان دچار مشکل نشوند و استثناءا موارد خلاف اصل را نیز قابل رسیدگی و اثبات دانستند. با در نظر گرفتن وضع غالب کودکان که در حدود سن 18 سالگی به حد رشد می رسند، سن 18 سال را بعنوان اماره رشد قرار دادند و پیش بینی کردند که خلاف این اماره نیز قابل اثبات است. بر این مبنا ماده 1209 قانون مدنی مقرر می داشت:
«هرکس که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است مع ذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام، رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیومت خارج می شود.»
و ماده 1210 می گفت:
«هیچ کس را نمی توان بعد از سیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.»
اگر قرار باشد، از لحاظ شرعی، صرف سن بلوغ، اماره رشد و خروج از قیمومت نباشد، با عنایت به ملاک غالب و عمل عقلاء به نظر نمی رسد سن خاصی را بعنوان اماره سن رشد قرار دادن، حکمی خلاف شرع و مغایر «ما انزل اللّه» باشد، زیرا در نصوص شرعی و بخصوص آیه 5 سوره نساء ظاهرا بر عدم تلازم بین بلوغ و حصول رشد تأکید شده، ولی نه مقطع سنی مشخصی تعیین شده و نه از تعیین اماره سنی رشد بر مبنای غالب برای سهولت امور و پیش بینی امکان اثبات خلاف آن، منع شده است.
با این وجود در اصلاحیه قانون مدنی در سال 1361، ماده 1209 بدین عنوان که خلاف شرع است حذف رشد و این اماره که افراد قبل از رسیدن به سن 18 سال، محجور محسوب می شوند از بین رفت و ماده 1210 نیز اصلاح شده، بدین صورت در آمد: «هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد، محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.»
دو تبصره هم به ماده مزبور اضافه شد که تبصره 1 آن مقرر می دارد: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.»
و به تبعیت از ظاهر آیه 5 سوره نساء که دادن اموال یتیمان صغیر را قبل از احراز رشد ممنوع می داند (فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.)
تبصره 2 ماده 1210 به این شرح تنظیم گردید: «اموال صغیری را که بالغ شده است، در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.»
در این تبصره معلوم نشده که آیا تصرفات و اعمال حقوقی دیگر صغیری که به حد بلوغ رسیده نیز موکول به احراز رشد است یا صرف بلوغ اماره رشد و مجوز اقدام در آن امور می گردد و تنها در مورد تحویل دادن اموال صغیر به او، احراز رشد لازم است. و نیز مشخص نیست که این احراز رشد باید بوسیله دادگاه صورت گیرد یا در هر مورد شخصی که با صغیر طرف است باید شخصا با معیارهای عرفی سنجش رشد، او را اختیار نموده و رشد را احراز نماید.؟
به هر حال حذف ماده 1209 و نحوه انشای ماده 1210، ظهور در این معنی دارد که سن بلوغ، اماره رشد است و نمی توان طفل را پس از رسیدن به سن بلوغ محجور محسوب داشت، مگر آنکه جنون یا عدم رشدش ثابت شود. بنابراین مقتضای ماده 1210 اصلاحی این است که با رسیدن طفل به سن بلوغ از تحت ولایت و قیمومت خارج می شود و می تواند هر نوع تصرفی در امور و اموال خود بنماید. ولی تبصره 2 ماده مزبور بدون اینکه مستقیما این اصل را بر هم بزند در مورد تحویل دادن اموال صغیر، محدودیتی قائل شده و مقرر داشته، باید پس از بلوغ رشد را احراز کرد تا بتوان اموال صغیر را به او تحویل داد.
برخی از صاحب نظران فقهی معتقدند، بلوغ، اماره رشد است و جز در مورد ایتام که طبق آیه 5 سوره نساء برای دادن مال آنها احراز رشد لازم است در سایر موارد و معاملات باید بنا را بر اصالت رشد گذاشت و احراز رشد لازم نیست.
(8) تبصره 2 ماده 1210 هم در واقع همین مورد استثنائی را بیان کرده و بنابراین در غیر آن مورد، همان اصالة الرشد فرد بالغ حاکم است.
ولی برای عرف جامعه به هیچ وجه قابل هضم نبود که مثلاً یک دختر 10 ساله، 11 ساله بتواند در امور مالی خود تصرف نماید و رشید محسوب گردد. عدم پذیرش منطقی این امر و مشکلاتی که در عمل وجود داشت سرانجام هیأت عمومی دیوان کشور را بر آن داشت که با استفاده حکم کلی از تبصره 2 ماده 1210، طی یک رأی وحدت رویه اصل را بر عدم رشد گذارده و احراز رشد را لازم بداند.
(9) بر مبنای رأی وحدت رویه، صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ تا وقتی رشد او اثبات نشده نمی تواند در امور مالی خود مداخله و تصرف نماید و همچنان تحت ولایت است یا باید برای او قیم تعیین کرد؛ و هیچ اماره سنی هم برای رشید محسوب داشتن او در نظر گرفته نشده است. طبق رأی وحدت رویه مزبور سن بلوغ اماره رشد صغیر برای دخالت در هر نوع امور مربوط به خود غیر از امور مالی است. و حال، این مسأله مطرح می شود که اگر امور و تکالیف عباردی را که بیان آنها مربوط به قانون نیست کنار بگذاریم، امور مالی هم که حرف رسیدن به سن بلوغ مجوز دخالت صغیر نیست و اثبات رشد لازم دارد، جدا کنیم، چه اموری باقی می ماند که مربوط به خود صغیر است و دخالت در آنها نیاز به رشد دارد ولی صرف بلوغ در رابطه با این امور، اماره رشد محسوب می شود، به نظر می رسد در این خصوص می توان موضوع نکاح و اطلاق، تابعیت را مطرح کرد. در مورد تابعیت با توجه باینکه یک امر سیاسی و حکومتی است و دولت برای آن ضوابط و مقرراتی گذاشته و ورود و خروج آن را منوط به شرایطی از جمله داشتن سن 18 سال تمام کرده است، مشکل به نظر می رسد که بتوان آن را تابع بلوغ و اصالة الرشد ناشی از آن دانست.
در خصوص نکاح نیز چون عمدتا همراه با تعیین مهر و الزام به دادن نفقه و احیانا شروط تعهدآور است، باز مسأله دخالت در امور مالی پیش می آید و احراز رشد لازم است.
فقط موضوع طلاق می تواند مطرح باشد و بتوان گفت صغیری که به حدّ بلوغ رسیده، با توجه به اصالت رشد بالغ و بدون نیاز به اثبات رشد، می تواند زوجه خود را طلاق دهد.
آیا قانونگذار با حذف و اصلاح مواد 1209 و 1210 بعنوان منطبق کردن آنها با موازین شرع فقط همین نتیجه را دنبال میکرده و تمام هدف برای از بین بردن یک اصل قانونی و تأسیس اصل جدید، این بوده که اگر فرضا قبل از رسیدن به سن بلوغ زنی را بعقد پسری در آوردند و او پس از رسیدن به سن بلوغ قبل از اثبات یا رد شدن زن خود را طلاق داد، این طلاق صحیح محسوب گردد؟! در حالی که اساسا شأن و مقام بیان ماده 1210 رشد و حجر افراد در امور مالی است. زیرا ماده 1207 می گوید: «اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:
1 صغار...
و مواد 1209 و 1210 در مقام تبیین حجر و موقع رشد صغار انشاء شده اند.
