*-کارشناس ارشد حقوق خصوصی
چکیده
عرف با همه تعاریف گوناگونی که از آن شده است، فرایندی است که مردم بدان خو گرفته باشند و جزئی از برنامه های زندگی فردی و اجتماعی آنان شده باشد و بر حسب عادت بر آن اساس رفتار نمایند. آداب و رسوم مناطق در صرف غذا، پوشش، لباسها و حرفه های خاص، عرفهای متعددی را نیز به وجود آورده است. عرف در معاملات و عقود گوناگون و علوم مختلف همانند اصول، فقه، حقوق و غیر آن نیز کاربرد دارد و جایگاه خاصی را به خود اختصاص داده است. در این مقاله، ما سعی کرده ایم این جایگاه را تبیین نماییم.
کلید واژه ها: عرف، عادت، سیره، سیره عقلا، سیره متشرعه.
پیشینه تاریخی عرف
وضع قانون مخصوص دورانی است که در جوامع، نهادهای حکومت و دولت به وجود آمده است؛(1) اما از نظر پیشینه، عرف بر سایر منابع حقوقی مقدّم است. در کتب و قوانین کهن به قوانینی همانند حمورابی،(2) قوانین یهود و مانی و هند باستان و آتن اشاره شده است؛ اما در وضع کنونی این قوانین را می توان مجموعه های عرف تدوین شده دانست.(3)
حقوق، بیشتر به وسیله عرف، یعنی؛ عادت کردن مردم به این امر که پیوسته در موقع بروز قضیه معینی قاعده مخصوصی را رعایت کنند و معمول دارند، تشکیل یافته است. همین قاعده معین که تدریجا در ذهن مردم در اثر تکرار دائمی امور مخصوصی پیدا می شود، ریشه و اصل قواعد حقوقی است. بنابراین، عرف و عادت اولین منبع حقوق می باشد.(4)
برخی قایلند که: حقوق در میان مردم شکل و نظم را در رفتار و کردار آنان تعیین می کند. این نظم با مقتضیات زندگانی و شئون اجتماعی، به تناسب زمان و مکان در تغییر و تبدیل است و حقوق هم به تناسب با این تغییرات و تبدیلات موافق و متناسب گردیده است.(5) با پدید آمدن مذاهب و نفوذ آنها در زندگی اجتماعی جوامع بشری، عادات و رسوم مذهبی توسعه و قوت بیشتری گرفت؛ علما و اندیشمندان مذهبی، موضوع عرف و عادت را در کتابهای خود از جهات مختلف مورد بحث و گفتگو قرار دادند؛ تا جایی که در حقوق اسلامی، فقیهان در مقام تعریف و بیان تعداد عرفهای اجتماعی و نیز دلایل وجودی آنها برآمده اند. در فقه شیعه نیز فقها از دیرباز عرف را در فقه و اصول به کار برده اند. از هنگام برتری مجتهدان اصولی بر فقهای اخباری(6) در متون فقهی و اصولی از عرف با واژگانی همانند، اهل بلد، (تواضع اهل بلد او لغة علی لفظ...)،(7) تعارف،(8) عادة الناس،(9) عادة البلد،(10) عرف(11) و عادت(12) نام برده شده است.
در فقه بحث مستقلی تحت عنوان عرف به چشم نمی خورد و علما این موضوع را در لابلای بحثهای فقهی و اصولی دیگر مطرح نموده اند. جایگاه عرف در فقه اسلامی جایگاه مهمی است؛ هرچند که در حجّیت آن بین علمای شیعه و اهل سنّت اختلاف نظر وجود دارد. در بیان منابع اصلی حقوق اسلامی گفته شده که: علاوه بر قرآن، سنّت، اجماع و عقل (در اهل سنّت، قیاس و استحسان) در برخی مسایل هم، عرف و عادت مورد تأیید شرع اسلامی قرار گرفته است.(13)
تعریف عرف
عرف در لغت به معانی گوناگونی به کار رفته است و بین تعریف لغوی و اصطلاحی آن تفاوتهایی نیز به چشم می خورد.
عرف، در لغت به معنی جود، احسان، نیکوکاری و در اصطلاح به معنی رسم و روش می باشد.(14) به معنی عادت و معمول مردم است.(15) به معنی شناختن یا چیزی مورد قبول، ضد النُکر است.(16) به معنی بخشندگی و نیکی، بخشش، عطیّه، عادت، رسم، اسلوب، شیوه.(17) فی اصل اللغة بمعنی المعرفة؛ اما فی الاصطلاح الفقهی هو: عادة جمهور فی قول او عمل.(18) العرف والعارفه و المعروف واحد؛ ضد النُکر و هو کل ما تعرِفه النفس من الخیر و تبسط به و تطمئن الیه.(19) العرف ما استقرّت النفوس علیه بشهادة العقول و تلقته الطبائع بالقبول.(20)
حقوقدانان نیز تعریفهایی را برای عرف بیان کرده اند: عرف حقوق مدون را بی سر و صدا به وجود می آورد. و همان گونه که زندگی در انواع گیاهان و حیوانات پنهان است، عرف هم نیروی حیاتی نهادهای حقوقی است. عرف یک منبع حقوق در میان سایر منابع نیست؛ حتی اگر بگوییم عرف تنها منبع حقوقی است مبالغه نکرده ایم.(21) عرف: به ضم عین به معنی معرفت و شناسایی است و پس از آن به معنی چیزی است که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان است.(22) فقها برای عرف، تعریفاتی ذکر کرده اند که هریک نقصی دارد.(23) عرف: قاعده ای که به تدریج و خود به خود، میان همه مردم یا دسته ای از آنها به عنوان الزام آور مرسوم گردیده است.(24) عرف و عادت: عمل متداولی است که بدون داشتن جنبه تدوینی قانون، از لحاظ حقوق، برای اجتماع الزام آور شناخته شده است.(25) عرف حقوقی، عمل یا روشی است که با فراگیر شدن و یا قدمت و دیرپایی خود در یک جامعه خاص و با توجه به موضوع مورد نظر، قدرت و توان قانون را به دست آورده است. چنین عرفی در واقع، قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی از دیرباز پابرجا شده است.(26) علاوه بر لغت شناسان، حقوقدانان، جامعه شناسان، قرآن پژوهان و مفسرین، اصولیون و فقیهان نیز هرکدام براساس دیدگاه خود، به تعریف عرف پرداخته اند.
نظر فقیهان شیعه درباره عرف
در تفسیر المیزان آمده است که: «والعرف هو ما یعرفه العقلا المجتمع من السّنن و السیر الجمیلة الجاریة بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماع من الاعمال النادرة الشاذة.» یعنی: «عرف همان سنّتها و روشهای نیکوی جاری در بین عقلای جامعه است؛ برخلاف کارهای نادری که جامعه و عقل اجتماعی آن را ناپسند می شمارد.»(27)
مقدس اردبیلی بیان می کند که هر کجا شارع موضوع و متعلق حکم را بیان نکرده باشد، تشخیص معنی و مفهوم آن، با عرف است؛ از جمله در خیار غبن می فرماید: «والحد فی ذلک العرف لما تقرر فی الشرع ان مالم یثبت له الوضع الشرعی یحال الی العرف جریا علی العادة المعهودة من ردِّ الناس الی عرفهم.» یعنی: «مرجع در این مسئله عرف است؛ زیرا در شرع ثابت شده که هر لفظی را که شارع تعریف نکرده باشد، فهم آن به عرف واگذار شده، به همان روشی که در میان مردم رواج دارد.»(28) ایشان در مورد غنا می فرمایند که: «الغناء مشهور فکلّ ما یسمّی فی العرف بها فهو محرّم اذ لا معنی له شرعا قیل هو ترجیع الصوت المطرب و ما اعتبر المطرب بعض، والاصل انّ تحریمه ثابت...» یعنی: «مشهور بین فقهای شیعه آن است که تشخیص مفهوم غنا را به عرف واگذار نموده اند،...»(29) براساس این نظریه، آنچه از دید عرف، غنا به شمار می آید، حرام خواهد بود؛ گرچه صدا در گلو نپیچد و شادی انگیز هم نباشد؛ زیرا غنا واژه ای است که در شریعت اسلام، حرام اعلام شده است، اما شارع آن را تعریف نکرده است.
