صحّت و جایگاه عقود جدید و غیر معیّن که در عصر شارع متداول نبوده است و در
کتاب های فقهی، عنوان خاصّی ندارد، به ویژه قراردادهای جدید و تأسیسات حقوقی ناشی
از رشد صنعت، فن آوری و خدمات و متأثّر از پیچیدگی های روابط اقتصادی، مورد
اختلاف بین دانشمندان فقه بوده و بیش تر قُدما آن ها را غیر شرعی دانسته اند؛ امّا بیش تر
فقیهان متأخّر با تمسّک به اطلاقات و عمومات ادّله فقهی، شرعیّت و تطابق آن ها با
موازین فقه شیعه را اثبات کرده اند و برخی اصل صحّت را که اجمالاً زاییده همان ادّله
لفظی است، توسعه داده و آن را مبنای صحّت قراردادهای جدید و نا معیّن قرار داده اند.
در این مقاله، با طرح دیدگاه های گوناگون، با تمسّک به عمومات و اطلاقات ادّله به ویژه
آیه اوفوا بالعقود به بررسی صحّت و جایگاه شرعی این دسته از قراردادها در فقه شیعه
پرداخته، و ضمن آن، ضوابط و مقرّرات طرّاحی این قراردادها بحث شده است.
واژگان کلیدی: صحّت اصل فساد، اصل صحّت، عقد، حکم امضایی، جعل و تشریع.
مقدّمه
شرعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن از قدیم مورد اختلاف فقیهان شیعه بوده است. این امر
ناشی از اختلاف در تأسیسی یا امضایی بودن الفاظ معامله ها و متأثّر از اختلاف در مقدار و کیفیت
دلالت عمومات و اطلاقات باب معاملات و شمول یا عدم شمول آن ها بر عقود نامعیّن و اختلاف
در اثبات و جریان اصل صحّت یا اصل اوّلی فساد به ویژه از جهت شبهه حکمی است و این
اختلاف، پس از اتفّاق و اجماع آنان بر اصل فساد، اصل اوّلی در معامله ها بوده است.
در کتاب های فقهی به طور گسترده و مستقل درباره موضوع شرعیّت عقود جدید، بحث و
بررسی فراوانی نشده است. تا آن جا که نگارنده تتبع کرد، ظاهرا نخستین کسی که به طور گسترده در
ردّ عقود جدید و غیر معیّن بحث کرده، مرحوم فاضل قمی در کتاب الفرق بین الخلع و الطلاق (به نقل
از نهایه المقال مامقانی) است و پس از وی، مرحوم نراقی در عوائد الایام و سپس میرفتاح در عناوین
الفقهیه و بعد از او مامقانی در نهایه الاصول و فرزندش در نهایه المقال به طور گسترده در اثبات
صحّت عقود جدید بحث کرده اند و نیز غالب عالمان در بحث اصاله الّلزوم یا صحّت معاطات در
تمسّک به آیه اوفوا بالعقود به صحّت عقود غیر معیّن اشاره کرده اند.(2)
در این مقاله سعی بر این بوده که با بررسی کتاب های بزرگان فقه از قدیم تا کنون، کلمات و آرای
آنان در موضوع جمع آوری و تحقیق و بحثی منسجم در آن ارائه شود. برای این منظور، ابتدا به
صورت مختصر به اصل اوّلیه در معامله ها و نظریّات گوناگون درباره عقود جدید اشاره؛ سپس در
اثبات صحّت و مشروعیّت قراردادهای نامعیّن دلیل اقامه شده و از آن جا که آیه شریفه اوفوا بالعقود،
دلیل عمده و مشروع در مطلب است، به طور گسترده مورد تحقیق قرار گرفته و از بررسی تفصیلی
ادّله دیگر که استحکام تمسّک به آیه مزبور را ندارند، خودداری، و در حدّ مجال مقاله به آن ها اشاره
شده است.
1. اصل اوّلیه در معامله ها
تمام فقیهان و دانشمندان، با قطع نظر از عمومات و اطلاقات که از جانب شرع در باب معاملات
به دست ما رسیده، بر این باورند که مقتضای اصل در عقود و معاملات فساد است بدین معنا که اگر
در صحّت شرعی عقدی تردید بود، شرعا اثر مطلوب بر آن بار نمی شود و فرقی نمی کند که تردید
مزبور از جهل به وجود و شیوع یا عدم آن عقد نزد مردم زمان شارع ناشی باشد یا در جهل امضا و
تشریع آن پس از علم به شیوع آن بین مردم ریشه داشته یا به سبب جهل به اشتراط یا مانعیت چیزی
در آن باشد. در هر سه صورت، اصل اوّلی حاکم بر آن ها، اقتضای فساد به معنای عدم ترتّب اثر مورد
نظر را دارد.
ریشه اصل مزبور این است که ترتّب اثر و صحّت هر امری توقیفی بوده، به جعل و تأیید شرعی
نیاز دارد و امضا و جعل مزبور امری حادث و نیازمند ثبوت شرعی است و چنان چه در آن تردید
بود، اصل اوّلیه آن را نفی می کند، مگر آن که دلیل شرعی اقامه شود و آن را اثبات کند (نراقی: 12،
1380؛ نائینی، ج 1: 393، 1369؛ مصباح الفقاهه، ج 3: 7؛ نجفی، ج 23: 340، 1400؛ خویی، ج 5:
34، 1410).
اصل اوّلیه مزبور مورد اتّفاق جمیع عالمان است (حسینی مراغی: 6، 1417؛ انصاری، ج 2:
717، 1407؛ مکارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجی، ج 1: 357، 1365)؛ بدین سبب، برخی، مدرک این
اصل را افزون بر آیه لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و اصل عدم ترتّب الاثر، تسالم بین فقیهان و اصولیان بر
اصالت عدم ترتّب هنگام شک در معاملات مطرح کرده اند؛ امّا عمده مدرک را همان اصل عدم ترتّب
اثر باید دانست (مصطفوی: 47، 1417).
نکته اساسی و مهم در بحث ما این است که بیش تر فقیهان به دگرگونی اصل اوّلیه فساد در اغلب
موارد شک در معاملات و تردید در اشتراط یا مانعیت امری در عقود معتقد شده، اصل ثانوی
اجتهادی دیگری را که مقتضای آن صحّت بوده، جاری می سازند. از ظهور عبارات و کلمات برخی
فقیهان بر می آید که اصل ثانونی صحّت را حتّی در شبهات حکمی و عقود جدید که در اصل
شرعیّت و صحّت آن ها تردید است، جاری ساخته و اساس تصحیح و تشریع آن عقود جدید قرار
داده اند (نراقی: 14، 1380). مشهور فقیهان که به تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات به اصل ثانویه
صحّت قائل شده اند، منشأ آن را عموم سخن خداوند در سوره مائده (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)
دانسته اند (همان: 15). به عبارت روشن تر، نزد این گروه از فقیهان، گرچه اصل اوّلی در معاملات
فساد است، وارد شدن برخی ادلّه اجتهادی چون آیه مذکور، آن اصل اوّلی را تغییر داده و اصالت
صحّت را جایگزین کرده است.