بهر صورت آنچه اکنون در عمل مشاهده می شود و مبنای کار ادارات و بانکها و مراجع دولتی بر آن قرار گرفته و کسی هم مخالفتی با آن نمی نماید، همان ترتیب قبلی است یعنی با صغیر تا قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام به عنوان غیر رشید رفتار می شود، و پس از رسیدن به سن 18 سال همانند رشید با او رفتار می گردد. و به ماده 1210 قانون مدنی تنها به صورت یک نوشته رسمی که بحسب ظاهر حکم شرعی را بیان کرده و عنایتی به کاربرد داشتن آن نیست نگریسته می شود.
حال این سئوال مطرح است که آیا بهتر نبود برای جلوگیری از مهجور و متروک ماندن حکم شرعی، بینش فقهی را عوض کرد و در مورد این قضیه با این دید به مسأله نگاه کرد که مستفاد از آیه 5 سوره نساء این است که تصرف صغیر در امور مالی خود موکول به احراز رشد است و آنگاه با مراجعه به منطق عقل و عرف و ملاحظه وضع غالب افراد جامعه سن مشخصی را اماره رشد قرار داد
(10) و با توجه به اینکه بطور غالب قدر مسلم رشد عقلانی دختران در امور مالی و معاملاتی جلوتر از پسران نیست، سن مشخصی را برای هر دو جنس مذکر و مؤنث اماره رشد گرفت و از این همه مشکلات عملی و بی محتوا شدن قانون جلوگیری کرد؟
2 نمونه قابل ملاحظه دیگری که می توان ذکر کرد، موضوع دیه و تعیین مقدار آن در قانون مجازات اسلامی است.
قانونگذار در جهت اسلامی کردن مقررات جزائی، دگرگونی عمیقی در قوانین جزائی نسبت به آنچه رژیم گذشته بود، ایجاد کرد و با استفاده از متون کتب فقهی مجازاتها را تحت عنوان حدود، قصاص، دیات و تعزیرات تعیین نمود که بسیاری از آنها در عمل با مشکلاتی مواجه شده و قابل بحث است. در اینجا فقط به مورد دیه که در واقع به عنوان خسارت قتل یا جرح و ضرت مجنی علیه تعیین شده است اشاره می کنیم.
ماده 297 قانون مجازات اسلامی مصوب آذر ماه سال 1370:
«دیه قتل مرد مسلمان را یکی از امور ششگانه زیر قرار داده است: یکصد شتر، دویست گاو، یکهزار گوسفند، دویست دست لباس از حله های یمن، یکهزار دینار مسکوک سالم و غیر مغشوش، ده هزار درهم مسکوک سالم و غیر مشغوش. و قاتل می تواند هر یک از آنها را انتخاب و به اولیاء دم تأدیه نماید.»
همین مضمون ابتدا در ماده 3 قانون دیات مصوب سال 1361 آمده بود.
بی گمان، امروزه کمتر کسی است که از وضع چنین قانونی دچار شگفتی نشود و در حیرت نیافتد که چگونه قانوگذار برای مردمی که در این مقطع زمانی در محدوده جغرافیائی ایران زندگی می کنند قانونی وضع کند و خسارت ناشی از قتل و یا غرامت قتل را مثلاً ده هزار درهم مسکوک و یا هزار دینار مسکوک و یا دویست حله یمنی تعیین کند. مگر دینار مسکوک یا درهم مسکوک امروز، در ایران وجود خارجی دارد که قانونگذار آنها را انواع دیه ذکر کرده است؟ و یا لباس حله یمانی امروزه چیز روشن و مشخص و رایجی است که یک مجرم ایرانی مرتکب قتل بعنوان دیه انتخاب نماید، تهیه و تأدیه شتر و گاو و گوسفند نیز امروزه امری غیر معمول و دشوار است و شگفت این است که با وجود این وضع چگونه قانونگذار چاره دیگری نیاندیشیده و عین این عناوین را در قانون ذکر کرده است.
البته روشن است که قانونگذار در جهت وضع قانون براساس موازین شرع، در مورد دیات همچنین مقرراتی را وضع کرده است زیرا در نصوص شرعی و فتاوای فقها این ترتیب آمده است.
حال اگر در مبانی شرعی این حکم اندک تأملی کنیم، بی درنگ در این امر، که تعیین این عناوین، امروزه در قانون در جهت اجرای حکم شرعی باشد، تردید می کنیم.
در قرآن کریم از پرداختن دیه به خانواده مقتول در مورد قتل خطائی سخن بمیان آمده ولی میزان دیه تعیین نشده است.
(11) طبق روایات وارده در این مورد عرف پذیرفته شده زمان جاهلیت، صد شتر به عنوان دیه قتل انسان بود. پیامبر اسلام آن را مناسب دانست و همان را تثبیت کرد ولی برای تسهیل امر و امکان عملی اجرای حکم، معادلهائی هم برای آن پیش بینی شد، ممکن بود این معادلها بصورت وجه نقدی (مقدار دینار یا درهمی که معادل قیمت صد شتر است) پرداخته شود و هم ممکن بود اجناس دیگر از قبیل گاو، گوسفند و حتی جامه و لباس (حله یمانی که در آن وقت جنس رایجی بوده) به عنوان دیه داده شود. در بعضی از روایات تصریح شده که اساس محاسبه، دیه صد شتر است ولی می توان قیمت آن را از بابت هر شتر ده دینار یا 120 درهم (که بر این اساس دیه دوازده هزار درهم می شود) پرداخت کرد یعنی همزمان می توان بجای شتر قیمت آن را بصورت پول رایج که در زمان و مکان صدور رویات درهم و دینار بوده پرداخت نمود.
بر مبنای برخی از روایات امیر المؤمنین علی(ع) مبنای دیه را هزار دینار قرار داد که می توان بجای آن، درهم (براساس هر دینار ده درهم) پرداخت نمود و بادیه نشینان و کشاورزان و دامداران که با شتر و گاو و گوسفند سروکار دارند و مبادلاتشان با حیوانات مزبور راحت تر انجام می گیرد، تا پول نقد، می توانند، شتر، گاو یا گوسفند بدهند.
و طبق مفاد بعضی از روایات، حکمت این کار امیر المؤمنین علی(ع) این بوده، که قبل از اسلام، بادیه نشینی رواج بیشتری داشته و در منطقه ظهور اسلام بیشتر مبادلات بر روی اجناس و شتر و گاو و گوسفند صورت می گرفته است لذا همانها مبنای اصلی دیه قرار گرفته اند، ولی پس از استقرار حکومت اسلامی پول نقد مخصوصا در مناطق شهری رواج پیدا کرد و لذا اساس دیه هم بر پول نقد و رایج گذاشته شد و البته باز هم برای تسهیل جریان امور، تأدیه دیه از شتر و گاو از بادیه نشینان مجاز شمرده شد.
(12) از سیر در آیات و روایات و تأمل در آنها چنین بنظر می رسد که اصولاً مقدار متعین و مشخص و همیشگی برای دیه از نظر شرع وجود ندارد بلکه آنچه از تشریع اصل دیه از قرآن کریم استفاده می شود آن است که پرداخت غرامت به خانواده مقتول از سوی قاتل لازم است، که میزان آن با توجه به عرف متناسب و معقول زمان برای جبران خسارت مادی و معنوی خانواده مقتول تعیین می گردد. و پیامبر اسلام، چون در زمان خود صد شتر که عرف رایج نه عنوان غرامت قتل شناخته بود، را متناسب دیده، تأیید و تثبیت کرد و تثبیت این امر به معنای تعیین دیه قتل انسان در صد شتر یا معادل آن نیست، همین معنا در مورد دیه و خسارت ناشی از انواع جرح و صدمات جسمانی نیز می تواند صادق باشد.
