از جمله دلیلهای ثابت کردن قتل و یا جنایتهای وارد بر اعضا، قسامه است و قسامه، عبارت است از این که: گروهی نزد حاکم برای ثابت کردن جنایت بر عهده متهم ادای سوگند کنند، تا بر اساس سوگند آنان، جنایت ثابت گردد و ادای سوگند، گاهی از وقتها، پنجاه بار و گاهی بیست و پنج بار و گاهی کم تر از این است که در فقه به شرح از آن بحث شده است و قسامه، پیش از اسلام، در جاهلیت نیز، در میان اعراب وجود داشته است و در اسلام با یک سلسله ویژگیها نیز پذیرفته شده است و روایات بسیاری در کتابهای حدیث، در ارتباط با قسامه آمده است.
در فقه عامه و روایات آنان نیز، قسامه وجود دارد، بنا بر این اصل وجود قسامه و آن که قسامه یکی از دلیلهای اثبات قتل و یا اثبات جنایت بر اعضاء است، مورد اتفاق نظر بین فقهاء شیعه و اهل سنت است و هیچ گونه تردیدی در اصل مشروع بودن آن وجود ندارد، هر چند اجرای آن با اوضاع و احوال کنونی که بسیاری از مردم، بدون آگاهی و به دروغ ادای سوگند می کنند، بسیار مشکل است، و در اصل اثبات دعاوی از راه سوگند و یا بینه عادله (که کم تر می توان پیدا کرد) کار آسانی نیست و به هر حال، فقهاء شرایطی را برای اجرای قسامه یاد کرده اند و یکی از آن شرایط لوث است، و مقصود از لوث این است که اماره ظنیه ای نزد حاکم پیدا شود که جنایت به وسیله متهم، یا متهمان واقع شده است.
مرحوم علامه حلی در کتاب ارشاد در تعریف لوث می نویسد: «و هو امارة یغلب معها علی الظن صدق المدعی » از این تعریف استفاده می شود که هر گمانی برای تحقق لوث کافی نیست، بلکه لازم است گمان غالبی باشد که برای حاکم اطمینان به اثبات جنایت به متهم حاصل گردد، بنا بر این، گمان سست برای تحقق لوث کفایت نمی کند. عبارت باقی فقها نیز، از این گونه است.
و لوث از نظر مالک و شافعی عبارت است از: «امری که حاصل می گردد از غلبه ظن بر صدق مدعی.» روشن است که لوث، نفس گمان غالب نیست، بلکه امری است که از غلبه ظن بر صدق مدعی حاصل می شود. و ظن غالب از این جهت اعتبار شده است که لوث در لغت، به معنای قوت و قدرت استعمال شده است و هر گمانی را در لغت، قدرت و قوت نمی نامند، بلکه آن گمان را لوث می گویند که همراه با نشانه های قوی و نزدیک به علم بوده باشد، مانند این که شخصی را همراه با ابزار کشنده ای بالای سر کشته ای، که تازه کشته شده است، ببیند و یا آن که بین قاتل و مقتول، مثلاً دشمنی وجود داشته باشد، در حدی که تصمیم به قتل او بگیرد.
محقق اردبیلی پس از آن که روایات قسامه را نقل می کند، چنین می نویسد: «ثم اعلم ان هذه الاخبار خالیة من اعتبار اللوث لفظاً یعنی لم یوجد للقسامة شرط اللوث. نعم فی بعضها: وجد القتیل فی قبیلة (قلیب - خ ل) و قریة و نحو ذلک و لیس ذلک بواضح و لا صریح فی اشتراطه کما لایخفی. مع انه لا لوث و لا قسامة فیما ذکره فیه بل رواه عن رسول الله(ص) و کان لهم علی ذلک اجماعاً او نصاً ما اطلعت علیه فتامل.» و مقصود اردبیلی از این عبارت این است که: در اخبار قسامه، لفظ لوث نیامده است و تنها چیزی که در روایات آمده این است که کشته ای را در قبیله ای (یا چاهی) از قریه ای و یا مانند اینها ببینند و این امر، هرچند نشانه ای است که وی،به دست اهل قبیله کشته شده است ولکن دلیل بر شرطبودن لوث درقسامه نیست وسپس می نویسد: «گویا فقهاء که لفظ لوث را آورده اند، از راه اجماع و یا نصی که من به آن آگاه نشده ام، به دست آورده اند، پس در شرط بودن آن درنگ کن.» پیش از محقق اردبیلی، فقها در شرط بودن لوث، هیچ گونه تردیدی نکرده اند، بلکه آن را پذیرفته اند.
