فلسفه فقه*

گفتگو با ناصر کاتوزیان
تلقی ما از فلسفه فقه مباحثی است که به کلیت فقه می پردازد، و به آن دسته از پرسش های اساسی که رویاروی کل فقه قرار دارد، پاسخ می دهد; مباحثی که روند کار فقه را در دو حوزه، یکی کل فقه و دیگری کار فقیه بررسی می کند. لذا به گمان ما علم اصول و رجال هم در واقع پس از فلسفه فقه قرار می گیرد. آنچه را که فلسفه فقه تثبیت و تبیین و هموار می کند، اصول و رجال، مکانیسم اجرای آن را در فقه در اختیار فقیه می گذارد. این چیزی است که ما تا به حال در حد تاملات مختصر به آن رسیده ایم و پرسشهایی که طرح شده است شاید تا حدودی حاکی از مقصود ما باشد. به عنوان اولین سؤال بفرمایید که آیا به نظر شما اصولا علمی به نام فلسفه فقه می توانیم داشته باشیم؟
کاتوزیان: برای روشن تر شدن عنوان فلسفه فقه ، ضرورت دارد مقدمه ای کوتاه راجع به تعریف فلسفه و مقام و جایگاهی که در بین علوم دارد و ارتباط آن با فلسفه فقه و حقوق عرض کنم. تعریف فلسفه
فلسفه را نخست «عشق به معرفت » دانسته اند. در تعاریف بعدی که کمی پخته تر می شود، این عشق جای خود را به «تلاش عقلی و تفکر درباره حقیقت » می دهد. به عنوان مثال، در کتاب «جمهوریت » افلاطون آمده است: «وقتی از سقراط می پرسند که فیلسوفان چه کسانی هستند، می گوید آنهایی که به تعقل نسبت به حقیقت و دست یافتن به واقعیت علاقه مندند».
در نوشته های فیلسوفان اسلامی هم آمده است که فلسفه تلاش عقلی برای دستیابی به واقعیت است به اندازه قدرت انسانی. این گونه تعریفهای کلی که در واقع شامل همه علوم می شود، امروزه طرفدار زیادی ندارد. امروزه فلسفه هم، مانند سایر علوم، شاخه شاخه شده و هر شاخه به علمی پرداخته است; یعنی هر علمی نوعی فلسفه مخصوص به خود دارد: فلسفه تاریخ، فلسفه هنر، فلسفه حقوق، و فلسفه علوم، شاخه های شناخته شده ای برای فلسفه هستند. پیدایش اصطلاح فلسفه حقوق
کانت و هگل اصطلاح فلسفه حق یا فلسفه حقوق را به کار بردند و دیگران هم از آنان تقلید کردند و این اصطلاح، امروزه نام شناخته شده ای است. طبیعی است که فقه هم به عنوان نظام کلی و منسجم باید برای خود فلسفه ای داشته باشد. منتها، در مقام تاسیس هر علم اختلافات و سؤالات و تردیدهای بسیاری مطرح می شود، از جمله این که حد و رسم آن علم چیست، بحث را از کجا آغاز کنیم و در کجا پایان دهیم و چه مسائلی را مطرح کنیم؟ طرح این پرسشها همه طبیعی است و نباید با شگفتی روبه رو شود. فلسفه فقه
هر زمان که ما درباره معلومها و باورهای ذهن خود به تعقل پرداخته و سعی کرده ایم برای اشکالاتی که در ذهن داریم راه حلهایی پیدا کنیم، یا باورهای خود را اصلاح کنیم، به فلسفه روی آورده ایم. بنابراین، با توجه به تعریف فلسفه و تخصصی شدن آن، طبیعی است که فقه هم باید فلسفه ای داشته باشد. برای مساله گو که هدفی جز یافتن و اطاعت کردن ندارد، سؤالی در فقه پیش نمی آید، اما برای مجتهد سؤالات فراوانی در فقه هست که پاسخ آن را نمی یابد.
در فلسفه علم، همیشه تلاشگر عقلی، از بدیهی ترین معلومی که در ذهن دارد آغاز می کند; مثلا دکارت می گفت: «من فکر می کنم پس هستم » و از همان معلوم هم شروع می کرد. در فقه هم از این امر بدیهی شروع می کنیم که، خود را در مقابل دریایی از الزامات و تکالیف شرعی می بینیم; کاری واجب است، و کاری دیگر ممنوع، و به طور خلاصه مجموعه ای از اوامر و نواهی را پیش رو داریم و تمام مظاهر زندگی ما در قید است. پس، نخستین سؤالی که برای فقیه پیش می آید این است که چرا ما باید از تمام این قیود اطاعت کنیم و چه نیرویی ما را وادار به اطاعت می کند؟ شاید بگویید که در فقه این پرسشها، پاسخ روشنی دارد: چون حکم خداست ما موظفیم به آنها عمل کنیم.
ولی باید توجه داشت این هم که آدم باید از خدا اطاعت کند، غیر از شبهه های مصداقی، خود فلسفه ای است که باید آن را طرح کرد و درباره آن به اندیشه پرداخت.
وانگهی می بینیم همه الزامها ناشی از حکم خدا نیست. در قرآن هست که «اطعیوا الله واطعیوا الرسول و اولی الامر منکم » ⁽¹⁾ ; از رسول هم باید اطاعت کنیم. اگر اطاعت از رسول همان اطاعت از خدا باشد، دیگر تکرار آن معنا ندارد. پس اطاعت از رسول چیزی غیر از اطاعت از خداست. حال چرا از رسول باید اطاعت کنیم؟ این از جمله سؤالهایی است که گفته شد در ذهن مجتهد مطرح می شود و برای فرد عامی، یا مساله گو پیش نمی آید و پاسخ آن در کلام کسی که فقط به فقه می پردازد و آنچه را دیگران گفته اند شرح و تفسیر می کند، پیدا نمی شود. شما صد بار هم که شرح لمعه را از اول تا آخر بخوانید پاسخ چنین سؤالی را نمی یابید.
غیر از خدا و رسول، از اولی الامر هم باید اطاعت کرد. اولی الامر چه کسانی هستند؟ آیا این وصف اختصاص دارد به امامان، همان طور که مفسران شیعه گفته اند؟ آیا اولی الامر عبارت است از دولت اسلامی؟ از دولت اسلامی چرا باید اطاعت کرد؟ آیا به دلیل این که فرض این است که احکام چنین دولتی مطابق شرع است، یا به دلیل این که قدرت در دست اوست!؟ اگر فرض این است که احکام دولتی مطابق شرع است، اگر دیدیم قوانین دولتی مخالف شرع است، آیا حق داریم در مقابل آنها مقاومت کنیم و قوانین حکومت اسلامی را اجرا نکنیم؟ و اگر تکرار شد آیا حق داریم در مقابل چنین دولتی که مشروعیت خود را از دست داده، مبارزه و حتی قیام کنیم؟ اندیشیدن درباره چنین سؤالهایی فلسفه است.
از اینها که بگذریم ما عاقل هستیم و عقل ما هم، در مبانی اندیشه اسلامی، پرتوی از شعور عقل کل است و ما به گونه ای به خالق عالم اتصال داریم. اگر قرار است ما همواره اطاعت کنیم، پس عقل برای چیست؟ آیا اطاعت شایسته خلیفه خدا بر روی زمین است؟ آیا این خلیفه خدا نباید چهره ای از احکام مستخلف را دارا باشد؟ قوه تمیزی که خدا به ما داده برای شناختن راه حلهاست. اگر فقط باید اطاعت کنیم، پس راه حلهایی که باید خود انتخاب کنیم چیست؟ یافتن پاسخ این گونه سؤالها هر کدام فلسفه ای را می طلبد و بحثی خاص دارد. مطالبی نیست که در فلسفه محض یا در فقه یا حتی در کلام و اصول به آن پرداخته شود، و باید در علم دیگری مطرح گردد.
اندکی جلوتر می آییم و از خود می پرسیم، تکالیف و الزاماتی که بر ما بار شده، از اوامر گرفته تا نواهی، تا چه اندازه به عامل زمان بستگی دارد؟ چه مقدار به هدفهای شارع، بستگی دارد؟ اگر این اهداف و مبانی در زمانهای مختلف و به اقتضای مصالح، دگرگون شود، آیا احکام باز ثابت خواهد ماند؟ یا آنها هم باید دگرگون شوند؟ مثلا در عصر ما اخلاق جهانی، بردگی را نمی پذیرد و افکار عمومی به گونه ای است که هیچ نظامی جرات نمی کند که سخن از بردگی بگوید. ما نیز تقریبا بر روی فروع مربوط به بردگی در فقه سرپوش می گذاریم. در حالی که از نظر اصولی و بر مبنای ثبات احکام ما حق نداریم که بردگی را، که یکی از اسباب تملک در فقه است، فراموش کنیم و به آن ترتیب اثر ندهیم.
بدین گونه به مثالهایی برمی خوریم که می بینیم فشارهای اجتماعی، اوضاع و احوال، و تاریخ زندگی در تحقق احکام شرعی هم مؤثر افتاده است و در اندیشه می افتیم که آیا از مثالها می توان به قاعده رسید. برای نمونه، از مواردی که فقه حق فسخ نکاح به مرد می دهد، بیماری برص و قرن و امثال آن در زن است. حال اگر بیمار با یک هفته درمان در بیمارستان یا جراحی مختصر بهبود یابد، آیا باز هم می توان گفت اینها عیب درمان ناپذیر است و باعث فسخ نکاح می شود؟ ممکن است یک فقیه نتواند جواب این تغییر زمینه حکم را بدهد و بگوید اینها حکم خداست و همیشه باید باشد، ولی در فلسفه فقه درباره این تحولات اندیشه می شود. وانگهی، اگر در آنجا هم به این نتیجه برسیم که این مصالح را، هرگز نباید در نظر گرفت و احکام را به همان شکلی که هست باید قاطعانه اجرا کرد، این هم خودش فلسفه ای است. فیلسوف فقه باید به این راه حل برسد، وگرنه اینها را کجا باید مطرح کرد؟ در واقع این که آیا فقه، فلسفه ای دارد یا نه، پرسشی است که برمی گردد به این که، اگر فقیه فلسفه ای داشت، این فلسفه باید گفته شود، یا دم فروبستن اولی است؟ آنچه در دل داریم نباید بر زبانها بیاید؟ باید در ضمیرها پنهان بماند و سرکوب شود؟ در حالی که اگر ما اندیشه محکمی داریم، باید این اندیشه را عرضه کنیم تا اثر بپذیرد و تاثیر بگذارد، نه این که آن را به عنوان امری مقدس در جعبه طلایی نهیم و بگوییم هرکه خلاف آن حرفی بزند کافر و منحرف است.
نفوذ در دلها با تکفیر و تحمیل میسر نمی شود; از نظر اخلاقی باید قدرت استدلال به گونه ای باشد که ذهنها را قانع سازد و وجدانها را به پذیرفتن آن متمایل کند; در آن صورت ارزش دارد. طبقات عامی را می شود زود به راه آورد، ولی آنها زود هم از میدان به در می روند; همین که قیمت مرغ بالا برود می گویند این چه اسلامی است! بنابراین نفوذ دردلهای آگاه باید هدف جامعه اسلامی باشد. اگر یک انسان آگاه با ما هم عقیده شود، از هزاران جاهلی که فقط شعار می دهند و احساساتی هستند ارزشمندتر است.