2. نظریات مخالف و موافق صحّت
چنان که اشاره شد، اختلاف در مشروعیّت عقود جدید و غیر معیّن به تأسیسی یا امضایی بودن
الفاظ معامله ها و کیفیت و مقدار دلالت عمومات و اطلاقات این باب بستگی دارد. آن دسته از
فقیهان که به تأسیسی بودن عقود و الفاظ معامله ها قائل هستند، مانند صاحب جواهر یا به اعتقاد
عدم ورود دلیل بر صحّت عقود غیرمعین، اصل اولی فساد را بر آنها حاکم می دانند مانند صاحب
مسالک، ارشاد، قواعد، ریاض و غنیه (طباطبایی: 290، بی تا)، عقود غیر معیّن و جدید را قبول
ندارند، و بیش تر قدما بر همین عقیده بوده اند.
از طرف دیگر، کسانی که عقود و الفاظ معامله ها را امضایی می دانند نیز اختلاف نظر دارند.
برخی فقط عقود متداول در عصر شارع را که به قطع امضا شده صحیح دانسته، عقود جدید و غیر
معیّن را که بعد از عصر امامان علیهم السلام پیدا می شود، باطل و غیر شرعی می شمرند. مشهور فقیهان شیعه
از این دسته اند؛ از جمله علاّمه در مختلف و از متأخّران، میرزای قمی (قمی: 121 بی تا) و ملاّ احمد
نراقی (نراقی: 7 و 8، 1408) و صاحب ریاض (طباطبایی، ج 4: 114، 1419) صاحب حاشیه
(اصفهانی، ج 1: 144، 1418) صاحب مفتاح الکرامه (حسینی عاملی، ج 4: 166، 1323).
میزای قمی در پاسخ به این پرسش که آیا اصل در عقود صحّت است یا فساد، پس از این که
معنای صحّت در عقود و معاملات (ترتیب آثار شرعیه بر آن ها) را بیان می کند، به وجوه و
احتمالاتی که درباره اصل در معاملات صحّت است می پردازد و در نخستین وجه می فرماید:
اصل این است که هر عقدی بر او اثری مترتّب می شود؛ هر چند جواز آن و حکم به ترتیب ثمره آن، از
شارع نرسیده باشد. این غلط است جزما به جهت آن که صحّت از احکام شرعیّه است و باید از شارع
برسد؛ پس به مجرّد جعل هر کسی، حکم شرعی حاصل نخواهد شود و آن که در کلام بعضی فقها در
مقام استدلال بر جواز و صحّت بعضی معاملات مذکور است که اصل بر جواز است، سهو است و
ممکن است که مراد ایشان در آن جا از اصل، عمومی باشد که شامل آن معامله مخصوصه باشد یا اصل
برائت ذمّه است که از حرمت نقل یکی از آن دو، مال خود را به دیگری هر چند لزوم آن ثابت نباشد یا
اصل جواز تکلّم به این کلمات است بدون آن که حکمی بر آن مترتب شود و هکذا عموم «اوفوا
بالعقود» و امثال آن محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع نه هرچه هر کس خواهد اختراع کند
(قمی: 121، بی تا).
صاحب مفتاح الکرامه در ردّ استدلال بر صحّت بیع به صورت استیجاب و ایجاب(3) به وسیله
آیه اوفوا بالعقود می فرماید:
اگر چه بپذیریم که عقد در این نوع داد و ستد تحقّق پیدا می کند، امّا در ورود آن تحت عموم آیه تردید
می باشد؛ زیرا اگر چه از نظر لفظی، آیه عام است، امّا به دلیل خروج اکثر عقود اجماعا از آن، آیه را
حمل بر عموم نمی کنیم؛ بنابراین، اجماع قرینه است بر این که منظور از عقود واجب الوفا عقودی بوده
که در زمان خطاب متداول بوده و دلیلی وجود ندارد که عقد مشکوک نیز واجب الوفا و صحیح باشد؛
[سپس می فرماید:] برخی می گویند: اگر عموم آیه را تخصیص به آن چه ذکر شد بزنیم موجب اجمال
آیه می شود و نمی توان در هیچ جا بدان تمسّک نمود و این، مخالف سیره جمیع عُلما در تمسّک به آیه
در محل نزاع می باشد؛ بنابراین، جمع این دو اجماع این است که عقود در آیه را حمل بر جنس عقود
متداول در زمان شارع که اکنون در کتب فقها دسته بندی و ضبط شده کنیم؛ مانند: اجاره، بیع وکالت و
... که ماهیّت آن ها معلوم است (حسینی عاملی، ج 4: 161، 1323).
در مقابل این دو دسته از فقیهان، برخی دیگر افزون بر این که به امضایی بودن الفاظ عقود و
معاملات قائل بوده، عمومات و اطلاقات ادّله را از عقود معیّن و متداول در عصر شارع اعمّ دانسته و
با تمسّک به آن ها عقود غیر معیّن را شرعی و صحیح برشمرده اند؛ به ویژه که در قرن اخیر، روابط
معاملی بین مردم گسترده و متنوّع شده، و نیاز آنان به روابط معاملی جدید، متناسب با پیچیدگی
روابط اقتصادی ظاهر شده و افزایش یافته است. بیش تر فقیهان متأخّر و تمام بزرگان معاصر از این
دسته اند؛ مانند: سید کاظم یزدی (یزدی، ج 2: 200، بی تا)، شیخ انصاری (انصاری: 216، 1325)
نائینی و خوانساری (نائینی: 239، 1418) امام قدس سره (خمینی، ج 1: 70، بی تا) و نیز صاحب مصباح
الفقاهه (خویی، ج 2: 142، بی تا)، عناوین الفقهیه (حسینی مراغی: 174، بی تا)، نهایه المقال
(مامقانی: 6، بی تا)، مناهل (طباطبایی: 292، بی تا). بالاتر این که برخی، اصل صحّت را توسعه داده
و افزون بر شبهات موضوعیه، در شبهات حکمیه نیز جاری ساخته و با تمسّک به آن جمیع عقود
غیر معیّن را صحیح و جایز شمرده اند. در کتاب عناوین الاصول میرفتاح پس از تقسیم شک در صحّت
یا فساد به شک در حکم و موضوع مستنبط، و شک در موضوع صرف می فرماید:
ظاهر در عقود مشکوک الحکم بنا بر صحّت است (حسینی مراغی: 174، 1417).
3. بررسی ادلّه
چنان که گذشت، در کم تر فقه و اصولی بحث منسجم و مستقلّی درباره عقود مستقل مطرح شده
است؛ اگر چه به طور پراکنده به آن پرداخته اند. مرحوم میرفقاح، یکی از دانشمندانی است که به طور
گسترده در صحّت عقود جدید بحث، و در کتاب عناوین، حدود پنج دلیل بر صحّت آن اقامه کرده
است. از نظر نگارنده، محکم ترین آن ها تمسّک به عموم آیه اوفوا بالعقود است؛ زیرا دلیلی مشرّع
است؛ بدین سبب در این مقاله به طور گسترده و در حدّ مقتضی به بررسی همین دلیل پرداخته، از
ادلّه دیگر به اشاره می گذریم.
13. آیه اوفوا بالعقود
عالمان شیعه از عصر شیخ طوسی تا زمان فعلی برای نفوذ و لزوم عقود متداول و اصطلاحی به
آیه مزبور تمسّک کرده اند؛ مانند شیخ در جاهای گوناگون کتاب خلاف و ابن زهره و علاّمه و شهید
و... (خمینی، ج 1: 75، بی تا).