اگر بتوان تجری کرد و چنین اجتهاد وسیعی نمود، می توان موضوع دیه را در مبحث کلی مسئولیت مدنی که امروزه گسترده شده ادغام کرد و تحت عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم میزان آن تعیین و مطالبه نمود و به بحثهای مربوط به امکان مطالبه خسارت بیش از میزان تعیین شده دیه یا عدم آن پایان داد.
اگر ابراز چنین اجتهادی تجری محسوب شده، مطرود و مردود باشد، حداقل براحتی می توان مبنای اصلی دیه را همان صد شتر قرار داد و با توجه به عدم رواج مبادله گاو و گوسفند و شتر در عرف کنونی، قیمت آن را به صورت پول رایج کشور به تناسب زمان و با در نظر گرفتن نوسانات تعیین کرد و همان را در قانون آورد. کاری که اخیرا برخی از کشورهای عربی کرده اند.
قانون مدنی جدید کویت که از سال 1981 لازم الاجرا گردیده در ماده 251 اعلام می دارد که دیه کامل انسان ده هزار دینار است (طبعا منظور دینار که واحد پول کویت است می باشد) و می توان طبق تصویب نامه میزان آن را تعدیل کرد.
(13) اخیرا نظام جمهوری اسلامی ایران نیز از طریق فتوای رهبری و نه از طریق اصلاح قانون تا حدی همین روش را پیش گرفته است براساس بخشنامه شماره 22/15 به تاریخ 8/1/74
(14) وزیر دادگستری مبتنی بر فتوای مقام رهبری، درهم و دینار از آن جهت که بعنوان پول رایج زمان جزء اعیان ششگانه دیه آمده اند و فعلاً موضوعیت ندارند و حله یمانی نیز چون ندخول آن موضوعا و حکما در عداد عناوین دیه مورد تردید است، از محاسبه دیه خارج شدند و عناوین دیه منحصر شد به شتر، گاو و گوسفند، که بدون لزوم اثبات متعذر بودن عین آنها، می توان قیمت آنها را پرداخت کرد و قیمت هم بر اساس نظر کارشناسی هر شش ماه یکبار تعیین می شود. برای شش ماهه اول سال 1374 قیمت سه نوع حیوان مزبور تعیین شده که چون قیمت صد شتر کمتر است جانی که در انتخاب سه نوع مزبور مختار است، طبعا قیمت کمتر را انتخاب می کند، می توان گفت میزان دیه در حال حاضر یعنی شش ماهه اول سال 1374، / 000,250,36 ریال (قیمت صد شتر) است.
قیمت دویست گاو: / 000,000,630 ریال و قیمت یکهزار گوسفند، /000,250,92 ریال تعیین شده است.
حال که کار تا اینجا پیشرفت کرده باید انتظار داشت که در آینده نزدیک منجزا یکی از اعیان سه گانه (علی القاعده شتر) مبنای دیه قرار گیرد و قیمت آن برای پرداخت دیه محاسبه گردد و ماده 297 قانون مجازات اسلامی نیز بر این مبنا اصلاح گردد:
باش تا صبح دولتت بدمدکاین هنوز از نتایج سحر است.
اگر بخواهیم نمونه هائی از این قبیل ذکر کنیم و مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم، مثنوی هفتاد من کاغذ می شود، مشکلات و دشواریهائی که نگرش رایج در مورد احکام شرعی و قانونگذاری بر اساس انطباق آن با موازین شرعی در زمینه تجدید نظر در حکم دادگاه، خسارت تأخیر تأدیه، خسارت دادرسی، مرور زمان، طرق اثبات جرم، و امثال آنها ایجاد کرده، هر یک بحث مفصلی را می طلبد که این مقال را مجال آن نیست.
(15) نتیجه گیری و پیشنهاد هدف از طرح این مبحث و اشاره به برخی نمونه ها، نشان دادن نادرستی بینش و روش فعلی در قانونگذاری بخصوص در زمینه شرعی کردن قوانین است.
در بسیاری از موراد بنظر می رسد، قانونگذار به ظواهر و عبارات و الفاظ ظاهر الصلاح و متناسب با تعبیرات رایج در کتب فقهی قدیم بیشتر اهمیت می دهد تا بر آوردن مصالح و نیازهای واقعی جامعه و وضع مقررات روشن و بدون ابهام، مثال بارز آن را می توان در مورد مقررات مربوط به تجدید نظر از احکام دادگاهها مشاهده کرد. براساس یک برداشت غیر دقیق از احکام شرعی که رأی صادره از قاضی قطعی است و نمی توان در آن تجدید نظر کرد در قانون «اصلاح موادی از آئین دادرسی کیفری» مصوب سال 1361 تمهید ظاهری جالبی اندیشیده شد. از یک طرف این باور جا افتاده بود که احکام صادره از دادگاه علی الاصول قطعی است و تجدید نظر از حکم قاضی خلاف شرع است بنابراین می بایست مراجع تجدید نظر را منحل کرد و حکم قاضی بدوی را نیز قطعی و غیر قابل تجدید نظر اعلام نمود از طرفی تجربه نشان داده بود که برخی قضات، خطاهای فاحشی در اصرار حکم داشتند و قطعی دانستن آراء صادره از قاضی واحد (چون تعدد قاضی نیز خلاف شرع دانسته می شود) مبنی بر قصاص، اعدام، رجم، و سایر حدود که اگر خطا باشد و اجرا گردد قابل جبران نیست، سنگین و غیر قابل پذیرش بود، قانونگذار به جای اینکه اجتهادی پویا از خود نشان دهد و تجدید نظر در حکم دادگاه را امری معقول و منطقی و مغایرت آن را با موازین شرع مردود اعلام نماید، برای حفظ ظاهر دست به اختراع جدیدی زد و مرحله نظریه را ابداع کرد و بر قضات دادگاه های کیفری یک تحمیل کرد که وقتی پرونده را رسیدگی کردند و محاکمه شان تمام شد و نظر و تصمیم قضائیشان به تعیین مجازات اعدام، قصاص، رجم و سایر حدود منتهی شد، رأی خود را انشاء کنند ولی اسم آن را رأی یا حکم نگذارند بلکه آن را نظریه نام نهند و این نظریه در دیوان کشور قابل تجدید نظر است، ماده 287 قانون مزبور مقرر می داشت:
«رئیس دادگاه کیفری یک پس از رسیدگی و محاکمه متهم و مطالعه پرونده و نظریه مشاور هرگاه نظرش منتهی به برائت متهم و یا به کیفری کمتر از کیفرهای مندرج در ماده 198 و تبصره آن باشد، رأسا مبادرت به انشاء حکم می کند و این حکم بجز در موارد مذکور در ماده 284 قطعی است لکن هرگاه نظرش منتهی به کیفرهای مذکور شد، بدون انشاء رأی بدوا نظر و استنباط قضائی خود را بطور کتبی، موجها به دیوان عالی کشور ارسال می دارد، دیوان عالی کشور، با ملاحظه نظریه دادگاه و رسیدگی شکلی به پرونده امر چنانچه نظریه را صحیح و موجه تشخیص داد آن را تنفیذ و پرونده را اعاده می نماید تا رئیس دادگاه انشاء حکم نماید...»