در تایید مقام فلسفه، لازم است به نظر دانشمندی انگلیسی به نام نوتراپ، اشاره کنم. او می گوید: «تفاوت کسانی که گمان می برند از فلسفه ای پیروی نمی کنند، با آنها که فلسفه خاصی دارند و از آن اطاعت می کنند، فقط در این است که گروه دوم مبانی فکری خودشان را شناخته اند. زیرا هیچ کس نیست که فلسفه ای برای رفتار خود نداشته باشد».
ما فعلا در مقام ارائه راه حل برای مسائلی که عرض کردم، نیستیم و تنها خواهان طرح آنهاییم; می خواهیم بگوییم در فلسفه فقه چه مسائل مهمی در پیش روست و در حوزه های علمیه کنونی، نسبت به آنها عنایت کافی مبذول نمی شود. من واقعا بعضی اوقات حسرت می خورم وقتی می بینم در مذهب مسیح، با این که اشکالات عقلی بسیاری در باب مبدا دارند، چه گونه این مسائل عقلی را مطرح و درباره راه حلهای معقول آنها بحث می کنند: چند فیلسوف عالی مقام مسیحی، مثل سن توماس داکن و سن آگوستین با کمال درایت به فلسفه احکام پرداختند و آنها را تقسیم بندی کردند و برای عقل انسان نیز مقامی شایسته قائل شدند. ولی مطالب ما در این باره پراکنده است. نمی خواهم بگویم پیشینیان ما نسبت به این مساله اصلا اظهارنظری نکرده اند، اما اظهار نظرها پراکنده است. به عنوان مثال، در دنیای منظم کنونی، آیا مبحث بیع فضولی یا مکاسب محرمه جای مناسبی برای طرح مساله «ولایت فقیه » است؟ و آیا بهتر نیست که مبانی حکومت اسلامی در «فلسفه فقه » از نظر شرعی و فلسفی مطالعه شود و فقه تنها به اجرای احکام و قواعد طرح شده در آن رشته عمومی و مقدماتی بپردازد؟
نظرهای پیشینیان در علوم مختلف و در کتابهای گوناگون وجود دارد، ولی جمع آوری و قانونمند نشده است. اگر آن همه دقتها و نظرها و آراء ایشان تدوین و نظام مند می شد، مانند چراغ تابناکی بر پیکر فقه می تابید، و این ارزش بسیاری دارد که ما نباید از آن غافل باشیم. به همین دلیل من عرض کردم شایسته است مجتهدان ما، به جای این که به مسائل فلسفی محض بپردازند، به فلسفه فقه توجه کنند.
سؤالی که ممکن است برای شما پیش بیاید این است که ما در فقه به اصولی پایبندیم و از آن اصول و اعتقادها نمی توانیم عدول کنیم و آنها را بشکنیم; این پایبندی و التزام به اصول، با فلسفه که رها و لجام گسیخته است چگونه قابل تلفیق است؟
به این اشکال چنین پاسخ داده می شود که در فلسفه هر علم این گونه قیدها وجود دارد; یعنی فلسفه هیچ علمی نمی تواند اصول متعارف، و بدیهی یا «اصل موضوعی » را که در آن علم هست انکار کند. اگر فلسفه ریاضی به آنجا برسد که پیش فرضها و اصول متعارف ریاضی را دور بریزد، این دیگر فلسفه ریاضی نیست; فلسفه آزاد یا چیز دیگری است.
در فقه هم اصولی هست که ما باید به آنها پایبند باشیم; مبنای فقه اصل حکومت الهی بر جهان است; حاکمیت از آن خداست و احکام، همه به اراده او برمی گردد و اوست که ما را اداره و هدایت می کند. این اصل در فلسفه فقه نیز انکارناپذیر است و نمی توان گفت: یا فلسفه فقه نداشته باشیم یا اگر داریم نباید مقید به خدا، نبوت و امامت و عدالت باشیم! این تلاشهای عقلی هم خود نوعی فلسفه است، منتها فلسفه تحققی است نه فلسفه محض و آزاد. در حقوق هم ما پایبند به یک سلسله اصول هستیم; مثلا الزام را نمی توانیم از حقوق بگیریم، دولت را نمی توانیم از حقوق بگیریم و... اگر فلسفه ما در حقوق به گونه ای باشد که نه الزام را بپذیرد و نه دولت را، این اندیشه ای است غیر از فلسفه حقوق. فلسفه فقه هم همین گونه است. مبانی ویژه ای دارد که به آن مبانی باید گردن نهاد و توجه کرد. فلسفه فقه در واقع باید در درون این امور اعتباری و اعتقادی و تلاش به سوی عدالت رشد کند. بنابراین تعارضی با اعتقادها و باورهای مذهبی ندارد. درست بودن اصطلاح فلسفه فقه و فلسفه حقوق
در این باره که اصطلاح فلسفه فقه یا فلسفه حقوق درست است یا نه، در حقوق هم اختلاف است. در کتابخانه دانشکده حقوق مجله ای داریم به نام «آرشیو فلسفه حقوق » که در پاریس چاپ می شود. شماره های مختلفی دارد که در هر شماره مساله ای از مسائل فلسفی مطرح شده است.
در یکی از آن شماره ها راجع به همین موضوع که آیا اصطلاح فلسفه حقوق درست است یا نه بحث شده است. نویسندگان و دانشمندان بسیاری از نقاط مختلف دنیا، اظهارنظر کرده اند و هر کس بر اساس مبنایی که انتخاب کرده است این عنوان را پسندیده یا نپسندیده است. همان طور که در فقه بسیاری از فقهای ما اعتقاد دارند، در حقوق هم عده ای می گویند وظیفه فقیه یا حقوقدان فقط این است که اراده شارع یا قانونگذار را دریابد و از راه تفسیر گفته های او به روح قانون دست یابد. وظیفه فقیه محدود به دسته بندی و تفسیر و تحلیل است. این شیوه محدود تفکر را در حقوق، «فلسفه تحلیلی » می گویند. این گروه با اضافه فلسفه به حقوق مخالف هستند و می گویند اندیشیدن درباره نظریه های کلی را «فلسفه حقوق » نگویید، اسمش را مطالب فلسفی در باب حقوق بگذارید، یا «نظریه کلی حقوق » یا «کلیات حقوق ». دلیلشان هم این است که ما آزاد نیستیم تا هر فکری می خواهیم داشته باشیم، بلکه فقط در داخل چارچوب محدودی می توانیم اندیشه کنیم.
کلسن در این باره استدلالی هم دارد. او یک اطریشی مقیم آمریکاست که در دانشگاههای آمریکا تدریس می کند و در حال حاضر یکی از صاحب نظران فلسفه حقوق در دنیاست. او می گوید: فلسفه حقوق سعی دارد به این پرسش پاسخ دهد که حقوق چه قواعدی را بایستی بپذیرد و استقرار دهد. به بیان دیگر، موضوع ویژه آن، تلاش برای رسیدن به عدالت است. «عدالت » یکی از اصول اساسی اخلاق است، بنابراین فلسفه حقوق شعبه ای از فلسفه اخلاق است. از این رو، اسم فلسفه روی آن نباید گذاشت، بلکه باید گفت: نظریه کلی حقوق. روبیه یکی دیگر از نویسندگان بزرگ فرانسوی است که در این باره اظهارنظر کرده است. او هم نام «فلسفه حقوق » را نمی پسندد و نام کتاب خود را «نظریه عمومی درباره حقوق » گذاشته است.
ولی عده ای دیگر می گویند وظیفه حقوق محدود به مطالعه و دسته بندی قواعد نیست. حقوقدان به شناسایی مبانی و ریشه های تاریخی و به اصطلاح، منابع زیرزمینی و زاینده این قواعد نیز نیاز دارد و تلاش در این راه نیز وظیفه علم حقوق است. باید دید حقوق از کجا به وجود آمده و چه ارتباطی با قواعد اجتماعی دارد و از کجاها سیراب می شود؟ اینها هم جزء علم حقوق است. این گروه برای این که توجه بیشتری به این مسائل بشود، روی این مباحث اسم فلسفه می گذارند. نام فلسفه برای ما نام بسیار آشنایی است.
اگر روزی بخواهیم برای فقه چنین علمی تدوین کنیم نام فلسفه فقه، زیبنده تر است. فلسفه نشانه تفکر است; نشانه تعمق است. ولی کلیات و نظریه عمومی، حکایت از مسائل زودگذر می کند; مثل این که از بالا منظره ای را ببینیم و از آن بگذریم، و فقط کلیاتش را ببینیم و مورد توجه قرار دهیم. در حالی که فلسفه به مسائل اساسی فقه، توجه می کند.
در واقع اختلاف این دو دیدگاه یا دو مکتب، به مسائل و محتوا هم سرایت می کند، یا در حدیک سری اصول کلی باقی می ماند؟ به عبارت دیگر، نزاع بیشتر لفظی است یا ماهوی و محتوایی؟
کاتوزیان: بی گمان این نزاع ماهوی است. لفظی نیست که بگوییم اسمش را این بگذاریم یا آن. معمولا محققان کنونی و مجلات علمی، به مسائل لفظی خیلی توجه نمی کنند; آنها بیشتر مسائلی را که آثار عملی دارد، مطرح می کنند: آن کسی که می گوید «نظریه کلی یا کلیات »، و از کلمه فلسفه استفاده نمی کند، می خواهد در چارچوب مقیدتری فکر بکند و همه چیز را به اوامر و نواهی قانونگذار منتهی کند. اما آن که فلسفی فکر می کند می کوشد قواعدی برتر از اراده قانونگذار و دولت بیندیشد و فراهم آورد، که معیار تمیز قوانین خوب و بد باشد. فیلسوفان حقوق معمولا به نظام حقوق فطری که بالاتر از اراده قانونگذار است اعتقاد دارند; نظامی که لازمه فطرت انسان یا طبیعت اشیاء است. آنان می گویند قانونگذار اگر از قواعد طبیعی یا فطری تجاوز کند، یا آنها را نادیده بگیرد، در واقع قانون ناروایی وضع کرده و ما اگر به قاعده ای بالاتر از اراده قانونگذار نیندیشیم، دیگر هیچ معیاری نداریم که کدام قانون خوب است و کدام بد؟ ما هم در فقه می توانیم همین طور عمل کنیم.