برخی دیگر، آیه را متکفّل اثبات وجوب تکلیفی یا لزوم وضعی دانسته و برخی بر ارشاد به
صحّت عقد معوّضه حمل کرده اند که در این صورت، اختلافی در دلیلیّت آیه بر صحّت عقود جدید
نیست.
113. احتمالات در مفاد آیه
به اختصار می توان فقیهان و دانشمندانی را که در کتاب های فقهی خود به آیه تمسّک کرده اند، به
پنج گروه تقسیم کرد:
1. عدّه ای آیه را مجمل پنداشته و کلاًّ از استدلال به آن خودداری کرده اند (نراقی، ج 2: 366،
1396).
2. برخی آیه را اعمّ گرفته و به وسیله آن، بر حلیّت هر چیزی که عُرفا و از حیث لغت بدان عقد
گفته می شود، استدلال کرده اند، مگر عقودی که با دلیل استثنا شده است و همچنین برای لزوم وفا به
آن ها دلیل آورده اند.
3. برخی مانند صاحب ریاض (طباطبایی، ج 8: 114، 1419)، آیه را بر عقود معیّن و متداول در
صدر اسلام حمل کرده اند؛ مانند بیع، نکاح، اجاره، صلح، هبه، مزارعه، مساقات، سبق، رمایه و ... و
به وسیله آن بر اثبات این عقود و لزوم آن ها استدلال کرده و همچنین هنگام شک در شرطیّت یا
مانعیّت چیزی در این عقود، به آیه تمسّک جسته اند. طبق این مبنا نزد این دسته از فقیهان قرار
دادهای جدید و غیر معیّن شرعیّت ندارد.
4. برخی، آیه را بر همه عقودی که خداوند بر بندگانش به صورت تکالیف الاهی بسته و عقود
متداوله شرعی حمل کرده اند. در این صورت، استدلال و نتیجه مانند نظر برگزیده دسته سوم فقیهان
است.
5. عدّه ای، آیه را بر عقود متداول شرعی و غیر آن که مردم با هم منعقد می کنند، حمل کرده که در
نتیجه مطابق نظر دسته دوم فقیهان است (نراقی: 4، 1408).
آن چه سبب اختلاف در دلالت آیه و سرانجام بین فقیهان شده، دو مطلب است: اوّل، اختلاف در
معنا و مراد عقود، و دوم، وفا است. آن چه در دلالت آیه بر صحّت یا عدم صحّت عقود جدید تأثیر
دارد، فقط مفهوم و مراد از عقود است و اگر چه برخی، معنای وجوب وفا را در دلالت مؤثّر دانسته اند
(مامقانی: 7، بی تا) چنان که خواهد آمد، تأثیری در آن ندارد؛ البتّه در اثبات اصل لزوم عقود مؤثّر
است.
احتمال هایی که در معنای عقد مطرح شده، عبارتند است از:
1. مطلق عقد یا آن چه عُرفاً «ولغةً» بدان عقد اطلاق می شود. امام قدس سره در کتاب بیع می فرماید:
عقد (در معنای استعاری اش) هر معامله ای را به لحاظ ربط مبادلی اعتباری، شامل می شود (خمینی، ج
1: 69، بی تا).
شیخ انصاری در کتاب مکاسب می نویسد:
مقصود از عقد، مطلق پیمان یا هر آن چه که در عرف و لغت عقد نامیده می شود، است (انصاری: 215،
1325).
مرحوم بجنوردی بر همین عقیده بوده، می گوید:
هیچ شکّی نیست که واژه «العقود» به جهت جمع ال دار بودنش، از الفاظ عموم بوده، بر عموم دلالت
می کند؛ پس معنای آیه این است که وفا به جمیع عقود واجب است (بجنوردی، ج 5: 174، بی تا).
2. عهد مؤکّد یا مشدّد: محقّق اردبیلی (اردبیلی: 462، بی تا) طبرسی (طبرسی، ج 2: 5، بی تا) و
نیز صاحب مجمع البحرین (طریحی، ج 3: 103، 1362) و صاحب تفسیر صافی (فیض، ج 2: 5،
بی تا) عقد را به معنای عهد مؤکّد یا مشدّد گرفته اند.(4)
3. فقط عقودی که مردم با یک دیگر منعقد می کنند اعمّ از عقود منصرفه یا غیر آن (اصفهانی، ج
1: 144).
4. عقودی که مردم با یک دیگر می بندندغیر از عقود متداوله فقهی (نراقی: 5، 1408).
5. عهود ولایت امیرمؤمنان علیه السلام : برخی، آیه را بر عهودی که بر ولایت امیرمؤمنان گرفته شده،
حمل کرده و گفته اند: این که در آیه، عقود به صیغه جمع (العقود) آمده، به این اعتبار بوده که عقد
متعدّد به تعداد اشخاص یا تعدّد واقعه پیمان گرفتن بر ولایت امیرمؤمنان علیه السلام است. این عدّه، روایت
ابن عمیر از ابی جعفر الثانی علیه السلام (بحرانی، ج 1: 431، 1403)(5) را بر ادّعای خود شاهد آورده و آن
را با روایت ابن سنان(6)
از ابی عبداللّه علیه السلام (حر عاملی، ج 16: 206، 1391) تأیید
کرده اند. در روایت
ابن عمیر، حضرت علیه السلام در باره آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می فرماید: رسول اللّه صلی الله علیه و آله
درباره
خلافت علی علیه السلام در ده جا از شما پیمان گرفت و با شما عهد بست؛ سپس
آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا
بِالْعُقُودِ» نازل شد که در مورد پیمان شما با امیر مؤمنان بود. (خمینی،
ج 4: 17، بی تا).
6. عقود، اعمّ از عقودی که خداوند با بندگان خود منعقد و آنان را به عمل به آن ها الزام کرده است
و عقودی که بندگان بین خود می بندند؛ مانند معاملات و امانات.
7. عقد فقهی معیّنی که مردم با یک دیگر می بندند. بیش تر فقیهان از قدما و مشهور آنان و برخی
از متأخّران بر این عقیده اند؛ برای مثال، صاحب جواهر در ردّ استدلال به این آیه برای عدم لزوم
صیغه در عقد بیع می فرماید:
بدیهی است که مقصود از عقود در آیه فقط عقود شناخته شده متعارف است که دست به دست به ما
انتقال یافته (نجفی، ج 22: 213، 1400).
صاحب مفتاح الکرامه در ذیل بحث وجوب قصد در بیع می فرماید:
الف و لام در العقود به جنس عقود متداول در عصر شارع اشاره دارد که در کتاب های فقهی ضبط شده
است؛ مانند بیع، اجاره (حسینی عاملی، ج 4: 174، 1323).
8. عهود اهل جاهلیه که برخی برای یاری مظلومی با هم می بستند. این قول را طبرسی از ابن
عباس و مجاهد نقل می کند (طبرسی، ج 2: 153، بی تا).
9. فقط عقودی که خداوند بین بندگانش و نیز بندگان با خداوند یا با خود می بندند که عبارتند از
تکالیف الاهیّه. ظاهر کلام صاحب کشّاف و ابو هلال عسکری (عسکری، ج 1: 110، 1363) بر
همین مضمون و احتمال است.
