مقدمه:
مدتی است ساخت دیوار حایل در سرزمین های اشغالی فلسطین به وسیله ی رژیم صهیونیستی به رویداد قابل توجه جهان اسلام و عرب و محور بحث حقوقدانان، صاحب نظران و کارشناسان خاور میانه و اروپا تبدیل شده است. کسانی که حوادث فلسطین اشغالی را پی می گیرند، در پایبند نبودن رژیم اسرائیل به تعهد بین المللی خود در سرزمین های اشغالی هیچ تردیدی ندارند. این نقض فاحش مقررات بین المللی هر روز ابعاد جدیدی می یابد. احداث دیوار حایل که اسرائیلی ها آن را دیوار امنیتی، سپر حفاظتی و حصار عرفات می نامند و در مقابل، فلسطینی ها آن را دیوار نژادپرستی، دیوار جداسازی و دیوار شرم نام می نهند از مسائل پراهمیتی است که نیازمند بررسی و تأمل از جهات متعدد است. صدور رأی مشورتی دیوان دادگستری بین المللی در خصوص آثار حقوقی ساخت دیوار، مسأله را وارد مرحله ی جدیدی نمود که اهمیت بررسی آن را دو چندان ساخت. ما در این مقاله ضمن تبیین موضوعی مسأله به طور مختصر، عدم مشروعیت ساخت دیوار را از منظر مقررات حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بین المللی بررسی می کنیم.
رأی دیوان، حاوی نکات بسیار پراهمیت است که تبیین و تفسیر همه ی اجزای آن حجمی فراتر از یک مقاله را به خود اختصاص می دهد. از سوی دیگر، بررسی مباحث مربوط به مرحله ی صلاحیت نیز حائز اهمیت است؛ از این رو پس از طرح برخی مباحث مقدماتی، به راه کاری توجه می کنیم که دیوان برای احراز صلاحیت خود در صدور رأی مشورتی به کار بست؛ آن گاه به بررسی آثار ساخت دیوار تنها از منظر حقوق بشر و حقوق بشردوستانه می پردازیم.
1. تاریخچه
ایده ی ساخت دیوار حایل یک طرح قدیمی است، از زمان اشغال کرانه ی باختری که حاصل جنگ شش روزه ی 1967 میلادی بود، مطرح گردید. در سال 1995 میلادی اسحاق رابین نخست وزیر وقت رژیم صهیونیستی، وزیر امنیت خود را مأمور تدوین طرح جداسازی اسرائیل از ملت فلسطین کرد، اما به دلایل اقتصادی این طرح به نتیجه نرسید. در پی به قدرت رسین نتانیاهو در سال 1996 اجرای طرح پی گیری شد، ولی به دلایل سیاسی نافرجام ماند. با انتخابات سال 2000 ایده ی ساخت دیوار مجدداً در صحنه ی سیاسی مطرح شد و باراک اعلام کرد که به طور یک جانبه اقدام به جداسازی میان فلسطینیان و اسرائیلی ها خواهد کرد. از زمان شروع انتفاضه در سپتامبر 2000 مطالبات برای احداث دیوار حایل گسترش یافت و عملیات اجرایی این طرح پس از تصویب در دولت اشغالگر از روز 23 ژوئن 2002 آغاز شد.
دیوار حائل دارای چندین بخش است: ستون های فلزی و خاردار، دیوار بتونی و یا فلزی هشداردهنده با سنسورهای الکترونیکی، دوربین های مراقبت کاریز و خاکریز، همچنین دارای سگ های ردیاب، برج های دیده بانی گوناگون و نیروهای گشتی که به محض دریافت هشداری از سنسورهای الکترونیکی وارد عمل می شوند.(2)
2. آثار تأسیس دیوار بر ملت فلسطین
این دیوار بر مشکلات ملت فلسطین به شدت می افزاید و تأثیری بسیار منفی بر زندگی روزمره ی صدها هزار تن از فلسطینیان بر جای می گذارد و آنان را به اسرایی در محله ها و مجتمعات پراکنده تبدیل می کند که خروج و ورودشان منوط به اخذ مجوز از سازمان های امنیتی صهیونیست هاست. تمامی این اقدامات یعنی تخریب املاک و مزارع و خشکاندن کشتزارها و قطع درختان و مانند آن در واقع زمینه ای برای مصادره ی زمین ها و آواره ساختن ساکنان. با شروع مرحله ی نخست عملیات ساخت دیوار در شمال غربی کرانه ی باختری (جنین، تولکرم و قلقیلیا) معلوم شد که 15 روستا با جمعیتی بالغ بر چهارده هزار نفر در میان حصار خط سبز گرفتار می شوند. طبق برآوردها 15 روستای دیگر شهرهای مذکور با جمعیت 140 هزار نفری از سه جهت به محاصره درخواهند آمد. در گزارش نماینده ی بانک جهانی که به نمایندگان کشورهای کمک کننده و کمیته چهارجانبه ارائه شد، خاطرنشان شده است که حدود هفتاد ده کوچک و بزرگ فلسطینی با جمعیتی افزون بر 213 هزار نفر در پایان کار ساخت دیوار به محاصره درخواهند آمد. علاوه بر این، زمین های حاصلخیز و پرآب 15 روستا در غرب دیوار قرار خواهند گرفت و صاحبان آن ها امکان دسترسی به زمین ها و کشت آن ها را نخواهند داشت. وضعیت کارمند و محل کار و مریض و بیمارستان نیز به همین شکل است. ممکن است روابط انسانی و اجتماعی میان خانواده های فلسطینیان با مشکل جدی مواجه شود و حتی مانع از ادامه ی برقراری این روابط شود. گذشته از تمامی این آثار مخرب و نتایج دیگری که در ادامه ی بحث خواهیم گفت، شاید بتوان جدی ترین خطر دیوار حایل را کوچاندن اجباری و اخراج فلسطینیان ساکن کرانه ی باختری دانست که می تواند فرصتی مناسب برای مصادره ی هرچه بیشتر زمین ها و شهرک سازی و افزایش تعداد شهرک نشینان در کرانه ی باختری گردد.
3. واکنش جامعه ی جهانی
در خصوص مخالفت با دیوار، و تلاش و اقدام برای مقابله با آثار و پیامدهای منفی آن بر شهروندان فلسطینی، اجماعی فلسطینی وجود دارد. مخالفت دولت خودگران فلسطین با این طرح از آن ناشی می شود که دیوار مزبور خط مرزی چهار ژوئن 1967 میلادی را نقض کرده وضعیتی را به وجود آورده که مغایر با قطعنامه ی 242 شورای امنیت سازمان ملل متحد است. شورا در این قطعنامه با تأکید بر غیرقابل پذیرش بودن اکتساب سرزمین از طریق جنگ و لزوم اقدام برای صلحی عادلانه و نهایی - که در آن، هر کشور در این منطقه بتواند در امنیت زندگی کند نیز با تأکید بیشتری بر این که همه ی اعضای ملل متّحد با قبول منشور ملل متحد ملتزم شده اند تا بر اساس ماده 2 عمل کنند - خاطرنشان می کند که اجرای اصول منشور مستلزم ایجاد صلحی عادلانه و دایمی در خاور میانه است که در آن دو اصل زیر تأمین گردد:
الف) خروج نیروهای اسرائیلی از سرزمین های اشغال شده در مخاصمه ی اخیر.
ب) پایان یافتن کلیه ی ادعاها یا وضعیت های تخاصم و قبول و احترام به حاکمیت، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی هر دولت در این منطقه و حق زیستن در صلح در داخل مرزهای امن و پذیرفته شده و آزاد از تهدید با توسل به زور.(3)
ساخت دیوار حائل، عملاً برپایی دولت یک پارچه در کرانه باختری و نوار غزه را ناممکن می سازد و به تعبیری این اقدام تیر خلاصی است بر پیکر بی جان روند سازش که دولت خودگران از آن به گونه ی خط مشی آینده ی سیاسی خویش در پیش گرفته است.
دبیرکل سازمان ملل متحد در گزارش 24 نوامبر 2003 خود، اقدام اسرائیل در ساخت دیوار حایل را مغایر با حقوق بین الملل، توجیه ناپذیر، و موجب رخداد اقدامات متقابل دانست. کوفی عنان تقاضای رأی مشورتی را که در آن از دیوان تقاضا شود درباره ی آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار نظر دهد، مناسب دانست و در نتیجه با واکنش تند اسرائیل مواجه شد. اسرائیل گزارش دبیر کل را یک جانبه و غیرعادلانه تلقی کرد.