یک سلسله قواعد اخلاقی در اسلام هست که لطیف تر و والاتر از قواعد حقوقی است. مثلا در مورد قصاص قرآن می فرماید: «ولکم فی القصاص حیوة یا اولی الالباب ». ⁽²⁾ ولی به زبان اخلاقی می گوید اگر عفو کنید برای شما بهتر است. یا در طلاق، گرچه اختیار آن را به دست مرد داده است، اما از طرفی می گوید طلاق امری زشت و ناپسند است. یا خدا دوست ندارد کسانی را که زنان متعدد می گیرند و یا شوهران خود را عوض می کنند; «ان الله لایحب الذواقین والذواقات ». ⁽³⁾ طبیعی است که مسلمان می خواهد محبوب خدا و پیامبر باشد نه مغضوب. درست است که قانون به او اجازه می دهد که زنش را طلاق دهد و همسر دیگر بگیرد، ولی اخلاق مانع کار او می شود. یا آن کسی که می خواهد تقاضای قصاص کند، با خود می گوید: درست است که قانونگذار به من اجازه قصاص می دهد، اما قانون بالاتری (اخلاق) به من حکم می کند که از آن بگذرم. این است که اخلاق همیشه ابزاری است برای تلطیف قوانین. اوایل انقلاب ما به تکرار می گفتیم که در اجرای قوانین، نباید از اخلاق غافل شد. در جامعه ای غیر اسلامی اجرای همه قوانین اسلامی، منشا واکنشهای متفاوتی می شود. اگر اجرای بهترین قوانین را به دست آدمهای خشن و بی مبالات، بسپارید، آن را طوری اجرا می کنند که زشت ترین قوانین می شود. و اگر بدترین قوانین را به دست قاضی عادل بدهید، آن را چنان تلطیف می کند که به نظر می آید خیلی ظالمانه نیست; یعنی اگر نتواند آن را عادلانه جلوه بدهد، دست کم از شدت ظلم می کاهد.
بنابراین پذیرش اخلاق اسلامی به عنوان پایه اجرای قواعد اسلامی نکته بسیار مهمی است و این خود یک اصل فلسفی است. ما اکنون در مقام برشمردن مسائل مختلف این فلسفه و دخالت محیط و اخلاق اجتماعی در آنها نیستیم، اما برای نمونه به این مثال توجه کنید: بیش از چهارده قرن شوهران، زنانشان را طلاق می دادند و این آیه قرآن را هم می خواندیم که: «فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها». ⁽⁴⁾ هیچ کس به آن توجهی نمی کرد و تنها یک توصیه اخلاقی تلقی می شد. ولی ناگهان این آیه به صورت قاعده حقوقی الزام آور درآمد. این تحول، اندیشه فیلسوف حقوقی را به خود جلب می کند که آیا فشارهای اجتماعی دید ما را نسبت به احکام عوض کرد؟ قاعده که همان قاعده است و فرقی نکرده است، اسلام هم تغییر نکرده است; ولی این ذهن ما و تلقی ما از عالم خارج است که تفاوت کرده است. بنابراین اخلاقی که در جامعه حکومت می کند در طرز تلقی قوانین، تعیین ضمانت اجرایی آنها و چهره ای که به آن قواعد می دهد، کاملا مؤثر است و نمی شود آن را از نظر پنهان نگه داشت.
فکر می کنم سؤال دوم که مربوط به تعریف فلسفه فقه بود، ضمن مطالبی که عرض کردم روشن شد. در این مرحله، هنوز آمادگی فکری لازم به دست نیامده است تا بتوان تعریف جامعی از «فلسفه فقه » ارائه کرد و شاید هیچ گاه این توفیق به دست نیاید. ولی به اجمال می توان گفت: «فلسفه فقه اندیشیدن درباره مبانی و هدف و منابع احکام و تمهید نظریه های کلی درباره شیوه تحقیق و تفسیر است.»
گزارشی یا دستوری بودن فلسفه فقه
درباره این پرسش که آیا کار فیلسوفان علوم، از جمله فیلسوف فقه، فقط گزارش است، یا توصیه و دستوری هم می تواند داشته باشد، پاسخ کامل نیاز به مقدمه دارد:
هیچ گاه کار فلسفه کار گزارشی نیست: فرض کنیم فلسفه فقیهی اطاعت محض از اراده قانونگذار باشد، بدون این که مسائل اجتماعی دیگر را در آن دخالت بدهد. در آن صورت، آیا این فقیه مامور به کامل کردن فقه هست یا نیست؟ با مسائل مستحدثی که پیش می آید فقیه چکار باید بکند؟ خواهیم دید که همان فقیهی که کاملا مطیع است، باز به گزارش بسنده نمی کند; یعنی در اجتهاد خود به ابداع دست می زند و احکامی را خلق می کند، و در این تلاش عقلی بی گمان فلسفه خود و مصالح اجتماعی را با قواعد فقه درهم می آمیزد. شاطبی، از فقهایی است که به فلسفه فقه خیلی توجه کرده است. او در کتاب «موافقات » می گوید: اگر اجرای بعضی از قواعد فقهی موجب از بین رفتن مصلحتی شود که مورد توجه شارع است، از اجرای آن قاعده باید خودداری کرد. گوینده این سخن مسلمان و معتقد است، آدمی نیست که بشود به او گفت معاند یا کافر; مشمول «نؤمن ببعض ونکفر ببعض » ⁽⁵⁾ هم نیست. این یک فیلسوف فقه است که اظهارنظر کرده است. آدم خام و جوانی هم نیست که بگوییم نسنجیده حرف زده است. ممکن است ما با او مخالف باشیم، ولی در هر حال چنین عقیده ای دارد. این دیگر گزارش نیست; معماری، اصلاح و طرح ریزی است. کمکی است برای این که فقه به حرکت علمی خود در جامعه و در زمان ادامه دهد.
فقیهان سنتی و قشری شبیه سربازانی هستند که داخل سنگرهای خود نشسته اند و برای تقویت خود حرکات بدنی انجام می دهند. این که گروهی پیوسته در حال تقویت خود باشند، خوب است; پسندیده و واجب است که مکاسب و کفایه را بدرستی بخوانند و در آثار و تالیف گذشتگان صاحب نظر بشوند، ولی اگر این تلاش به تحرک اندیشه منتهی نشود، درجا زدن در کار گذشتگان است. اما آن سربازی که ماموریت دارد تا سنگرهای دیگران را فتح کند و از آنها استفاده کند و آنها را مطیع حکومت اسلامی سازد، کاری بسیار مهم تر و حیاتی تر می کند. به بیان دیگر، کار کسانی که به توسعه اندیشه های پیشین می پردازند و سعی می کنند از قلمرو محدود گذشته پا را فراتر بگذارند و باعث گسترش فقه بشوند، تاثیر بپذیرند و تاثیر بگذارند، والاتر است.
ما در مقام طراحی فکری هستیم که چندان هم پخته نیست و آن تاسیس «فلسفه فقه » است. در این مرحله، هنوز هنگام آن فرا نرسیده است که برای همه مسائل راه حل ارائه کنیم. ولی خواستم توجه شما را جلب کنم و ذهن کنجکاوی را که بحمدالله در شما وجود دارد، تقویت کنم، تا ببینید که مسائل چقدر مسائل پیچیده است. جز اندکی از آنچه در ذهن خود دارم نگفتم ولی همین دورنمایی که عرض شد، روشن می کند که چه اندازه مسائلی است که ما باید راجع به آنها فکر کنیم، تا فقه بتواند آن مقامی را که شایسته آن است، در این زمان پیدا کند.
فقهای سلف ما زحمات خودشان را کشیده اند و به تناسب علوم زمان خود تلاشهایی کرده اند. ما هم به تناسب علوم زمان خود، باید تلاشهایی متناسب بکنیم.
پیش از این، این گونه بود که وقتی به جوانی می گفتی از خدا بترس، چون جهنمی هست، دوزخی هست، او قانع می شد; حالا یا از روی ترس یا از روی اعتقاد. امروز جوانهای ما با این حرفها به راه نمی آیند. ایمان باید در دلشان رسوخ کند و تا حرفی را درست و عقلایی ندانند، نمی پذیرند. ایمان به درستی قاعده را نباید دست کم گرفت و چنین پنداشت که قدرت و سیطره دولت برای تضمین اجرای احکام کافی است. این طرز فکر درست بدان می ماند که گفته شود پادشاهان می توانند جای پیامبران بنشینند. مثال ساده ای مقصود مرا روشن تر می سازد:
متمدن ترین ما وقتی می رود خارج از کشور، در بازگشت اگر جنسی خریده باشد سعی می کند که مامور گمرک آن را نبیند و پنهان می کند، چه روشنفکر و چه غیر روشنفکر، چپی یا راستی، هر که باشد. اما همو وقتی می خواهد ازدواج کند، می فرستد دنبال یک روحانی، تا خطبه ای بخواند و قرآنی تلاوت شود.
تفاوت این دو قاعده چیست که از یکی می گریزیم و به دیگری بیش از اندازه گرایش داریم. این واکنش اجتماعی دلیلی روشن دارد: به این اعتقاد داریم و به آن اعتقاد نداریم و هیچ احتیاجی به ژاندارم و قانون و چیزهای دیگر هم نیست. کسی در ایران با خاله اش ازدواج نمی کند، اگرچه کمونیست هم باشد. فکر هم نمی کند ریشه اش از کجا آمده است. ولی به هر حال اعتقاد دارد که این کار درستی نیست. بنابراین ما نباید تلقین اعتقاد را دست کم بگیریم، و این تنها با فلسفه فقه ممکن است. ما اگر فقط قواعد فقه را بگوییم و مردم را مجبور به اطاعت از آنها بکنیم نتیجه ای نخواهیم گرفت. راه منحصر است به این که مردم را قانع کنیم و به آنان پاسخ منطقی و معقول بدهیم.
آیة الله معرفت معتقدند که در آیه «وانزلنا الیک الذکر لتبین للناس ما نزل الیهم » ⁽⁶⁾ تبیین غیر از نزول است; یکی جزء رسالت پیامبر(ص) است و دیگری زمینه ساز آن است; یعنی پیامبر(ص) مبین است. آنچه زمینه پذیرش را فراهم می کند خود بیان نیست. لذا قرآن هم به بیان بودن خود اکتفا نکرده است. تبیین پیامبر(ص) که به تعبیر حضرت عالی همان تلقین اعتقاد و تثبیت آن باورها به شکل معقول و عقلایی است، ضروری است. این نکته ای است که ایشان از آن آیه استفاده می کنند.
کاتوزیان: من خیال می کنم که قدرت اسلام و گسترش اسلام به نیروی نظامی پیغمبر(ص) نبود، بلکه به نحوه تبیینش بود. رفتار پیغمبر(ص)، اخلاقش، شیوه ای که انتخاب کرده بود و تبیین حقیقتی که از آن با قدرت دفاع می کرد به گونه ای بود که بر دلها می نشست. تیمورها، هیتلرها و استالین ها آمدند و رفتند و با رفتنشان اعتقاداتشان هم رفت. حکومت که عوض می شود، شیرازه همه چیز گسسته می شود. اما آنچه در دل افراد رسوخ کرده است، باقی می ماند. من در درسهایم به دانشجویان می گویم به محفوظات شما اعتقاد ندارم، دلم می خواهد آن دردی که در عمق جان شما می نشیند و آن اعتقادی که در مورد روش استنباط پیدا می کنید، تقویت و اصلاح بشود. در هر وضعیتی و در هر زمان و مکانی، آن درد استنباط است که شما را کمک می کند; ما نام این درد را ملکه اجتهاد می گذاریم، که در جاهای مختلف اسامی مختلف دارد. آن درد است که اهمیت دارد و الا کار مساله گو هم این است که مساله ای را دائما تکرار کند، ولی اجتهادی از آن برنمی خیزد; چراکه مبانی کار خودش را نمی داند. ما می خواهیم در فلسفه فقه این نقص فکر را ترمیم کنیم که هر فقیهی مبانی کار خود را به طور کامل از نظر عقلی ادراک کند و بفهمد; نه این که تقلید کند و بگوید چون دیگران گفته اند یا فلان خبر گفته پس چنین است. باید از نظر عقلی ادراک کند و کاملا بفهمد، فهم غیر از اجراست. انسان ممکن است خیلی چیزها را نفهمد ولی مجری آنها باشد.