در «بحرالفوائد» آمده است که: «فالمراد من العرف هم العقلاء من حیث عنوان عقلهم نظیر استدلالهم فی مسئلة اجتماع الامر والنّهی ببناء العرف علی الامتناع فکما قد یستدلّون ببناء العقلاء و یکون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفیه.» یعنی: «مراد از عرف، خردمندان از جهت خردمند بودنشان است،... همچنان که گاهی به بنای عقلا استدلال می شود و مراد از آن عنوان، فهم و روش عرفی آنان است.»(30)
امام خمینی رحمه الله بر این نظر است که: واژه عرف، یک واژه ایجادی از طرف شارع نیست و شرع برای این واژه تعریفی ارائه نکرده است؛ بلکه تعریف آن به خود عرف واگذار شده است. ایشان عرف را همان «بنای عقلا» می داند و گاهی از عرف با واژه هایی همانند «امور عقلائیه، امارات عقلائیه، طرق عقلائیه، بناء عقلا، عمل العقلا، و سیره عقلائیه» نام می برند و در تعریف آن می فرمایند: «ما یعمل بها العقلاء فی جمیع امور معاشهم و سیاساتهم و معاملاتهم.» یعنی: «بنای عقلا فرایندی است که خردمندان، در امور زندگی و تصمیم گیری ها و اداره امور و معاملات خود، به آن عمل می کنند».(31)
نظر اهل سنّت درباره عرف: اصولیون و فقیهان عامه نیز در کتب خود به تعریف از عرف و عادت پرداخته اند و به دلیل اعتقاد آنان به جایگاه عرف و عادت، در کتب آنان این مبحث پررنگ تر از کتب فقیهان شیعی مطرح شده است.
در «المستصفی فی فقه الحنفیه» آمده است که: «العادة و العرف، ما استقرّ فی النفوس و تلقته الطباع السلیمة بالقبول.»(32) گفته شده این اولین تعریفی است که در کتب اهل سنّت از عرف و عادت شده است.(33)
در کتاب «المدخل» می گوید: «العرف فی اصل اللغة بمعنی المعرفة؛ امّا فی الاصطلاح الفقهی، هو؛ عاده جمهور فی قول او عمل.» یعنی: «عرف در لغت به معنی معرفت و در اصطلاح فقهی به معنی عادت همگانی در قول و عمل است.»(34) در «قواطع الادلّه» آمده است که: «العادة هی الامر المتکرر و تعرف عند الحنفیة بالعرف، والعرف نوعان: قولی و عملی، العرف القولی: هو ما ثبت باستعمال اللفظ فی معنی خلاف المعنی الذی وضع له لغة مثل لفظ الدابة؛ العرف العملی: هو ما ثبت بالعمل والفعل لا بالاستعمال اللفظی.»(35) برخی گفته اند که: «العرف هو ما استقرّ فی النفوس و استحسنته العقول و تلقته الطباع السّلیمته بالقبول و استمر الناس علیه مما لا ترده الشریعة و اقرتهم علیه.»(36) در کتاب «العرف و العادة» آمده است که: «العرف اصطلاحا: هو ما اعتاد النّاس، وساروا علیه، من کل فعل تشاع بینهم، او لفظ تعارفوا اطلاقه علی معنی خاص لا تألفه اللغة، ولا یتبادر غیره عند سماعه، و هذا یشمل العرف العملی والعرف القولی.»(37) در «سلم الاصول» آمده است که: «العرف ما استقرّ فی النفوس من جهة العقول و تلقته الطباع السّلیمة بالقبول.»(38) یعنی: «عرف فرایندی است که به دلیل گواهی خردها در نفوس مردم ثبات می یابد و سرشتهای سلیم آن را می پذیرند.»(39)
برخلاف نظر علمای شیعه، که معیار حجّیت عرف را تأیید معصوم علیه السلام می دانند، علمای اهل سنّت موافقت معصوم را برای حجّیت عرف لازم نمی دانند و عرف لفظی یا قولی و همینطور عرف عملی را حجّت می دانند. یکی از حقوقدانان غربی گفته است که: اهل سنّت به طور ضمنی تعلیمات قرآن و سنّت را تنها به عنوان اصلاح کننده حقوق عرفی پیش از اسلام و نه نسخ کننده آن، تلقی می کنند.(40)
تغییر پذیری عرف: مطلب قابل توجه درباره عرف، تغییرپذیری آن است. عرف به مرور زمان و با توجه به خصوصیات زمانی و مکانی آن تغییر می کند و درنتیجه دیدگاه آن درباره نمونه های عنوان شرعی و قلمرو و مفهوم ها نیز ممکن است دگرگون شود. برای نمونه: ممکن است در دورانی، عرف نوعی آواز را نمونه غنا بداند و بر اثر تغییرات اجتماعی و فرهنگی در دوران دیگری همان را نمونه غنا نداند. در «مفتاح الکرامه» آمده است که: «المستفاد من قواعدهم حمل الالفاط الواردة فی الاخبار علی عرفهم فما علم حاله فی عرفهم جری الحکم بذلک علیه و مالم یعلم یرجع فیه الی العرف العام کما بیّن فی الاصول.» یعنی: «از قواعد فقیهان استفاده می شود: واژه هایی که در سخنان ائمه علیهم السلام وارده شده است باید برابر عرف زمان خود آنان تفسیر شود؛ از این روی، اگر عرف زمان آنان را در این باره بدانیم، باید بر همان اساس عمل شود و در مواردی که عرف زمان ائمه علیهم السلام روشن نیست، در فهم واژگان به کار رفته در سخنان ائمه علیهم السلام ، باید به عرف عام رجوع کرد؛ همان گونه که در اصول فقه، این مطلب، ثابت شده است.»(41) گفته شده وقتی که مصدر نص عرف متشرعه در زمان صدور آن نص باشد، تغییر عرف، مؤثر در تغییر نص می باشد. مثلاً همه آنچه که مکیل و موزون بوده همانند گندم، نمک، جو و خرما با تحقق شروط ربا، در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله ربوی محسوب می شده است؛ اما اگر فرض بشود که عرف تغییر کرده باشد، امکان عدم تحقق ربا میسر است.(42) در ماده 426 قانون مدنی ایران آمده است که: «تشخیص عیب برحسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است برحسب ازمنه و امکنه مختلف باشد.» این ماده تغییرپذیری عرف را قبول کرده است.
یکی از مصادیق این تغییرات در عرف، بحث راجع به مکیل و موزون است که در فقه مطرح شده است. شیخ مفید رحمه الله در این خصوص قایلند که: در صورت اختلاف و دگرگونی عرفها، معیار عرف کیلی و وزنی غالب است. «اذا کان الشی ء یباع فی مصر من الامصار کیلاً او وزنا و یباع فی مصر آخر جزافا فحکمه حکم المکیل والموزون اذا تساوت الاحوال فی ذلک و ان اختلف کان الحکم فیه حکم الاغلب دون غیره.» یعنی: «اگر کالایی، در شرایط یکسان، در مکانی به گونه کیلی یا وزنی و در جای دیگری بدون کیل یا وزن (به صورت گزاف) مورد معامله قرار می گیرد، حکم کیلی و وزنی را دارد، اما اگر شرایط یکسان نباشد و بیشتر دادوستدها به گونه کیلی یا وزنی باشند، یا بیشتر معاملات به گونه گزافی باشند، در این صورت باید به روشی که غالبا معاملات بر آن روش انجام می گیرند، انجام شود.»(43) شیخ طوسی رحمه الله در «نهایه» قسمت اوّل کلام شیخ مفید رحمه الله را می پذیرد: «اگر عرفها در مکانهای گوناگون اختلاف داشته باشند، در جایی با کیل و وزن خرید و فروش نمایند و در جای دیگری بدون آن؛ عرف مکیل و موزون مقدّم می شود و اجرا می گردد.»(44)
همین نظر را سلاّر هم می پذیرد: «و اذا بیع الشی ء فی موضع بالکیل او الوزن و فی موضع آخر جزافا، فحکمه حکم المکیل والموزون.» یعنی: «هرگاه کالایی در مکانی با کیل یا وزن و در جای دیگری به صورت گزاف مورد داد و ستد قرار می گیرد، حکم مکیل و موزون را دارد.»(45)
ابن ادریس حلّی نیز رأی شیخ مفید رحمه الله را پسندیده است و فرموده: «و اذا کان الشی ء یباع فی مصر من الامصار، کیلاً او وزنا، و یباع فی مصر آخر جزافا، فحکمه حکم المکیل و الموزون، اذا تساوت الاحوال فی ذلک، و اذا اختلف، کان الحکم فیه حکم الاغلب و الأعم.» یعنی: «در شرایط یکسان، اگر کالایی در جایی با کیل یا وزن و در جای دیگری به صورت گزاف داد و ستد شد، حکم کیلی و وزنی را خواهد داشت و اگر شرایط یکسان نباشد، حکم غالب برای روشی است که بیشتر داد و ستدها براساس آن انجام می شود.»(46)