مگر احکام شرع به مقتضای مصلحت مردم و برای تنظیم و اداره صحیح امور آنها وضع نشده است؟ آیا منطقی، عقلائی و صحیح است که از یک سو حکمی را شرعی و غیر قابل تغییر بدانیم و از سوی دیگر چون آن را عملی ندانسته و با مصلحت و مقتضای زمان مطابق نمی دانیم با تغییر الفاظ و ابداع روشهای تصنعی و ظاهری ماهیت حکم ادعائی شرعی را تغییر و به حسب ظاهر اسم آن را حفظ نمائیم؟
و براستی آیا بهتر نیست که با دید دیگر و بینش عمیقتر و روشنتر به موازین و احکام شرعی و حکمت و فلسفه آنها نگاه کنیم و بپذیریم که شرع نمی تواند حکمی داشته باشد که با مصالح جامعه منطق نبوده، و غیر قابل اجرا باشد، اگر چنین چیزی باشد باید گفت حکم شرع، غیر از آن چیزی است که به حسب ظاهر گفته و عنوان می شود. باید با سعه صدر و برداشت صحیح از موضع شریعت در مورد احکام فرعی و اجتماعی اجتهاد کرد و حکم صحیح را بدست آورد و بر مبنای آن قانون تنظیم کرد. قانون باید حتی الامکان صریح و قابل فهم و همراه با اصلاحات و عبارات متناسب با زمان، تدوین شده باشد تا براحتی بتوان مفهوم آن را درک کرد و تجزیه و تحلیل و تفسیر نمود. و این امری است که متأسفانه در نظام قانونگذاری فعلی توجه کافی به آن نمی شود. قانون مجازات اسلامی که بخصوص چون مربوط به تعیین جرم و مجازات است باید هر چه روشنتر و مضبوط تر باشد در بسیاری از موارد بصورت مبهم و یا با تعبیراتی که متناسب با زمان حال نیست تنظیم شده و مشکلات فراوانی را در عمل پیش آورده است. و انسان چنین احساسی می کند که قانونگذار به این امر قانع بوده که در بکار بردن عبارات و الفاظ قانونی ظواهر مصطلح شرعی را حفظ کرده است و دغدغه ظاهری بر چگونگی اجرای آن بخود راه نداده است.
مثلاً در ماده 226 قانون مجازات اسلامی می گوید:
«قتل نفس در صورتی موجب قصاص است که مقتول شرعا مستحق کشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد قاتل باید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه اثبات نماید.»
ملاحظه می شود که این ماده مفهوما قتل افرادی را که شرعا مستحق کشتن باشند تجویز کرده و مرتکب آن را در صورتیکه بتواند استحقاق شرعی قتل مجنی علیه را اثبات کند، از مجازات معاف دانسته است، ولی در قانون مواردی که ممکن است کسی شرعا مستحق قتل باشد و قتل او مجازاتی در پی نداشته باشد بیان نشده، لذا باید در احکام شرعی و فتاوی و کتب فقهی آن موارد را جستجو کرد. در فتاوی فقهی موارد مختلفی مشخص، مهدورالدم محسوب شده و در صورت اثبات موضوع قتل او موجب مجازات نیست مانند مرتد، زانی (طبعا زانی محصنه یا بعنف یا با محارم) و مرتکب لواط و بطور کلی کسانی که مجازات حد اعدام برایشان وجود دارد اگر کسی آنها را بکشد ولو بدون اذن و حکم دادگاه (حاکم) طبق نظر فقها، قصاص نمی شود، البته در این خصوص نظر یکسان بین فقها وجود ندارد و اختلاف نظر موجود است.
(16) همچنین طبق نظر برخی از فقها اگر مردی زن خود را در حال زنا با مردی ببیند و آن دو را بقتل برساند، مرتکب عمل خلاف نشده و گناهکار نیست، و اگر بتواند آن را ثابت کند یا ولی مقتول ادعای او را تأیید نماید از قصاص معاف است و مجازات نمی شود.
(17) همچنین کسی که پیامبر(ص) یا یکی از ائمه را سب کند مهدور الدم است
(18) و بر کسی که آن را شنیده جایز است سب کننده را بکشد و اگر موضوع را اثبات کند، قصاص نمی شود، همچنین کسی که ادعای نبوت کند یا در صادق و کاذب بودن پیامبر اسلام(ص) اظهار تردید کند واجب القتل است و طبعا بر قاتل او مجازاتی نیست.
(19) و نیز مسلمانی که مرتکب عمل سحر می شود مستحق قتل است
(20) البته در برخی از موارد ذکر شده و جزئیات و خصوصیات آن، اختلاف نظرهائی نیز بین فقها وجود دارد. حال آیا منطقی است قانونگذار که مقررات لازم الاجرا و عام الشمولی را در مورد جرم قتل و کیفر آن و موارد معافیت از مجازات قصاص را بیان می کند. امری بدین اهمیت را با عبارت مبهم «مقتول شرعا مستحق کشتن نباشد» بیان کند و قضات دادگاه یعنی مجریان قانون و نیز مردمی که علی القاعده جهلشان به قانون رافع مسئولیتشان نیست و طریق آگاهی آنها از جرائم و مجازاتها و تبعات اعمالشان قانون موضوعه کشورشان است، به جستجو در متون فقهی و نظرات اختلافی فقها احاله گردند؟
هنر قانونگذار این است که با مراجعه به این منابع و کنکاش در نظریات و عقاید مختلف فقهی، حکمی را که صحیح تر و متناسب تر با جامعه تشخیص می دهد، بطور روشن و منجّز در قالب ماده قانونی بیاورد. کاری که اخیرا بعضی از کشورهای اسلامی کرده اند: از جمله می توان قانون مدنی و قانون احوال شخصیه کویت را که اولی در سال 1981 و دومی در سال 1984 به مرحله اجرا در آمد، ذکر کرد.
در این دو مجموعه قانونی، قانونگذار، علی القاعده با استفاده از گروهی کاشناس آگاه به مسائل حقوقی و شیوه قانونگذاری و وارد به مبانی و مسائل فقهی، مصالح و نیازمندیهای روز جامعه خود را در نظر گرفته و با جستجو در منابع فقهی و بهره گیری از تجربیات قانونگذاری دیگران، در حد امکان مقرراتی پیشرفته و قابل تحسین تنظیم و تصویب کرده است و سعی کرده موازین فقهی و شرعی را رعایت کند و البته خود مدعی است هیچ ماده قانونی مغایر با حکم اسلامی در این مجموعه ها وجود ندارد.
(21) کار خوب و جالبی که در این قانونگذاری بعمل آمده است این است که در بررسی نظرات و مبانی فقهی، الزاما مشهورترین و رایج ترین نظرات و فتاوی مورد تبعیت قرار نگرفته بلکه تدوین کنندگان قانون با اجتهاد متناسب با مقتضیات زمان و مکان خود، مناسب ترین و معقول ترین نظر را انتخاب کرده و بر آن اساس ماده قانونی را تنظیم کرده اند.
به سه نمونه از احکام قانونی که بدینگونه تدوین شده اشاره می گردد:
1 قانون مدنی کویت به پیروی از حکم مسلم اسلامی، ربا را ممنوع اعلام کرده و در ماده 305 مقرر می دارد: «هر گونه توافقی برای تأدیه ربح پول و یا خسارت تأخیر تأدیه، باطل است.»