در بحثهایی که حول و حوش فلسفه علوم، علوم اجتماعی و هر معرفت دیگر درمی گیرد، وقتی که یک فیلسوف وارد این بحثها می شود بیشتر در صدد توصیه و تجویز است. اما یک مورخ علم یا جامعه شناس علم یا جامعه شناس معرفت در مقام ارائه توصیه نیست. او وقتی به معرفتی مانند معرفت فقه، نظر می کند، می بیند که این معرفت چه تحولاتی پیدا کرده، چگونه تحول پیدا کرده و ارتباط آن پیشرفت خاص در زمان خاص، با جامعه خاص یا قشر خاص چه بوده است؟ به عبارتی علم را یک تولید اجتماعی می داند که ارتباط دارد با بقیه مسائلی که در اجتماع هست. اگر در برخی موارد صرفا توصیف گر باشد، در واقع کار تاریخ را می کند. البته من تاریخ را به این نحو تعریف نمی کنم که کارش صرفا ارائه توصیف است. اما به یک اعتبار، بخش عمده یا اصلی اش، توصیف است. اگرچه هر توصیفی دارای یک تبیین است اما کار جامعه شناس ارائه تبیین است، به اگر مورخ Discribe (توصیف) می کند، جامعه شناس می خواهد Explain کند و فیلسوف دستور می دهد، توصیه و تجویز می کند. اگر به این اعتبار بخواهیم به مسائل نگاه کنیم آیا فیلسوف فقه کسی است که ارائه توصیه بکند; یعنی بگوید که چه چیزهایی باید معیار صدق قرار بگیرد و چه چیزهایی باید معیار پذیرش یک تفسیر قرار بگیرد؟ به عبارت دیگر آیا می توانیم بگوییم که در بحث فلسفه فقه ، توصیف و تبیین هم راه دارد؟
تصور ما این است که این پرسش برمی گردد به بحثهای فلسفه علم و فلسفه علوم اجتماعی.
بعضی در باره فلسفه علم می گویند لفظ فلسفه در اینجا از باب مشترک لفظی است که با فلسفه به معنای متافیزیکی آن فرق دارد. فلسفه را در اینجا به «شناسی » معنا می کنند. مثلا فلسفه فقه را فقه شناسی می گویند; یعنی فلسفه در اینجا ارتباطی با فلسفه به معنای متافیزیکی ندارد. بنابراین فیلسوف فقه، فقه را به عنوان علمی که در طی قرون رشد و بالندگیهایی داشته، از منظر بیرونی مورد شناسایی قرار می دهد و سؤالاتی از این قبیل پیش روی دارد: فقه چیست، از کجا پدید آمد، چه تغییر و تحولهایی داشته است، مبانی آن چیست، اهداف آن کدام است، از چه روشی می توان در فقه مدد گرفت و....
طبق این بیان اولین مرحله فلسفه فقه به یک معنا گزارش می شود; یعنی اول، کاری را که فقیهان گذشته در فقه اعمال کرده اند تحلیل می کنند، آن وقت در مرحله دوم توصیه نیز صورت می گیرد. پس یک فیلسوف فقه بعد از تحلیل کار گذشتگان باید بپردازد به این که فقه واقعی چگونه باید باشد. حالا باید دید که آیا این تعریف و تصویر درست است؟
کاتوزیان: کاملا صحیح است. من خیال می کنم پاسخ فرمایش شما را در صحبتهایم داده ام. ولی گفتم این هم فلسفه ای است; این بستگی دارد به این که فیلسوف فقهی، با چه نظری به احکام بنگرد; همان طور که در حقوق هم هست. ما در مکاتب علم حقوق، چهار مکتب عمده داریم: 1)یکی مکتب تحلیلی ⁽⁷⁾ است; 2)مکتب دیگر مکتب تاریخی ⁽⁸⁾ است; 3) مکتبی هم هست که از دید فلسفی به حقوق نگاه می کند; ⁽⁹⁾ 4)و سرانجام مکتبی که از دید جامعه شناسی به حقوق می نگرد ⁽¹⁰⁾ .
فیلسوفان حقوقی، به معنای خاص، کسانی هستند که می کوشند احکام را به سوی آرمانهای خود کشند و عدالت را والاترین ارزش انسانی بدانند. بیشتر این آرمان گریان از طرفداران حقوق فطری و طبیعی هستند. باید در مقدمه فقه، علمی تاسیس شود که این مکتبها نیز خواه و ناخواه و در چهره مقید خود در آن طرح گردند. آن کسی که می گوید من می خواهم فقط از خارج به فقه نگاه کنم و به خودم اجازه می دهم که در این احکام نظر بدهم، خود او هم یک اندیشه قبلی داشته و با فکر و تامل به اینجا رسیده است. بنابراین ما الآن صحبتمان این نیست که چه روشی را انتخاب کنیم. آن روش را هر فیلسوف فقهی خودش انتخاب می کند; بحث ما این است که ضرورت این گونه تفکر و اندیشیدن درباره فقه را احراز کنیم و برسیم به این که چنین علمی، به عنوان مقدمه، برای هر مجتهدی ضرورت دارد. هر کدام را هم که انتخاب بکند، به خودش مربوط است; اما در هر صورت مقداری از مرحله گزارش تجاوز می کند. منتها، درجه این تجاوز بستگی دارد به انتخابی که صورت می گیرد. آن کسی که روش فلسفی را برمی گزیند، قدرت ابداع و ابتکارش خیلی زیادتر است تا کسی که جنبه تاریخی و یا تحلیلی را برمی گزیند. مثلا «کلسن » می گوید: بحث در این که قانونی خوب و عادلانه است، یا ظالمانه، به علم حقوق مربوط نیست. علم حقوق، محض است; می گوید ما باید ببینیم الزامات و تکالیف ما چیست و دولت چه امر کرده است، آنها را اجرا کنیم. شناسایی این قواعد است که اهمیت دارد. اینها کسانی هستند که روی فلسفه حقوق کار می کنند، حالا قطع نظر از عنوانی که برایش انتخاب کرده اند.
بنابراین هیچ گاه فلسفه حقوق به گزارش اکتفا نمی کند و جنبه های ابتکاری و ابداعی همیشه در فلسفه حقوق وجود دارد; منتها به تناسب مکتبی که فیلسوف برای خود برمی گزیند، قلمرو و میزان ابتکار فقهی او تفاوت می کند. برخی از فقهای بزرگ ما این طور بودند. مثلا مقدس اردبیلی از فقیهانی است که به صرف شهرت در فقه پیشین، از تفکر نمی ماند و گاه فتاوای شجاعانه و بدیعی می دهد که دیگران با آن مخالفت کرده اند; یا مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی، صاحب عروه، فقیهی است که به نیازهای اجتماعی و عرف اهمیت زیادی می دهد; یعنی خودش را به اندازه دیگران پایبند قواعد نمی داند. به همین دلیل، عقاید او کاملا با دیگران فرق می کند و روی فتاوایش اثر می گذارد. به عنوان مثال، ایشان یکی از کسانی است که طرفدار این است که شروط ابتدایی نیز الزام آور است. می گوید هر شرط و هر تراضی ای که مخالف با شرع نباشد و معقول هم باشد، الزام آور است، چه شرط ضمن عقد باشد چه خارج عقد; و این یک تفکر ویژه است. در آغاز سخنم عرض کردم تفاوت کسانی که از مبنای فلسفی پیروی می کنند با آنهایی که پیروی نمی کنند، فقط در شناسایی فلسفه خودشان است. اینها فلسفه خود را به طور کامل مطرح نکرده اند و «فلسفه فقه » جای مناسب و اصلی طرح این اندیشه هاست.
به عنوان مثال، مبانی فکری مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی با مرحوم میرزای نائینی که هم عصر بودند فرق می کند و دیدی که نسبت به احکام دارند متفاوت است، منتها این تفاوت مبانی به صراحت گفته نشده است و فقیهان معاصر نیز کمتر به تحلیل و استخراج این مبانی و ریشه اختلافها پرداخته اند و حداکثر می گویند نتیجه اختلاف سلیقه هاست، در حالی که سلیقه نیز زاده مبانی فکری عمیق تری است و نباید سطحی از آن گذشت.
مرحوم نائینی فقه را در مدار بسته تری مطالعه می کند و همچون شیخ به مکتب تحلیلی نزدیک است; فلسفه را دخالت می دهد، ولی به این شکل که اصطلاحات فقهی را برگرداند و به جای آن اصطلاحات فلسفی بگذارد و می کوشد که مطالب فلسفی را در فقه دخالت دهد. در این زمینه، پیشتر از ایشان مرحوم شیخ محمد حسین کمپانی است. وقتی که شما کتابهای فقهی مرحوم کمپانی را می خوانید مثل این است که فلسفه می خوانید و احساس می کنید که حقوق زندگی منطقی دارد نه تجربی. غلیظتر از او مرحوم آقا شیخ هادی تهرانی است. قسمتی از کتاب خیارات ایشان را مطالعه می کردم، مثل این بود که منطق اساس الاقتباس خواجه طوسی یا اسفار می خوانم. چیزی که در آن نبود فقه بود. این گروه فلسفه را در فقه دخالت می دهند ولی تنها به شکل استفاده از اصطلاحات فلسفی برای بیان قواعد. اینان در التزام به همان قواعد، با دیگران فرقی نمی کنند. ولی دسته دیگر این گونه نیستند; یعنی مبانی فلسفی ویژه ای برای خود انتخاب کرده اند که با آن مبانی فلسفی، دیدشان نسبت به فقه هم تغییر می کند، مثل سید محمد کاظم طباطبایی یا شدیدتر از ایشان، شاطبی. اینان می کوشند فقه را با مصالح و نیازهای اجتماعی و مصلحت مبنای حکم شارع همگام سازند.
نمونه بارز دیگر، ابن ادریس حلی، صاحب سرائر، است که به دلیل حجت ندانستن خبر واحد (که به فلسفه فقه ارتباط دارد) فتاوایی مخالف با دیگران و بویژه شیخ طوسی داده است. و نمونه دیگر، مرحوم سید مرتضی، صاحب انتصار، است که به دلیل معتبر ندانستن خبر واحد در پاره ای احکام فقهی به راهی متناسب با نظریه خود رفته است.
این گونه فلسفه فقه را ما توصیه می کنیم; فلسفه ای که فقیه مبنای خاصی برای خود انتخاب کند و به تناسب آن بتواند قواعد را اصلاح و متناسب با زمان کند، والا مطالب فلسفی را با فقه مخلوط کردن جز این که فهم مطالب را دشوارتر کند فایده مهمی ندارد. بویژه، اگر روی آوردن به فلسفه به صورت سنگری برای پنهان ساختن ضعف استدلال باشد، راهزن و زیانبار هم هست.