گزارشگر ویژه ی کمیسیون حقوق بشر ضمن تأکید بر این که «دیوار، نسل جدیدی از پناهندگان و یا افراد بی خانمان داخلی را به وجود می آورد» تصریح می کند که: «زمان آن فرا رسیده که ساخت دیوار به خاطر اقدام ضمیمه سازی غیرقانونی سرزمین محکوم گردد؛ اقدامی که مغایر با قطعنامه های 478 و 497 شورای امنیت است. شورا در این قطعنامه که در سال های 1980 و 1981 صادر کرد اعلام نمود که اقدامات اسرائیل با هدف ضمیمه سازی بیت المقدس شرقی و بلندی های جولان فاقد هرگونه اثر حقوقی است و نباید توسط دولت ها به رسمیت شناخته شود.(4)
مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تاریخ 21 اکتبر 2003 قطعنامه ای در محکوم سازی ساخت دیوار صادر نمود و از اسرائیل خواست که ساخت دیوار را متوقف ساخته به حالت اولیه بازگرداند. به این قطعنامه ی صریح، تنها ایالات متحده ی آمریکا، اسرائیل، جزایر مارشال و جزایر میکرونزی رأی منفی دادند.(5)
اعضای شورای امنیت نیز تلاش نمودند با صدور قطعنامه ای اقدام اسرائیل در ساخت دیوار را محکوم کنند که با وتوی ایالات متحده ی آمریکا عقیم ماند. و سرانجام در هفت دسامبر 2003 مجمع عمومی از دیوان بین المللی دادگستری تقاضا کرد در خصوص آثار حقوقی ساخت دیوار رأیی مشورتی صادر کند. مناسب است به واکنش های دولت های مختلف نسبت به این تقاضا اشاره ای کنیم:
1- جمهوری اسلامی ایران از جانب سازمان کنفرانس اسلامی تصریح نمود: «نظر به این که دبیرکل در گزارش خود به این نتیجه دست یافت که اسرائیل به خواست مجمع در توقف ساخت دیوار توجه نمی کند، ساخت دیوار را باید در چارچوب سیاست اسرائیل در محروم ساختن فلسطینیان از حقوق خویش ارزیابی کرد. دیوار آسیب جدی بر مردم فلسطین وارد می کند، خانه و محل تجارت و کار آنان را تخریب می کند، محیط زیست را نابود می سازد و سرانجام، امید برای آینده ی بهتر را در فلسطینیان از بین می برد. بنابراین، چون شورا از انجام هرگونه اقدامی عقیم مانده و از طرفی اسرائیل به تصمیم مجمع پایبندی نشان نمی دهد، دیوان دادگستری بین المللی نه تنها صالح بلکه بهترین مرجعی است که می تواند درباره ی تعهدات حقوقی دولت اشغالگر در خصوص ساخت دیوار رأی مشورتی صادر نماید».
2- دولت ایتالیا از جانب اتحادیه ی اروپایی ضمن تأکید بر غیرقانونی بودن ساخت دیوار و این که حصار موجب می شود فلسطینیان ساکن در غرب حصار از خدمات ضروری محروم شوند و فلسطینیان شرق حصار از دسترسی به زمین و منابع آبی محروم گردند، با این استدلال با تقاضای رأی مشورتی از دیوان مخالفت نمود که این اقدام به روند سازش کمکی نمی کند.
3- ایالات متحده ی امریکا نیز درخواست رأی مشورتی از دیوان را موجب سیاسی شدن دیوان دانسته معتقد است روند سازش را به پیش نمی برد. نماینده ی آمریکا تصریح می کند که جورج بوش نگران ساخت دیوار و دیگر اقدامات اسرائیل است، اما تقاضای رأی مشورتی هم راه خطایی است که در زمان نادرستی صورت گرفته است.
4- دولت های دیگر همچون سوئیس و کانادا ضمن مخالفت شدید با ساخت دیوار و اظهار نگرانی از آثار مخرب آن، از نظر زمانی و ماهیت مسأله، تقاضای رأی مشورتی از دیوان را مناسب ارزیابی نکردند.
سرانجام، مجمع عمومی در تاریخ 8 دسامبر 2003 با رأیی نه چندان خوب (90 موافق، 8 مخالف و 74 ممتنع) تصمیم گرفت از دیوان در خصوص این پرسش تقاضای رأی مشورتی نماید:
آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار توسط اسرائیل - قدرت اشغالگر - در سرزمین اشغالی فلسطین شامل بیت المقدس شرقی با در نظر گرفتن قواعد و اصول حقوق بین الملل از جمله کنوانسیون چهارم 1949 ژنو و قطعنامه های مرتبط شورای امنیت و مجمع عمومی سازمان ملل متحد چیست؟
4. احراز صلاحیت
قبل از رأی مشورتی، دیوان باید صلاحیت خود را در صدور رأی مشورتی در قضیه ی موردپرسش احراز کند؛ زیرا اسرائیل و برخی کشورها نسبت به صلاحیت دیوان اعتراض داشتند. در مسأله مطرح نیز دیوان احراز صلاحیت به تنهایی کفایت نمی کرد، بلکه مفید بودن صدور رأی نیز باید اثبات شود.(6)
بدین منظور، دیوان به نحو مستند و مستدل شبهات مربوط به صلاحیت و ضرورت رأی مشورتی را رد نمود. در جریان رسیدگی شفاهی که از 23 تا 25 فوریه 2004 به طول انجامید، دیوان این اظهارات را استماع نمود:
1- از طرف فلسطین، افزون بر ناصرالکیدرا سفیر و ناظر دایمی فلسطین در سازمان ملل متحد، حقوقدانی همچون ابن صعب، نمایندگان جمهوری آفریقای جنوبی، نمایندگان جمهوری دموکراتیک خلق الجزایر، نمایندگان عربستان سعودی و نمایندگان بنگلادش، کوبا، اندونزی، اردن هاشمی، ماداگاسکار، مالزی، سنگال، جمهوری سودان، جامعه ی دولت های عربی (اتحادیه ی عرب)، سازمان کنفرانس اسلامی(7) و دیگران.
صلاحیت دیوان در صدور رأی مشورتی بر بند اول ماده ی 65 اساسنامه ی دیوان دادگستری بین المللی مبتنی است که مقرر می دارد:
«دیوان می تواند در هر مسأله ی حقوقی (legal question) به تقاضای هر سازمان یا ارگانی که منشور ملل متحد اجازه ی چنین تقاضایی را می دهد یا براساس مقررات منشور می تواند این اقدام را صورت دهد، رأی مشورتی صادر نماید.» بنابراین، دیوان نخست باید احراز کند که آیا ارگانی ذی صلاح از وی تقاضای رأی مشورتی نموده است یا نه. احراز این مسأله هیچ گونه دشواری ندارد چون بند یک ماده ی 96 منشور ملل متحد چنین حقی را به مجمع عمومی داده، تصریح نموده است:
«مجمع عمومی یا شورای امنیت می تواند درباره ی هر مسأله ی حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری تقاضای نظر مشورتی بنماید.»
ایرادات متعددی نسبت به صلاحیت دیوان و نیز ضرورت صدور رأی گردید:
1- دیوان منحصراً صلاحیت دارد درباره ی مسأله حقوقی نظر مشورتی بدهد. یکی از ایرادهایی که به صلاحیت دیوان مطرح گردید ایراد به حقوقی نبودن پرسش بود. دیوان با استناد به رویه ی سلف خود دیوان دایمی و نیز سابقه ی خود، ایرادات را وارد ندانست و مسأله را حقوقی و درخور پاسخ تلقی نمود.(8)
در ضمن، دیوان به این حقیقت نیز توجه نمود که ماهیت سیاسی داشتن یک مسأله به صلاحیت دیوان آسیبی وارد نمی کند چون مسأله ی حقوقی می تواند جنبه های سیاسی نیز داشته باشد (بند 41).
2- دیوان پس از احراز صلاحیت (بند 42) به این مسأله می پردازد که پس از احراز صلاحیت دلیلی برای خودداری دیوان از صدور رأی وجود ندارد؛ زیرا این ادعا نیز مطرح گردید که به رغم آن که دیوان دارای صلاحیت است - به دلیل آن که تقاضای مجمع دارای جنبه های خاصی است - صدور رأی نامناسب و ناسازگار با نقش قضایی دیوان است (بند 43).
دیوان در بند 44 رأی خود به این ایراد پاسخ می گوید: «پرواضح است که دیوان لزوم به اعمال صلاحیت ندارد و حتی در جاهایی که شرایط برای صدور رأی وجود دارد، می تواند از چنین اقدامی خودداری نماید و این نکته ای است که دیوان در آرای گذشته نیز بدان تأکید کرده است.(9)
اما دیوان به این نکته مهم توجه دارد که باید در فعالیت های سازمان مشارکت کند و یکی از ابزارهای مهم مشارکت، رأی مشورتی در مسائل حقوقی است و بنابراین اصولاً نباید از صدور رأی امتناع ورزد (بند 44).