در این رابطه شیخ طوسی در «المبسوط» نظر دیگری داده اند: «مماثله و همانندی در ربا شرط است و ملاک آن عرف مردم حجاز در روزگار پیامبر صلی الله علیه و آله است؛ از این روی، هر کالایی در عرف آن زمان کیلی بوده، در همه زمانها و مکانها کیلی محسوب می شود و هر کالایی که در عرف آن دوران، وزنی بوده، در همه مکانها و زمانها، وزنی خواهد بود. ابزار کیل، ابزار کیل مردم مدینه و ابزار وزن، ابزار وزن مردم مکه خواهد بود و اختلافی در این موارد وجود ندارد؛ امّا اگر عرف زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله روشن نباشد، باید به عرف مکانی که آن جنس در آن قرار دارد، رجوع نموده و آن را مرجع قرار دهند...»(47)
محقق حلّی نیز در «شرایع الاسلام» دیدگاه شیخ طوسی در «المبسوط» را پذیرفته است: «...والاعتبار بعادة الشرع فما ثبت انّه مکیل او موزون فی عصر النبی صلی الله علیه و آله بنی علیه و ما جُهِلَ الحال فیه، رجع الی عادة البلد ولو اختلف البلدان فیه، کان لکل بلد حکم نفسه و قیل: یُغلَّب جانب التقدیرو یثبت التحریم عموما.» یعنی: «در شناخت مکیل و موزون، معیار عرف زمان پیامبر است و اگر آن عرف، ناشناخته است، مردم هر مکان باید عادت و عرف خود را معیار قرار بدهند و اگر عرف مکانها متفاوت باشد، هر منطقه ای باید به عرف خودش مراجعه کند. عده ای نیز بر این باورند که (در صورت تفاوت عرفها) عرف مکیل و موزون غلبه دارد لذا از این بابت حرام بودن عمومیّت دارد.»(48)
کیذری نیز همین نظریه را پذیرفته است: «المماثلة المعتبرة فی الرّبا عرف اهل الحجاز و علی عهد الرسول صلی الله علیه و آله فما کانت العادة الکیل لم یجز اِلاّ کیلاً فی سائر البلاد و کذا فی الوزن والمکیال مکیال اهل المدینه و المیزان، میزان اهل مکّة.» یعنی: «یکسانی در ربا به عرف مردم حجاز در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله است، لذا اگر عادت آنها بر کیلی بودن کالایی بوده است، در همه بلاد کیلی خواهد بود. در کالای وزنی هم همین گونه است. مکیال نیز مکیال مردم مدینه و میزان، میزان اهل مکّه می باشد.»(49)
ابن برّاج نیز از همین نظر شیخ طوسی پیروی کرده است: «و اعلم اَنّ المماثلة شرط فی الرّبا و المعتبر فیها بعرف العادة فیها بالحجاز علی عهد النبی صلی الله علیه و آله فان کانت العادة فیه الکیل لم یجزله اِلاّ کیلاً فی جمیع البلاد و ما کان فی العرف فیه الوزن لم یجزله اِلاّ وزنا فی جمیع البلاد.» یعنی: «شرایط یکسان در ربا شرط است و معتبر در آن عرف مردم حجاز در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله است، بنابراین اگر در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله آن کالا کیلی بوده است، در همه مکانها کیلی خواهد بود و اگر عرف آن زمان وزنی بوده در همه مکانها نیز وزنی خواهد بود.»(50)
انواع عرف: پدیده عرف، تقسیم ها و انواع گوناگونی دارد، در فقه نیز به عناوین متعددی از آن نام برده اند. در نخستین بخش پذیری آن را به دو نوع تقسیم نموده اند. الف. عرف لفظی؛ ب. عرف عملی.
1 عرف لفظی یا قولی: عادتی که در بین مردم در استعمال لفظ در معنی خاصی در غیر معنی لغوی آن شایع است.(51) همانند لفظ ولد در منطقه عراق برای خصوص فرزند ذکور (پسر) در حالی که ولد برای پسر و دختر هر دو استعمال می شود.(52)
2 عرف عملی یا فعلی: در برابر عرف لفظی، عرف عملی قرار دارد که از فعل تشکیل می گردد و جامعه در عمل، رفتار و عمل خود را بر آن منطبق می سازد و خود بر دو گونه است: الف. عرفهای اعمال عادی زندگی؛ ب. عرفهای معاملات.
در فقه شیعه اکثر بحثها درخصوص عرف عملی است و شاید بتوان گفت که بین علمای شیعه در دلالت و کاربرد عرف لفظی اختلافی وجود ندارد. عرف عملی، در صورتی که موافقت معصوم علیه السلام وجود داشته و به امضای معصوم علیه السلام رسیده باشد دارای ارزش و اعتبار است و می تواند به شیوه های: سنّت تقریری، سیره عقلائیه، سیره متشرعه یا سیره اسلامی مورد استفاده قرار گیرد.
عرف ماهیتا واجد یکی از دو عنصر فعل یا لفظ است. اگر متعلق آن فعل باشد عرف عملی و اگر لفظ باشد عرف لفظی است و لذا عرف عملی را می توان به فعل و اقدامی که توسط اکثریت مردم یک جامعه رعایت شده و به صورت قاعده ای معتبر و الزام آور درآمده است، تعریف نمود.
مواد 220 و 221 و 225 قانون مدنی را می توان به عنوان مستندات اصلی و قابل قبول عرف عملی در قانون مدنی ایران به شمار آورد.(53)
عرف لفظی، عادت اهل عرف به استعمال مکرر لفظ در غیر معنی اصلی آن است، چنان که به تدریج در میان مردم رایج و معمول شده و با شنیدن آن کلمه، معنای عرفی آن تداعی گردد؛ مانند، دابّه به معنای چهارپا و همین طور متکلم به معنای عالم به علم کلام؛ زیرا در معنای حقیقی و لغوی دابّه یعنی جنبده و متکلّم یعنی سخنگو می باشد.(54) عرف لفظی یا عرف محاوره ای در اصطلاح اصولیون به «حقیقت عرفیه» مشهور بوده و در اعتبار و حجّیت آن میان فقهای امامیه و عامه، اتفاق نظر وجود دارد.(55)
عرف حادث: عرفی است که بعد از عصر مقنّن اسلام پدید آمده است؛ عرف متأخر: عرفی است که متأخر از منشاء دعوی یا مقرله به وجود آمده است؛ عرف مقارن: همانند عرفهای زمان انعقاد عقد است. عرف مسلّم: از مثالهای آن هزینه برف روبی است که در عقد اجاره به عهده مستأجر است؛ عرف عقلا: همان سیره عقلا، طریقه عقلا، عمل عقلا و بنای عقلا است؛(56) عرف عام: عرف همه اعصار و امصار است؛ عرف خاص: عرف بعضی از اعضای جامعه و یا ناحیه ای معین و همین طور بعضی از اصناف می باشد. این قسم عرف اختصاص به ناحیه ای محدود یا گروهی خاص دارد و به مراتب فراوان تر از عرف عام می باشد. عرف خاص قابل احصاء نیست؛ چون با تحول و تغییر مداوم و همیشگی جامعه و پیدایش گروه های جدید اجتماعی هر روز به تعداد این قبیل عرفها افزوده می شود؛ همانند: عرف تجار، عرف کسبه، عرف کارکنان بنادر و کشتیرانی، عرف بنگاه های خرید و فروش اتومبیل، املاک و غیر آن. عرف صحیح: به نظر فقها عرف صحیح آن است که معارض نصوص شرعی نباشد و با انجام آن مصلحتی فوت یا مفسدتی جلب نشود؛ این قبیل عرفها با مصالح واقعی مردم موافق و در شرایط زندگی حقوقی آنان مؤثرند؛ از این جهت آنها را عرفهای عادلانه و صحیح نامیده اند. «العرف الصحیح: هو ما تعارفه الناس و لیست فیه مخالفة لنص ولا تفویت مصلحة ولا جلب مفسدة... .»(57) عرف فاسد: عرفی است که با شریعت مقدس مخالف باشد و موجب گمراهی امت و ترویج فساد و تباهی گردد؛ همانند، عقود ربوی.(58)
ارکان عرف
عرف از دو رکن یا عنصر اساسی تشکیل می شود؛ این دو رکن، یکی مادی و ناظر به فرایند تکوین عرف و سیر تکاملی آن در میان عادات و رسوم اجتماعی است و دیگری عنصر معنوی آن است که مربوط به آراستنِ رسم اجتماعی با شکل و قالب حقوقی است.
1 عنصر مادی: برای ایجاد عرف لازم است که عادتی به مدت طولانی بین عموم مردم مرسوم شود و همه در برابر رویدادی معین آن رسم را به کار ببندند.(59) عنصر مادی عرف، عملی است که به طرز معینی در مورد خاصی، به نحو مکرر و عمومی برای مدتی مدید در مکانی اجرا شود. عنصر مادی شرط تحقق عرف و عادت است.(60)
مواد 426 و 486 قانون مدنی ایران ناظر به رکن مادی عرف و جنبه عمومی آن است.(61)
2 عنصر معنوی (روانشناختی): مردم باید نسبت به عرفی که به کار می بندند اعتقاد داشته باشند و از نظر رعایت کنندگان آن، ویژگی پای بندی و الزام آور بودن را داشته باشد و بدین پندار باشند که گریزی از اجرای آن نیست؛ بنابراین، مردم باید احساس نگهداشت و ساماندهی رفتار خود را براساس آن داشته باشند. این اعتقاد همان رکن معنوی عرف است.