فقیهانی که در جستجوی راه حلهای فقهی در پیچ و خم مطالب فلسفی خیلی فرو رفتند و این دو نظام را به هم آمیختند، در هیچ رشته ای توفیق شایسته نیافتند: مطالبشان را دیگران نفهمیدند، و یا اگر هم فهمیدند جز معدودی به آن اعتنا نکردند. البته مرحوم میرزا از کسانی است که به راه افراط نرفت و تقریرات ایشان، هم در فقه و هم در اصول، همه متین و منطقی است. ولی مرحوم کمپانی، با این که در دقت نظر و معلومات ایشان کسی تردید ندارد، شاید به دلیل اختلاط فقه و فلسفه، حوزه درس و فتاوایشان به اندازه میرزا در فقه موفق نبود و تنها خواص از آن استفاده می کردند; برخلاف فقهایی مانند محقق، شیخ طوسی و علامه مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی، شارح لمعه، یا صاحب مفتاح الکرامه که به دلیل روانی گفتار و توجه بیشتر به مسائل اجتماعی و عرفی توفیق فراوان یافتند.
درباره این قضیه که آیا فلسفه علم، توصیه ای است یا توصیفی، سؤالی مطرح است: فلسفه در اصل به معنای هستی شناسی است. عنوان فلسفه که در اینجا آمده، دقیقا از همان جا یعنی هستی شناسی، گرفته شده است. طبیعی است که آن معنای اصلی یعنی هستی شناسی در اینجا نیز اراده شود. منتها موضوع در دو عرصه فرق می کند. ما در اینجا خود علم را به عنوان یک هستی و چیزی که در تاریخ وجود داشته و بالیده است، مورد شناسایی قرار می دهیم. بر این اساس کار ما صرفا گزارش است، نه توصیه. همان طور که در فلسفه به معنای اصلی توصیف و تبیین واقعیت و هستی مورد نظر است. ولی از طرف دیگر عملا می بینیم که در تمامی فلسفه های علوم، کار توصیه ای و ارائه هنجارها بیشتر است، تا کار گزارش. بنابراین چطور می شود بین این معنایی که فلسفه در اصل دارد (گزارش صرف) با این چیزی که عملا می بینیم و شما هم در صحبت هایتان اذعان کردید که اصلا فلسفه فقه و یا حقوق باید توصیه کند، جمع کرد؟ یک راه جمع این است که بگوییم در اینجا فلسفه مشترک لفظی است. اما این طور نیست; چون عملا اشتراک لفظی نبوده، از آنجا آمده است.
شاید بتوان راه جمع دیگری عرضه کرد: ما در بررسی یک علم، درست است که می گوییم «علم موجود» ولی حقیقت آن علم را، به اصطلاح، در نظر می گیریم. طبیعی است که در فلسفه، علم به آنچه موجود است به شکل سطحی مطرح نیست، بلکه به روح و حقیقت علم هم نظر داریم. اینجاست که طبیعتا حالت نقادی پیدا می شود. از این رو گزارشهای ما خاستگاه توصیه ها می شود; نه این که داریم گزارش می کنیم. طبیعتا آن حقیقت و روح علم را هم در نظر داریم، قهرا هنجارها را ارائه می دهیم و یک تلازم و همسویی همیشگی بین گزارشهای ما و توصیه ای بودن این گزارشها به وجود می آید; یعنی آنچه گزارش می شود، توصیه را از درون خود ظاهر می کند. ما به موجود به عنوان موجود نگاه نمی کنیم، آنچه را که از روح آن علم می شناسیم ملاک قرار می دهیم. طبیعتا بعضی از نظریه های دانشمندان آن علم را تخطئه می کنیم، غلط می شماریم. هنجارهایی را هم ارائه می دهیم که آن علم را بشناسانیم.
کاتوزیان: نکته خوبی است. من در ضمن گفته هایم به آن اشاره کردم، حالا که شما تصریح فرمودید مقداری بیشتر توضیح می دهم:
بین علوم طبیعی و ریاضی از یک سو و حقوق و فقه از سوی دیگر تفاوت مهمی وجود دارد که بایستی به آن توجه داشت: همان طور که گفتید در علوم «آنچه هست » مطرح است. ولی در علوم اجتماعی و بخصوص در فقه و حقوق «آنچه باید باشد» منظور است; یعنی ما با مجموعه ای از الزامات، تکالیف و امر و نهی ها، روبه رو هستیم که آنها را اگر از آن علم بگیریم دیگر علمی باقی نمی ماند تا بخواهیم فلسفه اش را بگوییم. فلسفه هم وقتی تنزل پیدا کرد به علم ویژه، یعنی شد فلسفه فقه، فلسفه علوم، فلسفه تاریخ و یا فلسفه دین، این شاخه ها هر کدام رنگ خاص آن علوم را می گیرد و آن اصول موضوعه و اصول متعارف اصلی آن علوم را باید در درون خودش داشته باشند. درست است که فلسفه اگر راجع به جهان باشد چون ما قدرت تغییر جهان را نداریم و فقط می توانیم آن را تبیین کنیم تبدیل می شود به شناخت هستی، نه خلق آن; ولی در علوم اعتباری و حقوقی این طور نیست: ما علاوه بر چیزهایی که هست، یک سلسله اوامر و الزاماتی داریم که آنها را احساس می کنیم، و طبیعی است برای مقابله با الزام گفته می شود باید باشد یا باید نباشد. پس به گزارش نمی توان اکتفا کرد; یعنی آنچه باید باشد و آنچه هست دو مساله اساسی است. در فلسفه حقوق و فلسفه فقه باید این طور باشد، چون این دو به یکدیگر نزدیکند. این تفاوت در طبیعت علم و طبیعت فقه است نه این که تفاوت در فلسفه باشد، یا فلسفه را مشترک لفظی بدانیم. فلسفه همان تعقل است، یافتن علت است. در فرهنگ عامیانه هم وقتی می گویند فلسفه شما از این کار چه بوده است، یعنی به چه دلیل و علت این کار را کردید. یا در فقه وقتی سخن از علت احکام یا حکمت احکام می رود، یعنی مبانی احکام را می خواهیم بیابیم، نه این که بخواهیم گزارش بدهیم. می خواهیم ببینیم مثلا به چه دلیل نفقه باید به عهده شوهر باشد، به چه دلیل زن باید عده نگه دارد; به چه دلیل باید مثلا دست سارق را برید و امثال اینها. آنجا در جستجوی مبانی هستیم. طبیعی است اوامر و نواهی را وقتی مطالعه می کنیم حرفهایی هم که می زنیم از دو حال خارج نیست: یا فقط می خواهیم اوامر و نواهی را بشناسیم، که همان مکتب تحلیلی است، یا می خواهیم چیزی جایگزین آن کنیم، تا تکمیل و اصلاح شود و خواه ناخواه حرفی که می زنیم باز جنبه توصیه دارد نه گزارش. چنانکه می گویند احکام دایر مدار علتند، وقتی علت را شناختیم، هرجا آن علت بود حکمش هم باید باشد.
اما باید ما فلسفه را به معنای تعقل بگیریم، تا این توصیه وجهی داشته باشد.
کاتوزیان: تعقل برای یافتن حقیقت است; حالا این حقیقت اگر در دسترس ما و زاییده فکر ماست، و امر اعتباری است، به این معنا که ما قدرت تغییر و تصرف در آن را داریم، تعقل که می کنیم تقریبا دستورش را هم می دهیم و توصیه می کنیم. اما چیزهایی هست که در اختیار ما نیست، مربوط به جهان هستی است. ما فقط می توانیم خدا را بشناسیم، به قدرتش اذعان کنیم، و هستی را بشناسیم. وجود و ماهیت و امثال آنها را نمی توانیم امر کنیم که مثلا تو موجود نباش; یا به ماده بگوییم تو حرکت داشته باش یا نداشته باش. در آنجا امر نیست فقط شناخت است. اما در این گونه علوم از اوامر و نواهی صحبت می شود. وقتی از اوامر و نواهی صحبت می کنیم، طبیعتا در آنها دخالت هم می کنیم.
به تعبیری «ینبغی ان یعلم و ان یفعل » است. منتها یک نکته هست که باید بدان توجه کرد: حقوق یا فقه در حیطه «ینبغی ان یفعل » کار می کند، لذا الزام آور است ولی فلسفه فقه و فلسفه حقوق، متعلقش «ماینبغی ان یفعل » نیست; متعلق فلسفه خود آن علم سابق است و متعلق آن علم سابق فعل مکلف است. ولی ما وقتی می گوییم فلسفه فقه یا فلسفه حقوق دیگر اینجا با آن کار نداریم; آن در واقع یک رکن متاخر است.
کاتوزیان: در فلسفه فقه برنامه این است که سعی شود مطالبی را که بیشتر جنبه نظری دارد و از آسمان به زمین نگاه می کند، بر روی زمین هم بنشانند. والا اگر نتوانند از نتایج بحث در استنباط احکام استفاده کنند، این فلسفه فایده ای ندارد. فلسفه در مراحلی از سیر خود با علم اصول تلاقی دارد و بیشتر در همان جا آثار آن معلوم می شود و مبانی استنباط را معلوم می کند. تشخیص منابع فقه را هم می توان جزء کارهای فلسفه شمرد: به عنوان مثال، عقل مستقل آیا جزء منابع هست یا نه; معنای اجماع چیست; آیا ذات نیروی اکثریت دارای اعتبار است یا باید کاشف از قول معصوم باشد؟ خوب اینها مطالب فلسفی است; منتها مطالب فلسفی راجع به آن اعتبار است. چون ماده اصلی فلسفه فقه همان مساله اوامر و نواهی و تغییر در الزامات اجتماعی است، طبیعی است فلسفه اش هم با همان موضوع تناسب پیدا می کند. این نکته را من عرض کردم که فلسفه فقه، فلسفه محض نیست، «فلسفه تحققی » است; یعنی نگاه می کند به «آنچه هست » و برای آن چیزی که نیست راه حل پیدا می کند و سعی می کند «آنچه را باید باشد» از آن استخراج بکند. و این از گزارش و شناسایی ساخته نیست.
اشکالی هنوز باقی است که من در قالب سه نکته بیان می کنم:
اولا، وقتی سیر و تاریخ تالیفاتی را که پیرامون فلسفه علوم نوشته شده نگاه می کنیم می بینیم که فلسفه از معنای متافیزیکی آن به اینجا آمده است. ثانیا، مؤلفان فلسفه علم موضوع آن را نفس علم دانسته اند; یعنی خود علم به عنوان یک هستی باید به آن نگاه بشود. ثالثا، ما صرفا با فلسفه فقه و حقوق مواجه نیستم که محصور در اوامر و نواهی باشد; در فلسفه های علوم دیگر سخنی از امر و نهی نیست. و با این وصف می بینیم که در این فلسفه ها به هنجارها پرداخته می شود، توصیه ها انجام می گیرد و ملاکهای درستی نظریه های علمی از غیر علمی ارائه می شود، پس صرفا گزارش نیست.