محقق اردبیلی که نوشته: «گویا در مساله اجماع و یا نصی وجود دارد» در مقام این معنی است که شرط بودن لوث را توجیه کند، زیرا پس از آن که از روایات قسامه نتوانسته شرط بودن لوث را ثابت کند، به احتمال اجماع و یا نص، چنگ زده و آن را نیز مورد درنگ و تردید قرار داده است.
و به نظر می رسد، لوث را در ابتدا فقهای اهل سنت از روایات استنباط کرده اند و پس از آن، فقهای شیعه از آنان پیروی کرده اند; زیرا روش اصحاب ما آن بوده است که فقه را بر اساس متون اخبار جمع آوری می کردند و تا زمان حسن بن علی بن ابی عقیل، این روش ادامه داشته است و وی کتابی را به نام «التمسک بحبل آل الرسول » تالیف و در این کتاب، فروع مختلفی را مطرح و اقوال فقها را در آن نقل و مورد استدلال و بحث و مناقشه قرار داده و پس از او، ابوعلی محمد بن احمد بن جنید اسکافی، که از اعلام قرن چهارم است، این روش راادامه داده و سپس شیخ مفید کتاب مقنعه را به همان روش تنظیم و تالیف کرده و شیخ طوسی کتاب مبسوط را نیز به همین شیوه به رشته تحریر در آورده است; و در آن کتاب می نویسد: «بیشتر فروعی را که مخالفان ذکر کرده اند آورده و دیدگاه خود را بر مقتضای مذهب خود بیان کرده ام.»
به هر حال، بسیاری از اصطلاحات فقهی که در کتابهای اصحاب آمده است، اصطلاحاتی هستند که فقهای اهل سنت وضع کرده و آنچه را که اصحاب ما صحیح دانسته اند، آنان را در کتابهای فقهی خود آورده اند و احتمال دارد اصطلاح لوث را از آن جا گرفته باشند.
بررسی دیدگاه مقدس اردبیلی
شرط بودن لوث برای اجرای قسامه و ثابت کردن جنایت، همان گونه که محقق اردبیلی بیان کرده از روایات استفاده می شود، بلکه چنانکه در بالا اشاره شد، بعضی از روایات، مورد آنها لوث است و روشن است که مورد نمی تواند مخصص باشد. افزون بر این، روایت زراره مطلق است، زیرا در این روایت آمده است: «قال زرارة قال ابوعبدالله(ع): انما جعلت القسامة احتیاطاً لدماء المسلمین (الناس «ئل ») کی ما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلاً او یغتال رجلاً حیث لایراه احد خاف ذلک فامتنع من القتل.» قسامه برای آن وضع شده است که خون مسلمانان حفظ گردد و شخص فاسقی که اراده کرده مردی را به قتل برساند و یا او را ناگهانی در جایی که کسی او را نبیند به قتل رساند از این عمل بترسد و از کشتن او خودداری ورزد. این روایت، مطلق است و در آن علت قسامه آمده که ملاحظه کردید. بنا بر این، اگر اولیای دم بدانند قاتل کیست و حاضر گردند برای ثابت کردن قتل به وسیله متهم، ادای سوگند کنند، لازم نیست حاکم از انجام قتل به وسیله متهم گمان غالب پیدا کند. آری حاکم باید از کسانی که ادای سوگند می کنند تحقیق کند که متهم به دروغ گویی نباشند، حتی اگر متهم به دروغ گویی هستند، لازم است به گونه ای از آنان تحقیق کند که اطمینان کامل به درستی سوگند آنان برای او حاصل گردد و اگر لازم بداند از آنان