نیروی الزام آور عرف: درخصوص این که عرف نیروی الزام آور خود را از کجا به دست می آورد، دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. بعضی آن را ناشی از قانون، احساس حقوقی مشترک، طبیعت و نظم اشیا، و... می دانند؛ گروهی از نویسندگان رویه قضایی را مبنای این الزام می دانند؛ اما جامعه شناسان می گویند: تنها گروه اندکی از رفتارهای اجتماعی ابتکاری است و گروه بیشتری ناشی از تقلید است که عواملی مانند: راحت طلبی، ترس از آینده، عادت ناشی از تکرار... اعتقاد الزامی بودن را ایجاب می کند.(62)
امام خمینی رحمه الله منشأ عنصر معنوی و نیروی الزام آور عرف را، با توجه به آزادی و اختیاری که خداوند برای اداره زندگی اجتماعی به آدمی داده و با توجه به کارآمد بودن عرف در اداره امور جامعه، در ضرورت حفظ نظام می دانند و در این باره می فرمایند که: «للاعتبارات العقلائیة کلها مناشی ء و مصالح نظامیة و نحوها.»(63)
یعنی: «برای همه اعتبارات عقلایی، منشأ و مصلحت های مربوط به نظم و سازمان زندگی اجتماعی و مانند آن وجود دارد.» «و معلوم انّ اعتبارات العقلاء انّما هی الاغراض و احتیاجات و مصالح بحسب التّمدن و التعیش ولا معنی لاعتبار ما لا یتعلق به غرض ولا فائدة له رأسا.» یعنی: «روشن است که آنچه را خردمندان اعتبار می کنند، تنها به جهت هدفها، نیازها و مصلحت های جامعه و زندگی اجتماعی است...»
«...لوردع الشارع عن العمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رحی الحیاة الاجتماعیة و ما هذا حاله لا معنی لجعل الحجیة له و جعله کاشفا محرزا للواقع...»(64) یعنی: «اگر شارع از عمل به آنها باز دارد، نظام جامعه بهم می خورد و چرخ زندگی اجتماعی از گردش بازمی ایستد...»
برخی حقوقدانان قایلند: شک نیست که عرف، نیروی الزام آور در خود دارد. حقوق اسلامی، توجه همه جانبه به عرف و عادت کرده است. معروف که در فرهنگ اسلامی وجود دارد به معنی کار نیک و امور پسندیده است و همین استعمال با عرف رابطه دارد؛ زیرا، غالبا چیزی به صورت عرف درمی آید که اکثریت یک قوم یا ملت آن را نیکو بدانند.(65) گفته شده که قانون و عرف فقط از نظر صورت خارجی با هم تفاوت دارند؛ ولی اقتدار و الزام هر دو ناشی از وجدان عمومی است؛ با این تفاوت که قانون، به طور غیر مستقیم از این منبع الهام می گیرد و عرف محصول مستقیم وجدان عمومی است.(66)
از زمان صاحب جواهر و شیخ مرتضی انصاری به بعد، علما و فقیهان به جای عرف، واژگان سیره عقلائیه، بنای عقلا و... را به کار برده اند که برای آشنایی با این شیوه به بررسی آن می پردازیم.
سیره: در لغت به معنی روش،(67) طریقه و هیأت است.(68) السیره: التعامل، السّلوک.(69) سیره: الطریقه، اخذ.(70) سیره در اصطلاح اصول فقه، بر رویه مستمره و بنای عملی مردم نسبت به فعل یا ترک فعل اطلاق می شود. در فقه امامیه، سیره گاهی از اوقات به عنوان یکی از منابع استخراج احکام فقهی مورد استفاده قرار می گیرد. سیره در اصول فقه بر دو معنی اطلاق می گردد: 1 سیره عقلا، 2 سیره اسلامی.(71)
سیره عقلا: عبارت است از راه و شیوه عملی همه دارندگان عقل، اعم از مسلمان و غیر مسلمان؛ و این سیره را در اصطلاح «بنای عقلا» می نامند.(72) سیره عقلا عملاً یکی از منابع مهم فهم احکام است و بسیاری از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایی است که همان سیره عقلا می باشد.
سیره اسلامی یا سیره متشرعه: راه و روش و شیوه عملی اهل اسلام بر انجام چیزی و یا ترک آن می باشد. گاهی منظور از آن رویه عملی بعضی از مذاهب اسلامی همانند امامیّه است که در اصطلاح سیره اسلامی خوانده می شود. سیره متشرعه خود دو معنا دارد:
1 سیره متشرعه به معنای اخص، یعنی سیره ای که نفس متشرع بودن، علت پیدایش آن شده است؛ مانند، «جهر» در نماز روز جمعه.
2 سیره متشرعه به معنای اعم، یعنی متشرعه عملاً پیرو چنین سیره ای هستند، خواه عمل آنان به مقتضای متشرع بودن آنان باشد و خواه به مقتضای طبیعت عقلایی آنان باشد. مثلاً سیره اصحاب متشرع ائمه علیهم السلام در عمل به خبر ثقه؛ بدون آن که قطع داشته باشیم که این سیره آنان ناشی از طبیعت عقلایی آنان است و یا آن که از باب متشرع بودن آنان و گرفتن دستور خاصی در این مورد از معصومین می باشد. سیره به هر دو معنی؛ سیره عقلا و سیره اسلامی، نزد فقهای امامیّه مستقلاًّ ارزش فقهی ندارد و تنها زمانی ارزشمند است که بتوان با مقدّماتی، موافقت معصوم را از طریق آن کشف نمود. می توان گفت که از دیدگاه امامیّه، خصوص سیره عملی مسلمانان در حقیقت نوعی از اجماع است و تنها فرقی که بین اجماع و سیره دیده می شود در این است که در اجماع اتفاق نظر فقها بر فتوایی در مورد مسئله ای است؛ و اما در سیره عملی، اتفاق همه اندیشمندان و فقها و غیر آنان در مقامِ عمل بر انجام کاری می باشد.
تفاوت سیره عقلائیه و سیره متشرعه
اولاً: در هنگام استدلال به سیره متشرعه باید ثابت شود که بنای متشرعه و اصحاب ائمه علیهم السلام و نسلهای معاصر آنان بر چنین عملی بوده است؛ اما در مورد سیره عقلائیه، کافی است ثابت شود که بنای عقلا در صورت عدم رد و رهایی از قیود خارجی، اقتضای چنین عملی را دارد، هرچند که عملاً اصحاب ائمه و عقلای معاصر آنان به مقتضای این طبیعت عمل نکرده باشند.
ثانیا: در صورت فراهم شدن شرایط سیره متشرعه و تحقق آن دیگر احتمال رد آن معنا ندارد؛ زیرا به طریق برهان «انّی» کاشف از بیان شارع است ؛ برخلاف سیره عقلا که انعقاد آن محصول بیان شارع نیست و زاده اقتضای طبیعت عقلا می باشد و می توان درباره آن احتمال رد شرعی داد.
ثالثا: «تفاوت سیره و بنای عقلا آن است که در سیره، محور اعتبار و ارزش، رویه جاریه و عرف معمول اسلامی است که پس از احراز استمرار و اتصال آن به مقطع زمان معصوم علیه السلام ، پذیرش شریعت را کشف نماییم؛ ولی در بنای عقلا محور اساسی عقلایی بودن امر است.»(73)
کاربرد سیره: باید دید در مواردی که سیره بر فعل و یا ترک فعل اقامه می شود، چه مقدار بهره و نتیجه عاید می گردد؟ آیا اگر سیره بر فعل واقع گردد، می توان وجوب آن را استنباط نمود؟ و یا اگر سیره بر ترک فعل قرار گیرد، می توان برای حرمت، به آن تمسّک نمود؟ محققین از علمای اصول گفته اند که: در موارد قرار گرفتن سیره بر فعل، حدِّ اعلا و نهایت محصول آن تنها جواز و عدم حرمت عمل مزبور خواهد بود و به هیچ وجه نمی توان برای وجوب، به سیره استناد نمود. همین طور، نهایت محصول قرار گرفتن سیره بر ترک فعل، عدم وجوب است و نمی توان برای حرمت به آن تمسّک نمود. مثلاً، اگر در جامعه مسلمین، عملی میان مسلمانان رایج بوده و هیچگاه ترک نمی شود، نمی توان برای وجوب عمل مزبور به رواج عملی آن تمسّک کرد؛ تنها آنچه متیّقن است این که: آن عمل حرام نیست و با منتفی شدن احتمال حرمت عمل، چهار احتمال دیگر از احکام تکلیفی باقی می ماند: اباحه، کراهت، وجوب و استحباب؛ و چون دلیلی بر تعیین هیچیک از محتملات مذکور وجود ندارد، تنها جامع مشترک بین این احتمالات، یعنی «اصل جواز» مستفاد می گردد.