کاتوزیان: هنجارها در علوم اجتماعی مطرح می شود.
خیر، در فلسفه فیزیک هم هنجارها و توصیه ها ارائه می شود.
کاتوزیان: در فیزیک مثلا با یک هنجار چه می شود کرد؟ چه رفتاری با آن داشته باشیم؟
مثلا دکارت نظریه اش در فیزیک رد می شود، به خاطر این که سخنش از یک زمینه خاص با اطلاعات کافی همراه نبوده است; یکی از دانشمندان نظر دکارت را به همین خاطر رد می کند. به هر حال مسائل فلسفه علوم را همین هنجارها، توصیه ها و قانونها تشکیل می دهند، نه گزارشها. پس چگونه می شود جمع کرد بین فلسفه به معنای اصلی آن که گزارشگری است و بین آنچه عملا در رابطه با علوم وجود دارد؟ عملا هم خواسته اند که علم را بشناسانند، ولی می بینیم که در وادی توصیه ها وارد شده اند. آیا آن وجه جمع درست نیست که بگوییم علم به گونه ای است که وقتی آن را گزارش می کنیم چون واقعیت و روح آن را از آن گرفته ایم خود به خود و عمدتا به هنجار کشیده می شود؟ یعنی گزارش عین توصیه می شود، وحدتی بین این دو برقرار می شود و توصیف ناگزیر به توصیه می انجامد.
کاتوزیان: این یک ترتب است.
وحدتی که اینجا ادعا می شود، همان ترتب است. البته گاهی هم اصلا ترتب نیست، بلکه عینیت و وحدت در کار می آید.
کاتوزیان: هر انسانی نخست گزارش می کند. طبیعی است که در حقوق هم همین طور باشد. در مسائل اجتماعی و در مسائل حقوق یک سلسله مراتبی هست; در فقه هم هست.
مثلا هر قانونی باید با قانون اساسی منطبق باشد تا اعتبار داشته باشد. بعضی می گویند رعایت این سلسله مراتب برای اعتبار هر قاعده ای کافی است: یعنی برای تعیین نفوذ قرارداد کافی است با قانون، و قانون با قانون اساسی موافق باشد.
اینها فقط حرفهایشان گزارش گونه است و احتمالا توصیه هایی هم در آنها هست; ابتکاراتی هم در آنها هست، ولی شدت و ضعف دارد. بین آن کسی که فقط به گزارش اکتفا می کند، و آن کسی که ابتکار می کند و توصیه می دهد تفاوت مطلق نیست; یعنی قلمرو ابتکار و اندیشه مقول به تشکیک است، و فقط در شدت و ضعف باهم تفاوت دارند. حقوق چون موضوعش اصول است و مربوط به اوامر و نواهی است، طبیعی است که توصیه ها در آن خیلی زیادتر باشد تا گزارشها. ولی در فلسفه محض که راجع به جهان هستی است گزارشها بیشتر حائز اهمیت است تا توصیه.
برای روشن تر شدن مطلب این را عرض کنم که علم غیر از معرفت است. ما وقتی که است و وقتی می گوییم معرفت منظور knowledge است که بسیار گسترده تر است. بنابراین شاید بتوان گفت که حقوق یا ریاضیات علم نیست، بلکه یک معرفت است. اگر مساله معرفت درجه اول و درجه دوم که در صحبتهای دوستان نهفته بود، یک مقدار باز بشود بهتر است. متعلق معرفت درجه اول، عالم خارج است. مثلا در علوم اجتماعی، روابط انسانی و نوع ارتباطی که برقرار است و دانشی که تولید می شود، اسمش جامعه شناسی، انسان شناسی و علوم سیاسی است. من در مقام یک جامعه شناس می خواهم بدانم که گروههای اجتماعی و نهادهای مردمی چه ارتباطی با هم دارند و تاثیرشان بر رفتار یکدیگر چگونه است; و این کار جامعه شناس است. اما یک موقع است که خود این جامعه شناسی موضوع بحث قرار می گیرد. این که مثلا جامعه شناسی چیست; آیا جامعه شناسی، یعنی مجموعه گزاره های کلی در ارتباط با علوم انسانی و روابط انسانی; من می خواهم این را مورد مطالعه قرار بدهم; یعنی می خواهم از بیرون نگاهی داشته باشم به خود معرفت جامعه شناسی یا به خود علم جامعه شناسی، از نظر آنهایی که آن را علم می دانند. حالا می خواهم بدانم این علم چگونه رشد می کند; چطور تحقق پیدا می کندوچه تاثیراتی را پذیرفته است. من اگر بخواهم بگویم که جامعه شناسی علم است، به معنای science ،چه روشی را باید دنبال کنم آیا تمرکزم باید روی متد باشد، یا روی آن علم و معرفتی که تقسیم شده است؟ در اینجا من خود معرفت درجه اول را که همان جامعه شناسی بود مورد نظر قرار داده ام که از آن گزارش می کنم و برای آن توصیه می کنم.
پس ما در مقام فیلسوف فقه باید این را روشن کنیم که آیا معرفت فقه را از بیرون نگاه می کنیم و دیگر هیچ کاری به فعل مکلف نداریم، زیرا آن کار درجه اول است. من به عنوان فیلسوف فقه کار به فعل مکلف ندارم; کار به معرفت فقه دارم. حالا می خواهم ببینم که معرفت فقه چه ویژگیهایی دارد، ماهیت این معرفت چگونه است، چگونه تعریف می شود و بعد چه هنجاری تکلیف می کنم. بحث هنجاری در اینجا پیش می آید.
در صحبتهای شما نکته خوبی بود راجع به فلسفه فقه، و آن مساله اخلاق بود. یک فیلسوف فقه باید بگوید که مثلا هیچ گونه بحث فقهی بنا نیست که مجزای از بحث اخلاق، بررسی بشود. این به نظر من موضوعی است که کاملا باید در فلسفه فقه مطمح نظر باشد.
تمایزی هم باید بین فلسفه فقه و فلسفه فقها قائل بشویم. صحبتهایی که آقای دکتر کاتوزیان داشتند، به نظر می رسد ناظر به فلسفه فقهاست. طبیعتا هر انسانی و هر فقیهی دیدگاههایی برای خود دارد: دیدگاههای فلسفی یا دیدگاههای کلی یا متافیزیکی یا هر دیدگاه دیگری. وقتی کسی به جهان اطراف خود می نگرد اختصاص به اصول فقهی ندارد طبیعتا آن دیدگاهها بر جهان بینی او اثر دارد. بنابراین باید روشن کنیم که آیا ما در پی آنیم که تاثیر دیدگاههای فقها را بر فقه ببینیم، و یا به دنبال تاسیس فلسفه فقه هستیم نه در پی تاثیر دیدگاههای فقها بر آنچه تولید می کنند، که ما اسمش را معرفت فقهی می گذاریم. به نظر من ما باید این دو را از هم جدا کنیم و برویم به سمت دومی که همان تاسیس فلسفه فقه است، نه تاثیر دیدگاه فیلسوفانه فقها بر معرفت خودشان.
کاتوزیان: ما اگر بخواهیم مطالب مربوط به معنای فلسفه و این که آیا علم با معرفت چه فرقی دارد، و آیا فقه علم است یا معرفت، را مطالعه و بررسی کنیم، از مطالب اصلی باز می مانیم. اما آن نکته اساسی که در فرمایش شما بود که آیا ما در پی شناسایی فلسفه فقه هستیم یا فلسفه ای که فقها انتخاب کرده اند، من هم با شما کاملا موافقم که ما در پی شناسایی فلسفه فقه هستیم، نه فلسفه ای که فقها داشته اند.
منتها، یکی از عیوب مشترک گفته های ما در موردی که راجع به کارهای آقایان اظهارنظر می کنیم این است که دنبال زمینه های فقهی سخنان خود نمی گردیم، و تئوریهایی را می گوییم که ممکن است برای دیگران ناآشنا باشد.
مثلا از شیمی مثال می آوریم و می خواهیم ببینیم در فقه چه آثاری دارد! ولی من می کوشم سخنم را با مثالهایی که در فقه متداول است همراه و روشن کنم. پس اگر بخواهیم کسی را که با دید بازتری به فلسفه فقه نگاه می کند، با کسی که نگاه بسته تری به فلسفه فقه دارد، و همین طور کسی را که درست عمل کرده با کسی که در فقه فقط بازی با الفاظ فلسفه دارد، بسنجیم.... ناچارم به فقیهی که این کار را کرده اشاره کنم، برای این که فهم آنچه در نهاد من هست و می خواهم القا بکنم آسان تر بشود. در نتیجه، اگر مقایسه می کنم مرحوم سید را با مرحوم میرزا یا مثلا از شاطبی اسم می آورم، نمی خواهم بگویم فلسفه آنها فلسفه فقه است. ما از دید کلی تری داریم نگاه می کنیم ولی اگر زمینه های فقهی را نشناسیم، نتیجه مطلوب را نمی گیریم. برنامه فلسفه حقوق و فلسفه فقه
کتابهایی را که در مورد فلسفه حقوق نوشته شده و خیلی نزدیک است به فقه، دو گروه نوشته اند: گروه نخست فیلسوفانی هستند که ضمن مطالعات فلسفی خودشان به حقوق پرداخته اند، مثل هگل، کانت و دیگران. گروه دیگر حقوقدانانی هستند که مذاق فلسفی دارند و از فلسفه استفاده کرده اند و خواسته اند آن مبانی را در حقوق به کار گیرند. کار گروه نخست برای فقیه زیاد قابل استفاده نیست. هرچند از بعضی جهات مبانی را برای آن فراهم می کند، از نظر فروع چندان فایده ای ندارد. به عنوان نمونه، مثالهایی که در بحث امروز مطرح شد (مانند مسائل مربوط به فسخ نکاح و طلاق)... شما را به تامل وادار می کند. در حالی که، اگر به طور نظری فقط می گفتم که مسائل اجتماعی ممکن است در احکام فقهی هم دخالت کند، ممکن بود آقایان در پاسخ بگویند ما باید جامعه را با فقه مطابق کنیم نه این که فقه را مطابق جامعه سازیم. ولی این مثالها آقایان را به تفکر وادار کرد. این تحولاتی که ما می بینیم، در اجتهاد و فتاوا، بخصوص بعد از انقلاب و تشکیل مجمع تشخیص مصلحت، برای چیست؟ آیا غیر از این است که مصالح اجتماعی، دیدگاهها و فهم ما را از فقه تغییر داده است؟
من جلد دوم کتاب «فلسفه حقوق » را به منابع حقوق اختصاص داده ام و فکر می کنم در فقه نیز قابل تقلید باشد. فقیه وقتی می خواهد بداند فلسفه فقه چیست، باید ببیند چه منابعی این الزامات را به او تلقین می کند; قرآن است؟ سنت است؟ عقل است؟ اجماع است؟ در بین اینها آیا طبقه بندی ای وجود دارد؟ مثل ما که قانون اساسی را از قانون عادی برتر می دانیم. آیا ترجیح قرآن بر سنت چه اندازه است؟ آیا کلام پیامبر می تواند قرآن را نسخ کند؟ اگر کلام پیغمبر با قرآن از حیث اعتبار برابر است، پس وحی چه مقامی دارد؟ یعنی پیغمبر چه به او وحی شود و چه به دلش الهام شود فرق نمی کند؟ یعنی ارزش وحی با غیر وحی یکی است؟ این مسائل مطرح است; من نمی خواهم در این بحث مقدماتی راه حل ارائه دهم. عقیده من هیچ اهمیتی ندارد، مقصود طرح مسائل است. آیا با اجماع می شود سنت را محدود کرد؟ آیا با اجماع می شود قرآن را محدود کرد؟ فقیهان در پاره ای موارد بدون این که به مبانی کار خود توجه داشته باشند به این کار دست زده اند، و نپرداخته اند به این که ارتباط وحی و غیر وحی چه نوع ارتباطی است. آیا وحی درجه ای لطیف تر از علم پیغمبر است؟ اگر ارتباط سخن پیامبر(ص) با وحی، مانند ارتباط غیر وحی با وحی است، چطور ممکن است قائل بشویم که پیغمبر بتواند قرآن را نسخ کند، و یا تخصیص بزند. بعضی می گویند هرچه به دل پیامبر(ص) بیاید همان وحی است، چه از طریق جبرئیل باشد یا از راه عقل. بعضی هم به این اعتقاد ندارند. جایگاه اخباری که از معصوم رسیده است کجاست؟
وظیفه ما چیست؟ آیا ترویج دین است یا تاسیس دین؟ آیا احکام تاسیسی هم ممکن است که از امامان صادر بشود و قرآن را نسخ بکند یا نه؟ اینها مسائلی است که در منابع فقه مطرح است و به احکام مربوط می شود.