جداگانه تحقیق کند، باید آنان را از یکدیگر جدا کرده و از مستند علم آنان به قتل و چگونگی قتل و سایر ویژگیها تحقیق کند و به هیچ روی لازم نیست برای اجرای مراسم قسامه برای وی لوث و ظن حاصل گردد، زیرا معیار در اجرای قسامه، حفظ خون مسلمانان است و اگر بنا باشد رسیدگی با این منظور، مشروط به لوث باشد، ممکن است برای حاکم لوث حاصل نگردد و در نتیجه وارد رسیدگی نشود و خون مقتول به هدر رود و فلسفه قسامه محقق نگردد. بنا بر این، به نظر می رسد اعتبار شرط بودن لوث، با توجه به توضیحاتی که داده شد، لازم نباشد، بلکه اعتبار آن در برخی از موارد با فلسفه و حکمت قسامه، ناسازگاری دارد.
یادآوری: اجرای قسامه، در وقتی است که حاکم راهی برای ثابت کردن جنایت جز قسامه نداشته باشد و این نکته از روایت زراره که در آن فلسفه قسامه آمده است، استفاده می شود، زیرا غرض اصلی از قسامه، حفظ خون مسلمانان است و نفس قسامه، خصوصیتی ندارد که به طور حتم لازم باشد، از طرف دادگاه مورد عمل واقع شود، بنا بر این، اگر قاضی دادگاه بتواند جنایت را از راه دیگری، غیر از قسامه ثابت کند، می تواند از آن راه استفاده کند.
آیا لازم است حاکم از راه قسامه علم به ثبوت قتل از سوی
متهم پیدا کند؟
از ظاهر کلمات فقهاء، که لوث را معتبر دانسته اند، و ظاهر روایات که صراحت دارند، بر لزوم وجود پنجاه نفر، قسامه استفاده می شود که لازم است حاکم اطمینان و علم عادی نسبت به انجام قتل از سوی متهم پیدا کند. زیرا لوث، از یک طرف، عبارت از گمان قوی و نزدیک به علم است و پنجاه نفر قسامه به اضافه گمان قوی که از قسامه حاصل می شود، موجب علم می گردد و قدر یقین از دلیلهای قسامه نیز، صورت دستیابی به علم است و در غیر این صورت، نمی توان به مجرد ادای سوگند، حکم به قصاص و یا دیه صادر کرد و بر فرض آن که لوث را در قسامه لازم نداشته باشیم، اما به دست آمدن اطمینان علمی را برای حاکم نمی توان نادیده گرفت; زیرا شارع مقدس، همان گونه که خواسته است از یک طرف به منظور حفظ خون مسلمانان احتیاط کند و بر این اساس قسامه را جعل فرموده است و از طرف دیگر نیز، خواسته است درباره متهم نیز احتیاط لازم بشود، بنا بر این، تا مادامی که علم عادی برای وی به انجام قتل از سوی متهم حاصل نگردد، نمی توان او را مجازات کرد. با این ترتیب، نمی توان مجرد قسم را از روی تعبد برای محکوم کردن متهم کافی دانست، بلکه حاکم از راه ادای سوگندهای فراوان، لازم است به علم اطمینانی دست یابد، هر چند ممکن است بعضی چنین تصور کنند که قتل با ادای سوگند، هر چند موجب علم نگردد، ثابت می شود و روایات وارده در قسامه را حمل بر این معنی کنند و بگویند همان گونه که در امور مالی حق مدعی، در بعضی از موارد، با یک شاهد و یک قسم ثابت می شود در امور جزائی حق مدعی با ادای سوگندهای بسیار از سوی بستگان اولیای دم ثابت می گردد، هر چند سوگند آنان موجب علم نگردد.