کاربرد عرف: از نظر شرع، عرف از آن جهت که عرف است، ملاک و معیار و الگوی رفتارهای اجتماعی نیست و به تعبیر دیگر، رفتارهای شرعی را عرف مشخص نمی کند. باید دید که عرف در کجاها می تواند ملاک عمل قرار گیرد و می توان از آن تبعیت نمود؟ الف. فهم معانی و مقصود گوینده: عرف در فهم معانی الفاظ و تراکیب و به عبارت دیگر، در موارد و هیئات جمله و اجزای آن معیار و ملاک است، مشروط بر آن که با بررسیهای دقیق و تحقیقات لازم، به دست آید که آنچه امروزه از الفاظ و هیئات استفاده می شود، همان است که در گذشته تا زمان نزول وحی و بیان حقایق دینی، توسط ائمه معصومین علیهم السلام استفاده و فهم می شده است. ب. تشخیص موضوع: تشخیص برخی موضوعات که مربوط به حدود موضوعات شرعی و یا شرایط آن می شود، به عرف واگذار شده است؛ لیکن هرکدام به گونه ای محدود است. هر حکم شرعی موضوعی دارد و موضوع حکم، در بسیاری از موارد، تنها به وسیله عرف و فهم عرفی شناخته می شود. کار شارع تنها بیان حکم است؛ اما شناساندن، بازشناخت و پیراستن موضوع حکم را به عرف واگذاشته است.
امام خمینی رحمه الله می فرمایند: «و امّا الرجوع الی العرف فی تشخیص الموضوع و العنوان فصحیح لا محیص عنه.»(74) یعنی: «اما روی آوردن به عرف در بازشناخت موضوع و عنوان احکام، امری است درست که گریزی از آن نیست» و در ادامه می فرماید: «زیرا موضوع حکم شرعی، همان چیزی است که در نزد عرف موضوع است.» تطبیق عناوین: از دیگر کاربردهای عرف، باز نمودن مصداقها و واقعیت های خارجی و تطبیق عناوین بر مصادیق می باشد. عرف در تطبیق عناوین خارجی بر موضوعات نیز ملاک و معیار می باشد، مثل آن که آب در شرع دارای احکام مختلفی همانند: پاکی و طهارت و... می باشد؛ اما تشخیص این که فلان مایع آب است و بر آن عنوان آب صادق است با عرف است. یکی از نویسندگان اروپایی می گوید: «قانون غالبا، برای این که درک شود، به کمک عرف و عادت نیاز دارد و مفاهیمی که قانونگذار به آنها متوسل می شود باید در پرتو عرف و عادت روشن شوند. بدون مراجعه به عرف نمی توان گفت که چه وقت رفتار یک شخص تقصیر محسوب می شود؛ آیا فلان علامت امضا محسوب می شود؟ و مواردی از این قبیل که به وسیله عرف معین می شود.»(75) ج تحدید حدود: در بسیاری از موارد، شرع مقدس، تحدید حدود را به عرف واگذار نموده است؛ مثلاً، از نظر شرعی زوج مؤظف است که نفقه و مسکن زوجه خود را تأمین کند؛ ولی مقدار و تعیین حدود آن به تشخیص عرف نهاده شده است. یا قرآن کریم مصارف زکات را برشمرده است؛ ولی این که تعریف فقیر برای مصرف آن چیست؟ به عرف واگذار شده است و به همین خاطر مفهوم فقیر به تناسب وضع زندگی عامّه مردم از نظر سعه وضیق، معتبر خواهد بود. مثلاً در روزگاری که به ندرت افراد جامعه وسایل سرد کننده همانند یخچال داشته اند، نداشتن آن موجب صدق واژه فقیر نبوده است؛ اما در زمان کنونی که تقریبا همه مردم این وسایل را دارند، نداشتن هرکدام از این قبیل وسایل و ملزومات می تواند موجب صدق واژه فقیر بر آنان باشد تا آن که مستحق دریافت زکات گردند.
کاستی های عرف: عده ای از صاحب نظران ایراداتی را بر عرف وارد دانسته اند که از جمله آنها می توان به موارد: لبّی بودن، دگرگونی پذیری، نیازمندی آن به زمان طولانی جهت به حقیقت پیوستن، اشاره کرد. حقوقدانان نسبت به دو ایراد اخیر توجه بیشتری داشته اند، ولی فقیهان و اصولیون به ایراد اوّلی بیشتر مداقه نظر داشته اند، امام خمینی رحمه الله در ایراد به عرف یادآور می شوند که:
«و بناء العقلاء علی العمل بقول اهل... انّما هو امر لبّی لا لفظ فیه کما هو واضح.»(76) یعنی: «چنان که آشکار است، بنای عقلا دلیلی لبّی است و نه لفظی.» «و لیس امضاء الارتکاز و بناء العقلاء من الامور اللفظیة حتّی یتمسّک بعمومها واطلاقها.»(77) یعنی: «تأیید شارع و بنای عقلا از امور لفظی نیست، تا بتوان به عموم و اطلاق آن تمسّک نمود.
ناسازگاری عرف با ادلّه شرعی
گاهی اتفاق می افتد که عرف، با ادله شرعی ناسازگار باشد و با آن تعارض نماید، این ناسازگاری ممکن است به یکی از این وجوه پدیدار گردد: الف. تعارض عرف با نص شرعی خاص. ب. تعارض عرف با نص شرعی عام؛ یعنی، نصی که شامل مورد عرف و غیر آن می گردد. ج. تعارض عرف با فتاوی و آرای مجتهدین.
اگر عرف با نص شرعی در تعارض باشد از نظر فقیهان، فاقد اعتبار خواهد بود و به طور مطلق نفی می گردد و در یک دیدگاه، خبر ضعیف هم برای کنار گذاشتن عرف کافی است. اما بنا بر نظر دیگری کنار گذاشتن عرف، جز با خبر صحیح جایز نیست و بنا بر این دیدگاه، در صورت ضعیف بودن خبر، برتری با عرف خواهد بود؛ مگر نشانه و خصوصیتی در میان باشد که بی اعتباری عرف را ثابت نماید.
حجّیت و اعتبار عرف
اسلام در مواجهه با عرفهای موجود در سرزمینهای اسلامی، پاره ای را با اندک تغییراتی مورد تأیید قرار داده است و برخی را رد نموده و در برابر بخشی از آنها سکوت اختیار نموده است. بر این اساس سه گونه عرف شکل گرفته است: 1 امضا شده؛ 2 رد شده؛ 3 مرسل.
در خصوص حجّیت و اعتبار عرف امضا شده و عدم اعتبار عرف رد شده هیچ اختلافی نیست، تنها درخصوص عرفهایی که نه امضا شده اند و نه رد گردیده اند جای سخن باقی می ماند. برخی قائلند آنچه مسلم است آن که سیره علمیّه دلالت دارد بر این که حجّیت عرف و عادت فی الجمله است نه بالجمله.(78)
درخصوص حجّیت و اعتبار عرف نزد فقهای شیعه سه نظریه وجود دارد:
1 حجّیت عرف ذاتی است: در این دیدگاه، اعتبار عرف ذاتی و بی نیاز از امضای شارع است؛ صاحبان این نظریه، حکم عرف و بنای عقلا را مستند به فطرت انسانی و برخاسته از درون زندگی اجتماعی مردم می دانند و ناسازگاری با آن را به منزله ناسازگاری با نیازهای اجتماعی و مصالح عمومی می دانند که موجب از هم گسیختگی نظام اجتماعی می گردد.
