تاریخ دریافت: 5/3/81 تاریخ تأیید: 9/8/81
چکیده
حقوق کشور ما در ارتباط با قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، تاریخی همراه با فراز و نشیب را طی کرده است، به گونه ای که می توان آن را به سه مرحله تصویب قانون مدنی 1307، تصویب قانون آیین دادرسی مدنی 1318 و قانون مسؤولیت مدنی 1339 و قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) 1379، تقسیم کرد.
شناخت تحوّلات حقوق یاد شده در ارتباط با موضوع مورد بحث، جز با بررسی پیشینه مسأله در حقوق بیگانه از یک طرف و شناخت مبانی فقهی و نظریه مشهور میان فقیهان، از طرف دیگر میسّر نیست. در این مقاله تلاش شده است تا قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، ابتدا در حقوق بیگانه و سپس از دیدگاه فقه بررسی و بالأخره با توجه به آنها، تحولات آن در حقوق کشور ما، بویژه در سالیان اخیر، مورد ارزیابی قرار گیرد.
این مقاله نشان می دهد مشروط ساختن مطالبه خسارت قراردادی بر اراده صریح یا ضمنی طرفین (در ماده 221 ق. م) از سوی قانونگذار مدنی در سال 1307، نه تنها کاری بیهوده نیست، بلکه به منظور تطبیق حقوق اروپایی با فقه امامیه صورت گرفته و برای این منظور ضرورت داشته است. همچنین حذف خسارت عدم النفع از قلمرو مسؤولیت ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، محدود ساختن آن به «اتلاف و تسبیب» و دخالت عنصر «تقصیر» در مسؤولیت قراردادی که در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی)، 1379 مورد توجه قرار گرفته، برخلاف اصول عرف امروز است. ساز و کار پیش بینی شده در قانون مدنی 1307 که یگانه راه برای پذیرش قلمرو وسیع مسؤولیت یاد شده است، با نظریه مشهور در فقه و اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز تطابق دارد.
کلید واژگان: مسؤولیت مدنی مسؤولیت قراردادی قلمرو مسؤولیت اجرای تعهّد تخلّف از اجرای تعهّد. مقدمه
امروزه بسیاری از قراردادها در مرحله عمل با مشکلات اجرایی مواجه گشته، عقیم می مانند. این مشکلات، همیشه ناشی از عواملی قهری نیست؛ بلکه کوتاهی متعهد در ارزیابی شرایط آینده در حین عقد، فراهم شدن معامله ای با سود بیشتر و مواردی از این دست، موجبات تعلّل در اجرای تعهّد و نقض قرارداد را فراهم می سازد. از طرف دیگر، متعهدله ممکن است با اعتماد بر اجرای تعهّد طرف خویش، هزینه هایی را متحمّل شود، به گونه ای که تخلف از اجرای تعهّد، باعث صرف بی جای آن هزینه ها گردد؛ چنانکه خریدار ماشین آلات لازم برای تأسیس کارخانه، اقدام به ساختن فضایی برای نصب ماشین آلات می کند و در اثر تخلف سازنده متعهد، اقدام مذکور بیهوده می گردد و یا ممکن است مجبور شود با قیمت بیشتر، ساخت همان ماشینها را به سازنده دیگری سفارش دهد. اکنون متعهدله که از تخلف از اجرای تعهّد، زیان دیده تا چه اندازه می تواند خسارت ناشی از اعتماد بر اجرای تعهّد و منافعی را که در پی تخلف قراردادی از دست داده، از متعهد عامل زیان، مطالبه نماید؟ پاسخ به این پرسش، قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد را روشن می سازد.
امروزه روابط گسترش یافته قراردادی و پیشرفت صنعت و فنّاوری از یک سو و حجم گسترده پرونده ها در دستگاه قضایی از سوی دیگر، اقتضا می کند تا ساز و کاری آماده شود که از یک طرف امنیت و سرعت اجرای قراردادها تأمین شود و از طرف دیگر میزان دعاوی ناشی از تخلف قراردادی، خود به خود کاهش یابد.
به نظر می رسد گسترش دامنه مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، بهترین راه برای دسترسی به هدفهای یاد شده است، همان گونه که حقوقدانان در نظریات جدید آن را مطرح ساخته و قانونگذاران در برخی از کشورهای مغرب زمین، آنها را در قوانین مربوط وارد کرده اند، از جمله پارلمان فرانسه در خصوص حمل و نقل هوایی و دریایی با تصویب دو قانون به سالهای 1957 و 1966، نظام دو مسؤولیت را یکسان ساخته و بند 3 ماده 99 قانون تعهدات سوئیس، مقررات مربوط به مسؤولیت قهری را به مسؤولیت قراردادی قابل تسرّی دانسته است. همچنین قانون تعهدات یوگسلاوی مصوب 1978، قانون مدنی مصوب 1964 چک واسلواکی و قانون تعهدات مدنی و تجاری سنگال مصوب 10 ژوئیه 1963، دوگانگی میان نظام دو مسؤولیت قهری و قراردادی را کنار گذاشته و آنها را تحت حاکمیت قواعد یکسان قرار داده اند.(20î)
به عکس، تحولات حقوقی کشور ما در سالیان اخیر نشان می دهد که قانونگذار هرچه بیشتر از میزان مسؤولیت مدنی متعهد کاسته است، از جمله اینکه تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب 1379، خسارت ناشی از عدم النفع را غیر قابل مطالبه اعلام کرده است. بدیهی است محدود ساختن دامنه مسؤولیت مدنی، دست متعهد قراردادی را در تخلف از اجرای تعهّد، باز می گذارد و امنیت و سرعت روابط بازرگانی را دچار اختلال می سازد. ولی تمامی سخن در آن است که گسترش قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، بر مبنای علمی استوار و با موازین فقهی سازگار باشد؛ چرا که در غیر این صورت، قانونِ فاقد مبنای علمی و یا ناسازگار با مذهب، دوام لازم و مقبولیت عمومی نخواهد داشت.