(22) در عین حال، این مطلب منطقی و عادلانه را نیز از نظر دور نداشته که باید برای خسارتی که از تأخیر در اداء دین از جانب مدیونی که قدرت پرداخت دین را دارد به طلبکار می رسد فکری کرد و آن را جبران نشده باقی نگذاشت، از این رو در ماده 206 مقرر نموده: اگر مورد تعهد وجه نقد است و بدهکار با وجود توانائی بر پرداخت، از تأدیه آن خودداری کند و طلبکار ثابت نماید که از جهت تأخیر در پرداخت بر او ضرر نا متعارف وارد شده، محکمه می تواند، با در نظر گرفتن مقتضای عدالت، مدیون را محکوم به پرداخت مبلغی بنماید.
(23) 2 در مورد اختیار فسخ نکاح برای زوجین بلحاظ وجود عیب از میان نظرات مختلف فقهی حکم عادلانه ای را بصورت ماده قانونی در آورده و به هر یک از زن و مرد اختیار داده که در صورت وجود عیب مهمی در دیگری عقد نکاح را فسخ کند، ماده 139 قانون احوال شخصیه می گوید:
«هر یک از زوجین که در طرف عیب مستحکمی دید که نفرت آور یا زیانبار است و یا مانع استمتاع می شود می تواند خواهان فسخ نکاح باشد...».
(24) و در بیانات توضیحی که در جهت تبیین مبانی چنین حکم قانونی آورده توضیح داده که نظر فقها در مورد خیار فسخ نکاح به لحاظ وجود عیب و اینکه آیا حق فسخ برای هر دو طرف است یا یک طرف اختصاص دارد و آیا عیوب محدوداند یا نه و اگر عیوب موجب فسخ محدودند تعداد آنها چیست؟ مختلف است و قانونگذار برای جلوگیری از ضرر زوجین از نظر وسیعتر پیروی کرده و با استفاده از فتاوی برخی از فقها به هر یک از زوجین اجازه فسخ نکاح به لحاظ وجود عیب در طرف دیگر داده و معیار عیب را نیز با بهره گیری از بیان برخی از فقهای سلف، عیبی که موجب تنفر زوج یا زوجه گردد یا زیان آور باشد و یا مانع استمتاع شود قرار داده است.
(25) بد نیست در همینجا اشاره کنیم که در بین فقهای ما نیز نظرات متعادل تر و منصفانه تری نسبت به نظر رایج و مشهور فقهی که قانون مدنی ما در موارد 1122 و 1123 از آن تبعیت کرده، و به زن حق نداده که بخاطر وجود عیوبی چون جذام و برص در مرد از حق فسخ استفاده کند، وجود دارد. مثلاً فقیه متنسکی چون شهید ثانی در شرح لمعه و مسالک قویا اظهار نظر می کند که جذام و برص از عیوب مشترکند و در هر یک از زن و مرد باشد، دیگری حق فسخ دارد و می گوید به لحاظ اینکه اختیار طلاق در دست مرد است و به حکم قاعده لاضرر به طریق اولی باید زن در دو مورد بالا حق فسخ داشته باشد
(26) ولی متأسفانه تا کنون قانونگذار ما در وضعی نبوده که این استدلالهای منطقی را بپذیرد و با کنار گذاشتن نظر مشهور، دست به اصلاح منطقی و عادلانه قانون بزند.
3 کار جالب و اجتهاد قابل تحسین دیگری که در این قانون صورت گرفته، عدول از نظریه مشهور مذاهب اربعه در مورد تحقق سه طلاق با گفتن کلمه سه طلاقه و تدوین قانون بر اساس نظریه فقه امامیه است که می گوید سه طلاقه در صورتی محقق می شود که سه دور طلاق که بین آنها رجوع یا عقد صورت گرفته باشد محقق می شود و یکبار سه طلاقه گفتن فقط یک طلاق محسوب می گردد.
مسأله چگونگی تحقق سه طلاقه که در طلاق سوم زن بر شوهر خود حرام می شود. و تنها در صورت وجود محلل یعنی ازدواج زن با مرد دیگر و برقراری رابطه زناشوئی با او سپس جدا شدن از او، می تواند به عقد شوهر اول درآید، از احکام فرعی اختلافی بین شیعه و سنی است که بسیار مشهور است، طبق نظر شیعه که به روشنی از آیه شریفه: «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان ... فان طلقها فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجا غیره...» (آیات 229 و 230 سوره بقره) مستفاد است، اگر مردی زن خود را طلاق داد و سپس رجوع کرد یا او را عقد نمود، مجددا طلاق داد و باز رجوع کرد یا عقد نمود و بار دیگر طلاق داد، این طلاق سوم بائن است و زن بر شوهر حرام می شود. ولی طبق نظر مشهور اهل سنت اگر مرد در یک مجلس به زن گفت تو را سه طلاقه کردم، دیگر زن بر شوهر حرام است
(27) و شوهر نه می تواند رجوع کند و نه او را عقد نماید، مگر اینکه زن با مرد دیگری شوهر نماید و سپس از او جدا شود.
تدوین کنندگان قانون احوال شخصیه کویت که نظر امامیه و برخی از علماء اهل سنت را منطقی تر و منطبق تر با حکم قرآن می دیدند دست از فتوای مشهور برداشته و در ماده 109 قانون مقرر داشتند:
«طلاقی که به صورت لفظ یا اشاره یا کتابت مقرون به عدد باشد یعنی متعدد (مثل سه طلاق گفته شود) یک طلاق بیشتر محسوب نمی شود.»
(28) و در بیان مبنای این حکم و توجیه فقهی آن گفته اند، هر چند مذاهب اربعه، سه طلاقه را با یک لفظ یا با چند بار گفتن آن در یک مجلس محقق می دانند ولی برخی از فقها چون ابن تیمیه و ابن قیّم بر این نظریه ایراد گرفته اند و سه طلاقه را جز با چند بار وقوع طلاق محقق نداشته اند و برخی از علمای دیگر هم از این نظر پیروی نموده و در صدر اسلام نیز گروهی از صحابه چون ابن عباس و زبیر و ابن عوف و علی(ع) و ابن مسعود، بر همین مبنا نظر دادند.
(29) و بنابراین قانونگذار بر پایه همین نظر معقول و صحیح تر هر چند بر خلاف قول مشهور، وضع قانون کرده است.