دیوان در این مسأله یک اصل تأسیس می کند و آن این که با منظور داشتن مسئولیت های او به مثابه ی رکن قضایی ملل متحد (ماده 92 منشور)، دیوان اصولاً نباید از صدور رأی امتناع ورزد، مگر آن که علل موجه و اجبارکننده ای (compelling reasons) خودداری دیوان از رأی را اقتضا کند، (بند 44). و درست به همین سبب است که دیوان در سابقه ی کاری خود موردی سراغ ندارد که به تقاضایی قانونی پاسخ منفی داده از صدور رأی خودداری کرده باشد. تصمیم دیوان مبنی بر عدم رأی مشورتی به تقاضای سازمان بهداشت جهانی مبتنی بر عدم صلاحیت او بود و نه خودداری از صدور بعد از احراز صلاحیت.(10)
3- استدلال دیگری نیز مطرح گردید تا ضرورت خودداری دیوان از صدور رأی مشورتی اثبات گردد و آن این که هرچند تقاضای مطرح شده ظاهری مشورتی دارد، اما مربوط به مسأله ای ترافعی (contentious matter) میان اسرائیل و فلسطین است و چون اسرائیل به صلاحیت دیوان رضایت نداده است، بنابراین، دیوان باید از رسیدگی و صدور رأی خودداری کند. اسرائیل با تأکید تصریح می کند که هرگز به صلاحیت دیوان در حل و فصل اختلافات او با فلسطین رضایت نداشته بلکه اصولاً به مذاکره و نهایتاً به داوری می اندیشیده است (بند 46).
دیوان در پاسخ به این ایراد می گوید: فقدان رضایت دول ذی نفع نسبت به صلاحیت ترافعی دیوان هیچ آسیبی به صلاحیت دیوان در رأی مشورتی وارد نمی کند. دیوان به رأی مشورتی سال 50 خود نیز استناد می کند که در آن به تفکیک میان دو صلاحیت تصریح نموده است (بند 47).(11)
4- برای بازداشتن دیوان از اعمال صلاحیت و رأی مشورتی استدلال دیگری نیز مطرح گردید: «صدور رأی مشورتی توسط دیوان در باب مشروعیت ساخت دیوار و آثار حقوقی ناشی از آن می تواند به راه حل سیاسی مبتنی بر مذاکره برای حل و فصل منازعه ی میان اسرائیل و فلسطینیان آسیب وارد نماید؛ به ویژه آن که این رأی ممکن است طرح نقشه ی راه را بی اثر سازد.» همین استدلال در قضیه ی مشروعیت تهدید یا به کارگیری سلاح های هسته ای نیز مطرح گردید.(12) در آن قضیه نیز از دیوان تقاضای رأی مشورتی شده بود. برای بازداشتن دیوان از دادن رأی استدلال شد که پاسخ دیوان ممکن است بر روند مذاکرات خلع سلاح تأثیر منفی بگذارد و بنابراین مغایر با اهداف ملل متحد است.» دیوان با استناد به رأی مشورتی خود در قضیه ی مشروعیت تهدید یا به کارگیری سلاح های هسته ای این استدلال را نیز مردود شمرد (بند 51).
5- برای قانع ساختن دیوان در خودداری از صدور رأی، پاره ای از شرکت کنندگان در اظهار مکتوب خود تلاش نمودند تا رأی را بی فایده جلوه دهند.(13)
استدلال به این نحو شکل گرفت که رأی مشورتی دیوان اصولاً ابزاری است که یک ارگان یا سازمان را در فعالیت او از طریق روشنگری حقوقی مساعدت می کند. در مسأله ی مطرح شده، مجمع عمومی نیازی به رأی دیوان ندارد، چون امر مبهمی برای مجمع وجود ندارد؛ از همین روست که مکرراً عدم مشروعیت ساخت دیوار را اعلام نموده و بر آثار مخرب آن هشدار داده و از اسرائیل خواسته است عملیات ساخت دیوار را متوقف نماید همچنین مجمع هرگز روشن نکرده است که قصد دارد چگونه از رای استفاده نماید (بند 59). به نکته ی اخیر دقیقاً در درخواست سال 96 از دیوان نیز به گونه ی ایراد مطرح گردید. پاره ای از دولت ها به این نکته توجه نموده که برای چه اهداف دقیق و مشخصی، مجمع عمومی از دیوان درباره ی مشروعیت یا عدم مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاح های هسته ای پرسش نموده است. دیوان بر این نظر بود که این مسأله ربطی به او ندارد که تعیین کند آیا مجمع در انجام وظایف خود به رأی دیوان نیاز دارد یا نه، این حق مجمع است که خود درباره ی سودمندی رأی دیوان در پرتو نیازهای خود تصمیم بگیرد.(14)
دیوان در برابر این ایراد می گوید: با پاسخ گفتن به ارگان های پرسشگر، زوایایی از حقوق را که برای انجام وظایف آنان ضروری است روشن می سازد. دیوان با استناد به قسمتی از رأی مشورتی خود در قضیه ی «رزرو نسبت به کنوانسیون ممنوعیت ژنو ساید و مجازات عاملان آن» تاکید می کند که هدف از رای مشورتی سازمان ملل در انجام وظایف اوست (بند 60).
به نظر می رسد استدلال مخالفان، ظاهری آراسته و درست دارد. تقاضای تفسیر و صدور رای مشورتی آن گاه ضروری است که نکته ی ابهامی وجود داشته و نهادی خاص در انجام وظایف خود نیازمند راهنمایی و روشنگری باشد؛ در حالی که ممنوعیت ساخت دیوار از منظر حقوق بین الملل از وضوح کامل برخوردار است. این امری است که در گزارش دبیرکل سازمان ملل آمده، اتحادیه ی اروپایی بر آن تاکید نموده، گزارشگر ویژه ی حقوق بشر آن را بازتابانده، مجمع نیز پیش تر در قطعنامه ای این اقدام را محکوم کرده و خواستار توقف عملیات ساخت دیوار شده و حتی شورای امنیت تا یک قدمی صدور قطعنامه پیش رفته و تنها با وتوی آمریکا از ایفای این نقش بازمانده است. با این حال، طرح این استدلال آراسته و به ظاهر صواب، با نادیده انگاشتن ارزش اخلاقی و سیاسی رأی دیوان، اراده ای باطل را دنبال می کند.
استدلال گران به نیکی می دانند مجمع چرا از دیوان تقاضای رأی کرده است. برانگیختن افکار عمومی علیه اسرائیل یکی از اهداف دولت هایی است که در مجمع عمومی، این سیاست را به پیش بردند و اسرائیل و حامیان او نیز درست به همین سبب تمامی تلاش خود را برای نفی صلاحیت دیوان و بازداشتن او از صدور رای مبذول کردند. اصولا رأی مشورتی فاقد ارزش الزامی است، اما در فرآیند توسعه ی حقوق بین الملل ایفای نقش می کند، مستند دادگاه های دیگر بین المللی و خود دیوان در دعاوی دیگر قرار می گیرد، بر آرای اندیشمندان حقوق تأثیر بسیاری دارد، در شناسایی قواعد عرفی بسیار مؤثر است و در عرفی سازی برخی از قواعد هم تأثیرگذار است.
6- یکی از اموری که در مقام ترافع در مقوله ی معاذیر و علل موجه فعل جای می گیرد و یا موجب عدم تحقق شرایط ماهوی دعوا و عدم قابلیت استماع ماهیت دعوا می گردد، مقوله ی پاکدستی مدعی (clean hand) است. آنچه مربوط به ترافع است، اسرائیل به شکل ایراد، صلاحیتی دیگر به منظور متقاعد کردن دیوان در امتناع از رأی مشورتی، مطرح نمود. اسرائیل ادعا نمود که فلسطینیان که مسئول انجام عملیات خشونت آمیز در برابر اسرائیل و شهروندان او هستند نمی توانند از دیوان راه چاره ای - برای وضعیتی که از عمل خلاف آنان ناشی شده - جست و جو کنند. به دیگر سخن، دیوار حایل برای مقابله با عملیات خشونت آمیز فلسطینی ها ساخته می شود. بنابراین، فلسطینی ها نمی توانند از دیوان راه حل معضلی را جست و جو کنند که خود سبب آن شده اند.
اسرائیل در این ارتباط به قاعده ای استناد کرد که می گوید: «هیچ کس نباید از عمل خلاف خود سود ببرد» با این ادعا که این قاعده اختصاص به دعاوی ترافعی ندارد، بلکه در موارد مشورتی نیز کاربرد دارد.