در این مقاله، ابتدا نظریات حقوقدانان و سیر تحوّل نظامهای حقوقی بیگانه را در موضوع مورد بحث مطالعه می کنیم. آنگاه نظریات فقها و مبانی فقهی مسأله را بررسی و در پایان حقوق ایران را با حقوق بیگانه و فقه مقایسه خواهیم کرد. 1- نظریات حقوقدانان و سیر تحوّل نظامهای حقوقی بیگانه
دیدگاه حقوقدانان و به دنبال آن موضعگیری نظامهای حقوقی در زمینه قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلّف از اجرای تعهّد، روند ثابتی نداشته و در طول تاریخ دچار تحوّل گشته اند. نظام حقوقی روم باستان تا آنجا متعهد قراردادی را پای بند می ساخت، که زیاندیده از تخلف از اجرای تعهّد را محقّ می دانست که متعهد را به بردگی خویش درآورد. ولی با منسوخ شدن نظام بردگی، پرداخت خسارت، جای آن را گرفت، هرچند درباره قلمرو این خسارت رویه واحدی به وجود نیامد.(ذنّون 31)
دلیل این اختلاف رویه نیز، تفاوت در نوع نگرش به هدف از جبران خسارت است: هدف از جبران خسارت قراردادی، یا ترمیم ضرری است که مستقیما به متعهدله از ناحیه عدم اجرای تعهّد وارد گشته، یا برآورده ساختن انتظارات متعهدٌله از اجرای تعهّد است. در صورت نخست، متعهدی که از اجرای تعهّد خویش سرباز زده، باید وضعیت متعهدٌله را به حالت پیش از عقد بازگرداند، در حالی که در صورت دوم، باید آن قدر به متعهدٌله بپردازد که گویی عقد به اجرا درآمده است و به تعبیری، وضعیت وی را به حالت پس از اجرای عقد درآورد. به عنوان مثال، وقتی یک فروشنده جزء، ده دستگاه لوازم خانگی از یک تاجر خریداری می کند و تاجر از تحویل آنها خودداری می کند، فروشنده جزء، از یک طرف مشتریان خویش و نفعی را که از طریق فروش کالا به آنان به دست می آورد از دست می دهد و از طرف دیگر، مجبور می شود همان کالا را از تاجر دیگر با قیمت بالاتر خریداری کند.
بنابر نظریه نخست، متعهدِ عامل زیان، مجبور نیست علاوه بر قیمت عمل مورد تعهّد در بازار، معادل منافعی را که در صورت اجرای عقد نصیب متعهدله می شده است، به وی بپردازد؛ بلکه تنها وظیفه او جبران خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهّد است. مثلاً اگر متعهدله برای انجام موضوع تعهّد، مقدماتی را تهیه و مبالغی را هزینه کرده و با تخلّف متعهد، این هزینه ها بیهوده گشته، باید آن هزینه ها را به وی بپردازد؛ ولی بنابر نظریه دوم، باید علاوه بر این مبالغ، قیمت المثل عمل مورد تعهّد و منافع از دست رفته را نیز پرداخت کند تا وضعیت متعهدٌ له را به حالت پس از اجرای عقد درآورد.
در ذیل به موضعگیری نظامهای حقوقی بیگانه می پردازیم: 1 1 حقوق فرانسه
ماده 1142 ق.م. فرانسه مقرر می دارد: «هر تعهدی به انجام یا ترک انجام کاری در صورت عدم اجرای آن از سوی متعهد، مستلزم ضمان نسبت به خسارات خواهد بود».
(4) عبارت «dommages et interet» که مجموعا به معنای خسارت است نشان می دهد که از نظر این قانونگذار، مسؤولیت تخلف از اجرای تعهّد قراردادی، صرفا پرداخت خسارت است تا وضعیت زیان دیده را به حالت پیش از عقد بازگرداند. البته قانونگذار فرانسه در ماده 1149 قانون مدنی این کشور عدم النفع را نیز در زمره خسارت قراردادی دانسته و آن را قابل مطالبه اعلام کرده است. ولی این بدان معنا نیست که تکلیف متعهد عامل زیان، بازگرداندن وضعیت متعهدله کاملاً به حالت پس از اجرای عقد باشد؛ چرا که جبران خسارت، با پرداخت معادل ارزش تعهّد فرق دارد.
به عنوان مثال سفارش ساخت ماشین آلات، که در مقدمه بحث اشاره شد، متعهدله در صورت اجرای به موقع تعهّد می توانست از به کار انداختن آنها و شروع جریان تولید، منافعی را کسب کند. مطابق ماده 1149 ق.م. فرانسه، عامل زیان باید این منافع را نیز بپردازد؛ ولی اگر ارزش ماشین آلات در بازار هم اکنون چند برابر شده، تکلیفی به پرداخت آن ندارد. این است که حقوقدانان جدید فرانسه سخن از «طرد مسؤولیت قراردادی» به میان آورده اند.(اریک ساو: 133)
این نظریه که امروز نظریه نوین قلمداد می شود، ریشه در دیدگاه پلانیول، حقوقدان معروف فرانسوی دارد که مفهوم عامّی از «تقصیر» ارائه کرده است. به نظر او (19) «تقصیر» همه جا به معنای نقض تعهّد است. (inter... law: 136) نهایت گاهی تعهّد قانونی است و نقض آن، ضمان قهری به بار می آورد و زمانی تعهّد قراردادی است و نقض آن مسؤولیت قراردادی ایجاد می کند.