2 حجّیت عرف به عقل، عقلا است: در این نظریه، اعتبار و حجّیت عرف و بنای عقلا، در عقلِ عقلا که براساس حسن و قبح حکم می کند، می باشد. آنان عرف را مرتبه ای از مرتبه ها و گونه های عقل می دانند و اعتقاد دارند که اختلافی بین حکم عقل و عرف وجود ندارد. «انّ العرف لاحکومة له فی قبال العقل بل العرف مرتبهٌ من مراتب العقل و طور من اطواره...»(79)
«والاستدلال ببناء العقلاء ایضا لیس من جهة جعل بنائهم وسطا للاثبات، بل المراد به حکم العقلاء بما هو العقلاء بذلک و مرجع ذلک حکم العقل بالحجّیة...»(80)
3 حجّیت عرف وابسته به تأیید شارع است: صاحبان این اندیشه، حجّیت عرف را وابسته به موافقت شارع می دانند و بر این باورند که عرف زمانی دارای اعتبار و قابل استناد است که از طرف شارع تأیید شده باشد و برای تأیید شارع سه وجه را بیان می کنند:
الف. عدم مخالفت: بر این اساس، همین مقدار که شارع مقدس عرف را رد نکرده باشد کافی است و نیاز به تأیید و امضا ندارد؛ چون اگر این عرف مورد تأیید نبود، بر شارع بود که جلوی آن را بگیرد. «و عدم ردعهم عن العمل بها یقتضی التوسعة علیه و التسهیل لهم فی عملهم.»(81) ب. عدم ثبوت مخالفت: اگر مخالفت کردن شارع ثابت نشود، خود کاشف از امضا و رضامندی او می باشد و این امر برای حجّیت و اعتبار عرف و بنای عقلا کافی است؛ چون شارع خود از عرف و از عقلا، بلکه رئیس آنان است؛ بنابراین، در صورت عدم مطابقت عرف با نظر او، سزاوار بوده که به جهت شارع بودن، مانع از عرف و بنای عقلا می گردید و عدم مخالفت او، خود دلیل بر صحت و اعتبار عرف می باشد. «...و اثبات الامضاء ایضا بمعونة عدم الردع اذ لولا رضا الشارع بها یلزمه ردعهم...» یعنی: «تأیید شارع به وسیله عدم ردع ثابت می شود به خاطر این که، اگر مورد رضایت شارع نبود بر او لازم بود که آن را ردع نماید.»(82) «...وعدم العلم بالردع کافیا فی الحکم بالحجیة.»(83) ج. سکوت: عده ای بر این باورند که سکوت شارع برای کشف امضا و رضایت مندی او کافی است و خودِ سکوت، دلیل بر حجّیت عرف و بنای عقلا می باشد. «امّا السکوت... انّه دلیل الامضاء» یعنی: «سکوت دلیل بر امضا و تأیید شارع است.»(84) در جای دیگری فرموده است که: «فاذا سکتت الشریعة عن ذلک المیل و لم تردع عن الانسیاق معه کشف سکوتها هذا عن رضاها بذلک» یعنی: «هرگاه شارع سکوت اختیار کند و موضوعی را ردع ننماید، این سکوت دلیل بر رضایت او می باشد.(85)
امام خمینی رحمه الله اعتقاد دارند که باید عدم ردع شارع ثابت گردد. «انّ حجّیة السیرة یتوقف علی عدم الرادعیة و عدم الرادعیة یتوقف علی عدم مخصص واصل.»(86)
در جای دیگری می فرمایند که: «فمجرد بناء العقلاء علی العمل بقولهم لاینتج، اِلاّ اَن ینضّم الیه عدم ردع الشارع الکاشف عن رضاه.» یعنی «تنها وجود بنای عقلا بر عمل براساس نظر آنان، فایده ای ندارد؛ مگر آن که بازنداشتن شارع که کاشف از رضای او است، به آن ضمیمه گردد.»(87)
از نظر فقهای امامیه عرف و عادت اگر مورد امضای معصوم قرار گیرد، ارزش و اعتبار دارد و می تواند به گونه های: سنّت تقریری، سیره عقلا، سیره متشرعه یا سیره اسلامی مورد استفاده قرار گیرد.
یادآور می شود که این اختلافات درخصوص عرف عملی است؛ ولی عرف لفظی یعنی برداشتهای عرف از الفاظ و کلمات یا تشخیص مصادیق و مفاهیم، بدون شک حجّت می باشد و نزاعی در آن وجود ندارد و این همان نکته معروف است که گفته می شود: «تشخیص مصداق، کار فقیه نیست؛ بلکه مربوط به عرف است.» مثلاً در شرایط لباس نمازگزار، فقیه از منابع اوّلیه استنباط می کند، همراه نمازگزار پوست خز و طلا و ابریشم نباشد؛ تا این مقدار به عهده فقیه است؛ ولی، این که پوست خز چیست یا این که طلا چیست؟ اینجا دیگر به عهده فقیه نیست و به عرف واگذار شده است و هرچه را که عرف تشخیص دهد، همان پوست خز یا طلا خواهد بود.
عرف در حقوق ایران
در ماده سه قانون آیین دادرسی مدنی ایران آمده است:
«قضات دادگاه ها مؤظفند، موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیّه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند...»
از این ماده استفاده می شود که، قانون خود به محاکم اجازه داده است تا برای حل و فصل و رفع اجمال و ابهام در قوانین به اصول حقوقی استناد نمایند و می دانیم که اصول حقوقی همیشه با عرف و عادت متداول جامعه و نظریات اندیشمندان و علمای حقوقی رابطه نزدیک و تنگاتنگ و به هم پیوسته ای دارد و از عرف جامعه و مردم انفکاک ناپذیر است. لذا بدون شک به نحوی مسلّم، نوعی رابطه بین عرف جامعه و صدور احکام از محاکم قضایی پذیرفته شده است.
در متن قدیم ماده سه قانون آیین دادرسی مدنی به عرف و عادت مسلّم، تصریح شده بود، یعنی قاضی با مراجعه به عرف و عادت مسلّم جامعه می توانست در صورت نبودن قانون یا منابع معتبر، حکم قضیه را پیدا کند؛ ولی در بازنگری سال 1379 این مورد از متن قانون حذف شده است؛ اما به نظر می رسد هنوز هم نوعی رابطه بین صدور احکام و عرف و عادت مسلّم جامعه و سیره خردمندان حقوقی جاری است. شاید بتوان این تصریح را به خاطر نظریه غالب اندیشمندان حقوقی در این رابطه دانست که قایلند:
اولاً: قانون هر قدر کامل باشد نمی تواند تمام حوائج مردم را پیش بینی کند. ثانیا: در بسیاری از مسایل، قانونی وجود ندارد.(88)
از آنجا که از نظر فقه امامیّه، عرف و عادت نمی تواند منبعی مستقل برای قانون باشد و تمسّک به عرف مستقلاً و بدون موافقت با نظر معصوم علیه السلام یا با نظر خوشبینانه تر، بدون بررسی موافقت معصوم علیه السلام ، با فقه اهل سنّت موافقت داشته و مخالف نظر شیعه در این خصوص بود؛ بنابراین، هم در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، عرف و عادت به عنوان منبع مستقل به کار نرفت و هم در بازنگری قانون آیین دادرسی مدنی، این عبارت از متن ماده سه حذف گردید و به اصول حقوقی بسنده گردید. در اصل 167 قانون اساسی ایران آمده است:
«قاضی مؤظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدوّنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدوّنه، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» ملاحظه می شود که در متن ماده سه قانون آیین دادرسی مدنی عبارت «اصول حقوقی که مغایر موازین شرعی نباشد» نسبت به متن اصل 167 قانون اساسی اضافه شده است و در هر حال عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقل نپذیرفته است و این مطلب نیز موافق با فقه امامیّه است.
عرف و عادت در قانون مدنی ایران
عرف و عادت در قانون مدنی ایران در موارد گوناگونی بیان شده است که معمولاً کلمات «عرف» و «عادت» هر دو با هم به کار رفته اند و گاهی نیز کلمه عرف به تنهایی به کار برده شده و گاهی کلماتی همانند «متعارف»، عرفا و عرفیه نیز بیان شده است.(89)
نکته قابل توجه این که، ارجاع اموری از قانون مدنی به عرف و عادت درخصوص تشخیص مصادیق است؛ نه این که عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقل حقوقی و به عنوان منبع تشیخص حکم شرعی بشناسد. این شیوه با نظریه فقهای امامیّه درخصوص عرف مطابقت دارد؛ چون بدون تردید، تشخیص مصادیق، حجّت و مورد تأیید فقه امامیّه نیز می باشد.
حقوقدانان برای جایگاه عرف و عادت در حقوق ایران، آن را در حقوق جزا، حقوق عمومی یا اداری و حقوق بین الملل نیز بررسی کرده اند که برای اختصار از بیان آنها خودداری می شود.
منابع
1 آشتیانی، میرزا محمد حسن، بحر الفوائد فی شرح الفرائد.
2 ابن منظور، لسان العرب، نشر ادب الحوزة، 1405 ه .ق. ج 9.
3 اندرسون، نورمن، تحولات حقوقی جهان اسلام، ترجمه فخرالدین اصغری، جلیل قنواتی و مصطفی فضائلی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1376.
4 بروجردی، شیخ محمد تقی، نهایة الافکار، المطبعة العلمیّة، 1371 ه .ق. ج 3.
5 الجرجانی، علی بن محمد، التعریفات، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1306 ه .
6 جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پنجم، 1370.
7 ، مقدمه علم حقوق، انتشارات گنج دانش، 1362.
8 ، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، انتشارات ابن سینا، 1353 ش.
9 جناتی، محمد ابراهیم، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، انتشارات کیهان، 1370.
10 جوان، موسی، مبانی حقوق، چاپ نگین، 1326، ج 1.
11 الحجّتی البروجردی، شیخ بهاءالدین، الحاشیة علی الکفایة الاصول، قم، انتشارات صدر، 1412ه .ق.