اسرائیل تأکید می کند که حسن نیت و اصل «پاکدستی مدعی» دلیل الزامی است که باعث می شود دیوان از پاسخ گفتن به تقاضای مجمع امتناع ورزد (بند 63)؛ اما دیوان این استدلال را به هیچ روی درست و مناسب نمی داند بلکه اظهار می دارد چنانکه پیش تر تأکید کرده است این مجمع عمومی است که تقاضای رأی مشورتی کرده است و به او پاسخ گفته می شود و نه یک دولت یا شخصیت معین (بند 64).
پس از بررسی تمام ادله، شبهات، تردیدها و ابهامات، سرانجام دیوان این نتیجه را به دست می دهد که نه تنها از صلاحیت صدور رأی مشورتی در قضیه ی دیوار حایل - که مجمع عمومی سازمان ملل متحد در مقام رکنی ذی صلاح از او درخواست نموده - برخوردار است، بلکه هیچ دلیل قانع کننده و الزام آور یا مصلحتی وجود ندارد که باعث شود دیوان را از دادن رأی بازدارد (بند 65).
5 . بررسی پرسش اصلی
پس از احراز صلاحیت و تصمیم بر رأی دیوان، وارد محتوای بحث شده، بر آن است به پرسش مطرح شده ی مجمع عمومی سازمان ملل متحد پاسخ گوید. مجمع از دیوان پرسیده است که با در نظر داشتن قواعد و اصول حقوق بین الملل از جمله کنوانسیون چهارم 1949 ژنو و قطعنامه های مرتبط مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل متحد در خصوص آثار ساخت دیوار توسط اسرائیل - دولت اشغالگر - در سرزمین فلسطین از جمله بیت المقدس شرقی، اظهار نظر نماید.
روشن است که دیوان برای پاسخ گفتن به این پرسش، نخست باید از مشروعیت یا عدم مشروعیت ساخت دیوار سخن بگوید و روشن سازد که آیا ساخت دیوار مغایر و ناقض با اصول و قواعد حقوق بین الملل است یا نه و آن گاه آثار آن را تبیین نماید. دیوان موکداً اقدام اسرائیل در ساخت دیوار را مغایر و ناقض اصول متعددی از حقوق بین الملل شمرده، در جای جای رأی بر آن تأکید می کند. (بندهای 78، 81، 84، 91، 92، 93، 95، 98، 99، 101، 109 و...) و در پایان با رأی قاطع چهارده در برابر یک، (بند 6، ص 63) به مغایرت تأسیس دیوار با حقوق بین الملل رأی می دهد:
``The cinstruction of the wall being built by Israel, the occupying power, in the occupied Palestinian Territory , including in and around East Jerusalem, and its associated regime are contrary to international law''.
در این قسمت از بحث از مغایرت اقدام اسرائیل با حقوق بین الملل به ویژه مقررات حقوق بشر و حقوق بشردوستانه سخن می گوییم.
قبل از هر چیز یادآوری این نکته مهم است که چنان که مجمع در پرسش خود، اسرائیل را دولت اشغالگر (occuping Power) توصیف کرده است (بند 163). دیوان برای اشغالگر نامیدن اسرائیل به مقررات لاهه نیز استناد می کند و تأکید می نماید که سرزمینی که اسرائیل در سال 1967 در جنگ با اردن بر آن مسلط شد سرزمینی اشغالی است و اسرائیل همچنان از وضعیت اشغالگر برخوردار است.
اما اصولی از حقوق بین الملل به ویژه قواعد حقوق بشر و حقوق بشردوستانه که اسرائیل مرتکب نقض آن ها شده عبارت اند از:
الف) حق تعیین سرنوشت:
ساخت دیوار آسیب جدی بر حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین وارد می کند: حق تعیین سرنوشت عبارت است از حق گروه های منسجم ملی در انتخاب نظام سیاسی خود و نیز رابطه ی آنان با گروه های دیگر. این انتخاب ممکن است عبارت باشد از استقلال با عنوان دولت، اتحاد با گروه های ملی دیگر در یک دولت فدرال، یا خودمختاری یا ادغام در دولت متحد غیرفدرال.»(15)
حق تعیین سرنوشت یک اصل مسلّم حقوقی است. این اصل به نحوی روشن در منشور ملل متحد مطرح شده است. ماده ی یک منشور دومین هدف سازمان ملل متحد پس از حفظ صلح و امنیت بین المللی به شمار می آید که در آن از «توسعه ی روابط دوستانه میان ملت ها براساس احترام به اصل حقوق برابر و اصل تعیین سرنوشت مردمان...» یاد شده است. همین تعبیر در ماده ی 55 منشور که به همکاری اقتصادی و اجتماعی بین المللی می پردازد نیز تکرار شده است.
مجمع عمومی در قطعنامه ای که در سال 1952 صادر کرد(16) به دولت های عضو سازمان ملل متحد توصیه کرد که «از اصل تعیین سرنوشت تمام مردمان و ملت ها پشتیبانی کند.»
مجمع همچنین در اعلامیه ای که در سال 1960 در خصوص اعطای استقلال به کشورها و مردم تحت استعمار صادر کرد(17) ضمن تعریف حق سرنوشت در دو بند نخست چنین تأکید می کند:
1- قرار گرفتن مردمان تحت انقیاد، سلطه و استثمار بیگانه و انکار حقوق بنیادین بشر مغایر با منشور ملل متحد و مانعی بر سر راه پیشبرد صلح جهانی و همکاری بین المللی است.
2- همه ی ملت ها حق تعیین سرنوشت دارند. آنان به موجب این حق وضعیت سیاسی خود را آزادانه تعیین می کنند و توسعه ی اقتصادی - اجتماعی و فرهنگی خود را آزادانه پی می گیرند.
متعاقب این اعلامیه اصل تعیین سرنوشت در چندین قطعنامه مجمع عمومی از جمله قطعنامه ی 1962 درباره ی حاکمیت دایم بر منابع طبیعی(18)، اعلامیه ی 1966 درباره ی قابل قبول نبودن مداخله(19) و اعلامیه ی 1970 در خصوص اصول حقوق بین الملل راجع به روابط دوستانه و همکاری میان دولت ها مطابق با منشور ملل متحد(20) درج گردید. این اصل هرچند در اعلامیه ی جهانی حقوق بشر به سبب توجه ویژه به حقوق فردی، ذکر نشده است. اما در ماده ی یک مشترک میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی مقرر شده است:
1- همه ی مردمان حق تعیین سرنوشت دارند. به موجب این حق وضعیت سیاسی خود را آزادانه تعیین و توسعه ی اقتصادی اجتماعی و فرهنگی خود را تعقیب می کنند.
2- همه ی ملت ها مطابق با هدف های خود می توانند ثروت و منابع طبیعی خویش را آزادانه و بدون آسیب به هر گونه تعهد ناشی از همکاری اقتصادی بین المللی، براساس اصل منفعت متقابل و حقوق بین الملل در اختیار بگیرند.
3- دولت های عضو میثاق، از جمله دولت های مسئول اداره ی سرزمین های غیرخود مختار و تحت قیمومت باید به تحقیق حق تعیین سرنوشت کمک کنند و این حق را مطابق مقررات منشور ملل متحد محترم بشمارند.
دیوان تأکید می کند که ساخت دیوار می تواند به حق تعیین سرنوشت ملت فلسطین آسیب برساند و این حق که از حقوق مسلّم ملت هاست و در اسناد متعدد بین المللی از آن یاد شده است باید توسط اسرائیل مورد توجه قرار گیرد (بند 88). اسرائیل ملزم است که حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین را محترم بشمارد (بند 149).(21)
ب) حق آزادی رفت و آمد:
بر پایه ی ماده ی 13 اعلامیه ی جهانی حقوق بشر «هرکس حق دارد که در داخل هر کشوری آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نماید.» میثاق بین المللی حقوق مدنی اقتصادی، حق آزادی عبور و مرور و انتخاب مسکن را به گونه ای شفاف بیان کده است: «هرکس قانوناً در سرزمین دولتی مقیم باشد حق عبور و مرور آزادانه و انتخاب آزادانه مسکن خود را در آن جا خواهد داشت.»
توجه به این حق بشری به کنوانسیون ها و اعلامیه های حقوق بشری اختصاص ندارد. کنوانسیون چهارم ژنو که حقوق بشردوستانه را در خود دارد، در ماده ی 49 خود تصریح نموده است:
«انتقال اجباری جمعی یا انفرادی و نقل مکان اشخاص مورد حمایت از اراضی اشغال شده به خاک دولت اشغال کننده یا به خاک هر دولت دیگری اعم از این که اشغال شده یا نشده باشد به هر علتی ممنوع است.»