هدف از بیان نمونه های فوق، طبعا این نیست که بگوئیم باید از روش فقهی و سیره فقهای خودمان دست بر داریم و در طریق فقه عامه و قانونگذار آنها گام نهیم و یا آنچه قانونگذار کویتی انجام داده و مدعی شرعیت آن می باشد، حتما درست و شرعی است و می تواند عینا مورد تقلید ما قرار گیرد، بلکه منظور بیان مشترکات و ارائه دیدگاههای کسانی است که بهرحال نوعی وجه مسترک با ما دارند و با وجود اختلاف در مبانی فقهی، آن ها هم در وضع قوانین از جهت عدم مغایرت با موازین شرعی دغدغه خاطر دارند و راه حلی که یکسره هم قابل رد و ابطال نیست بلکه معقول و منطقی به نظر می رسد در پیش گرفته اند چرا ما از این تجربه استفاده نکنیم و با حفظ مبانی خودمان، همین نوع کار را برای اصلاح و تدوین قوانین در پیش نگیریم. بدین منظور بطور خلاصه می توان گفت، در تنظیم قوانین، ابتدا باید نیازهای جامعه و مقتضیات زمان و مکان را در نظر گرفت و با بهره گیری از منابع حقوق و نظرات خبرگان و کارشناسان مربوطه و احیانا با اتکا بر تحقیقات اجتماعی و ملاحظه نتایج اجرای قوانین مشابه یا متضاد قبلی مقررات منسجمی تنظیم کرد و آن را به نظرخواهی صاحب نظران گذاشت و از دیدگاههای آنان بهره گرفت، و از نقطه نظر شرعی بودن قوانین و انطباق آنها با موازین شرعی نیز باید با این دید به معیارها و موازین شرعی و فقهی در مسائل مربوط به زندگی اجتماعی جامعه انسانی نگریست که آنها هم معیارهای این جهانی و قابل فهم و درک انسانی هستند و برای هر چه بهتر و عادلانه تر و منظم تر اداره کردن روابط جامعه انسانی ارائه شدند و نمی توانند مفاهیم ماوراء فکر و خرد انسانی متعارف باشند که مردم ناگزیر باشند آنها را تعبدا اجرا کنند، با این برداشت، اولاً در اموری که حکم خاص در نصوص معتبر شرعی وجود ندارد قانونگذار می تواند با ملاحظه مصالح جامعه و نیازمندیهای آن و استفاده از تجارب بشری، قوانین متناسب بگذارند و در این راه با سعه صدر و بسط ید عمل کند.
ثانیا در مواردی که احکام شرعی و یا به تعبیری فتاوی فقهی مشهور وجود دارد ولی آنها را برای اجرا در جامعه مناسب و مفید و حتی عادلانه نمی داند، نباید از عمل کردن بر خلاف نظر مشهور فقها واهمه نماید، بلکه با جستجو در اقوال و نظریات فقها، می تواند راه حل معقول و صحیح و مناسب را بر مبنای نظر غیر مشهور قرار دهد و قانون وضع کند که در بسیاری از احکام و مقررات ما شاهد چنین وضعی هستیم، چه اشکالی دارد وقتی در موضوعی مثلاً فقیه معتبر و بزرگوار شیعی مانند ابن جنید (مثلاً در مورد عدم محرومیت زوجه از ارث بردن زمین) بر خلاف مشهور نظری دارد و آن نظر با عدل و انصاف و مقتضیات امروزی جامعه متناسب تر از نظر فقهی مشهور می رسد، همان را مبنای قانونگذاری قرار دهیم و از شاذ بودن آن نظر واهمه ای به خود راه ندهیم؟ اگر بر همین منوال و این دید هم به قانونگذاری بپردازیم، بسیاری از مواد قانونی می تواند به بهترین و منصفانه ترین و عملی ترین وجهی اصلاح گردد، که برای جلوگیری از اطاله کلام به بیان نمونه ها نمی پردازیم.
ثالثا حتی در مواردی که نصوص شرعی و یا اجماع فقهی بر حکمی وجود دارد ولی در عین حال آن حکم شرعی با هیچ معیار و منطقی قابل عمل و اجرا نیست یا مشکلات عدیده ای در اثر اجرای آن پیش می آید قانونگذار باید از این دیدگاه نیز که آن احکام به فرض صحت و قطعی بودن نصوص شرعی، ممکن است مقطعی بوده و به تناسب وضع زمان شارع یا زمانهای مشابه آن زمان وضع شده است و نظر شارع بر دوام آنها ولو با تغییر وضعیت و مقتضیات نبوده است. اگر مراجع و مسئولان قانونگذاری در مقام تقنین و ممیزی قوانین از لحاظ انطباق آنها با مبانی شرعی با این دید به مبانی و احکام موجود و رایج شرعی بنگرند، بسیاری از مشکلات حل خواهد شد و تحولی مفید در قانونگذاری پدید خواهد آمد وگرنه همواره مواجه با قوانین مبهم، نارسا، غیر منطبق با نیازهای جامعه و گاه غیر عادلانه و حتی غیر قابل ارائه خواهیم بود و این امری است که بخاطر حفظ سلامت جامعه و برقراری عدالت و نظم و امنیت و نیز حفظ حرمت شرعی باید از آن پرهیز کرد و کلام آخر اینکه براستی باید زعمای قوم و مسئولین قانونگذاری تحولی اساسی در روند فعلی قانونگذاری ایجاد کنند و جهاد مقدسی در این راه بپا نمایند و نظام تقنین را از وضع بسیار ناگوار فعلی نجات دهند با کمی تعمق و روشن بینی و همه جانبه نگری و احساس مسئولیت بیشتر نسبت به صلاح و فساد جامعه و رعایت حقوق مردم و واقع بینی، می توان نظام قانونگذاری و در پی آن نظام قضائی صحیح و پیشرفته ای را پدید آورد. نشانه هائی از این تحول دیده می شود ولی بسیار کند است و هنوز گامهای اولیه برداشته می شود در حالیکه دیگران اگر نه هفت شهر، برخی از شهرهای عشق را رفته اند و ما تازه در خم کوچه اول وارد شدیم، با اینکه بارها این سخن ارزشمند امام راحل را نقل کردم ولی به مقتضای گفته شاعر که «اَعِد ذِکرَ نعمان لنا اِنّ ذِکرَهُ هو المسک ماکررّته یَتَطَیَّبُ بار دیگر آن گفته حکیمانه و هشدار دهنده را حسن ختام بیان خود قرار داده و برای یادآوری نقل می نمایم، ایشان در ضمن پیامشان به اعضای مجمع تشخیص مصلحت و محدود کردن صلاحیت مجمع به اقدام و تصمیم گیری در مورد اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان خطاب به اعضای شورای نگهبان چنین می فرمایند:
«تذکری پدرانه به اعضای عزیز شورای نگهبان می دهم که خودشان قبل از این گیرها، مصلحت نظام را در نظر بگیرند، چرا که یکی از مسائل بسیار مهم در دنیای پر آشوب کنونی، نقش زمان و مکان در اجتهاد و نوع تصمیم گیریها است... شما در عین این که باید تمام توان خودتان را بگذارید که خلاف شرعی صورت نگیرد و خدا آن روز را نیاورد باید تمام سعی خودتان را بنمایید که خدای ناکرده اسلام، در پیچ و خم اقتصادی، نظامی، اجتماعی و سیاسی متهم به عدم قدرت اداره جهان نگردد...»
(30)
1- ر.ک: کسروی، احمد. تاریخ مشروطه ایران ج 1، ص 291 به بعد.
2- به نقل کسروی در تاریخ مشروطه ایران به هنگام طرح اصل دوم متمم قانون اساسی و بحث در مورد آن، حاج میرزا علی تبریزی از نمایندگان خراسان که ظاهرا وجود چنین اصلی را لازم نمی دانست با توسل به اصطلاحات فقهی و اصولی گفت: «احکام شرعیه دو قسم است»، یک قسم احکام اولیه واقعیه که احکام شانیه می باشند و قسم دیگر احکام ثانویه ظاهریه که احکام فعلیه و منجزه می باشد و آنچه که معمول به مکلف است، این قسم آخری است و این مختلف خواهد شد به اختلاف موضوع و اختلاف حال مکلف و تشخیص موضوعات با اهل عرف است نه با علما، از علما بیان احکام کلیه است مثل اینکه اگر دو نفر طبیب عادل حاذق تشخیص بدهند حال مریضی را که باید شراب بخورد در این صورت ارتکاب آن برای مکلف جایز و عقاب آن از او مرتفع است پس تشخیص صحت و فساد حال مملکت که موضوع بحث مجلس است با اطبای حاذق که وکلا باشند هست، هر موضوعی که به تشخیص آنها معین شد حکم کلی بر او بار خواهد شد، در این صورت لازم به نظر علما نیست.» تاریخ مشروطه ایران، ج 1، ص 272.