10. میثاق خداوند از اهل کتاب: چهار احتمال اخیر را مرحوم طبرسی در تفسیر مجمع البیان
(طبرسی، ج 2: 153، بی تا) و به تبع او طریحی در مجمع البحرین نقل می کند. طبرسی پس از این که
عقد را به معنای عهد مؤکّد گرفته، به چهار احتمال اخیر پرداخته، نتیجه می گیرد که قوی ترین وجه،
قول ابن عباس یعنی وجه دوم است؛ زیرا بقیه احتمالات را در بر می گیرد؛ بنابر این با قوی شمردن
احتمال دوم از چهار احتمال اخیر، ظاهر می شود که ایشان هر نوع قرارداد اقتصادی را صحیح ندانسته
و فقط آن دسته از عقودی را که خداوند متعالی عقد قرار داده، یعنی عقود معیّنه در فقه واجب الوفا
می داند و قراردادهای دیگری را که مردم از سوی خویش تنظیم می کنند، غیر صحیح و واجب الوفا
نمی دانسته، مگر این که صحّت آن ها با دلیل دیگری غیر از آیه مزبور اثبات شود.
213. بررسی احتمالات
برای درستی استدلال به آیه در صحّت عقود جدید، باید احتمال اوّل را اثبات، و احتمالات
دیگر را ردّ کرد و در صورت صحّت احتمال اوّل باید به اشکالاتی که در آن مطرح می شود، پاسخ داد.
احتمال پنجم که مقصود از عقود را در عهد ولایت امیرمؤمنان علیه السلام منحصر می کند، صحیح
نیست؛ زیرا اوّلاً در جای خود عمومیت آیه اثبات خواهد شد و نهایت مطلب این خواهد بود این
قبیل عقودی که از مصادیق و افراد آن است، سبب تخصیص آیه نمی شود؛ چون تخصیص بدون
مخصّص خواهد بود؛ بنابراین، سبب سقوط دلالت آیه برای مصادیق دیگر آن نخواهد شد (مامقانی:
7، بی تا). ثانیا فقیهان اسلام از قُدما و متأخّران و زمان حاضر به آیه تمسّک کرده اند. افزون براین، دو
روایتی که شاهد بر انحصار آیه در احتمال مذکور آورده شده، بر انحصار دلالتی ندارند. ثالثا اگر آیه در
خصوص عهد ولایت امیرمؤمنان نازل شده بود، امر شایع و زبانزدی می شد (همان: 10).
وقتی احتمال پنجم غیر صحیح بود، به طریق اَوْلا دو احتمال هشتم و دهم یعنی عهود جاهلیت
و میثاق خداوند با اهل کتاب نمی تواند درست باشد؛ افزون بر این که احتمال دهم خلاف ظاهر آیه
است؛ زیرا در این صورت باید خطاب آیه به اهل کتاب باشد نه به مؤمنان.
احتمال چهارم، ششم و نهم نیز درست به نظر نمی رسد؛ زیرا قرینه ای بر تخصیص آیه به یکی از
این سه مصداق دردست نیست و آیه درباره این سه موردِ خاص، بر عموم خود باقی می ماند و این
که در مورد احتمال نهم گفته شده جمله بعدی آیه «احلت لکم الطیبات ...» قرینه برای تخصیص آیه به
عهود بین خداوند و بندگان است، صحیح نیست؛ زیرا در این صورت، عقود به احکام خمسه
اختصاص می یابد و اطلاق عقد در این صورت بر احکام خمسه، خلاف ظاهر و معیار در باب الفاظ
است. مرحوم بجنوردی در مورد چهار احتمال آخر می فرماید:
اگر چه فی حدّ نفسه می تواند صحیح باشد، بدیهی است که عموم الفاظ معتبر است و خصوص مورد
مصداق نمی تواند مخصّص باشد و شکّی نیست که لفظ عقود عام است؛ خواه به معنای عهد مؤکّد
باشد یا عقد عرفی؛ پس شامل هر عقدی می شود و هر یک از احتمالات می تواند مصادیقی از آن باشد
و نمی تواند سایر مصادیق را نفی کند (بجنوردی، ج 5: 177، 1402).
احتمال دوم یعنی عهد مؤکّد را نیز برخی از فقیهان ردّ کرده اند؛ زیرا عقد نمی تواند اصولاً عهد یا
عهد مؤکّد باشد؛ چون عهد حقیقت در معاهدات اعتباری بین اشخاص است؛ پس عقد در معانی
عقدیه اعتباری، استعاره و مجاز است؛ چنان که وجدان و برخی از لغویان و نیز مجمع البیان و تفسیر
بیضاوی بر آن گواهی می دهند؛ افزون بر این که اگر عقد به معنای عهد مؤکّد باشد، به ناچار باید مطلق
عقود لفظی و معاملات از آیه أوفوا بالعقود خارج شود و به عقودی اختصاص یابد که قابل تأکید و
توثیق باشد؛ مانند عهد بستن برای انجام عملی و حال آن که اگر بین متعاقدین نیز تأکیدی مبنی بر
عدم تخلّف از مقتضی عقد واقع شد، از عنوان عقد خارج بوده و در واقع، مضموم آن تأکید نشده
است (خمینی، ج 1: 67، بی تا).
تا این جا، کلیه احتمالات به جز احتمال اوّل ردّ شد؛ پس مقصود از عقود در آیه، مطلق عقود یا
آن چه در لغت یا عرف بدان گفته می شود است. در عین حال، در کتاب های فقهی به طور مستقل بر
اثبات آن ادلّه ای اقامه شده که برخی از آن ها متقن و محکم است منتها به فرض ثبوت قطعی، بر این
احتمال چندین اشکال وارد شده که سبب نفی آن، بلکه تخصیص آیه به عقود معیّنه خواهد شد؛ امّا
چنان که ذکر خواهد شد، این اشکالات صحیح نیست.
413. اثبات احتمال اوّل
پیش از طرح و ردّ اشکالات، به دو استدلال برای عمومیت آیه و اثبات احتمال مزبور اشاره
می کنیم:
اوّل: الف و لام در کلمه «العقود» الف و لام جنس است و چون بر جمع وارد شده، افاده عموم
می کند و حرف کسانی که می گویند الف و لام عهد است تا این که فقط عقود متداوله شرعی را شامل
شود، درست نیست؛ زیرا از نظر ادبی و فهم عرفی، ظاهر و اَوْلا این است که الف و لام برای جنس
باشد؛ البتّه برخی بحث جنسی یا عهدی بودن الف و لام را مطرح نکرده و فقط گفته اند: الف و لام از
الفاظ عموم است و بر سر جمع که در آید بر عموم دلالت می کند؛ پس معنای آیه وجوب وفا به
جمیع عقود است.
دوم: امام قدس سره در کتاب بیع می فرماید:
ظاهر این است که عقد، استعاره از طنابی است که به وسیله گره محکم شده بدین ترتیب که طناب
اضافه اعتباری و تبادل دو اضافه همان گره است؛ به همین سبب، عقد که به معنای ربط حقیقی بوده که
به وسیله گره حاصل می شود، به طور استعاری و ادّعایی از آن اراده اضافه اعتباری شده است.