گزارش هایی که دیوان در اختیار دارد از جمله گزارش دبیرکل سازمان ملل متحد بر تأثیر منفی ساخت دیوار بر حق رفت و آمد فلسطینیان صراحت دارد. این محدودیت ها که نسبت به حق رفت و آمد اعمال می شود به روشنی بر فعالیت های فلسطینی ها تأثیر می گذارد.
گزارشگر ویژه ی کمیسیون حقوق بشر آثار ساخت دیوار بر شهر قلقیلیا را به گونه ای توصیف می کند که می توان آن را «انتقال گسترده و اجباری (Mass for cible transfer) نامید. شهر قلقیلیا با چهل هزار نفر جمعیت به طور کامل به وسیله ی دیوار به محاصره درآمده است و ساکنان آن تنها می توانند از یک ایستگاه بازرسی نظامی از ساعت هفت صبح تا هفت شب وارد یا خارج شوند (بند 133).
گزارش برتینی (Bertini) که مشهورترین گزارش ملل متحد در خصوص وضعیت بشردوستانه در فلسطین است بیانگر این است که بی تردید، ساخت دیوار، برقراری حکومت نظامی، ایجاد ایستگاه های بازرسی و محاصره ی فلسطینیان راهبردهایی هستند که افزون بر سلامت، آموزش، کار و بهداشت بر حق آزادی رفت و آمد تأثیرگذار بوده است.(22) در این گزارش تأکید شده است: فلسطینیان به انحای گوناگون در محاصره، حکومت نظامی، بسته شدن جاده ها و محدودیت هایی هستند که تقریبا منجر به اضمحلال اقتصادی فلسطینی ها، بالا رفتن نرخ بیکاری، افزایش فقر، کاهش فعالیت های تجاری، دسترسی محدود به خدمات اساسی مانند آب، مراقبت های پزشکی و بهداشت، آموزشی و خدمات اضطراری و افزایش وابستگی به کمک های بشردوستانه گردیده است. این محدودیت ها تقریبا بر کلیه ی فعالیت ها تأثیر گذاشته و موجب شده است اکثر فلسطینیان نتوانند از یک زندگی عادی برخوردار باشند و زندگی آن ها در وضعیت سختی همراه با محرومیت و اهانت به حیثیت انسانی آنان انجام گیرد.(23)
دیوان تصریح می کند که ساخت دیوار آزادی رفت و آمد فلسطینیان را نقض می کند و بنابراین مغایر با بند اول ماده ی 12 میثاق بین الملل حقوق مدنی و سیاسی است (بند 128 و 134).
ج) مصونیت از نقض ممنوعیت انتقال اجباری:
ماده 49 کنوانسیون چهارم 1949 ژنو مقرر می دارد: «قدرت اشغالگر نباید بخش هایی از جمعیت غیرنظامی خود را به سرزمین های تحت اشغال خود منتقل کند. عملیات شهرک سازی اسرائیل در نوار غزه و کرانه ی باختری را جامعه ی بین الملل عموماً ناقض این ماده می شناسد. شورای امنیت سازمان ملل متحد در سال 1980 قطعنامه ای صادر نمود که مقرر می داشت: «سیاست و عملکرد اسرائیل در اسکان بخش هایی از جمعیت و مهاجران جدید آن در سرزمین های اشغالی سال 67 نقض آشکار کنوانسیون چهارم ژنو است.»(24)
مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در سال 1982 با اشاره به کنوانسیون چهارم ژنو، با صدور قطعنامه ای: «تأسیس شهرک های اسرائیلی جدید و گسترش آن ها به اراضی عمومی و خصوصی اعراب و انتقال جمعیتی بیگانه به آن جا را محکوم نمود.»(25)
دیوان با عنایت به گزارش دبیرکل تأثیر دیوار را بر انتقال اجباری جمعیت غیرنظامی احراز کرده، آن را مغایر با ماده ی 49 کنوانسیون چهارم ژنو می داند و ادعای اسرائیل مبنی بر این که ضرورت نظامی آن را اقتضا می کند و بنابراین، مطابق کنوانسیون مجاز است را قابل قبول نمی داند.(26)
گزارشگر ویژه ی حقوق بشر تأکید می کند در نتیجه ی ساخت دیوار، مردم مناطقی از سرزمین اشغالی به سبب از دست دادن زمین و آب ناچار به ترک اجباری محل زندگی خود می شوند.(27)
د) حق کار:
در اعلامیه ی جهانی حقوق بشر و نیز میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مورد تأکید قرار گرفته است. به موجب ماده ی 23 اعلامیه «هرکس حق دارد کار کند، کار خود را آزادانه انتخاب نماید، شرایط منصفانه و رضایت بخشی برای کار خود خواستار باشد و در مقابل بیکاری مورد حمایت قرار گیرد.»
ماده ی 6 میثاق حق کار را شامل حق هر شخص در جهت فرصت برای دسترسی به امرار معاش از طریق کار می داند.
با ساخت دیوار مستعدترین زمین های کشاورزی در بخش اسرائیل قرار خواهند گرفت، مطابق گزارش بر اثر ساخت دیوار کشاورزان بیش از پنجاه روستا از دسترسی به مزارع خویش محروم خواهند بود. بدون تردید ایجاد این وضعیت صریحاً مغایر با حق کار است که در اسناد حقوق بشری مورد توجه قرار گرفته است.
دیوان با استناد به ماده ی 6 و 7 میثاق و نیز موادی از کنوانسیون حقوق کودک ساخت دیوار را مغایر با حق کار دانسته و آن را محکوم نموده است (بند 130، 131 و 134).
ه ) حق آزادی مذهب:
ماده ی 18 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی حق آزادی مذهب را به عنوان یکی از حقوق بشر مطرح کرده، مقرر نموده است: «هر کس حق آزادی فکر و وجدان و مذهب دارد. این حق شامل آزادی داشتن یا قبول یک مذهب یا اعتقاد به انتخاب خود و نیز آزادی ابراز مذهب یا معتقدات خود به صورت علنی یا پنهانی و حق اجرای آداب و اعمال تعلیم مذهبی است». همچنین بر پایه ی ماده 58 کنوانسیون چهارم ژنو «دولت اشغالگر به روحانیون مذهبی اجازه خواهد داد که کمک مذهبی به هم کیشان خود را تأمین نمایند.»
ساخت دیوار مردم فلسطین را از دسترسی به اماکن مذهبی خود محروم می کند؛ برای نمونه در بیت لحم به دلیل ساخت دیوار مردم امکان رفتن به معبد راشل را ندارند. محدودیت رفت و آمد، دسترسی مردم به اماکن مذهبی و مساجد را نیز محدود می سازد.
دیوان افزون بر حق آزادی رفت و آمد که در ماده ی 12 میثاق بین المللی حقوق مدنی سیاسی مندرج است، به حق دسترسی مردم فلسطین به اماکن مقدس یهودی، مسیحی و اسلامی اشاره می کند. دیوان همچنین به موافقت نامه ی آتش بس بین اسرائیل و اردن که در سال 1949 منعقد شد اشاره می نماید که در آن بر دسترسی آزاد به اماکن مقدس (Free access to the holy plass) تأکید شده است؛ بنابراین، اسرائیل متعهد است آزادی دسترسی به اماکن مذهبی را تضمین کند. این تعهد عمدتاً مربوط به مکان هایی است که در شرق خط سبز واقع اند، اگرچه برخی از اماکن مقدس نیز در غرب خط سبز وجود دارند. دیوان تأکید می کند که این تعهد اسرائیل نسبت به اماکن مقدس که در سال 1967 تحت کنترل آن درآمده نیز جاری است.
دیوان بند 1 ماده ی 9 معاهده ی 1994 صلح اسرائیل و اردن را تأیید و تأکید کننده تعهد یاد شده دانسته که به طور صریح دو طرف را متعهد می سازد آزادی دسترسی به اماکن دارای اهمیت مذهبی و تاریخی را تأمین نمایند (بند 129).(28)
و) حق داشتن سلامتی، بهداشت، آموزش و خوراک:
ماده ی 12 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشورهای طرف میثاق را متعهد می سازد حق هر کس را مبنی بر آن بهره مندشدن از بهترین حالت سلامت جسمی و روحی ممکن به رسمیت بشناسند و تدابیری بیندیشند تا بهداشت محیط و بهداشت صنعتی از جمیع جهات بهبود یابد. ماده ی 56 کنوانسیون چهارم ژنو نیز دولت اشغالگر را متعهد می سازد در حدود امکانات خود با معاضدت مقامات محلّی تأسیسات و خدمات طبّی و بیمارستانی و سلامت و بهداشت عمومی را در سرزمین های اشغالی از جمله با اجرای تدابیر دفاعی و پیش گیری لازم برای مبارزه با توسعه ی بیماری های واگیردار تأمین نماید.»