3- «من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون» سوره مائده، آیه 44.
«و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون» سوره مائده، آیه 45؛ «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون» سوره مائده، آیه 47.
4- شورای نگهبان در پاسخ سئوال یکی از نمایندگان که پرسیده بود برای تشخیص مغایرت قانون با احکام شرع، شورای نگهبان در جستجوی پیداکردن اجماع مسلمین، اجماع فقهاء مسلمین، یا فتوای مشهور برمی آید و یا با نظر و اجتهاد عمل می کند، صریحا اعلام داشت؛ تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامی به طور نظر فتوایی یا فقهای شورای نگهبان است.» ر.ک: مجموعه نظریات شورای نگهبان از نگارنده، ج3، ص 138.
5- شهیدثانی. الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج 2، ص 144.
6- همان، ج 4، کتاب الحجر ص 101، و یمتد حجر الصغیر حتی یبلغ و یرشد، بان یصلح ماله، بحیث یکون له ملکة نفسانیة تقتضی اصلاحه و تمنع افساده... فاذا تحققت الملکة المذکورة مع البلوغ ارتفع عنه الحجر...
همچنین امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله ج 2، کتاب الحجر ص 13: لایکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبی بل لا بد معه من الرشد و عدم السفه....
7- همان، ج 4، ص 103: «و یختبر من یراد معرفة رشده بما یلائمه من التصرفات و الاعمال...»
اصل این حکم نیز از آیه شریفه 5 از سوره نساء گرفته شد، که خداوند می فرماید: و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.
8- هنگامی که اصلاحیه ماده 1210 در کمیسیون قضائی مطرح بود، در شورای نگهبان درباره این موضوع بسیار بحث شد و مخصوصا حقوقدانان اصرار داشتند که مشکلات عدم تعیین اماره سنی قانونی برای رشد و معقول نبودن رشید محسوب کردن دختران در سنین بین 9 تا 15 سال به حسب غالب، ایجاب می کند که در قانون یک مقطع سنی که اماره بلوغ است تعیین گردد و اگر سن 18 سال زیاد است می توان سن 15 سال را مبنا قرار داد. برخی از فقهای شورا هم پذیرفتند و با اشاره شورای نگهبان کمیسیون قضائی مجلس ماده 1209 قانون مدنی را بدین شرح اصلاح نمود: «هر کس دارای پانزده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است مگر اینکه به حد بلوغ رسیده و رشد او در محکمه ثابت شود.»
با وجود این، در شورای نگهبان بر سر تعیین مقطع سنی برای رشد اختلاف نظر بود و سرانجام یکی از فقهای شورا سؤالی بدین شرح خدمت حضرت امام خمینی(ره) مرقوم داشت: «... در قوانین سابق آمده است که افرادی که سن آنها کمتر از 18 سال باشد در حکم غیر رشید می باشند مگر آنکه رشد آنها در دادگاه ثابت شود، در اصلاحیه آمده اند 18 سال را به 15 سال تمام تبدیل کرده اند با توجه به اینکه در غیر مورد ایتام لزوم احراز رشد در معاملات لازم نیست و بناء عقلا هم در معاملات بر اصالت رشد است یعنی اصل را بر رشد قرار می دهند مگر آنکه خلاف آن ثابت شود، آیا محکوم کردن افراد بالغ کمتر از 15 سال به عدم رشد صحیح است یا نه؟ البته خاطر شریف، مستحضر است که در انتخابات و امثال آن بنا بر 15 سال تمام شده است، علاوه در مسائل اجتماعی و معاملات و ثبت اسناد و امثال آن تعیین مرز فوائدی دارد و صرف بلوغ ممکن است تبعاتی ناگوار داشته باشد، بخصوص برای دخترها.»
حضرت امام خمینی(ره) در پاسخ مرقوم فرمودند: «تا عدم رشد ثابت نباشد صحیح نیست، مگر اینکه دلیل داشته باشد که احراز لازم است.»
ر.ک: مجموعه نظریات شورای نگهبان ج1، نویسنده، انتشارات کیهان، 1371. ص 301.
9- رای وحدت رویه شماره 30 در تاریخ 3/10/1364 در پی اختلاف دو دادگاه تالی در مورد نصب قیم برای صغیری که به سن بلوغ رسیده ولی هنوز 18 ساله نشده و احراز رشد او نشده بدین شرح است: «ماده 1210 قانون مدنی اصلاحی هشتم دی ماه 1361 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است بعبارة اخری صغیر، پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلاً تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است. و بر این اساس نصب قیم بمنظور اداره امور مالی و استیفاء حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولیّ خاص، پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است بنابراین رای دادگاه عمومی حقوقی فسا قائم مقام دادگاه مدنی خاص در حدی که با این نظر مطابقت دارد، صحیح تشخیص می شود. این رأی بر طبق ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1337 برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.»
10- جالب این است که ما برای بلوغ، اماره سنی را پذیرفتیم و بنا بر قول مشهور فقهی که قانون مدنی اصلاحی هم از آن تبعیت کرده سن 9 سال تمام، در دختران و سن 15 سال تمام در پسران اماره بلوغ آنان است. (هر چند در این مورد اختلاف نظر وجود دارد و برخی سن بالاتر را مثلاً 13 سال برای دختران اماره بلوغ می دانند) ولی برای تعیین اماره سنی رشد، خوف خلاف شرع بودن آن داریم.
11- آیه شریفه 92 از سوره نساء می فرماید: و ما کان لمؤمن ان یقتل مؤمنا الا خطاءً و من قتل مؤمنا خطاءً فتحریر رقبة مؤمنة و دیة مسلّمة الی اهله الا ان یصدقوا فان کان من قوم عدو لکم و هو مؤمن فتحریر رقبة مؤمنة و ان کان من قوم بینکم و بینهم میثاق فدیة مسلمة الی اهله و تحریر رقبة مؤمنة فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین توبة من اللّه و کان اللّه علیما حکیما.
12- بعنوان نمونه چند روایت که مضامین و مفاد آنها در متن مورد اشاره قرار گرفته از وسائل الشیعة نقل می شود:
عن عبدالرحمن بن الحجاج قال: سمعت ابن ابی لیلی یقول: کانت الدیة فی الجاهلیة مائتی مأة من الابل فاقرها رسول الله صلی الله علیه و آله ثم انه فرض علی اهل البقر، مائتی بقرة و فرض علی اهل الشاة الف شاة ثنیته و علی اهل الذهب الف دینار، و علی اهل الورق عشرة الف درهم و علی اهل الیمن الحلل مائتی حلة قال عبدالرحمن بن الحجاح: فسألت اباعبدالله(ع) عما روی ابن ابی لیلی فقال: کان علی(ع) یقول: الدیة الف دینار و قیمة الدینار عشرة دراهم و عشرة آلاف لاهل الامصار و علی اهل البوادی مأة من الابل و لاهل السواد ماة بقرة او الف شاة. (ج 9، 142)
عن عبد الله بن سنان قال سمعت اباعبدالله(ع) یقول فی حدیث: ان الدیة مأة من الابل، و قیمة کل بعیر من الورق مأة و عشرون درهما، او عشرة دنانیر، (همان).