امام، احتمال دیگری را در معنای العقود نقل و تضعیف کرده؛ سپس می فرماید:
اظهر، همان احتمال است که ذکر شده؛ زیرا افزون بر آن که فهم عرفی آن را تأیید می کند، آیه «لاتعزموا
عقدة النکاح» (بقره، آیه 235) به این معنا گواهی می دهد؛ چون عقد اعتبار شده در آیه، ربط خاصّی
است که گره ادّعایی به وسیله آن، پدید آمده، و نیز قول کشّاف که فرمود «العقد العهد الموثق» مؤیّد
همین احتمال است.
در ادامه می فرماید:
به حکم تبادر، ظاهر عقد (گره به فارسی)، مطلق گرهی است که در طناب پدید می آید؛ بنابراین،
مقصود، مطلق ربط خاص، بدون فهم وجود خصوصیتی در آن است؛ پس عقد هم که استعاره از آن
است، مطلق عقد بدون قید خاصّی خواهد بود، و خلاصه، عقد به معنای استعاری، عبارت است از
مطلق معامله به لحاظ رابطه تبادلی اعتباری (خمینی، ج 1: 65، بی تا).
اگر چه برخی، مفاد وفا در آیه را در اثبات مطلب مؤثّر دانسته اند، چنان که گذشت، وجوب به هر
معنا که باشد، اگر عقود را مطلق گرفتیم، آیه بر صحّت عقود غیر معیّنه و جدید دلالت خواهد کرد.(7)
513. بررسی اشکالات به احتمال اوّل
تا این جا ثابت شد که آیه بر عموم عقود، اعمّ از متعارف در زمان شارع و غیر متعارف در زمان
بعد از شارع دلالت می کند؛ امّا برخی به علّت وجود اشکالاتی که از حمل آیه بر عموم پیش می آید،
آیه را به عقود متعارف منصرف کرده اند و آن چه در بحث، اهمیّت دارد، رهایی از این اشکالات و
چاره جویی برای آن ها است؛ زیرا اگر هر یک از این اشکالات صحیح باشد نمی توان در تصحیح
عقود جدید به آیه تمسّک کرد. در این رابطه، مجموعا شش اشکال مطرح شده است:
1513. اشکال اوّل
حمل آیه بر عموم، سبب تخصیص اکثر می شود؛ زیرا در صورت حمل آیه بر عموم، اکثر روابط
تبادلی اقتصادی که عقد نامیده می شود، واجب الوفا نیست؛ مانند: معاملات جایزه و یا عقود
خیاریه و آن چه تحت آیه باقی می ماند، شبیه به معدوم است و این همان تخصیص اکثر و مستهجن
است (نراقی: 7، 1408؛ خمینی، ج 1: 75، بی تا؛ مامقانی: 11، بی تا).
برای رهایی از این اشکال، پاسخ های گوناگونی داده شده است. کسانی چون فاضل مجلسی،
قمی یا صاحب ریاض، ظهور آیه را از عموم منصرف به عقود متداول در عصر شارع کرده اند؛ البتّه
پس از این که عموم العقود را عموم افرادی دانسته اند، نه عموم نوعی؛ چه در این صورت، منظور آیه
وجوب وفا به عقود متداول عصر شارع به صورت فرد فرد و وجود خارجی آن ها است؛ پس در این
صورت، آیه شامل افراد بسیاری می شود و تخصیص اکثر لازم نمی آید (به نقل از مامقانی: 9، بی تا).
پاسخ دیگر این که اگر چه عموم را عموم نوعی بگیریم، باز تخصیص اکثری مستهجن پیش
نمی آید؛ چون انواع لازم الوفا کثیر هستند.
امام قدس سره نیز در کتاب بیع می فرماید:
هر تخصیص اکثری مستهجن نیست؛ بلکه زمانی استهجان لازم می آید که آیه، بعد از تخصیص فقط
شامل افراد بسیار قلیل باشد؛ امّا اگر افراد بسیاری را در برگیرد، تخصیص اکثر نبوده و استهجان لازم
نمی آید؛ زیرا الف و لام در العقود بر تکثیر طبیعت فرد دلالت می کند، نه نوع، و از طرفی، کثرت نوع به
قرینه نیاز دارد، بر خلاف کثرت فرد و آیه مذکور به وجوب وفا به وجود عقد یعنی فرد خارجی ناظر
است، نه نوع طبیعت آن؛ پس مقصود از عقود، افراد آن و نه انواع آن بوده و فرد عقود واجب الوفا بسیار
زیاد است (خمینی، ج 1: 76، بی تا).
مرحوم بجنوردی اشکال را به بیان دیگری پاسخ می دهد، وی با تمسّک به مبنای خویش که
عقود جایزه را حقیقتا عقد نمی داند، می نویسد:
عقود جایز ذاتا جایزند نه به سبب خیاری بودن یا اراده طرفین و چنان که گفته شد، این ها عقود اذنی در
مقابل عقود عهدی بوده و اذنی در حقیقت عقد نیستند؛ مانند وکالت یا عاریه؛ زیرا در این نوع عقود،
تعهدّی در میان نیست و به دلیل این که اذن در این ها به شکل ایجاب و رضای طرف دیگر و عمل به آن
طبق اذن شبیه قبول صورت می گیرد، بر این نوع اذن و رضا از باب شباهت و مشاکله و مجاز عقد
اطلاق شده است؛ بنابراین، خروج عقود جایزه از این آیه تخصّصی و نه تخصیصی بوده و همچنین
معاطات در حقیقت عقد نیست؛ چون تعهدّی وجود ندارد و فقط صرف مبادله است؛ پس خروج آن ها
از آیه، خروج موضوعی و از باب تخصّص است و خروج تخصیصی نبوده تا تخصیص اکثر لازم آید
(بجنوردی، ج 5: 177، 1403).
در پاسخ این اشکال جواب های دیگری نیز داده شده است (مامقانی: 6، بی تا) تحقیق مطلب این
است که اشکال مزبور وارد نیست؛ زیرا افزون بر پاسخ هایی که گذشت، باید افزود که جمع محلّی
به ال بر کثرت و عموم افراد دلالت دارد و شکّی نیست که افراد عقود لازم بسیار زیاد بوده و در عمل و
خارج، عقود جایز در مقایسه با آن ها مانند معدوم است و خیارات مانند خیار مجلس از قبیل
تخصیص عموم نیست؛ بلکه از قبیل تقیید، مطلق است و با توجّه به مبادلات معاملی مردم،
می یابیم که بیش تر آن ها عقود و قراردادهای واجب الوفا هستند و آیه مزبور شامل آن ها می شود؛
خواه آیه را بر عموم افرادی یا عموم نوعی حمل کنیم که اگر چه آیه بر عموم افرادی دلالت می کند.
2513. اشکال دوم
لازمه حمل آیه بر عموم این است که هر چه را مردم پدید می آورند و از نظر لغت یا عرف عقد بر
آن صدق می کند، واجب الوفا باشد و این امری است که التزام بدان ممکن نیست و حکم فقیهان به
بطلان بسیاری از عقود و حتّی قول برخی که ادّعای اجماع بر عدم وجوب وفا به عقود جدیده
کرده اند، نفی کننده این امر است و افزون بر آن، سبب اجمال آیه می شود؛ زیرا در این صورت
تشخیص عقد صحیح از باطل، غیر ممکن یا مشکل خواهد بود (مامقانی: 11، بی تا).