ولیکن با توجه به این که ما می دانیم شارع مقدس اسلام، در خون، کمال احتیاط را کرده، لازم است دلیلهای قسامه را به موردی تخصیص دهیم که از برای حاکم علم حاصل گردد و این استدلال را هر چند در کلمات اصحاب نیافته ام، اما بدون تردید باید آن را پذیرفت و به عبارت دیگر، اطلاق دلیل احتیاط در خون، حاکم بر اطلاق دلیل قسامه است و با این ترتیب، روشن می گردد که دلیل قسامه را نمی توان حمل بر تعبد کرد و آن را مطلقاً (هر چند علم از آن به دست نیاید) مورد عمل قرار داد. و با این شرحی که داده شد، می توان به پاره ای از اشکالها که بر تشریع قسامه وارد می گردد، پاسخ داد. زیرا بعضی از حقوقدانان می گویند: در زمان ما، که بسیاری از جرمها را می توان از راههای علمی ثابت کرد، صحیح نیست ما به سراغ قسامه برویم و جرم را با سوگندهایی که بیشتر، دروغ و بی اساس هستند اثبات کنیم. و بعضی دیگر از آنان می گویند: قسامه برای حاکم علم آور نیست و چگونه حاکم می تواند بدون دستیابی به علم و اطمینان، کسی را به قتل رساند. پاسخ این دو اشکال روشن است: زیرا بر فرض آن که ما بتوانیم نسبت اتهام را به متهم، از راههای علمی ثابت کنیم، این امر، با تشریع قسامه ناسازگاری ندارد و چنانکه گفته شد، حاکم می تواند از راههای علمی که وجود دارد، استفاده کند.
مساله دروغ بودن قسامه و یا به دست نیامدن علم برای قاضی از راه قسامه، از محل بحث قسامه خارج هستند; زیرا در قسامه لازم است، قاضی به راست بودن قسامه اطمینان پیدا کند و برای وی از راه قسامه علم حاصل گردد و بیشتر اشکالهایی که در باب قسامه وارد می شوند جنبه صغروی دارند، نه جنبه کبروی. آری، عمل به قسامه، برابر موازین شرعی در این زمان، کار آسانی نیست، بلکه عمل به آن در زمان رسول اکرم(ص) نیز مشکل بوده است، از این روی در زمان آن حضرت نیز خود آن حضرت به قسامه عمل نفرمود. برای روشن شدن این مساله، توجه خوانند محترم را به روایت ذیل جلب می کنم: «زراره می گوید از حضرت ابی عبدالله(ع) درباره قسامه، سؤال کردم [آیا حق است یا نه ] آن حضرت فرمود: قسامه حق است; زیرا مردی از انصار را در چاهی از چاههای یهود کشته یافتند، نزد رسول خدا(ص) آمدند و گفتند: یا رسول الله! مردی را از خودمان در چاهی از چاههای یهود کشته یافته ایم. آن حضرت فرمودند: دو نفر شاهد غیر از خود بیاورید. گفتند: ما دو نفر شاهد غیر از خود نداریم. آن حضرت به ایشان فرمود: پنجاه نفر از شما سوگند یاد کنند، بر مردی که او را کشته است، او را به شما تحویل داده تا قصاص کنید. گفتند: یا رسول الله! چگونه بر چیزی که ندیده ایم، سوگند یاد کنیم. آن حضرت فرمود: پس یهود سوگند یاد کند. گفتند: چگونه به سوگند آنان راضی باشیم. آن حضرت دیه او را از بیت المال پرداخت.» و از این حدیث استفاده می شود که انصار از ادای سوگند خودداری کردند و علت آن را این امر می دانستند که: نمی دانستند چه کسی او را کشته است. و سوگند یهود را نیز قبول نداشتند و روشن است که این امر اختصاص به زمان حضرت رسول(ص) نداشته، بلکه در هر زمانی این مساله مطرح است که اولیای دم، آگاهی به ارتکاب قتل از سوی متهم ندارند، بنا بر این لازم است قاضی برای رسیدن به واقع، از راههای دیگری، استفاده کند، بویژه آن که در این زمان دیده می شود بیشتر کسانی که ادای سوگند می کنند، مورد اطمینان نیستند و اینک افرادی مانند انصار که در زمان حضرت رسول اکرم(ص) بودند و از ادای سوگند در اثر نداشتن علم سر باز زدند، وجود ندارند. امروز افراد، به آسانی حاضرند به دروغ و یا نداشتن علم به واقعیت، از روی تعصب و یا غرضهای شخصی دیگری ادای سوگند کنند و به همین جهت است که محاکم قضائی، در امور مالی کم تر عمل به سوگند می کند، با این که امور مالی، مانند امور جزایی، آن اهمیت را ندارند و موجب بی احتیاطی در امر خون نمی گردند.