به نظر وی، با تخلّف متعهد از اجرای تعهد (خواه قانونی یا قراردادی) تعهّد جدید و مستقل از تعهّد نخست، پدید می آید. به بیان دیگر، در مورد خسارت ناشی از تخلّف قراردادی، منبع حقّ جبران ضرر، قرارداد نیست؛ بلکه «عدم اجرای قرارداد» است که خود یک واقعه حقوقی به شمار می رود. در نتیجه این نظر، همان گونه که تلف کننده مال باید معادل ارزش آن را به زیان دیده بپردازد، متخلف از اجرای تعهّد نیز باید معادل ارزش تعهّد را بپردازد؛ چراکه هدف، جلب رضایت متعهدله است نه ترمیم خسارت او. 1 2. حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس، برخلاف حقوق کشورهای رومانیستی همچون فرانسه، خسارت قراردادی معمولاً طوری مورد حکم قرار می گیرد که طرف متضرّر (متعهد) را در وضعیت پس از اجرای عقد قرار دهد. در نتیجه متعهدٌله متخلف باید غرامت از دست رفتن معامله یا از دست دادن منافع مورد انتظار متعهد را نیز به وی بپردازد. (Duxbury: 95-8)
در موارد استثنایی برای جبران هزینه هایی که خواهان با تکیه بر قرارداد متحمل شده و این هزینه ها به دلیل نقض خوانده بی فایده شده اند، حکم به پرداخت خسارت داده می شود که البته در چنین موردی هدف، قراردادن خواهان در وضعیتی است که پیش از انعقاد قرارداد داشته است.(Ibid)
البته قواعد خاصی برای تعیین میزان خسارت وجود ندارد و این امر بسته به نظر دادگاه است، هرچند که بر اساس بخش 51 قانون بیع کالا مصوب 1979، وقتی فروشنده از تحویل کالا خودداری می ورزد و بازار برای تهیه اجناس مورد نظر وجود دارد، میزان خسارت، مابه التفاوت میان قیمت قراردادی و قیمت تجاری بازار خواهد بود. (Ibid) چنانکه بر اساس بخش 50 همین قانون، وقتی خریدار از قبول کالا یا پرداخت قیمت آنها خودداری می ورزد، در صورت وجود بازار برای ارائه اجناس، میزان خسارت، عبارت خواهد بود از تفاوت بین قیمت قراردادی و قیمت جاری بازار در زمانی که کالاها باید قبول می شده اند.
در دعوای charter v. sullivan در سال 1957 دادگاه استیناف چنین رأی داد: اگر بایع، یک فروشنده حرفه ای باشد، خسارت ناشی از جریان عادی امور، از دست دادن منفعتی است که اگر کالاها به آن خریدارِ خاص فروخته می شد، حاصل می شد. بدیهی است، اگر او توانسته باشد خریدار دیگری به همان قیمت یا بالاتر از آن به دست آورد، خسارت پرداختی، بسیار اندک خواهد بود.(Ibid) 1 3. حقوق سوئیس
مواد 97 تا 109 قانون تعهدات سوئیس به آثار عدم اجرای تعهدات اختصاص یافته؛ ولی ضمن آنها سخنی از ضمان عدم النفع به میان نیامده است. با این حال از آنجا که در بند 3 ماده 199 این قانون مقرر شده است که «مقررات مربوط به مسؤولیت قهری بنابر قیاس در مورد تقصیر قراردادی، قابل اجرا خواهد بود» می توان گفت که در حقوق سوئیس، مبنای مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری یکی است و چون در مواد 45، 46 و 49 قانون یاد شده عدم النفع در موارد مربوط به ضمان قهری پذیرفته شده، بنابراین از نظر قانونگذار سوئیس، مسؤولیت قراردادی، شامل عدم النفع نیز می شود.
با این همه، نمی توان حقوق سوئیس را مطابق با حقوق انگلیس قلمداد کرد. بلکه از نظر قلمرو خسارت، وضعیتی مشابه با حقوق فرانسه دارد؛ زیرا پرداخت خسارت عدم النفع، الزاما به معنای گرداندن وضعیت متعهدله به حالتی مشابه با وضعیت پس از اجرای عقد نیست. 1 4. حقوق امریکا
مفاد مواد 706 2 به بعد قانون متحد الشکل تجاری امریکا (U.C.C) که در ارتباط با جبرانهای مقرر برای نقض تعهّدات است نشان می دهد که در حقوق این کشور، قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، تا جایی است که وضعیت متعهدله را به حالت پس از اجرای عقد درآورد. از آنجا که این کشور، در زمره کشورهای صادر کننده با حجم بالاست، مقررات بسیار سختگیرانه ای را در قراردادهای فروش منظور نموده است. به عنوان نمونه بر اساس موادّ 706 2 به بعد این قانون، در صورت نقض قراردادهای فروش توسط خریداران، فروشندگان امریکایی می توانند در هر مرحله مبادرت به بازفروش کالاهای مورد سفارش به دیگر مشتریان خود بنمایند و سود حاصل را برای خود برداشته، هزینه های مربوط به بازفروش را از خریدار نقض کننده قرارداد دریافت نمایند.