دولت اشغالگر اسرائیل این حق مردم فلسطین را سخت نقض کرده است. دیوار باعث می شود بسیاری از بیمارستان ها به پزشک دسترسی نداشته باشند و از یک سو پزشکان امکان رفت و آمد آزاد به بیمارستان ها را ندارند و از سوی دیگر، مردم از دسترسی به بیمارستان ها و کلینیک ها محروم اند.
همچنین ماده ی 13 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی حق هر شخص بر آموزش را به رسمیت شناخته، هدف آن را رشد کامل شخصیت انسان ها و احساس حیثیت آن و تقویت احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی انسان تلقی کرده است. ماده ی 5 کنوانسیون چهارم ژنو نیز دولت اشغالگر را متعهد کرده است با همکاری مقامات ملّی و محلّی اداره ی مؤسسات ویژه ی پرستاری و آموزش کودکان را تسهیل نماید. در کنوانسیون حقوق کودک نیز آموزش و پرورش کودکان را یکی از حقوق مسلّم آنان دانسته، که دولت ها مکلف به تضمین این حق اند، اما در نتیجه ی ساخت دیوار معلمان بسیاری، امکان دسترسی به کلاس خود را ندارند؛ همچنین کودکان چندین روستای واقع در منطقه قلقیلیا اغلب به سبب وجود دیوار قدرت شرکت در مدارس واقع در مناطق همسایه را ندارند. گزارشگر ویژه ی کمیسیون حقوق بشر تأکید می کند که گاه دانش آموزان هنگام بازگشت از مدرسه ساعت ها پشت دروازه منتظر باز شدن آن می مانند و در برخی مناطق همچون تولکرم آموزگاران برای عبور از دروازه ها و حضور در کلاس های درس نیازمند اخذ مجوز کتبی اند. در پاره ای از مناطق، دانش آموزان نوجوان و جوان به اندازه ای توسط سربازان اسرائیلی مورد آزار و اذیت واقع شده اند که از حضور در مدرسه و استیفای حق آموزش و پرورش خود صرف نظر کرده اند (بند 133).
گزارشگر ویژه ی کمیسیون حقوق بشر درباره ی وضعیت حقوق بشر در سرزمین های اشغالی سال 67 تصریح می کند: «فلسطینی های ساکن مابین دیوار و خط سبز به طور مؤثری از زمین، محل کار، مدارس، کلینیک های بهداشتی و خدمات اجتماعی دیگر محروم خواهند شد.»(29)
همچنین در ماده ی 11 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی دولت های عضو متعهد شده اند حق هر کس را به داشتن سطح زندگی کافی برای خود و خانواده اش شامل خوراک و پوشاک و مسکن همچنین بهبود مداوم شرایط زندگی به رسمیت بشناسند و به منظور تحقق بخشیدن به این حق، تدابیر مقتضی اتخاذ نمایند. در نتیجه ی ساخت دیوار، اشتغال و تولید در میان مردم سرزمین های اشغالی به حداقل می رسد. به سبب محدودیت های شدید در عبور و مرور کشاورزان به زمین های حاصلخیز کشاورزی خود دسترسی ندارند. هر کشاورز برای رسیدن به محل کشاورزی نیازمند مجوّز خاصی است. هزاران نفر در بخش شرقی دیوار قرار خواهند گرفت؛ در حالی که زمین های کشاورزی آنان در بخش غربی واقع است (بند 133). بدین ترتیب، وسیله ی امرار معاش و خوراک خویش را از دست خواهند داد؛ چه آنکه برای رسیدن به زمین های خود به دلیل بسته بودن جاده ها و ویرانی آن ها که توسط نیروهای مسلح اسرائیل تخریب شده اند - افزون بر صرف زمان بسیار زیاد و نیاز به مجوزهای خاصی - باید توسط شهرک نشینان مجاور مورد خشونت نیز واقع گردند. در گزارش سخن دردناک تری نیز آمده است و آن این که سربازان اسرائیلی ضمن آن که غذاهای خود را از کشاورزان می گیرند با صوابدید خود تنها جواز عبور میزان معینی از غذا را از دروازه صادر می کنند.
ساخت دیوار همچنین موجب تخریب لوله های آب رسانی به مزارع و عدم دسترسی مناطق به چاه آب می شود؛ بنابراین حق دسترسی مردم به آب مختل می گردد. دیوان با ملاحظه گزارش های تکان دهنده با قاطعیت اعلام می دارد که اسرائیل با ساخت دیوار که منجر به ایجاد تضییقات و محدودیت های بسیاری نسبت به فلسطینیان می شود و آنان را از حق کار، آزادی انتخاب مسکن، حق داشتن غذا و آب، حق بهره مندی از بهداشت و سلامتی و آموزش و پرورش محروم می سازد هدف دیگری را نیز دنبال می کند و آن انتقال اجباری مردم سرزمین های اشغالی و تغییر ترکیب جمعیتی آن مناطق که مغایر با بند 6 ماده ی 49 کنوانسیون چهارم ژنو است که انتقال اجباری جمعی یا فردی و نقل مکان اشخاص مورد حمایت از سرزمین های اشغالی به خاک دولت اشغال کننده یا به خاک هر دولت دیگری را به هر علتی ممنوع کرده است (بند 134).
ز) حق اشخاص نسبت به اموال:
اعلامیه ی جهانی حقوق بشر بر حق مالکیت همه ی انسان ها تأکید کرده در ماده ی 17 خود مقرر داشته است: «هر شخص منفرداً یا مجتمعاً دارای حق مالکیت است و احدی را نمی توان خودسرانه از حق مالکیت محروم کرد». میثاق نیز در بند 2 ماده ی یک به حق کلیه ی ملت ها در تصرف آزادانه در منابع و ثروت های طبیعی خود اشاره می کند. بدون تردید ساخت دیوار امکان استیفای این حق را توسط بسیاری از فلسطینیان مقیم سرزمین های اشغالی سلب می کند. در جریان ساخت دیوار، درختان زیتون، ساختمان های تجاری و شبکه های آب رسانی تخریب گردیده و هزاران متر مربع از زمین ها توسط اسرائیلی ها مصادره گردیده است. براساس گزارش تنها در قلقیلیا حدود ششصد مغازه یا ساختمان تجاری تعطیل شده و هشت هزار نفر از مردم، منطقه را ترک کرده اند.(30)
گزارش دبیرکل نشان می دهد که دولت اسرائیل به منظور ساخت دیوار به مصادره ی بسیاری از زمین ها، تخریب منازل، مدارس، شبکه های آب رسانی و زمین های کشاورزی مبادرت نموده است که نقض فاحش مقررات لاهه و کنوانسیون چهارم ژنو است. به تصریح ماده ی 46 مقررات لاهه 1907 «اموال خصوصی قابل مصادره نیستند.» همچنین ماده ی 52 آن «مشخصاً تخریب یا توقیف اموال دشمن را ممنوع می داند؛ مگر آن که ضرورت های جنگی تخریب یا توقیف اموال را توجیه کند.»
کنوانسیون چهارم ژنو نیز در ماده ی 53 خود به ممنوعیت انهدام اموال اشاره کرده، مقرر می دارد: «انهدام اموال منقول یا غیرمنقول که منفرداً یا مجتمعاً به اشخاص یا دولت یا شرکت های عمومی یا نهادهای اجتماعی یا تعاونی تعلّق دارد، توسط دولت اشغالگر ممنوع است، مگر در مواردی که انهدام آن ها به سبب عملیات جنگی، ضرورت حتمی باشد.»
دیوان با ملاحظه ی گزارش ها به ویژه گزارش دبیرکل نتیجه می گیرد که ساخت دیوار منجر به تخریب و توقیف و مصادره ی اموال فلسطینی ها شده است که مغایر با ماده ی 46 و 52 مقررات لاهه و ماده ی 53 کنوانسیون چهارم ژنو است.(31)
دیوان همچنین ادعای اسرائیل مبنی بر این که تخریب کاملاً براساس عملیات نظامی ضروری است نمی پذیرد (بند 135).
7. دیدگاه های حقوقی سازمان آزادی بخش فلسطین
برای روشن ساختن این که چه میزان از خواسته های فلسطینیان در رأی مشورتی دیوان تأمین شده است مناسب است به اجمال از موضع سازمان آزادی بخش فلسطین سخن بگوییم:
سازمان دیدگاه های خود را چنین بیان کرده است:
1- اسرائیل حق دارد در مواردی که ضرورت نظامی اقتضا می کند اقدامات محدود معینی را برای حفظ منافع امنیتی مشروع خود انجام دهد، اما این اقدامات باید با حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بین المللی مطابق باشد.