در جلد سوم، «منطق حقوق » را مطرح کرده ام که در واقع همان مبادی استنباط است و خیلی به علم اصول مربوط می شود. و یکی از سؤالات این است که آیا فلسفه حقوق همان اصول فقه است; به نظر می رسد فلسفه فقه عام تر از اصول فقه است. ما قبل از ورود در علم اصول، مطالب زیادی داریم که باید آنها را اول حل کنیم تا نتیجه اش را در علم اصول پیاده کنیم. حرفهایی هم که ما می زنیم، اگر راجع به فقه باشد و زمینه کار خود را از یاد ببریم تقریبا مثل آن فیلسوفی می ماند که، بدون این که حقوق بداند، از روی دانش کلی و نظر کلی که به همه علوم کرده است، نیم نگاهی هم به حقوق کرده است. این زیاد مفید فایده نیست. باید رفت در درون فقه.
اگر در فلسفه فقه با مسائل روزمره فقهی درگیر نشوید، معنای فلسفه فقه و آثار آن را بر کارهایتان در نمی یابید.
به نظر می رسد که بتوان همه اینها را در فلسفه فقه جمع کرد. چون ما در فلسفه فقه یک سری مسائل اساسی داریم که در برابر فقه، به عنوان یک معرفت و دانش مطرح است. و دیگر این که فقه کار فقیهان است. اگر بخواهیم هر دو را در حوزه تفسیر فقه بیاوریم هریک، بخشی از فقه را شامل می شود; یعنی یک بخش، کار فقیهان است که باید مورد مطالعه قرار بگیرد، این که چه چیزهایی بر استنباط فقها تاثیر می گذارد، و فقها، از شرایط اجتماعی چقدر متاثر می شوند. یک بخش معظم فقه هم آن مسائلی است که در برابر خود این معرفت و دانش هست.
کاتوزیان: در «فلسفه حقوق » به این نتیجه رسیده ام که باید از مسائل بسیار کلی زیربنایی شروع کنم. و آن این است که مبنای حقوق چیست. این را در فقه می توانید مطالعه کنید; یعنی مبنای الزامات و تکالیفی که ما در فقه داریم از نظر شرعی چیست؟ ممکن است به این نتیجه برسیم که مبنا حکم خداوند است یا هر چیز دیگر، ولی به هر حال صورت مساله این است. این مطلب از مسائل مسلم فلسفه حقوق است. مساله دوم هدف است; هدف فقه چیست؟ هدف، اصلاح جامعه است؟ تامین سعادت ماست؟ پرورش استعدادهای انسانی است؟ یا این که فقه انسان را از تفکر باز می دارد و آن را موجودی مطیع و فرمان برمی سازد؟ اوصاف قواعد فقهی چیست؟ این قواعد فقهی با سایر الزامات اجتماعی، اخلاقی، حقوقی و سایر الزامات اجتماعی چه ارتباطی دارند؟ همین مثالها از مسائلی است که باید اول به تحلیل آنها پرداخت، سپس نتیجه اش را در علم اصول پیاده کرد. علم اصول هم به یک اعتبار، جذب فلسفه فقه خواهد شد، ولی فلسفه فقه در واقع از کلام، فلسفه، فقه، اصول فقه و... استفاده می کند، برای این که این نظام را تشکیل بدهد.
اینها نکاتی است که به نظر می آید; داعیه آن را ندارم که مؤسس فلسفه فقه باشم یا همه بیایند از این برنامه پیروی کنند. اینها پیشنهاد و زمینه است برای دیگران تا راجع به آن فکر کنند. در هر سری تفکری ویژه هست و آن تفکر ممکن است نتایج مطلوبی بدهد که در ذهن دیگری نباشد.
ما نمی خواهیم آن علوم را از بین ببریم. فلسفه فقه کلی تر از این علوم جزئی است. ما می خواهیم از مجموع مدارکی که کلام، فلسفه، منطق، فقه و اصول به طور مشتت و پراکنده در اختیار ما گذاشته است علم جدیدی را پایه گذاری کنیم، تا به عنوان مقدمه اجتهاد در حوزه های علمیه مطالعه بشود. علاوه بر این، من تردید دارم کسانی که ادعای اجتهاد و تصدی مقام فتوا دارند، همه علوم را به طور کامل خوانده باشند. در جهان کنونی و با توسعه ای که علوم پیدا کرده است دیگر عنوان جامع معقول و منقول، فقط اسمی است که مسما ندارد. امروز در دنیا کسی نمی تواند جامع معقول و منقول باشد، اگر می شد خیلی خوب بود که آدم بتواند بطور تفصیلی تمام علوم را فراگیرد. چون یافتن چنین فقیه و دانشمندی امکان ندارد، پس بهتر است که هرکس از علوم معقول و منقول آن بخشی را برگزیند که بیشتر به کارش می آید. در مرحله دوم، باید مجموع این تحقیقات تخصصی را در جایی گردآوری کنیم، و مایه های اصلی فلسفه فقه را فراهم آوریم و نظریه بسازیم. مرزهای تخصصی باعث می شود که نیروهای محقق و دانشمند، هدر نرود و پراکنده کاری نکند و استعداد خود را در یک کار خاص متمرکز کند. باید متخصصان فقه و فلسفه از خارج و داخل در نوشته ها و مقالات خود این را تشخیص بدهند که کدام دسته از مسائل کلامی برای فقیه جزء نیازهای درجه اول است، و کدام یک از مسائل، جنبه فرعی دارد; مثل غذا که اصلی دارد و مقداری هم مخلفات است، مخلفات را می شود کنار زد، ولی غذای اصلی را نمی شود.
باید آن چیزهایی را که مربوط به تعقل و تفکر در مورد مسائل فقهی است، در فلسفه فقه بیاوریم. اینها با هم تعارض ندارند; در واقع یک نوع همکاری و تعاون است.
مگر ما در حقوق از جامعه شناسی کمک نمی گیریم; مگر در جامعه شناسی به حقوق نمی پردازیم، مگر علوم طبیعی در کار ما مؤثر نیست؟ الآن با انگشت نگاری خیلی از حقایق روشن می شود. در سابق انگشت نگاری نبود ولی اکنون انگشت نگاری جزء ادله اثبات دعوی است. در جهان کنونی علم، روانشناسی علم را به وجود آورده که در قضا به کار می آید. اگر اینها را منکر شویم نمی توانیم درست عمل کنیم. بنابراین علوم دیگر بر کار ما تاثیر دارد، ما هم در کار آنها تاثیر داریم. اثر متقابل علم کلام، علم اصول و فلسفه فقه که ما در صدد مطالعه آن هستیم قابل انکار نیست. ما حق نداریم چیزی را تاسیس کنیم; در واقع روند فرهنگ فقهی است که فلسفه آن را ناگزیر تاسیس خواهد کرد. پیش بینی ما این است که تاسیس می شود، چون کار را خیلی تسهیل می کند و معارف پراکنده را نظم علمی می دهد. ارتباط بین اینها رو به افزایش است، و چه بسا روزی بگویند که دیگر علم کلام در فلسفه فقه مستحیل شد.
اگر فقیهی بخواهد فلسفه فقه را به عنوان دانش مقدماتی اجتهادش به کار گیرد، گرفتار یک سری مبانی کلامی است که به او اجازه هیچ کاری نمی دهد; مثلا عصمت ائمه، حجیت سنت و امثال اینها. این را چکار کنیم. یک فقیه نمی تواند به آسانی دست از مبانی کلامی اش بردارد و برای خودش فلسفه فقه تدوین کند. مثل جایی که نصی از دین، قرآن یا سنت، در تعارض با مصالح جامعه باشد. فرضا اگر مسلمانی کافری را کشت، احکامی دارد که امروز جامعه ما آنها را برنمی تابد. اگر بنده در کشور ایران، یک مسیحی را کشتم، نمی توانم بگویم چون مسیحی بود، دیه آن با مسلمان فرق می کند. از طرفی نص محکمی که در مقابل من ایستاده، اطلاق دارد; گفته معصوم هست و تواترش هم مثلا ثابت است. اینجا چه باید کرد؟
کاتوزیان: چنان که بارها گفته شد، در این مرحله تدبر هنوز برای اندیشیدن درباره راه حلها زود است و در وضع کنونی در مقام ورود در جزئیات مطالب نیستیم; جزئیات را باید تاریخ فقه فراهم آورد. ما تاکنون در خیلی از مسائل یقینی سابق عقب نشینی کرده ایم. احتمال دارد در بعضی مسائل دیگر هم این اتفاق بیفتد و احتمال دارد نیفتد. ولی مساله این است که آیا مصالح اجتماعی در این روند فکری دخالت دارند یا ندارند؟ با آوردن مثالهایی راه ورود به مسائل مستحدث و اثر تغییر محیط را در آن مشاهده می کنیم:
بیعی داریم به نام «بیع کالی به کالی » که در فقه می گویند باطل است; بعضی اعتقاد دارند باطل نیست. روزگاری بود که محصولات کشاورزی مشتری پیدا نمی کرد، یعنی مقدار مواد غذایی از تعداد داوطلبان بیشتر بود. سودجویان فرصت طلب، برای این که برزگران را مطمئن کنند که شما برای محصولات و فرآورده هایتان مشتری دارید، آنها را به صورت کلی می خریدند و پولی هم به آنها نمی دادند; مثل یک نوع بیمه، ولی به ثمن بخس. در چنین موقعیتی شارع اسلام به این مساله اجتماعی پرداخت و گفت که این کار را نکنید. در روزگار کنونی ما غالب خرید و فروشهایمان از کشورهای خارجی به صورت بیع کالی به کالی است. اسلحه می خریم، نفت می فروشیم. اگر خارجیها بفهمند که ما این نوع معامله را باطل می دانیم، دیگر با ما معامله نمی کنند. یا اگر معامله بکنند می گویند معامله باید نقدی باشد. آیا این به مصلحت است؟ این نیاز اقتصادی انگیزه می شود برای این که قضیه را دقیق تر مطالعه کنیم: از خود می پرسیم، آیا واقعا آن شهرتی که بطلان بیع کالی به کالی پیدا کرده چنان با ضرورتهای فقهی بستگی دارد که قدرت تخلف از آن را نداریم؟ برای یافتن پاسخ به تعقل وادار می شویم و با تعقل بیشتر راه حل دیگری گشوده می شود: مبانی نخست مفاد اخبار را نگاه می کنیم، معلوم می شود که ما اصطلاح «کالی به کالی » در منابع فقه امامیه نداریم. در خبر مستند بطلان می خوانیم «لایباع الدین بالدین »; پس آنچه منع شده بیع دین در برابر دین است. این دین دو گونه است: گاهی موضوع معامله به موجب عقد بیع، دین می شود، گاهی پیش از بیع دین بوده و همان گونه مورد معامله قرار گرفته است. قدر متیقن، موضوع نهی دینی است که قبل از معامله دین بوده نه چیزی که به وجود معامله دین شده است. اگر این تحلیل را بپذیریم پس بیع کالی به کالی باید درست باشد.