همچنین اگر قیمت بازفروش، کمتر از قیمتی باشد که در قراردادِ اجرا نشده، مورد توافق قرار گرفته است، تفاوت قیمت نیز توسط فروشنده از خریدار ناقض قرارداد قابل مطالبه است. بند دوم ماده 708 2 مقرر می دارد که: «اگر خسارات مقرر شده بر وفق مواد قبلی، نتواند فروشنده را در موقعیتی به خوبیِ موقعیتی که از اجرای قرارداد می توانست داشته باشد، قرار دهد، عدم النفع و هزینه های بالاسری نیز به وی تعلّق خواهد گرفت». 1 5. حقوق بین الملل
ماده 74 کنوانسیون مربوط به بیع بین المللی کالا (1980) حاکی است که: «خسارت ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی برابر زیان، از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمّل شده است.»
در دعوی Sapphire International V. National Oil Co.داور واحد، اصل کلّی در مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد را چنین بیان می دارد: «هدف از خسارات این است که محکوم له در همان وضع مالی قرار گیرد، که در صورت اجرای قرارداد به ترتیب مقرره توسط طرفین در موقع انعقاد، در آن وضعیت قرار می داشت... غرامت مزبور شامل خسارت وارده اصلی (Dumnum Emergens) و منافع تفویت شده همچون سود خالصی که از قرارداد عاید می نمود می باشد».(Inter...law: 136)
بدین ترتیب می توان گفت: از نظر حقوق بین الملل و رویه قضایی در داوریهای تجاری بین المللی نیز قلمرو مسؤولیت قراردادی تا جایی است که متعهدله را در وضعیّتی مشابه وضعیت او پس از اجرای عقد قرار دهد. 2- انظار فقها و مبانی فقهی مسأله
فقیهان عموما مباحث مربوط به معاملات را به ابواب گوناگون تقسیم کرده و در هر یک، عقدی از عقود معین نظیر بیع، اجاره، مزارعه و... را مورد بحث قرار داده اند و در ضمن مباحث، به مسأله تخلف از اجرای تعهّد ناشی از عقد پرداخته اند.
از عبارات بیشتر فقیهان چنین استفاده می شود که اوّلاً قواعد فقهی در باب ضمانات، همچون قاعده «اتلاف و تسبیب» صرفا در مورد «تلف مال» جریان می یابد و لذا اگر نتیجه تخلف از اجرای تعهّد، از بین رفتن مال موجود نباشد، چنین تخلفی، مسؤولیت مدنی و ضمانی در پی نخواهد داشت. ثانیا قاعده لاضرر به طور کلّی دلالتی بر ثبوت ضمان و مسؤولیت ندارد؛ بلکه صرفا احکام شرعی موجب ضرر را بر می دارد و یا در جایی که راه برطرف شدن ضرر، منحصر به ثبوت حکم است، آن را اثبات می کند. در ذیل به هر یک از دو مسأله می پردازیم: 2 1. قاعده اتلاف و تسبیب:
عبارت معروف فقهی «مَنْ أتْلَفَ مالَ الغیر فَهُوَ لَهُ ضامنٌ» شاهدی بر این مدّعاست که از نظر فقها، قاعده اتلاف و تسبیب فقط در مورد از بین رفتن اموال جریان می یابد. بدین ترتیب اگر نتیجه تخلف از اجرای تعهّد مستقیما از بین رفتن مال است، مثلاً اگر شخصی اجیر شده تا درختان باغی را آبیاری کند و در نتیجه سهل انگاری در آبیاری، درختان باغ خشک شود، تردیدی در ضمان اجیر نیست؛ ولی این ضمان در حدّ قیمت اصله های درخت است و نمی توان از او قیمت میوه هایی را که در صورت آبیاری به عمل می آمد مطالبه کرد. در فقه، مسائلی وجود دارد که به وضوح نشان می دهد در جایی که مال موجود تلف نشده، ضمانی هم در میان نیست. مثلاً اگر شخصی مال دیگری را غصب کند و مانع فروش آن شود تا قیمت کالا در بازار پایین آید مشهور معتقدند ضامن نقصان قیمت بازار نمی باشد؛ چرا که مالی از بین نرفته است.(نجفی، 27:15؛ محقق ثانی: 219؛ عاملی: 225)
البته باید متذکر بود که «منفعت مال» نیز مال تلقی می شود. بنابراین شخص غاصب علاوه بر ضمان نسبت به عین مال مغصوب، نسبت به منافع آن نیز ضامن است؛ ولی سودی که از فروش آن نصیب مالک می شده، «منفعت مال» تلقی نمی گردد.(حلی، 1418: 229؛ نجفی: 40؛ رشتی: 4 و 20)
مورد دیگر که نشان دهنده موضعگیری فقه در مسأله مورد بحث است، این است که اگر شخصی مانع از رفتن صنعتگر آزاد به سرکار شود، مشهور معتقدند ضمانی نسبت به ارزش عمل او (اجرة المثل) نخواهد داشت.(نجفی: 40؛ حلی، 1421: 519)
مسأله دیگر این است که اگر شخصی مالی را غصب کند و پس از مدتی مال در دست او تلف شود، در حالی که قیمت آن در بازار طی این مدت، در نوسان بوده است، بدین معنا که در حین غصب، رشد قیمت داشته و سپس در حین تلف، افول کرده است، بسیاری معتقدند که ضامن رشد قیمت نیست: بلکه قیمت مال از بین رفته در زمان ادا معیار ضمان خواهد بود؛ چراکه رشد قیمت، «مال موجود» نیست و جلوگیری از رسیدن منفعت با تفویت منفعت فرق دارد.(طباطبایی: 302)
نتیجه این بحث آن است که در دیدگاه مشهور فقیهان، قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، تا جایی است که وضعیت زیان دیده را به حالت پیش از عقد بازگرداند و معادل مالی که از بین رفته، خواه عین یا منفعت، قابل مطالبه است. 2 2. قاعده لاضرر:
در مورد استناد به قاعده معروف «لاضرر و لاضرار» در باب مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، دو بحث اساسی مطرح است: نخست اینکه آیا واژه «ضرر» که در حدیث آمده بر «عدم النفع» که مصداق بارز خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهّد است، صدق می کند؟ و دوم اینکه آیا عبارت «لاضرر» می تواند دلیلی بر مسؤولیت مدنی و ضمان عامل زیان باشد؟ در ذیل به هر دو بحث به طور اختصار می پردازیم:
1) از نظر فقهی باید میان «تفویت منفعت» و «عدم النفع» فرق گذاشت. وقتی شخص، مالی را غصب می کند، منفعت مال را تفویت کرده، هر چند از آن بهره برداری نکرده باشد. و یا هنگامی که اجیر را حبس می کند و مانع انجام عمل مورد تعهّد او می شود، چون منفعت او را از بین برده، ضامن اجرة المثل عمل او در برابر صاحبکار است. ولی در جایی که جریان عادی امور، حاکی از رسیدن نفعی به شخص است و عامل زیان، این جریان را قطع می کند، عدّه ای از فقیهان (طباطبایی: 302) در صدق عنوان «ضرر» بر آن تردید کرده اند.