پاسخ این اشکال، ضمن جواب های اشکال اوّل روشن شد؛ زیرا به نوعی، به تخصیص اکثر باز
می گردد.
3513. اشکال سوم
حمل آیه بر عموم، زمانی صحیح خواهد بود که قرینه یا چیزی که دارای صلاحیّت قرینه بودن
است، در بین نباشد؛ زیرا قرینه سبب رفع ظهور آیه خواهد شد و شکّی نیست که پیش از امر وجوب
وفا به عقود در این آیه، تعدادی از عقودی که به امر مزبور متعلّق می شوند با ادلّه خاص دیگری غیر
از آن آیه، واجب الوفا بوده اند و با توجّه به این که آیه در اواخر عصر نزول بوده آن مسبوقیت صحّت
و وجوب وفا به برخی از عقود قرینه است که خطاب در این آیه به همان افراد منصرف باشد.
در پاسخ این اشکال نزدیک نُه پاسخ داده شده که از ذکر آن ها خودداری می کنیم و با جوابی که
خواهد آمد، سستی اشکال پیشین آشکار خواهد شد.
عقود و عهود مذکور که به ادّعای مستشکل، قبل از نزول آیه، واجب الوفا و تصحیح شده اند،
صلاحیّت قرینه بودن را ندارد؛ چون نزد عُقلا، نافذ بودن برخی از عقود در سال های متمادی قرینه
شمرده نمی شود و از طرفی، عموم عام برای عُقلا حجّت ظاهری است و برای دست کشیدن از آن
باید قرینه یا چیزی که صلاحیّت قرینه بودن داشته باشد به گونه ای که عُقلا بر آن تکیه کنند، برای ما
ثابت شود و در بحث مورد نظر ما چنین حالتی وجود ندارد. افزون بر این، اگر ما به طور صحیح به
محیط قانونگذاری و فضای تشریع نظر افکنیم، خواهیم یافت چنان که قانونگذار قبل از اجرای یک
دستور کلّی، به اجرای برخی از افراد آن کلّی داده باشد، سبب نمی شود که مردم، آن دستور کلّی لاحق
را به افراد خاص منصرف کنند؛ برای مثال، قانونگذار به تدریج دستور دهد که حقوق کارمندان فلان
اداره را زیاد کنید و بعد اداره دیگر و سپس در یک مقطع دستور دهد حقوق تمام کارمندان را اضافه
کنید. حکم اخیر به هیچ وجه منصرف به کارمندان مشخّص شده قبلی نخواهد بود؛ بلکه هر کس که
کارمند بر او صدق می کند، مشمول دستور مزبور قرار می گیرد.
4513. اشکال چهارم
اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، سبب کاربرد لفظ در بیش از یک معنا در آن واحد خواهد شد؛ زیرا
لازم می آید در آیه بین اراده تأکید و تأسیس جمع کنیم. دلیل لازمه مزبور این است که در صورت
عمومیّت، باید آیه را درباره عقود و عهودی که پیش از آن واجب الوفا شده اند، تأکید، و درباره بقیه
تأسیسی گرفت و در این حالت مقصود آیه در یک زمان، هم تأکید و هم تأسیس حکم است و از آن
جا که استعمال لفظ در یک زمان در بیش از یک معنا محال است، باید آیه را یا بر تأکید حمل کنیم و
یا فقط دال بر تأسیس بدانیم و حمل آیه از باب تناسی و این که شارع، اوامر پیشین خود را فراموش
کرده، ناروا و خلاف اصل است. از طرف دیگر، چون تأسیسی بودن به دلیل نیاز دارد و چنین دلیلی
نیز در دست نیست، به ناچار باید آیه را بر تأکید حمل کرد و در این صورت، مقصود آیه، وجوب وفا
به عقود متداول در زمان خطاب خواهد بود، نه عقود دیگر و جدید (نراقی: 5، 1408). در پاسخ این
اشکال پاسخ های گوناگون داده شده (خمینی، ج 1: 73، بی تا).
به نظر می رسد بهترین پاسخ این است:
لزوم استعمال امر در بیش از یک معنا در آیه ممنوع است؛ چون اساسا لفظ امر نه استعمال در
تأسیس می شود و نه در تأکید؛ بلکه در معنای خودش یعنی بعث و بر انگیختن، به کار برده می شود؛
امّا اگر متعلّق آن چیزی باشد که پیش تر هم به آن امر شده، به حکم عقل از امر اخیر تأکید انتزاع
می شود و اگر امر به متعلق آن سابقه نداشته باشد، تأسیسی بودن از آن انتزاع می شود و در آیه مذکور،
امر و وجوب وفا فقط شامل استعمال در بعث و اغراء شده، نه چیز دیگر؛ بدین سبب، ظهور وضعی
آیه بیش از یک معنا ندارد و استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد پیش نمی آید.
5513. اشکال پنجم
عقد در لغت به معنای جمع بین دو چیز است؛ به گونه ای که انفصال و باز شدن آن دو مشکل
باشد و این، معنای حقیقی عقد است و اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، هر نوع عقدی را در بر می گیرد؛
پس باید مقصود از عقد در آن را بر معنای مجازی حمل کنیم و در این صورت، دایره گفت وگو و
جدال در تمسّک به آیه بسیار گسترده خواهد شد؛ افزون بر این که خلاف ظاهر خواهد بود و در
حمل کلام بر معنای حقیقی و مجازی و مقصود ظاهر و خلاف ظاهر، اصل بر ظهور و حقیقت است
(نراقی: 6، 1408).
در پاسخ این اشکال نیز باید گفت: دلیلی وجود ندارد که حمل بر مجاز کردن، سبب گسترده شدن
جدال در آیه شود؛ زیرا حمل بر مجاز به دلیل قراین و ظهور عرفی و عقلانی خواهد بود و در این
صورت نه تنها حجّت است، بلکه سبب رفع احتمالات مخالف هم می شود (خمینی، ج 1: 73،
بی تا).
6513. اشکال ششم
سه اشکال دیگر بر دلالت عموم آیه وارد شده و همه بر این مبتنی است که عقد به معنای عهد
مؤکّد یا موثّق باشد و چون در بحث بررسی احتمالات، این معنا را ردّ کردیم، جای طرح آن باقی
نمی ماند.
خلاصه آن چه گذشت، این است که اوّلاً آیه بر عموم عقود دلالت می کند و هر چیزی که عُرفا بر
آن قرارداد صدق کند، شامل می شود و دلیلی نیز برای تصرّف در این ظهور وجود ندارد و آیه، یک
اصل کلّی در معاملات و عقود به دست می دهد که در هر زمان، هر عقدی چه متعارف و چه غیر
متعارف منعقد شد، صحیح و شرعی خواهد بود.
4. سایر ادّله
برخی از ادلّه دیگری که بر صحّت عقود جدید اقامه شده، عبارتند از:
14. نبوی «المؤمنون عند شروطهم»
دلیل دیگری که برای اثبات مشروعیّت عقود جدید اقامه می شود، کلام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله است که
فرمود: «المسلمون عند شروطهم» یا «المومنون عند شروطهم» (حر عاملی، ج 6: 353 و ج 15: 30،
1391). مفاد روایت را هم شیعه و هم اهل سنّت نقل کرده اند (همان: ج 3). در سند آن، هیچ اشکالی
نیست؛ بلکه به صدور آن اطمینان و یقین وجود دارد؛ امّا دانشمندان در دلالت آن اختلاف دارند.