من سالیان درازی است که کم و بیش روی فقه کار می کنم، مثالهای فراوانی در این رابطه در ذهن دارم. آنچه در حال حاضر فکر مرا به خود مشغول کرده است این است که آیا مقاومت در مقابل شهرتهایی که با مسائل اجتماعی تطبیق نمی کند، چقدر ممکن است؟ در فلسفه فقه این مشکل را مطالعه می کنیم. پس از انتخاب فلسفه و روش تحقیق مناسب، می توان در هر مورد خاصی راه حلی درخور، ارائه کرد.
به عنوان مثال، بیمه جزء مسائل ضروری کشور است و نمی توانیم از آن بی نیاز باشیم. مصالح تغییر کرده است. تردید هم داریم که آیا عقد بیمه، چون بظاهر معامله غرری است، الزام آور است یا نیست؟ اگر ما توجهی به این مصالح نداشته باشیم، روش پیشینیان را ادامه داده ایم. اما اگر این انگیزه در ما ایجاد شود که مصالح جدید را باید رعایت کنیم، وادار به تعقل و تفکر می شویم. با کمی تدبر می بینیم غرری که در فقه، شبهه بطلان بیمه را ایجاد می کند، با حساب احتمالات در کار بیمه گران از بین می رود; یعنی در واقع، بیمه گر مجموع خطرهای موجود در یک اجتماع را با مجموع حق بیمه هایی که می گیرد، می سنجد. این دیگر غرری نخواهد بود. شرکتهای بیمه ضرر نمی کنند، چون حساب احتمالات را چنان می کنند که مقداری هم در مجموع منفعت کنند. بنابراین، غرری در میان نخواهد بود. از سوی دیگر، با استقرا در فقه درمی یابیم که بسیاری از معاملات غرری، به دلیل نیاز شدید مردم به آن معامله تجویز شده است و در لزوم معلوم بودن فعلی موضوع معامله مسامحه شده است، چندان که پاره ای از فقیهان در دلالت نهی پیامبر بر بطلان معامله تردید کرده اند. اگر آن انگیزه در دل ما نبود و شوق رسیدن به عدالت، ما را به این راه نمی کشید، به این نتیجه نمی رسیدیم. در «فلسفه فقه » شیوه تفکر و سیر حرکت ذهن تعلیم داده می شود. می خواهیم بگوییم که شما نیز این طور عمل کنید و علمی بیندیشید; یعنی درباره تمام باورها و معلومات پیشین تجدید نظر کنید و آنها را یک بار دیگر از نو بررسی کنید. مخصوصا باید دید که آیا شهرتهایی که پیدا شده (رب شهرة لا اصل له) مبنایی هم دارد که شما آنها را به صورت ضروری دین نگاه کنید و دست و پایتان را ببندد; یا اینکه ضروری و نص نیستند. احتمال دارد که به عنوان فقیه، ساده از این مسائل رد شویم و به آنها نپردازیم. ولی به عنوان فیلسوف فقهی و نظریه هایی که در فلسفه فقه در ذهن پرورده ایم باید تعمق بیشتری کنیم و به نتایجی برسیم که پیشینیان ما به آن نرسیده اند. مثالهای بسیاری در این باره وجود دارد که ما را به فکر و تامل وامی دارد و ما با تفکر در مبانی آنها، احتمال دارد نظر جدیدی اختیار کنیم. نمی خواهم بگویم پیشینیان نظرشان درست نبوده و نظر ما درست است; می خواهم بگویم که این امتیاز و اختیار اجتهاد از نسل حاضر هم نباید گرفته شود، و به دلیل این که پیشینیان چنین اندیشه کرده اند و در حال حاضر یک نظ ام فرهنگی فقهی به وجود آمده است، نباید دست بسته پیرو آن اندیشه ها باشیم. ما زندگی دیگری داریم; فهممان تغییر کرده است، و به نسبت تفاوت درکها، طبیعی است که استنباط دیگری داریم.
در اجرای همین شیوه تعقل سخنانی گفتم که در آغاز به مذاقها خوش نیامد و اعتنایی به آن نشد. در لایحه قصاص اولیه که نوشته بودند، قتل، جرم خصوصی قلمداد شده بود. ولی به نظر من این حکم با روح جامعه اسلامی هماهنگ نبود، که هرکه پول دارد انسانی را به ظلم بکشد و بعد با سوءاستفاده از نیاز خانواده مقتول پولی به عنوان دیه بدهد و بگوید پول داشتم کشتم; ذمه خود را برئ بداند! در آیات قصاص دقت کردم، آنجایی که می فرماید اگر کسی به ظلم کشته شد، ولی دم سلطان است (فمن قتل مظلوما فقد جعلته لولیه سلطانا)، این سلطنت که برای ولی دم مقرر شده به چه معناست؟ این به معنی اختیار انتخاب مجازات قصاص یا دیه است، نه اختیار برائت و مجرمیت; و لازمه انتخاب دیه این نیست که قاتل را رها کنیم بیاید در خیابان های جامعه اسلامی! در راستای همین تلاش فکری به نظرم رسید آیه ای که می گوید: «من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا» ⁽¹¹⁾ و مفسران می گویند یعنی گناه قتل به اندازه گناه کشتن همه مردم است، نتیجه مهم تری دارد. حقوقدان به گناه کمتر می اندیشد، او دنبال «الزام اجتماعی » است و به ثواب و عقاب اخروی قناعت نمی کند. من از این آیه که می گوید: «گویا همه مردم را کشته است »، این طور می فهمم که قتل جنبه اجتماعی و عمومی دارد; به بیان دیگر، مضمون آیه هشدار درباره این حقیقت است که قاتل نه تنها یک فرد را کشته است، تسبیح امت را گسسته و نظم عمومی را به هم زده است. علت این که کشتن یک فرد مثل کشتن تمام مردم است، این نیست که گناه قاتل به اندازه کسی است که تمام مردم را قتل عام کرده است. توجیه مفسران چهره اخلاقی دارد، ولی اعتبار حقوقی ندارد، و در نظر حقوقدان مقبول نمی افتد. این سخن سرانجام پذیرفته شد و الآن به صورت بحث تعزیری درآمده است.
ما هم از ابتدا همین را می گفتیم که باید قاتلی را که دیه پرداخته است، به دلیل چهره عمومی کار مورد ارتکاب، تعزیرکنند. درست است که با عفو ولی دم، قصاص نمی شود کرد، ولی تعزیر که می شود. کسی که نظم عمومی را به هم زده، و احیانا مرتکب قتلی شده است، بدون مجازات نباید رها شود; هرچند دیه قتل را بپردازد. پایه اختلافی از این گونه بستگی دارد به این که فقیه چگونه به فقه نگاه کند. کسی که مذاق فلسفی دارد و مسائل را کلی تر و اجتماعی تر می بیند، به هر حکمی به عنوان نص نمی نگرد; دنبال راه حل می گردد و از اندیشیدن باز نمی ماند. راه حل او ممکن است معقول باشد و ممکن است نامعقول باشد. ولی در این که امکان آن هست که تعقل کنیم و در پی راه حلهای جدید باشیم تردید نباید کرد. تاسیس «فلسفه فقه » به خاطر این است که این امکان را به وجود بیاورد. ممکن است صدها نظر غلط هم داده شود، اما بالاخره برخورد اندیشه ها به پختگی فکر و چیرگی عقل کمک می کند و مساله راه حل متناسب خود را می یابد.
برای رفع اشکالها و تردیدها دو راه حل متصور است: اول این که بر اشکال سرپوش بگذاریم. راه حل دیگر این است که زخم را باز کنیم و درمانش را جستجو کنیم. معنا ندارد که بخواهیم روی اینها سرپوش بگذاریم. وقتی می گوییم «فلسفه فقه » باید به عنوان علم تدوین بشود و در حوزه های علمیه در شمار مقدمات اجتهاد قرار گیرد، برای این است که این گره ها را باز کنیم و راجع به آنها چاره ای بیندیشیم. مقصود این نیست که مبانی فقهی را ندیده بگیریم، یا به ضرورتهای دین توجه نکنیم، مقصود ما کمک به فقه است.
ممکن است راه حلی مقبول بیفتد و ممکن است نیفتد; مقصود گشودن راه بحث و نقد است. من فکر می کنم این خیلی اهمیت دارد که شما به عنوان یک طلبه جوان، و ما به عنوان کسی که راجع به این مسائل فکر می کند، مکلف باشیم که این درها را بگشاییم. محققان نظرات خود را آزادانه بگویند و بحثها و نقدها نشان خواهد داد که کدام نظر با مبانی تطبیق می کند و باید مورد اعتنا و توجه قرار گیرد و کدام سخن در تعارض با مبانی دینی است و باید طرد شود.
پی نوشتها: 
* نوشتار زیر حاصل گفتگویی با جناب آقای ناصر کاتوزیان است. واحد فقه و حقوق مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی(پژوهشگاه) دشواری انجام آن را بر خود هموار ساخته، عزم آن دارد که در مجموعه ای مستقل آن را به چاپ رساند. این مجله وامدار لطف جناب آقای کاتوزیان و نیز واحد فقه و حقوق است.
1. نساء/59.
2. بقره/179.
3. روایت عبدالله بن عمر از پیامبر(ص) و روایت ابوموسی اشعری از پیامبر(ص) «لاتطلقوا النساء الا من ریبة، فان الله لایحب الذواقین والذواقات رک: تفسیر ابوالفتوح رازی، ج 5. سوره طلاق، ص 342: تفسیر مجمع البیان طبرسی، ج 10، ص 304.
4. نساء/35.
5. همان/150.
6. نحل/44.
7. Analytical jurisprudence
8. Historical jurisprudence
9. Philosophical jurisprudence
10. Sociological jurisprudence
11. مائده/32.