ایشان که واژه ضرر را «نقص یا کاهش در مال موجود» معنا کرده اند معتقدند در چنین مواردی کاهش مالی رخ نداده است. در برابر، برخی (روحانی: 395) نیز معتقدند اگر منفعتی از نظر عرف «مسلّم» انگاشته شود، منع از رسیدن آن به شخص، ایراد ضرر و خسارت تلقی می شود.
به نظر می رسد دیدگاه اخیر ترجیح دارد و عرفِ امروز جامعه دلیل این مدّعاست. مثلاً اگر یک فروشنده حرفه ای که شغل او فروش لوازم خانگی است، بر اثر تخلف کارخانه سازنده و تحویل کالا از فروش محروم شود، عرف او را زیان دیده می بیند.
2- در میان فقهای امامیه در مورد دلالت عبارت «لاضرر و لاضرار» بر ضمان مالی و مسؤولیت مدنی، دو نظریه به چشم می خورد: مشهور (نراقی، 1417: 55؛ خوئی: 560؛ نراقی، 1380: 25 به بعد؛ انصاری: 113) معتقدند حدیث لاضرر دلالتی بر ضمان مالی و مسؤولیت مدنی ندارد، هرچند که در استدلال بر نظریه خویش راههای گوناگونی به شرح زیر پیموده اند:
الف لسان روایت «لاضرر» نفی حکم است نه ثبوت حکم. مثلاً تکلیف عبادی مثل وضو، در موردی که موجب ضرر نامتعارف بر مکلّف باشد، به قاعده لاضرر برداشته می شود. (خوئی: 560) ولی در مورد بحث، هدف از جریان «لاضرر» ثبوت حکم به ضمان است نه آنکه حکمی برداشته شود.
ب بر فرض که حدیث در مواردی که از نبودِ حکم، ضرر لازم آید، دلالت بر ثبوت آن کند، در صورتی می تواند در مورد بحث جریان یابد که راه جبران، منحصر در ضمان و مسؤولیت مدنی باشد، در حالی که جبران ضرر، از طریق بیت المال یا ثواب الهی، امکان پذیر است. بنابراین جایی برای جریان «لاضرر» در باب ضمانات نیست.(نراقی، 1417: 48)
ج حدیث «لاضرر» ناظر به نفی ضرر در جهان تشریع و ظرف قانونگذاری است. یعنی پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله در مقام آن است که بگوید: در حیطه احکام شریعت، حکمی که باعث ضرر به مردم است از ناحیه پروردگار وضع نگردیده است. به ویژه که در برخی ازنقلهای روایی، قید «فی الاسلام» آمده یعنی «در اسلام» حکم ضرری وجود ندارد، نه آنکه در مقام محدود ساختنِ شمول احکام نسبت به مصادیق آنها باشد. به بیان دیگر در باب مسؤولیت قهری، این عامل زیان است که باعث ورود ضرر گشته است، نه حکم به عدم ضمان، تا با جریان لاضرر، حکم به ثبوت ضمان شود.(خوئی: 560)
د حدیث لاضرر در جایگاه امتنان بر امّت اسلامی وارد شده و در مقام تسهیل بر مردم و منت گذاشتن بر آنان می باشد. و در باب مسؤولیت مدنی، حکم به ضمان برخلاف امتنان بر عامل زیان است، هر چند نسبت به زیان دیده، تسهیل و موجب امتنان باشد.(همان)
در برابر مشهور، گروهی از فقیهان با نقد دلایل بالا، دلالت حدیث لاضرر بر مسؤولیت مدنی و ضمان قهری را پذیرفته اند.(طباطبایی: 302) برای تبیین نظریه اخیر لازم است ابتدا مفردات حدیث را بررسی کنیم:
آنچه در میان اقوال گوناگون، صحیح تر به نظر می رسد آن است که واژه «ضرر» به معنای ایجاد نقص در مال، جان، آبرو و یا حق قانونی است و تفاوت آن با واژه «ضرار» در این است که «ضرر» اسم مصدر در برابر «منفعت» می باشد و «ضرار» مصدر و به معنای اقدام به ضرر دیگری و در مقام زیان برآمدن نسبت به دیگران است، هر چند که قیام واقدام مزبور به نتیجه نرسد.