12 حسینی العاملی، محمد جواد، مفتاح الکرامه، قم، مؤسسه آل البیت، بی تا، ج 4.
13 حکیم، محمد تقی، الاصول العامة للفقه المقارن، مؤسسه آل البیت، چاپ دوم 1979 م.
14 الحلّی، ابی جعفر محمد بن منصور بن احمد بن ادریس، السرائر، مؤسسة النشر الاسلامی، ج 2.
15 ، شرایع الاسلام، قم، انتشارات دارالهدی، 1403، ج 3.
16 حیدریان، محمود، مبادی علم حقوق، بی نا، چاپ سوم، 1350.
17 داعی الاسلام، سید محمدعلی، فرهنگ نظام، شرکت دانش.
18 الزرقاء، مصطفی احمد، المدخل الفقهی العام، دمشق، دارالعلم، 1418 ه .ق. ج 1.
19 السید صالح عوض، اثر العرف فی التشریع الاسلامی، قاهره، دارالکتاب الجامعی، بی تا.
20 ساکت، محمد حسین، دیباچه ای بر دانش حقوق، نشر نخست، 1371.
21 سبحانی، جعفر، تقریرات درس اصول امام خمینی رحمه الله ، تهذیب الاصول، انتشارات اسلامی، 1363، ج 2.
22 سجادی، سید جعفر، تلخیص و ترجمه زبدة البیان، 1362.
23 سلاّر، الشیخ ابی یعلی حمزة بن عبدالعزیز الدیلمی، المراسم العلویة، المعاونه الثقافیه للمجمع العالمی لاهل البیت علیه السلام ، 1414ه .ق.
24 سلجوقی، محمود، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، انتشارات بی نا، 1347.
25 السمعانی، ابی المظفر منصور بن محمد بن عبدالجبّار، قواعد الادلّه فی الاصول، بیروت، دار مکتب العلمیة، 1418 ه .ق. 1997 م، ج 1.
26 شایگان، سید علی، حقوق مدنی، انتشارات طه، 1375.
27 شیخ طوسی، (محمد بن الحسن بن علی الطوسی)، المبسوط، تهران، مکتبه المرتضویه بی تا، ج 2.
28 ، النهایة و نکتها، ج 2، مؤسسة النشر الاسلامی، 1412ه .ق. ج 2.
29 صدر، سید محمد باقر، المعالم الجدیدة للاصول، نجف، مطبعة النعمان، 1385ه .ق.
30 ، دروس فی علم الاصول، انتشارات اسلامی، 1410، ج 1.
31 طباطبایی، سید محمد حسین، تفسیر المیزان، بیروت، مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، 1411 ه .ق. ج 8.
32 ، نهایة الاصول، انتشارت تفکّر، 1415ه .ق.
33 طبیبیان، سید حمید، تهران، فرهنگ فرزان، 1378.
34 الطرابلسی، عبدالعزیز بن البرّاج، المهذب، مؤسسة النشر الاسلامی، 1406ه .ق. ج 1.
35 ، جواهر الفقه، مؤسسة النشر الاسلامی، 1411.
36 علم الهدی، سید مرتضی، الذریعه الی اصول الشریعة، انتشارات دانشگاه تهران، 1363، ج 1.
37 علوی، رضا، کلیّات حقوق، انتشارات مؤسسه حسابداری، 1348.
38 الغروی النائینی، میرزا محمد حسین، فوائد الاصول، انتشارات اسلامی، 1406، ج 3.
39 فهری، سید ابوالحسن، فرهنگ المحیط.
40 احمد فهمی، العرف و العادة فی رأی الفقهاء، مصر، چاپ الازهر، 1947 م.
41 محمد ولیّ قوّته، العرف، المکتبة مکة المکرمة، 1415 ه .ق. ج 1.
42 کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، شرکت سهامی انتشارات، 1377، ج 2.
43 ، کلیّات حقوق، شرکت سهامی انتشارات، 1379،
44 ، مقدمه علم حقوق، انتشارات بهنشر، چاپ هشتم، 1366.
45 کامی زوفره اسپینوزی، دو نظام بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه دکتر سید حسین صفائی، نشر دادگستر، 1376.
46 کلانتری، شیخ ابوالقاسم، مطارح الانظار (تقریرات اصول شیخ مرتضی انصاری)، مؤسسه آل البیت.
47 الکیذری، قطب الدین، (ابوالحسن محمد بن الحسین بن الحسن البیهقی النیشابوری)، اصباح الشیعه، بیروت، مؤسسة فقه الشیعه، 1417ه .ق. 1996 م.
48 لوی بروی، هانری، جامعه شناسی حقوقی، ترجمه دکتر ابوالفضل قاضی، انتشارات دانشگاه تهران، 1370.
49 محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، ناشر، اندیشه های نو در علوم اسلامی، چاپ دوم، 1366.
50 ، مباحثی از اصول فقه، مرکز نشر علوم اسلامی، 1379.
51 محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران، انتشارات دانشگاه چاپ هشتم، 1368.
52 المفید، محمدبن النعمان، المقنعه، مؤسسة النشر الاسلامی، 1410.
53 مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، قم، انتشارات اسلامی، 1411 ه .ق. ج 8.
54 المنصوری، خلیل الرضا، نظریة العرف، مکتب الاعلام الاسلامی، 1413.
55 الموسوی الخمینی، سیدروح ا... (امام)، الرسائل، مؤسسه اسماعیلیان، 1385، ج 2 از مجلد 1 و 2.
56 ، المکاسب المحرمة، قم، انتشارات مهر، 1381، ج 1.
57 ، انوار الهدایة فی التعلیقة علی الکفایة، مؤسسه نشر آثار امام خمینی رحمه الله ، 1372.
58 ، کتاب البیع، قم، انتشارات مهر، ج 1.
59 النسفی، حافظ الدین، المستصفی.
60 وهبة الزحیلی، العُرف والعادة، دمشق، دارالمکتبی، 1418ه .ق. 1997 م.
61 المنجد، ترجمه محمد بندرریگی.
62 فرهنگ دهخدا، چاپ دانشگاه تهران، 1339.
پی نوشتها
1. در خصوص پیدایش دولتها گفته اند: دولت به طور ناگهانی و بدون مقدمه و سیر تاریخی به وجود نیامده است، بلکه پیدایش آن نتیجه یک تطور اجتماعی تاریخی است. ابتدا خانواده پیدا شد؛ بعد درنتیجه اتحاد چند خانواده قبیله به وجود آمد و از اجتماع چند قبیله در یک نقطه شهر بنیاد گشته، سپس درنتیجه اتحاد چند شهر ایالت درست شده است و از به هم پیوستن چند ایالت دولت تشکیل یافته است.
(دکتر زکی عبدالمتعال، ترجمه احمد فرامرزی، تاریخ تشکیلات سیاسی، قضایی، اقتصادی، چاپخانه خرّمی، 1388، ص 75).
2. یکی از قدیمی ترین قوانینی که به دست بشر تدوین شده، مجمع القوانین حمّورابی، خمورابی، یا حمورابی یا عموربّی (به معنی عموی بزرگ ششمین پادشاه بابل) است. تاریخ تدوین آن به تحقیق معلوم نیست و بین دو یا سه هزار سال پیش از میلاد مسیح بوده است.
(علی پاشا صالح، تاریخ حقوق، انتشارات دانشگاه تهران، 1348، ص 99).
3. کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج 2، 1377، ص 471.
4. شایگان، حقوق مدنی، 1375، ص 27.
5. جوان، مبانی حقوق، ج 1، 1326، ص 11.
6. الف. اصولیون یا المجتهدون که به آنها علمای اصولی هم می گویند، ظواهر کتاب را حجّت دانسته، اصل برائت را در شبهات حکمیه جاری می ساخته و خلاصه به علم اصول معتقد بوده اند. اینان در دوره قدما در برابر محدثین (شیخ صدوق، محمدبن یعقوب کلینی) قرار داشته و در دوره متأخرین در برابر پیروان مکتب اخباری گری قرار گرفته اند.
ب. اخباریون: این اصطلاح در کتابهای اصولی و فقهی بر پیروان مکتب اخباری گری اطلاق می شود که به دست میرزا محمدامین استرآبادی (1028 ه .ق) بنیان نهاده شده است. او در دو کتاب الفوائد المکّیة و الفوائد المدنیه، پایه های مکتب اخباری گری را استوار ساخت، از جمله پیروان این مکتب عبارتند از: علاّمه محمدتقی مجلسی (1070 ه.ق)، علاّمه محمدباقر مجلسی (1111 ه.ق)، شیخ حرّ عاملی (1104 ه.ق)، ملامحسن فیض کاشانی (1091 ه.ق)، شیخ یوسف بحرانی (186 ه.ق) برای مطالعه بیشتر ر.ک: محمدحسن ربانی، اصطلاح شناسی در کتابهای فقه، مجله فقه، 1379، ص 370)
7. الشیخ المفید، المقنعه، 1410، ص 794.