من معتقدم با توجه به این امر، لازم است در مورد قسامه دادگاهها با کمال احتیاط عمل کنند، یعنی مادامی که نسبت به سوگند خورندگان اطمینان قطعی پیدا نکنند و راست گفتاری آنان را به دست نیاورند نباید به ادعا و سوگند آنان اعتنائی داشته باشند.
تحقیقی درباره قضاوت زن و نظر مقدس اردبیلی
یکی از مسائلی که بسیار مورد بحث واقع می شود این است که: آیا زنان می توانند متصدی امر قضا شوند؟ مشهور بین فقهای شیعه و غیرشیعه این است که زنان حق قضاوت ندارند، بلکه ادعای اجماع بر آن نیز شده است و گذشته از ادعای اجماع، به بعضی از روایات نیز استناد کرده اند، مانند: معتبره ابن خدیجه سالم بن مکرم جمالی که می گوید: ابو عبدالله جعفر بن محمد الصادق(ع) فرمودند: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» مؤید این روایت روایت دیگری است که صدوق از حماد بن عمر و انس بن محمد از پدرش از جعفر بن محمد از پدرانش نقل کرده است که پیامبر(ص) در وصیتی که به علی(ع) داشتند چنین فرموده اند: «یا علی لیس علی المراة جمعة.»
تا آن که فرمود: «و لا تولی القضاء.» و روشن است که این دلیلها درخور خدشه و مناقشه اند، زیرا اجماع، اجماع تعبدی نیست و مستند بر روایت یاد شده است و دلالت آن بر جایز نبودن قضای زن، از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب، حجت نیست. افزون بر این، این که قید رجل قید غالبی است و چنین قیدی مفهوم ندارد. و ذیل روایت صدوق، هر چند دلالت دارد که زن نمی تواند متولی امر قضاء شود، اما با توجه به نهی وارد در صدر آن، که در ارتباط با جمعه و جماعت است، نهی تنزیهی (کراهتی) است و باید برای حفظ وحدت سیاق، ذیل آن را نیز حمل بر نهی تنزیهی کنیم و دست کم، اگر نهی را در ذیل تنزیهی ندانیم باید آن را مجمل بدانیم و با این احتمال استدلال به آن صحیح نخواهد بود و نمی توان آن را دلیلی استوار بر بازداشتن زن از تصدی امر قضاء دانست. و بعضی از فقهاء به دلیل دیگری بر بازداشتن زنان از تصدی امر قضا استدلال کرده اند و حاصل آن این است: «قضاوت، یک نوع ولایت و حکومت است و این ولایت و حکومت، احتیاج به دلیل دارد و دلیلی که برای آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمی گردد، بنا بر این، با شک در تحقق ولایت قضاء برای زن، باید به اصل نبود ولایت استناد کنیم و حکم به جایز نبودن قضاء، برای زن بدهیم.