کلمه «لا» نیز در عبارت «لاضرر و لاضرار» نافیه است، بدین معنا که پیامبر گرامی اسلام(ص) اقدام به زیان دیگری را در شریعت اسلامی و در حوزه حکومت خویش نفی نموده است. بر این اساس، عبارت «لاضرر» احکامی را که به خودی خود ضرری نیستند، در صورتی که در مصداق خاصی، از نظر عرف موجب ضرر نامتعارف جلوه گر شوند، نفی می کند و عبارت «لاضرار» می رساند که حاکم اسلامی اجازه سوء استفاده از حق را نخواهد داد و با کسی که در مقام زیان رساندن به دیگران برآید، برخورد نموده، او را نسبت به ضرر وارده مسؤول می شناسد. این در واقع ادّعای نفی به انگیزه نهی است. به بیان دیگر، ظاهر عبارت، اِخبار به عدم وجود ضرار در حوزه حکومت اسلامی است ولی از آنجا که بسیارند افرادی که در حوزه حکومت اسلامی اقدام به ضرر دیگران می کنند، معلوم می شود مقصود از عبارت مزبور، نهی از این عمل است. (نراقی، 1417: 48؛ انصاری: 113) بارزترین مصداق برخورد حاکم با عامل زیان نیز آن است که وی را وادار کند تا وضعیت زیان دیده را به حالت پیشین بازگرداند.
آنچه گفته شد، استدلال به فقره «لاضرار» برای اثبات مسؤولیت مدنی بود. برخی از فقیهان (مراغی: 319) به فقره «لاضرر» نیز استناد کرده اند. به نظر آنان آنچه در شریعت، نفی شده ضرری است که به نحوی تدارک نشده باشد والاّ ضرر در احکام شرعی در حوزه حکومت اسلامی، فراوان یافت می شود. از یک طرف، احکامی چون جهاد و مالیاتها اصولاً مستلزم نقص در مال و جان افراد است و از طرف دیگر مردم در روابط روزمرّه خویش فراوان به یکدیگر زیان می رسانند. پس مقصود از لاضرر، نفی «ضرر تدارک نشده» است. نتیجه مطلب آنکه خسارت زیان دیده باید از اموال عامل زیان تدارک شود تا بقاءا ضرری وجود نداشته باشد و حدیث لاضرر صادق آید.
بنابراین در پاسخ به اشکالهای مشهور بر استدلال به حدیث لاضرر بر مسؤولیت مدنی می توان نکات زیر را یادآوری کرد:
الف) حدیث لاضرر دلالت بر نفی ضرر در شریعت اسلامی می کند، خواه ضرر ناشی از ثبوت حکم یا نفی حکم باشد.
ب) قطع ریشه فساد به صِرف حکم تکلیفی مبنی بر حرمت اضرار، تحقق نمی یابد و شخصی که اراده زیان رساندن به دیگران را دارد، باید از عواقب اجتماعی رفتار خویش هراسناک باشد و این جز با مسؤولیت مدنی و ضمان عامل زیان قابل تحقق نیست. پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله نیز در برخورد با سمرة بن جندب به حرمت تکلیفی اکتفا ننموده، دستور فرمودند تا درخت او را از ریشه برکندند. (مراغی: 319)
ج) حکم به ضمان عامل زیان بر خلاف «امتنان» بر او نیست؛ چرا که خود بر اثر بی مبالاتی باعث مسؤولیت خویش گشته است. وانگهی لازم نیست جریان قاعده لاضرر، امتنان بر همه امت باشد ولذا قاعده لاضرر اعمال می شود هرچند با امتنان بر عامل زیان ناسازگار باشد. توضیح بیشتر اینکه قاعده لاضرر با حدیث رفع «رُفِعَ عَنْ اُمَّتی تِسْعَةٌ...» تفاوت دارد؛ چراکه در حدیث اخیر، قید «عن امّتی» آمده و می رساند که جریان حدیث، امتنان بر همه امّت است. بدین لحاظ اگر جریان آن با امتنان بر دیگران ناسازگار باشد، جریان نمی یابد. مثلاً در مورد «اضطرار» که یکی از مصادیق حدیث رفع است، اگر شخصی در حال اضطرار از مال دیگران خورده باشد، در برابر مالک، مسؤولیت مدنی دارد، هر چند که حرمت تکلیفی تصرف در مال غیر به دلیل حدیث رفع برداشته شود. ولی حدیث لاضرر چنین نیست و جریان آن منوط به این نیست که بر همه امتنانی باشد. آنچه مانع اجرای قاعده است، تعارض آن با ضرر دیگری است، که موجب سقوط قاعده لاضرر در هر دو طرف می گردد.
نتیجه مطالب بالا این است که برای استناد به حدیث «لاضرر» به منظور اثبات مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، دو مقدّمه را باید اثبات کرد: نخست آنکه جلوگیری از رسیدن نفع مسلّم به شخص که بارزترین مصداق خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهّد است، از نظر عرف، «ضرر» انگاشته شود. دوم آنکه عبارت «لاضرر» علاوه بر نفی احکام ضرری، مواردی را نیز که از نبودِ حکم، ضرر لازم می آید، تحت پوشش قرار دهد.