استدلال به روایت مزبور برای اثبات مشروعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن، بر دو امر
متوقف است:
اوّل: مقصود از شروط در حدیث، مطلق الزام و التزام بوده تا شروط ابتدایی و آن دسته از الزام و
التزاماتی را که مستقل بوده و ضمن عقدی دیگر صورت نمی پذیرد، شامل بشود؛ زیرا عقود نامعیّن
و جدید در حقیقت یک دسته الزام و التزام مستقل یا شرط ابتدایی هستند؛ بدین سبب فقط حدیث
در این صورت، عقود جدید و غیر معیّن را در بر می گیرد.
دوم. حدیث بر صحّت شروط دلالت کند یا اگر نتوان دلالت مستقیم روایت بر صحّت شروط را
ثابت کرد، ظهور آن در وجوب وفا و عمل به شرط را که حکمی تکلیفی است همراه با مبنای شیخ
انصاری در کیفیّت جعل و تشریع احکام وضعی (انصاری، ج 2: 215، 1325) اثبات کرد؛ زیرا در این
صورت، حدیث بر وجوب عمل به شروط ابتدایی دلالت می کند و از این وجوب طبق مبنای شیخ
انصاری، صحّت، انتزاع و ثابت می شود.
اثبات امر اوّل یعنی دلالت شرط در حدیث بر مطلق و الزام و التزام، حتّی شروط ابتدایی، بر
تبادر و انسباق مطلق الزام و التزام به ذهن عرف و عُقلا متوقّف است تا در این صورت، شروط اعمّ از
ابتدایی و غیر ابتدایی معنای حقیقی آن باشد و در غیر این صورت باید قرینه ای وجود داشته باشد
که ثابت کند مقصود از شروط در این حدیث، مطلق شرط است تا به نحو مجاز بر شروط ابتدایی
دلالت کند؛ امّا چنان که روشن است، قرینه ای دال بر این معنا وجود ندارد تا مجازا دلالت کند و آن
چه از کاربرد شرط به اذهان عرف متبادر و منسبق است، اموری است که وجودا و عدما به چیز
دیگری ارتباط و بستگی داشته باشد؛ بنابراین به معنای حقیقی هم شامل شروط ابتدایی نمی شود.
در باره امر دوم باید گفت: اوّلاً حدیث به طور مستقیم بر صحّت شروط دلالت نمی کند؛ زیرا
ملازمه مؤمن به شرطش که در حدیث آمده می تواند از یکی از سه امر کنایه باشد: 1. صحّت شرط؛
2. لزوم شرط؛ 3. وجوب وفا که حکمی تکلیفی است؛ امّا به هیچ وجه نمی تواند کنایه از صحّت
شرط باشد؛ چون روایت، از تحقّق شرط خبر نمی دهد تا ظهور در صحّت آن داشته باشد (اصفهانی:
148، 1418)؛ امّا از آن جا که «عند شروطهم» متعلّق به افعال عموم است، تقدیر کلام چنین می شود
که «المؤمنون ثابتون عند شروطهم» و این در واقع از قبیل انشای حکم به صورت جمله خبری است؛ به
همین دلیل، جمله کنایه از وجوب وفا دارد (بجنوردی، ج 5: 195، 1402). در این حالت، چنان چه
مبنای شیخ انصاری را بپذیریم که احکام وضعی را از احکام تکلیفی منتزع می داند می توان از حدیث
به طور غیر مستقیم صحّت را انتزاع کرد.
خلاصه آن که حدیث بر صحّت عقود نامعیّن و جدید دلالتی ندارد؛ زیرا شرط در حدیث شامل
شروط ابتدایی که از جمله آن ها عقود نامعیّن و جدید هست، نمی شود. در عین حال، اگر چه حدیث
به طور مستقیم بر صحّت شرط ابتدایی و مشروعیّت آن دلالت ندارد، اگر مبنای شیخ را در کیفیت
جعل احکام وضعی بپذیریم، راهی برای اثبات باز می شود؛ ولی از آن جا که این نظریه ناتمام است
(خمینی، ج 5: بی تا؛ نائینی، ج 3: 1418) نمی توان بر این راه تکیه کرد.
24. عموم نبوی مشهور «النّاس مسلّطون علی اموالهم»
چون لازمه تسلّط مردم بر اموال خود، جواز هر نوع تصرّفی در آن، و تبادل آن به هر شکل و
تحت هر نوع عقدی یکی از مصادیق تصرّف در اموال و حاکی از سلطه امضا شده است هر عقدی نزد
شارع صحیح و مقبول است؛ گرچه متعارف و نامعیّن باشد؛ البتّه در دلالت روایت اشکالاتی وجود
دارد که فرار از آن ها مشکل است. هر چند که در روایت، تسلّط مردم بر اموال خود امضا شده، معلوم
نیست که آن تصرّف به طور مطلق امضا شده باشد؛ بلکه ممکن است شارع این تصرّفات را محدود
کرده باشد.
34. ضرورت و جلوگیری از اختلاف نظام و عسر حرج
فقیهان از قدما و متأخّران (تذکره به نقل از مامقانی: 264، بی تا) در تصحیح و استدلال بر
مشروعیّت برخی از عقود معیّنه به وجود ضرورت و نیاز مردم به آن عقد تمسّک کرده و گفته اند: به
دلیل نیاز مردم در زندگی روزمرّه و روابط تبادلی آن ها به این عقد، مانند ضمان و مساقات، این عقد
شرعی و صحیح است؛ زیرا در غیر این صورت، سبب حرج و ضرر خواهد بود.
بدیهی است که با این ملاک، عقود غیر معیّن و جدید نیز می تواند صحیح و مشروع باشد و در
این صورت، دلیل محکمی بر این گونه عقود خواهد بود؛ زیرا روابط تبادلی در اثر پیشرفت و توسعه
اجتماعی، اقتصادی، صنعتی، خدماتی و فرهنگی در هر جامعه و بین ملل آن قدر پیچیده و دگرگون
شده است که عقود معیّن مضبوط در فقه، پاسخگوی حلّ معضلات روابط مبادلی نسبت و امروزه
نمی توان جمیع مناسبات و معاملات بین مردم و دول را در قالب آن عقود، محقّق ساخت و چنان
چه بر آن ها اصرار ورزیم، جامعه را دچار عسر و حرج و تنگنا خواهیم کرد.
5. نتیجه گیری
نتیجه آن چه گذشت، این است که اگرچه اصل اوّلیه در شرعیّت و صحّت عقود جدید و نامعیّن،
فساد و بطلان است، با ورود عمومات به ویژه عموم آیه «أوفوا بالعقود» اصل مزبور منقلب شده و
شرعیّت و صحّت عقود مزبور اثبات می شود. در عین حال، ادّله دیگری برای اثبات صحّت عقود
جدید اقامه شده یا می توان اقامه کرد؛ امّا عموم آیه مزبور به جهت مشروع بودن و استحکام آن، بر
ادلّه دیگر ترجیح دارد و از همین رو، بیش تر فقیهان، منشأ تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات و
اثبات اصل لزوم و صحّت معاطات و تصحیح عقود جدید را آیه مذکور می دانند و برخی فقط بدان
بسنده کرده اند.