8. علم الهدی، الذریعه الی اصول الشریعة، ج 1، 1363، ص 307.
9. البرّاج الطرابلسی، المهذب، ج 1، 1406، ص 363.
10. همان، ص 485.
11. المحقق الحّلی، شرایع الاسلام، ج 3، صص 712 و 716.
12. شیخ مفید، المقنعه، همان، ص 534، قاضی ابن البرّاج، جواهرالفقه، 1411، ص 136، شرایع الاسلام (محقق حلّی)، ج 3، همان، ص 715، ج 4، ص 770.
13. حیدریان، مبادی علم حقوق، 1350، ص 24.
14. فرهنگ نوین، الیاس انطوان الیاس.
15. داعی الاسلام، فرهنگ نظام.
16. المنجد، ترجمه محمد بندرریگی.
17. فرهنگ لاروس، خلیل جُرّ.
18. الزرقاء، المدخل الفقهی العام، ج 1، 1418، ص 141.
19. ابن منظور، لسان العرب، ج 9، 1405، ص 239.
20. الجرجانی، التعریفات، 1306، ص 64.
21. هانری لوی بروی، ترجمه قاضی، جامعه شناسی حقوقی، 1370، صص 143 و 144.
22. جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، 1370، ص 247.
23. جعفری لنگرودی، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، 1353، ص 87، شماره 3/78.
24. کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، 1366، ص 108، همینطور، کاتوزیان، کلیّات حقوق، 1379، ص 413.
25. علوی، کلیّات حقوق، 1348، ص 155.
26. محمد حسین ساکت، دیباچه ای بر دانش حقوق، نشر نخست، 1371، ص 350.
27. طباطبایی، تفسیر المیزان، ج 8، 1411، ص 384.
28. مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج 8، 1411، ص 403.
29. مقدس اردبیلی، همان، همینطور تلخیص و ترجمه زبدة البیان، ترجمه سید جعفر سجادی، 1362، ص 279.
30. آشتیانی، بحر الفوائد فی شرح الفرائد، ص 171.
31. امام خمینی رحمه الله ، انوار الهدایة فی التعلیقة علی الکفایة، ج 1، مؤسسه نشر امام خمینی رحمه الله ، 1372، صص 194 و 340.
32. حافظ الدین النسفی، المستصفی.
33. محمد ولیّ قوّته، العرف، المکتبة مکة المکرمة، ج 1، 1415 ه.ق، ص 93.
34. الزرقا، المدخل الفقهی العام، ج 1، 1418، ص 141.
35. السمعانی، قواعد الادلّه فی الاصول، ج 1، 1418، ص 193.
36. صالح عوض (استاد الازهر)، اثر العرف فی التشریع الاسلامی، ص 52).
37. وهبة الزحیلی، العرف والعادة، 1979، ص 7.
38. در ذیل صفحه 872 کتاب المدخل، مصطفی احمدزرقاء، این عبارت به نقل از امام محمد غزالی در المستصفی آمده است ولی این تعریف در کتاب المستصفی فی الفقه الحنفیه از حافظ الدین النسفی است و به خاطر تشابه اسمی دو کتاب، ایشان و دیگر نویسندگان به اشتباه از امام محمد غزالی نقل کرده اند و این اشتباه در بسیاری از کتب دیگر بدون یک مراجعه صحیح تکرار شده است.
39. سلم الاصول، به نقل از حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، 1979، ص 419.
40. نورمن اندرسون، تحولات حقوقی جهان اسلام، 1376، ص 39.
41. حسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج 4، ص 229.
42. المنصوری، نظریة العرف، 1413، ص 199.
43. شیخ مفید رحمه الله ، المقنعه، 1410، ص 604.
44. شیخ طوسی، النهایة و نکتها، ج 2، 1412، صص 122 و 123.
45. سلاّر، المراسم العلویة، 1414، ص 180.
46. حلّی، السرائر، ج 2، ص 263.
47. شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 90.
48. حلّی، شرایع الاسلام، ج 3، 1403، صص 299 و 300.
49. الکیذری، اصباح الشیعه، 1417، ص 140.
50. البرّاج الطرابلسی، المهذب، ج 1، 1406، ص 363.
51. وهبة الزجیلی، العُرف والعادة، شماره 21، 1418، ص 13.
52. حکیم، الاصول العامة للفة المقارن، 1979، ص 421.
53. ماده 220 ق.م: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده ملزم می نماید، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند.»
ماده 221 ق.م: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلّف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفا به منزله تصریح باشد یا برحسب قانون موجب ضمان باشد.»
ماده 225 ق.م: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.»
54. محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، 1368، ص 266.
55. فهمی، العرف و العادة فی رأی الفقهاء، 1947، ص 19.
56. جعفری لنگرودی، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام.
57. حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421.
58. سلجوقی، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، 1347، ص 41، همینطور حکیم، همان، ص 421.
59. کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج 2، 1377، ص 281.
60. علوی، کلیّات حقوق، 1348، ص 155.
61. ماده 426 ق.م: «تشخیص عیب برحسب عرف و عادت می شود و بنابراین، ممکن است برحسب ازمنه و امکنه مختلف شود.»
ماده 486 ق.م: «تعمیرات و کلیه مخارجی که در عین مستأجره برای امکان انتفاع از آن لازم است به عهده مالک است؛ مگر آن که شرط خلاف شده یا عرف بلد برخلاف آن جاری باشد...»
62. نظریه کاربونیه، حقوق انعطاف پذیر، «Flexible droit» ص 73 به نقل از کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج 2، ص 479.
63. امام خمینی رحمه الله ، المکاسب المحرمة، ج 1، انتشارات مهر، قم، محرم 1381، ص 161.
64. امام خمینی رحمه الله ، انوار الهدایة فی التعلیقة علی الکفایة، 1372، ص 105.
65. جعفری لنگرودی، مقدمه علم حقوق، 1362، صص 31 و 32.
66. کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، 1366، ص 111.
67. فرهنگ دهخدا، 1339.
68. منتهی الادب.
69. سید ابوالحسن فهری، فرهنگ المحیط.
70. دکتر سید حمید طبیبیان، فرهنگ فرزان، تهران، 1378.
71. محقق داماد، مباحثی از اصول فقه، 1379، ص 148.
72. جناتی، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، 1370، ص 413.
73. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، چاپ دوم، ناشر اندیشه های نو در علوم اسلامی، 1366، ص 35.
74. امام خمینی رحمه الله ، کتاب البیع، ج 1، ص 381).
75. کامی زوفره اسپینوزی، ترجمه دکتر سید حسین صفائی، دو نظام بزرگ حقوقی معاصر، نشر دادگستر، 1376، ص 124.
76. امام خمینی رحمه الله ، انوار الهدایة فی التعلیقة علی الکفایة، ج 1، ص 251.
77. امام خمینی رحمه الله ، الرسائل، ج 2 از مجلد 1 و 2، 1385، ص 124.
78. خلیل رضا المنصوری، نظریة العرف، مکتب الاعلام الاسلامی، 1413ه.ق، ص 194.
79. شیخ ابوالقاسم کلانتری، مطارح الانظار (تقریرات اصول شیخ مرتضی انصاری)، مؤسسه آل البیت، چاپ سنگی، بی تا، صص 150 و 151.
80. تقریرات آیت اللّه حاج آقاحسین طباطبایی بروجردی، نهایة الاصول، انتشارت تفکّر، 1415ه.ق، صص 471، و 472.
81. میرزا محمد حسین الغروی النائینی، فوائد الاصول، ج 3، انتشارات اسلامی، 1406ه.ق، ص 93.
82. شیخ محمد تقی بروجردی، نهایة الافکار، ج 3، المطبعة العلمیّة، 1371ه.ق، ص 138.
83. آیت اللّه شیخ بهاءالدین الحجتی البروجردی، الحاشیه علی الکفایة الاصول، انتشارات صدر، قم، 1412 ه.ق، ص 132.
84. شهید آیت اللّه سید محمد باقر صدر، دروس فی علم الاصول، ج 1، انتشارات اسلامی، 1410ه.ق، ص 262 به بعد.
85. محمد باقر صدر، المعالم الجدیدة للاصول، مطبعة النعمان، نجف اشرف، 1385ه.ق، ص 169.
86. آیت اللّه جعفر سبحانی، تقریرات درس اصول امام خمینی رحمه الله ، تهذیب الاصول، ج 2، انتشارات اسلامی، 1363، ص 106.
87. امام خمینی رحمه الله ، انوار الهدایة، ج 1، ص 250.
88. دکتر سید علی شایگان، حقوق مدنی، انتشارات طه، 1375، ص 51.
89. برای مطالعه بیشتر در این رابطه ر.ک: دکتر محمود سلجوقی، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 141 به بعد، همینطور دکتر ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج 2، ص 492 به بعد.