هرچند به نظر عدّه ای از فقیهان، هر دو مقدمه ثابت است و اشکالی در دلالت حدیث بر ضمان نیست ولی بیشتر فقها هر کدام به شکلی در دلالت حدیث اشکال کرده اند. در نتیجه تنها دلیل ضمان در باب مسؤولیت مدنی از نظر مشهور، قاعده اتلاف و تسبیب است که منحصر به «از بین رفتن مال موجود» می باشد. البته به غیر از اینها، ممکن است قاعده های فقهی «غرور» و «ضمان ید» نیز در باب تخلف از اجرای تعهد مطرح شود. در خصوص قاعده غرور، اوّلاً این قاعده چیزی جز قاعده تسبیب نیست و می توان آن را مصداقی برای «سبب اقوی از مباشر» محسوب کرد. ثانیاً بر فرض که بتوان آن را مستقل از قاعده یاد شده در نظر گرفت، از برخی عبارات استفاده می شود که محل جریان آن، جایی است که بر اثر غرور، مال موجودی تلف شده باشد. (نجفی: 145)
در مورد قاعده ضمان ید نیز، مفاد قاعده آن است که اگر شخص مالی را از طریق توسل به زور و یا بدون اذن مالک یا اجازه قانونگذار به دست آورده، در برابر مالک ضامن آن است. یعنی علاوه بر آنکه مکلّف به بازگرداندن عین در زمان بقای آن است، اگر مال مذکور، تلف شود و یا به آن نقص و خسارت وارد گردد، متصرف باید از عهده خسارت وارده نیز بر آید.
روشن است که رکن اصلی قاعده، وجود تصرّف و وضع ید بر مال غیر است. بنابراین در جایی که تخلف از اجرای تعهد، متضمن تصرف و وضع ید بر مال دیگری است، امکان استناد به قاعده وجود دارد؛ همچون جایی که مستأجر پس از انقضای مدت اجاره در بازگرداندن عین مستأجره کوتاهی می کند. ولی خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد، فراتر از اینهاست و در مواردی هیچگونه وضع ید بر مال غیر وجود ندارد، مثل پیمانکاری که در اجرای تعهد خویش مبنی بر ساختن ساختمان مورد نظر کوتاهی می کند.(نجفی: 41) 3. مقایسه حقوق ایران با حقوق بیگانه و فقه
حقوق ایران در زمینه قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، روند یکنواختی نداشته و از فراز و نشیب برخوردار بوده است، به گونه ای که می توان آن را به سه مرحله تقسیم کرد: مرحله تصویب قانون مدنی 1307، مرحله تصویب قانون آیین دادرسی مدنی 1318 و قانون مسؤولیت مدنی 1339 و مرحله پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران؛ تصویب قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) 1379. 3 1. قانون مدنی 1307
اصلی ترین ماده در باب مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد در قانون مدنی، ماده 221 این قانون است که می گوید: «اگر کسی تعهّد اقدام به امری را بکند یا تعهّد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلّف، مسؤول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اینکه جبران خسارت، تصریح شده و یا تعهّد عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون، موجب ضمان باشد».
بخش نخست این ماده، ترجمان ماده 1142 ق.م. فرانسه است که با افزودن بخش اخیر، قانونگذار تلاش کرده تا آن را با مبانی فقه امامیه سازگار سازد. برای این منظور از یک سو، واژه «تعهد» را که در متن ماده 1142 ق.م. فرانسه به معنای اسم مصدری آمده، در معنای مصدری به کار برده است؛ زیرا در عبارت «اگر کسی تعهّد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام عملی خودداری کند» برعهده گرفتن انجام یا ترک عملی در ضمن عقد مقصود بوده در حالی که در عبارت فرانسوی آن یعنی:
« Tout obligation de faire ou de ne pasfaire se resout en dommages et interets...» مقصود از واژه «obligation» تعهّد به معنای اسم مصدری است. یعنی تعهّد که نتیجه عقد و اثر آن است در صورت تخلف از اجرای آن، خود به خود منحلّ به خسارت خواهد گشت.
از سوی دیگر با افزودن بخش اخیر ماده 221 خواسته است از نهاد شرعی «شرط ضمن عقد» بهره جسته و مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد را بر اساس شرط ضمن عقد استوار سازد. این نهاد شرعی که ریشه در حاکمیت اراده طرفین دارد به اقسام گوناگون خویش می تواند بسیاری از مشکلات ناشی از فقدان قوانین عرفی را برطرف سازد.
توضیح، اینکه شرط ضمن عقد یا صریح است یا ضمنی. شرط ضمنی یا شرط بنایی است، یعنی در متن عقد نیامده، ولی عقد متبانیاً بر آن واقع شده است، یا شرط ضمنی عرفی، که گرچه در متن عقد تصریح نشده، ولی تعهد، عرفاً به منزله تصریح بدان است و یا شرط ضمنی قانونی، که آن هم درمتن عقد مورد تصریح قرار نگرفته، ولی قانون، آن را از لوازم تعهد می شمرد.
همه این اقسام حتی قسم اخیر، از اراده دو طرف سرمنشأ می گیرد. نهایت در قسم اخیر، قانونگذار، شرط را بر دو طرف تحمیل می کند، تا تعادل قراردادی حاصل گشته، از طرف ضعیف در قرارداد حمایت به عمل آید.
ممکن است اشکال شود که شرط مطالبه خسارت عدم النفع با توجه به نظر مشهور میان فقیهان که عدم النفع را موجب ضمان نمی دانند، بر خلاف شرع است و لذا نمی توان آن را نافذ تلقی کرد. درست مثل آنکه موضوع شرط ضمن عقد، پرداخت ربا باشد. پاسخ آن است که میان عدم النفع و ربا فرق است. ربا حرام است و با اشتراط آن در ضمن عقد، حرام خدا حلال نمی شود؛ ولی پرداخت مبلغی به میزان خسارت عدم النفع، به خودی خود حرام نیست تا اشتراط آن بر خلاف حکم خدا قلمداد شود. شرط یاد شده به هیچ روی دست اندازی در احکام شرعی نیست، بلکه نوعی شرط فعل یا شرط نتیجه است و نفوذ خویش را از عمومات مربوط می گیرد.