اشکالاتی که به دلالت آیه مزبور بر مدّعا طرح شده، هیچ کدام وارد نبوده و همه قابل دفع و رفع
است.
نتیجه دیگر این که در صورت فساد عقود جدید و عدم پذیرش آن ها، نظام مبادلی امروزی افراد و
دولت ها و ملل با یک دیگر دچار عسر و حرج، و سبب اختلال نظام می شود؛ بنابراین به ناچار به
سبب جلوگیری از این مفاسد، باید صحّت و شرعیّت عقود جدید را پذیرفت.
با تکیه به صحّت عقود جدید می توان پاره ای از ابهامات در باره روابط مبادلی امروزی بین مردم
و ابهام منع شرعی را که به برخی از قراردادهای بین المللی که گاهی با برخی عقود معیّنه تشابه دارد،
بر طرف، و از طرف دیگر، برخی از معضلات قانونگذاری را که بر سر راه مجلس و شورای نگهبان
وجود دارد مرتفع کرد.
منابع
1. اردبیلی: زبدة البیان، تحقیق بهبودی، بی تا.
2. اصفهانی، محمدحسین: حاشیه المکاسب، تحقیق محمد آل سباع، اوّل، دار المصطفی، 1418 ق.
3. انصاری، شیخ مرتضی: المکاسب، انتشار علامه، قم، 1325 ق.
4. انصاری، شیخ مرتضی: فرائد الاصول، 2 جلدی، مؤسّسه النشر الاسلامی، قم، 1407 ق.
5. بجنوردی، سید حسن: القواد الفقهیه، 7 جلدی، مکتبه بصیرتی، قم، بی تا.
6. بحرانی، سید هاشم: تفسیر البرهان، 4 جلدی، سوم، مؤسّسه الوفا، بیروت، 1403 ق.
7. حر عاملی، شیخ محمد بن الحسن: وسائل الشیعه، دار احیاء التراث، بیروت 1391 ق.
8. حسینی عاملی، سید محمد جواد: مفتاح الکرامه، تهران. افست. 1323 ق
9. حسینی مراغی، میر عبدالفتاح: عناوین الفقهیه، 2 جلدی، مؤسّسه النشر الاسلامی، قم، 1417 ق.
10. خمینی، روح اللّه : کتاب البیع، 6 جلدی، بی چا، مطبع مهر، قم، بی تا.
11. خویی، ابوالقاسم: مصباح الفقاهه، تقریرات توحیدی، انتشارات حیدری، نجف، 1374 ق.
12. طباطبایی، سید علی: ریاض المسائل، 11 جلدی، مؤسّسه النشر الاسلامی، قم، 1407 ق.
13. طباطبایی مجاهد، سید محمد، مناهل، چاپ سنگی، کتابخانه مدرسه عالی شهید مطهری، بی تا.
14. طبرسی، شیخ ابی علی الفضل ابن الحسن: مجمع البیان فی تفسیر القرآن، 5 جلدی، بی چا، مکتبه
العلمیه الاسلامیه، تهران، بی تا.
15. طریحی، فخرالدین: مجمع البحرین، دوم، المکتبه المرتضویه، تهران، 1362 ش.
16. عسکری، ابو هلال: الفروق فی اللغه، ترجمه علوی مقدم، آستان قدس، مشهد، 1363 ش.
17. فیض کاشانی، محسن: تفسیر الصافی، 5 جلدی، دار المرتضی، مشهد، بی تا.
18. کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومی قراردادها، بهنشر، تهران.
19. گرجی، ابوالقاسم: مقالات حقوقی، ج اوّل، فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، 1365 ش.
20. مامقانی، محمدحسن: نهایه المقال، چاپ سنگی، کتابخانه مدرسه عالی شهید مطهری، بی تا.
21. مکارم، ناصر: قواعد فقهیه، ج اوّل، مدرسه الامام امیرالمؤمنین علیه السلام ، قم، 1411 ق.
22. میرزای قمی: جامع الشتات، چاپ سنگی، کتابخانه مدرسه عالی شهید مطهری، بی تا.
23. نایینی، محمدحسین: اجواد التقریرات، تقریرات آیة اللّه خویی، مؤسّسه نشراسلامی، قم، 1412 ق.
24. نایینی، محمدحسین: منیة الطالب، تقریرات خونساری، النشر الاسلامی، قم، 1418 ق.
25. نجفی، محمدحسین: جواهر الکلام، ششم، دار الکتب الاسلامی. تهران، 1400 ق.
26. نراقی، محمد بن احمد: مشارق الاحکام، اوّل، کنگره فاضلین نراقی، قم، 1380 ش.
27. نراقی، ملا احمد: عوائد الایام، دوم، مکتبه بصیرتی، قم، 1408 ق.
28. نراقی، ملا احمد: مستند الشیعه، 2 جلدی، المکتبه المرتضوی، تهران، 1369 ق.
29. یزدی طباطبایی، محمّدکاظم: عروة الوثقی، 2 جلدی، المکتبه العلمیه الاسلامیه، بی تا.
1 عضو هیأت علمی دانشگاه شیراز.
2 میرفتاح در عناوین می گوید: «الظاهر ان کون البنا علی اصالة الفساد فی کل ما شک فی ورود دلیل علی حجیته،
مجمع علیه فیما بینهم. (حسینی مراغی: 170، بی تا)
... و هی فی الجملة من الاصول المجمع علیها فتوی و عملا بین المسلمین فلا عبرة فی موردها باصالة المتفق
علیها عند شک. (انصاری، ج 2: 717، 1407؛ مکارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجی، ج 1: 357، 1365)
3 بیع به صورت استیجاب و ایجاب به این معنا است که مشتری از بایع فروش مبیع را می طلبد و بایع نیز
می گوید: فروختم. در واقع، صیغه بر ایجاب مقدّم است.
4 مرحوم طبرسی در تفسیر مجمع البیان می فرماید: «العقود جمع عقد بمعنی العقود و هو اوکد العهود»
(طبرسی، ج 2: 5، بی تا) و نیز محقّق اردبیلی در آیات الاحکام می فرماید: «العقد العهد المشدد بین اثنین
فکل عقد عهد دون العکس العدم الزوم الشدة و الاثنینة». (اردبیلی: 642، بی تا)
5 ابن أبی عمیر عن أبی جعفر الثانی علیه السلام فی قوله تعالی: «یا
أیها الذین آمنو أوفوا بالعقود» قال: ان رسول
اللّه صلی الله علیه و آله عقد علیهم لعلی علیه السلام بالخلافة فی عشر
مواطن ثم انزل اللّه یا ایها الذین آمنوا بالعقود عقدت علیکم
لامیر المؤمنین». (بحرانی، ج 1: 431، 1403)
6 عن ابن سنان قال: سألت ابا عبداللّه علیه السلام عن قول اللّه عزوجل: «یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود» قال: العهود.
(حرعاملی، ج 16: 206، 1391)
7 مرحوم نراقی در کتاب عوائد در معنای وفا در آیه، پنج احتمال را نقل می کند که چهار احتمال آن را از فاضل
قمی در رساله الفرق بین الخلع و الطلاق (به نقل از مامقانی: 8، بی تا) گرفته و احتمال پنجم را نیز خود بیان
می کند (نراقی: 8، 1408).