2- ساخت دیوار در سرزمین های اشغالی فلسطین و اقدامات مرتبط با آن ناقض حقوق بشردوستانه بین المللی است، چه این که ضرورت نظامی چنین اقداماتی را موجه نمی سازد؛ ضمن آن که این امر مغایر با اصل تناسب است. اقدامات یاد شده این آسیب ها را به همراه دارد:
الف) تخریب گسترده ی منازل و دیگر دارایی های فلسطینیان و نیز تصاحب اموال آنان که به هیچ روی ضرورت نظامی آن را توجیه نمی کند و مغایر با کنوانسیون چهارم ژنو است.
ب) نقض آزادی رفت و آمد که در میثاق بین المللی حقوق مدنی سیاسی و نیز کنوانسیون چهارم ژنو مورد تأکید قرار گرفته است.
ج) نقض حق آموزش، کار، استاندارد مناسب زندگی و مراقبت های بهداشتی که در کنوانسیون حقوق کودک و نیز میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و همچنین کنوانسیون چهارم ژنو به رسمیت شناخته شده است.
د) نقض اصل ممنوعیت مداخله ی خودسرانه در منازل که در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مورد تأکید قرار گرفته و نیز نقض حق آزادی انتخاب مسکن که در میثاق حقوق مدنی و سیاسی مورد عنایت قرار گرفته است.
3- نقض گسترده ی این حقوق فلسطینی ها از جمله تسهیل ورود به منطقه بسته و اسکان در آن برای شهروندان اسرائیلی و محدود کردن دسترسی و اسکان فلسطینی ها در آن منطقه موجب آسیب دایم یا طولانی مدت از جمله انتقال فلسطینیان می شود که مغایر با کنوانسیون چهارم ژنو و میثاق اقتصادی اجماعی و فرهنگی است.
4- نظر به این که این اقدامات اسرائیل نه ضروری است و نه مناسب؛ بنابراین، مسئولیت کیفری دولت اسرائیل را به دنبال خواهد داشت، چون مرتکب نقض حقوق بشر و نقض جدی و فاحش کنوانسیون چهارم ژنو شده است.
5-ساخت دیوار تلاشی است برای الحاق سرزمین و تغییر مرز که مغایر با حقوق بین الملل است.
6- الحاق دو فاکتور سرزمین نقض آشکار حاکمیت سرزمینی و در نتیجه حق تعیین سرنوشت فلسطینیان است.
[Report of the seccretary General prepared pursuant to general assembly resolution ES-10/13, Annexii. G.A.A/ ES-10/ 248 24 November 2003.
از مباحث گذشته به خوبی روشن گردید که دیوان در بررسی قضیه جوانب مختلف مسأله را مورد توجه قرار داده و به اغلب مواردی که سازمان آزادی بخش مطرح کرده رأی داده است. تنها نکته ای که در ادعاهای سازمان مطرح شده و دیوان نمی توانست به آن توجه کند عبارت است از مسئولیت کیفری دولت اسرائیل که ادعایی نیست که مطابق حقوق بین الملل باشد، چه آن که مسئولیت کیفری دولت ها در حقوق امر شناخته شده ای نیست؛ مگر آن که مراد از دولت اسرائیل، دولتمردان اسرائیل باشد که این ادعا هر چند قابل طرح است، اما در صلاحیت محکمه ای است که حق رسیدگی به جرایم اشخاص حقیقی را دارد. ولی آیا می شود ساخت دیوار را جنایت بین المللی دانست و یا چنان که مردم عادی فلسطین آن را دیوار نژادپرستی می نامند، آن را یک سیاست نژادپرستانه به شمار آورد؟
1 . دیوار و نژادپرستی
جنایت آپارتاید که شامل سیاست ها و رویه های مشابه جدایی و تبعیض نژادی می گردد به رفتارهای غیرانسانی ذیل که به منظور ایجاد و برقراری سلطه ی یک گروه نژادی بر گروه نژادی دیگر انجام می گیرد و به طور نظام مند آنان را مورد ظلم قرار می دهد، اطلاق می گردد:
الف) انکار حق حیات یا آزادی شخص در مورد عضو یا اعضای یک گروه یا گروه های نژادی از طریق: 1- قتل عضو یا اعضاء گروه یا گروه های نژادی، 2- وارد آوردن صدمات شدید روحی و جسمی بر یک گروه یا گروه های نژادی به وسیله نقض آزادی یا حیثیت آن ها یا شکنجه یا انجام رفتار و یا مجازات ظالمانه ی غیرانسانی و تزذیلی درباره ی آنان، 3- از طریق حبس خودسرانه و غیرقانونی اعضای گروه یا گروه های نژادی.
ب) تحمیل عمدی وضع زندگی بر یک گروه نژادی که غرض از آن نابودی تمام یا قسمتی از گروه یا گروه های مزبور باشد.
ج) هرگونه اقدامات قانونی و یا اقدامات دیگر که منظور از آن ها بازداشتن گروه و یا گروه هایی از مشارکت در زندگی سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی کشور، ایجاد عمدی وضعیتی با هدف جلوگیری از توسعه ی چنین گروه یا گروه هایی به ویژه با محروم سازی اعضای یک گروه یا گروه های نژادی از حقوق و آزادی های بشر از جمله حق کار، حق تشکیل اتحادیه های مجاز کارگری، حق آموزش، حق ترک و بازگشت به وطن، حق داشتن تابعیت، حق آزادی رفت و آمد و اقامت، حق آزادی عقیده و بیان، حق آزادی تشکیل مجمع و یا انجمن مسالمت آمیز.
د) هرگونه اقدام از جمله اقدامات قانونی که منظور از آن ها تقسیم جمعیت براساس مرزهای نژادی از طریق ایجاد جایگاه ها و محله های جداگانه برای اعضای گروه یا گروه های نژادی، ممنوعیت ازدواج های مختلط در بین اعضای گروه های نژادی مختلف، سلب مالکیت ارضی از اعضای یک گروه یا گروه های نژادی باشد.(32)
دیوار حائل مردم را بر اساس دین و قومیت جدا می کند و سیاست تبعیض آمیزی است که بر پایه ی آن منافع اسرائیلیان حتی جمعیت مهاجر اسرائیلی که به ناحق در سرزمین های اشغالی سکنی گزیده اند در نظر گرفته شده و در مقابل، منافع و حقوق مسلّم فلسطینیان نقض می شود. البته با تفسیر نارسا این جدایی را نمی توان جدایی نژادی دانست. به هر روی دیوان اشاره ای به این مسأله نکرده است.
2. ساخت دیوار؛ جنایت و نسل کشی
اعمالی که علیه اشخاص یا اموال مورد حمایت کنوانسیون صورت می گیرد و نیز نابودی گسترده و مصادره ی اموال که ضرورت های جنگی آن را توجیه نمی کند و به صورت غیرقانونی انجام می پذیرد، ممکن است متصف به جنایت جنگی گردد.(33)
ماده ی هشتم اساسنامه ی دیوان بین الملل کیفری، نابودی گسترده و مصادره ی اموال را که براساس ضرورت های نظامی قابل توجیه نبوده و به صورت غیرقانونی انجام شده جنایت جنگی تلقی کرده است. جرم نسل کشی نیز - اعم از آن که در زمان صلح ارتکاب یابد یا در زمان جنگ - براساس حقوق بین الملل، جنایت به شمار آمده و دولت های عضو کنوانسیون متعهد به پیش گیری و مجازات افراد متهم هستند.(34)
ماده ی 2 کنوانسیون 1948 درخصوص پیش گیری و مجازات جنایت نسل کشی، نسل کشی را چنین تعریف کرده است: «نسل کشی به مفهوم یکی از اعمال ذیل است که با قصد نابودی تمام یا بعضی از یک گروه ملّی، نژادی، قومی یا مذهبی ارتکاب می یابد:
الف) قتل اعضای یک گروه،
ب) ایجاد رنج بدنی یا روحی عظیم برای اعضای آن گروه،
ج) اثرگذاری ارادی بر شرایط زندگی یک گروه با این قصد که گروه به کلّی یا به طور جزیی دچار نابودی فیزیکی شود،
د) تحمیل اقداماتی که با قصد پیش گیری از زاد و ولد در یک گروه باشد و
ه) انتقال اجباری کودکان یک گروه به گروه دیگر.
این تعریف از نسل کشی عیناً در اساسنامه ی دیوان کیفری بین المللی تکرار شده است.