به هر حال، با شک در تحقق ولایت قضاء برای زن، نمی توان چنین ولایتی را از برای او پذیرفت.» و این استدلال نیز مخدوش است، زیرا وقتی می توان تمسک به چنین اصلی کرد که اطلاقات و عموماتی برای واجب بودن تصدی امر قضاء و حکم بین مردم نداشته باشیم و چون در مساله ما، آیات و روایاتی وجود دارد که به طور عام و مطلق دلالت بر واجب بودن حکم بما انزل الله دارند و یا دلالت می کنند که قاضی باید به عدالت حکم کند و یا به طور مطلق دلالت بر واجب بودن شنیدن دعوی می کنند و در آنها هیچ گونه تقید و تخصصی وجود ندارد که چنین تکلیفی را به مردان اختصاص دهد، لازم است مخاطبان این آیات و روایات را زن و مرد مسلمان بدانیم و دلیلها را در برگیرنده آنان. پس همان گونه که دلیل «اقیموا الصلاة و آتوا الزکاة » و یا سائر خطابها شامل همه مکلفان، چه زن و چه مرد می شوند، دلیلهای یاد شده نیز، شامل هر دو گروه می شوند و با وجود دلیلهای یاد شده تمسک به اصل ثابت نبودن ولایت برای زن، صحیح نخواهد بود زیرا تمسک به اصل، وقتی درست است که دلیلی در مقابل آن وجود نداشته باشد، از این روی اصولیان در مباحث شک از اصول عملیه می نویسند: «الاصل دلیل من حیث لا دلیل » اصل، در جایی دلیل است که دلیلی وجود نداشته باشد.
مرحوم مقدس اردبیلی هر چند قضاوت زن را به طور مطلق نپذیرفته است، اما در عبارتی که در مجمع الفائدة و البرهان آورده قضاوت او را در بعضی از موارد قبول کرده است و عبارت وی، در شرح ارشاد، ذیل قول علامه که می نویسد«والذکورة » چنین است:«فذلک ظاهر فیما لم یجز فیه للمراة امر و اما فی غیر ذلک فلم نعلم له دلیلاً واضحاً، نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع بالکلیة محل بحث اذ لا محذور فی حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلاً بشی ء مع اتصافها بشرائط الحکم.»
از این عبارت استفاده می شود که مرحوم اردبیلی، با شهادت زنان قضای زن را بین زنان جایز شمرده است. تقیید یاد شده از نظر ما درست نیست و چنانکه گفته شد، زن می تواند مانند مرد اگر شرایطلازم را داشته باشد، قضاوت کند، چنانکه شیخ انصاری درکتاب قضاء می نویسد: «و اما طهارة المولد و الذکورة فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما و لولا هما قوی المصیر الی عدم الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط بل الی عدم اعتبار الثانی و ان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل لامکان حمله علی الورود مورد الخلاف فلایخصص به العمومات ». از این عبارت استفاده می شود مهم ترین دلیل بر اعتبار مرد بودن قاضی، اجماع است و اجماع چنانکه گفته شد، اجماع تعبدی نیست، بلکه اجماع مدرکی است و اجماع مدرکی، معتبر نیست، بلکه لازم است مدرک اجماع مورد توجه قرار گیرد و چنانکه گفته شد، مهم ترین مدرک آن، روایت ابی خدیجه است و دلالت آن بر اعتبار نداشتن قضای زن، بسیار سست است. افزون بر این، اصل حجت بودن اجماع، چنانکه در جای خود تحقیق شده است، محل تامل و مناقشه است، زیرا دلیلی بر حجت بودن آن جز گمان به کاشف بودن آن از قول معصوم(ع) وجود ندارد و اعتبار چنین گمانی در زمان غیبت، که ما از برکات امام غائب، عجل الله تعالی له الفرج، محروم هستیم و حکمت الهی بر آن قرار گرفته است که برای گرفتن احکام به آن حضرت دسترسی نداشته باشیم، بسیار دشوار است. والله تعالی هو العالم باحکامه.