عن الحکم بن عتیبة، عن ابی جعفر(ع) فی حدیث قال، قلت له: ان الدیات انما کانت تؤخد قبل الیوم من الابل و البقر و الغنم، قال: فقال: انما کان ذلک فی البوادی قبل الاسلام فلما ظهر الاسلام و کثرت الورق فی الناس قسمها امیر المؤمنین(ع) علی الورق قال الحکم: قلت: رأیت من کان الیوم من اهل البوادی ما الذی یؤخذ منهم فی الدیة الیوم؟ ابل؟ او ورق؟ فقال: الابل الیوم مثل الورق بل هی افضل من الورق فی الدیة انهم کانوا منهم فی دیة الخطاء مأة من الابل یحسب لکلّ بعیر مأة درهم فذلک عشرة آلاف... » (همان ص148).
13- قانون مدنی کویت ماده 251: 1 تقدر الدیة الکامة بعشرة آلاف دینار. ویجوز تعدیل مقدارها بمرسوم. 2 و یصدر بمرسوم جدول للدّیات، وفق احکام الشریعة الاسلامیة، تتحدد بمقتضاه حالات استحقاق الدیة کلیّا او جزئیا.
14- بخشنامه مزبور خطاب به رؤسای کل دادگستری ها بدین شرح است:
«... در اجرای دستور شماره م / 22263 / 1 مورخ 27/11/73 ریاست محترم قوه قضائیه در خصوص تعیین قیمت سوقیه اعیان احشام موضوع احکام دیات و ماده 297 قانون مجازات اسلامی، و با توجه به فتوای مقام معظم رهبری حضرت آیة الله العظمی خامنه ای مدظله العالی با نظر هیئت کارشناسی از افراد خبره ارزش اعیان احشام برای شش ماهه اول سال 74 (1/1/74 لغایت 31/6/74) به شرح ذیل تعیین می شود.
دستور فرمائید به کلیه واحدهای قضائی آن استان در صورت عدم توافق اصحاب دعوی رعایت نمایند:
الف: ارزش ریالی دیه کامل براساس شتر: 000/250/36 ریال
ب: ارزش ریالی دیه کامل بر اساس گاو: 000/000/63 ریال
ج: ارزش ریالی دیه کامل بر اساس گوسفند: 000/252/92 ریال
محمد اسماعیل شوشتری وزیر دادگستری
15- در مورد تجدید نظر در حکم دادگاه و تحولات قانونی که در این امر بوجود آمده می توان به بحث تفصیلی اینجانب تحت عنوان: تجدید نظر در حکم دادگاه و موعد آن از نظر امامیه و قوانین موضوعه منتشره در مجله کانون وکلا، و کتاب دیدگاههای جدید در مسائل حقوق اثر نگارنده و: تحولات قانونگذاری در امر تجدید نظر منتشره در شماره 11 و 12 مجله قضائی و حقوقی دادگستری، مراجعه نمود.
16- شرح لمعه، ج 10، ص 66: در مورد شرایط قصاص می گوید: «و منها ان یکون المقتول محقون الدم، فمن اباح الشرع قتله لزنا او لواط او کفر لم یقتل به قاتله و ان کان بغیر اذن الامام لانه مباح الدم فی الجملة.
همچنین جواهر الکلام ج 42، ص 190 که بهمین مضمون کلام محقق و صاحب جواهر آمده ولی صاحب جواهر اشاره به وجود اختلاف نظر و قابل بحث بودن موضوع کرده است.
17- جواهر الکلام ج 41، ص 368 کلام محقق صاحب شرایع چنین است: «اذا وجد مع زوجیة رجلا یزنی بها فله قتلهما و لا اثم و فی الظاهر علیه القود الا ان یأتی علی دعواه ببیّنة او یصدقه الوالیّ»
18- همان، ص 432.
19- همان، ص 440 و 441 بنگرید کلام محقق صاحب شرایع را: «من ادعی النّبوة وجب قتله و کذا من قال: لا ادری محمدبن عبدالله(ص) صادق او لا و کان علی ظاهر الاسلام».
20- همان، ص 442.
21- قانون مدنی کویت، از نشریات ادارة الفتوی و التشریع، مقدمه چاپ اول از: سعاده سلمان الدعیج الصباح، وزیر امور قانونی و اداری ص 12. در آنجا می گوید: از نشانه های موقعیت و بلند مرتبه بودن این قانون مدنی این است که احکامش کاملاً موافق با احکام فقه اسلامی است بگونه ای که هیچ حکمی که نتواند با یکی از مذاهب اربعه انطباق داشته یا با روح شریعت مغایر باشد، در آن یافت نمی گردد.
22- ماده 305: 1 «یقع باطلا کل اتفاق علی تقاضی فوائد مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود او مقابل التأخیر فی الوفاء بالالتزام به.»
23- ماده 306: «اذا کان محل الالتزام مبلغا من النقود و لم یقم المدین بالوفاء به بعد اعذاره مع قدرته علی الوفاء، و اثبت الدائن انه قد لحقه بسبب ذلک ضرر غیر مألوف جاز للمحکمة ان تحکم علی المدین بتعویض تراعی مقتضیات العدالة.
24- ماده 139 قانون الاحوال الشخصیة: «لکل من الزوجین ان یطلب فسخ الزواج اذا وجد فی الاخر عیبا مستحکما من العیوب المنفرة و المضرة، او التی تحول دون الاستمتاع، سواء کان العیب موجودا قبل العقد ام حدث بعده...».
25- مجموعه قانون الاحوال الشخصیة قسمت المذکرة الایضاحیة ص 243 و 244 در آن جا پس از اشاره به اقوال مختلف و انتخاب نظر فوق به تبعیت از نظر برخی از فقها این عبارت را از صاحب زاد المعاد نقل می کند: «... و من تدبر مقاصد الشرع فی مصادره و موارده، و عدله و حکمته و ما اشتمل علیه من المصالح، لم یخف علیه رجحان هذا القول و قربه من قواعد الشریعة.»
26- شرح لمعه ج 5، ص 380. شهید ثانی در مورد عیب جذام و انیکه زن هم به لحاظ وجود این عیب در مرد باید حق فسخ داشته باشد می گوید، نظر قاضی و ابن جنید چنین است و علامه نیز در کتاب مختلف آن را پسندیده و محقق ثانی نیز آن را تقویت کرده و عموم مفاد روایت: «انّما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العقل» شامل حق زن و مرد می شود و سرانجام با اشاره به قاعده نفی ضرر و اولویت وجود این حق در زن می گوید: «و النص و الفتوی الدّالان علی کونه عیبا فی المرأة مع وجود وسیلة الرّجل الی الفرقة بالطلاق، قد یقتضیة فی الرّجل بطریق اولی.»
و نیز ر.ک: مسالک الافهام، ج 1 ص 525.
27- ر.ک: الجزایری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعة. ج 4، ص 341: «... فاذا طلق الرجل زوجیة ثلاثه دفعة واحدة بان قال لها: «انت طالق ثلاثا» لزمه ما نطق به من العدد فی المذاهب الاربعة، و هو رأی الجمهور...»
28- ماده 109 قانون احوال شخصیه کویت: «الطلاق المقترن بعدد لفظ او اشارة او کتابة لا یقع الا واحدة.»
29- مجموعة نون الاحوال الشخصیة، بخش المذکرة الایضاحیة، ص 221.
30- صحیفه نور، ج 21، ص 61.