سخن از نسل کشی، جنایتی است که توسط اشخاصی حقیقی ارتکاب می یابد. بی تردید تحقق آن نیازمند احراز قصد است. در صورتی که احراز شود دولت اسرائیل به دنبال نابودی جامعه ی فلسطینیان است و اقداماتی چون ساخت دیوار بدان منظور انجام می شود. در تطبیق آن بر نسل کشی نباید تردید کرد. پرواضح است که اسرائیل به صراحت هدف خود در نابودسازی فلسطینیان را به زبان و قلم نمی آورد، اما از طریق تحلیل سیاست ها و اقدامات می توان وجود قصد را اثبات نمود. به بیان درست، شورای امنیت عنصر ضروری قصد را می توان از حقایق موجود استنباط کرد. در پاره ای موارد مدرکی در خصوص اقدامات ارتکابی وجود دارد که به طرز منطقی متهم باید از آثار رفتار خویش مطلع باشد و همین امر سبب احراز قصد است.(35)
بررسی جرم و جنایت نسل کشی در صلاحیت دیوان دادگستری بین المللی نیست و از همین روی دیوان هرگز وارد این مقوله نشد.
نتیجه ی پایانی:
رأی مشورتی دیوان حاوی نکات پرارزش دیگری است که این مقاله گنجایش طرح آن ها را ندارد. در این مقاله عمدتاً پس از طرح مباحث مربوط به صلاحیت، آثار ساخت دیوار را با توجه به مقررات حقوق بشردوستانه مورد توجه قرار دادیم. دیوان با ملاحظه ی این که اسرائیل کنوانسیون چهارم ژنو، میثاقین و کنوانسیون حقوق کودک را پذیرفته است و به مفاد آن متعهد است، افزون بر این که پاره ای از حقوق مندرج در آن ها از ماهیت عرفی برخوردارند، اسرائیل را به سبب نقض آن ها محکوم ساخته است. ساخت دیوار حایل از نگاه دیوان به هیچ روی مشروعیت ندارد.
در پایان، رأی نهایی دیوان را به صورت خلاصه بیان می کنیم:
دیوان، 1- با اتفاق آرا صلاحیت خود را برای دادن رأی مشورتی احراز نمود،
2- با چهارده رأی موافق در برابر یک رأی مخالف تصمیم گرفت رأی مشورتی صادر نماید.
3- همچنین دیوان به پرسش مجمع عمومی سازمان ملل متحد این گونه پاسخ گفت:
الف) با چهارده رأی موافق در برابر یک رأی مخالف به عدم مشروعیت ساخت دیوار در سرزمین اشغالی فلسطین، براساس حقوق بین الملل رأی داد.
ب) با چهارده رأی موافق در برابر یک رأی مخالف اظهار داشت که اسرائیل متعهد است نقض حقوق بین الملل را خاتمه دهد، بی درنگ عملیات ساخت دیوار را متوقف کند و تمام مقرراتی را که برای ساخت دیوار وضع کرده است بی اعتبار سازد.
ج) با چهارده رأی موافق در برابر یک رأی مخالف اسرائیل را متعهد به پرداخت خسارت های ناشی از ساخت دیوار نمود.
د) با سیزده رأی موافق در برابر یک رأی مخالف همه دولت ها را متعهد نمود که وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار را به رسمیت نشناسند و از هر کمک جزیی یا عمده در حفظ وضعیت ایجاد شده خودداری نمایند. همچنین دولت های عضو کنوانسیون چهارم ژنو بر پایه ی ماده ی یک مشترک کنوانسیون های چهارگانه مکلف اند با احترام به منشور ملل متحد و حقوق بین الملل اجرای حقوق بشردوستانه مندرج در کنوانسیون مزبور را توسط اسرائیل تضمین کنند.
ه ) با چهارده رأی موافق در برابر یک رأی مخالف چنین اظهار نظر نمود که: سازمان ملل متحد به ویژه مجمع عمومی و شورای امنیت باید با ملاحظه ی رأی مشورتی حاضر بررسی نماید که چه اقدامی برای پایان دادن به وضعیت نامشروع ناشی از ساخت دیوار، ضروری است (بند 163).
چنان که ملاحظه می شود در رأی دیوان، نکات مهم دیگری وجود دارد که در این مقاله بررسی نشده، بررسی جوانب مختلف رأی و شرح آن ها را به فرصت دیگری موکول می کنم، به اجمال نکات مهم قابل طرح عبارت اند از:
1- مسئولیت اسرائیل در توقف بی درنگ در عملیات ساخت دیوار.
2- مسئولیت اسرائیل در جبران خسارت های ناشی از ساخت دیوار.
3- مسئولیت دولت های دیگر در عدم شناسایی وضعیت غیرمشروع ناشی از ساخت دیوار.
4- مسئولیت دولت های دیگر در خودداری از هرگونه مساعدت به اسرائیل در حفظ وضع موجود.
5- مسئولیت دولت های دیگر در تضمین رعایت حقوق بشردوستانه توسط اسرائیل به موجب ماده ی یک مکرر کنوانسیون های چهارگانه ی ژنو.
6- مسئولیت سازمان ملل خاصه مجمع عمومی و شورای امنیت در پیش بینی اقدامات ضروری برای خاتمه دادن به این وضعیت نامشروع با توجه به رأی مشورتی حاضر.
افزون بر آن نکات فنی حقوقی مزبور، مطالب دیگری ناگفته مانده است که تبیین آن ها حائز اهمیت است:
1- تعهد اسرائیل به رعایت حقوق بشر و بشردوستانه،
2- رد استدلال اسرائیل دایر بر عدم تعهد او به اجرای حقوق بشر و بشردوستانه در قلمرو سرزمین های اشغالی به رغم تعهد به اجرای آن در خارج آن،
3- رد استدلال اسرائیل به وضعیت اضطرار و استناد او به ماده ی 51 منشور ملل متحد در خصوص دفاع مشروع،
4- بررسی ادعای تعلیق براساس ماده ی چهارم میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.
1 عضو هیأت علمی دانشگاه مفید(ره).
2. Advisory opinion of international court of justice legal consequences of the construction a wall in the occupied Palestinian territory, 9 July 2004, para 82.
3. United nations security consil Resolution, 242.
4. Cf Dugard: question of the violation of human rights in the occupied arab territories including Palestine, Report of the special Rapporteur of the commission on human rights, 8 September 2003.
5. U.N.General Assembly resolution, 21 Octobr 2003, ES-/10/13.
6. CF: advisory opinion 2004, para 13; legality of the threat or use of nuclear weapons, advisory opinion I.C.J. Reports, 1996, P 232, Para 10.
7 . بند 12 رأی.
8 . بند 37 و 38.
9. See legality of the treat or use ... p 234, para 14.
10. See I.C.J. Reports, 1996, P 235, Para 14.
11. ``The consent of stutes, Parties to a dispute, is the basis of the cout's jurisdiction in contentious cases. The situation is different in regard to advisory proceceeding even where the requst for an opinion relates to a legal question actually pending between states''.
12. Legality of the threat or use of Nuclear weapons 1996.
13. The court should decline to give the reqisted opinion on the legal consequences of the construction of the wall because such opinion would lack any useful purpose.
14. I.C.J.Reports 1996,P 237,para 16.
15. In Btawnl; principles of public international law. Oxford, 1990,p 595.
16. G.A.Res, 637, 16 Dec 1952.
17. G.A.Declaration, 1514, 14 Dec 1960.
18. G.A.Res, 1803, 14 Dec, 1962.
19. G.A.Res 2131, 14 Jun 1996.
20. G.A.Res 2625, 24 oc 1970.
21. ``Israel is bound to comply with its obligation to respect the right of the palestinian people to self determination''.
22. Bertini, Catherine: Personak humani tarian envoy of the secretary - General Mission Report, 2002.
23. Ibid.
24. U.N.Security. Council. Res, 465, 1 (Mar 1980).
25. G.A.Res, 37/88 C, 10 pec 1982.
26 . بند 134 و 135.
27 . بند 133.
28. ``Each party will provide freedom of access to places of religious and historical singnificance''.
29. ``Palestinian between the wall and green line will effectively be cut off from their land and work places, schools, health clinics and other social services''. [E/CN.4/2004/6, 8 September 2003/ para 9.
30. E/CN.4/2004/6, 8 Septamber 2003, para 10.
31. ``... the construction of the wall has led to the destruction or requistion of properties under conditions which contravene the requirments of atticles 46 and 52 of the Hague regulations of 1907 and article 53 of the fourth Geneva Convention''. (para 132).
32 . ماده ی 3 کنوانسیون 1973 بین المللی برای مقابله با جرم آپارتاید و مجازات عوامل آن.
33 . ماده ی 147 کنوانسیون چهارم ژنو.
34 . ماده ی یک کنوانسیون 1948 پیش گیری و مجازات جنایت نسل کشی.
35. U.N.S.C.S/27 May 1994.674.