به هر حال، قانونگذار سال 1307، امکان مطالبه خسارت قراردادی را منوط به احراز شرط خسارت از سوی قاضی نموده است، خواه شرط صریح باشد یا شرط ضمنی بنایی یا شرط ضمنی عرفی و یا شرط ضمنی قانونی. دلیل این امر نیز از مباحث پیشین درباره موضعگیری فقه امامیه نسبت به قلمرو مسؤولیت مدنی به دست می آید؛ زیرا چنانکه گذشت، بارزترین مصداق خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، عدم النفع است و کمتر پیش می آید که در اثر تخلّف قراردادی مال موجودی تلف شود. از طرف دیگر مشهور میان فقیهان امامیه، عدم ضمان، نسبت به خسارت عدم النفع است؛ بنابراین قانونگذار مدنی که خود متأثّر از فقه امامیه است راهی جز این ندارد که قلمرو مسؤولیت را بر اساس «اراده طرفین» گسترش داده و آن را به عموماتی نظیر «المؤمنون عند شروطهم» مستند سازد.
ملاحظه موادّی چون 328، 331 و 332 قانون مدنی ایران به خوبی نشان می دهد که در باب مسؤولیت قهری از نظر قانونگذار، هر نوع خسارتی موجب ضمان نیست؛ بلکه باید بر آن اتلاف «مال» یا تسبیب در «تلف مال» صدق کند تا قابل مطالبه باشد. بدین ترتیب می توان گفت: از دیدگاه قانونگذار مدنی در سال 1307، مبنای مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، با مبنای مسؤولیت قهری به کلّی تفاوت دارد. مبنای مسؤولیت نخست، «اراده طرفین» و مبنای مسؤولیت قهری، «حکم قانونگذار» است. 3 2. قانون آیین دادرسی مدنی، 1318 و قانون مسؤولیت مدنی، 1339
ذیل ماده 728 ق.آ.د.م. مصوب 1318 آمده بود: «... ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهّد حاصل می شده است». ممکن است تصوّر شود این ماده با گسترش دامنه مسؤولیت به خسارت عدم النفع، نظام مسؤولیت قهری مذکور در مواد 328 و 331 ق.م. را برهم زد؛ ولی به نظر می رسد قانونگذار در این ماده نمی خواسته به طور کلّی واژه «ضرر» را از نظر عرفی معنا کرده، دامنه مسؤولیت قهری را به «عدم النفع» گسترش دهد. بلکه همانگونه که برخی از تدوین کنندگان پیشنویس قانون یاد شده (متین دفتری: 25 به بعد) متذکر شده اند، در مقام آن بوده که صرفا مسؤولیت مدنی ناشی از تخلّف از اجرای تعهّد را نسبت به خسارت عدم النفع گسترش دهد. بدین ترتیب، با مقرره مزبور، خسارت عدم النفع را فقط می توان در تخلفات قراردادی مطالبه کرد. به نظر می رسد اینکه قانونگذار امکان مطالبه عدم النفع را به خسارت قراردادی اختصاص داده دلیلی جز این ندارد که از دیدگاه او در همه قراردادها یک شرط ضمنی عرفی مبنی بر مطالبه هرگونه خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد وجود دارد. در واقع، قانونگذار سال 1318، وجود شق دوم ماده 221 ق. م. را در همه قراردادها اعلام می کند.
به بیان دیگر ماده 728 ق.آ.د.م (سابق) متضمّن دو نکته بوده است: یکی اینکه از نظر عرفی خسارت قراردادی به صورت شرط ضمنی در همه قراردادها وجود دارد هرچند در متن قرارداد بدان تصریح نشود. دوم اینکه دامنه آن عدم النفع را نیز دربر می گیرد. شاهد بر این مدعا این است که در ذیل ماده 728 ق.آ.د.م (سابق) که ذیل فصل چهارم قانون مذکور و تحت عنوان «خسارت حاصل از عدم انجام تعهّد» آمده بود عدم النفع را به «فوت شدن منفعتی که از انجام تعهّد حاصل می شده است» معنا کرده بود. بنابراین برخلاف آنچه برخی از حقوقدانان معاصر (کاتوزیان: 245) معتقدند، به نظر می رسد که این ماده هرگز در مقام آن نبوده است که نظام مسؤولیت قهری مذکور در مواد 328 و 331 ق.م. را درهم ریخته و دامنه ضمان قهری را به خارج از «تلف مال» گسترش دهد.
برخی برای اثبات بی فایده بودن ذیل ماده 221 مورد بحث به ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 استناد کرده اند که می گوید: «هرکس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی، به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». این ماده، دامنه مسؤولیت را به هر گونه ضرر مادی یا معنوی، گسترش داده و بر فرض صدق عنوان ضرر بر عدم النفع، خسارت ناشی از از دست دادن نفع مسلّم را نیز در برگرفته است.
این واقعیت، برخی از حقوقدانان را واداشته تا ذیل ماده 221 ق.م. را که مطالبه خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهّد را منوط به احراز شرط صریح یا ضمنی ساخته بیهوده پندارند؛ زیرا بر فرض که از طریق مسؤولیت قراردادی و استناد به شرط ضمن عقد و اراده طرفین نتوان مطالبه خسارت قراردادی کرد، با استناد به ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی می توان خسارت مزبور را مطالبه کرد. به نظر آنان، اصولاً مبنای مسؤولیت قراردادی همان مبنای مسؤولیت قهری است و تفاوت ماهوی میان آنها وجود ندارد. هر دو ایراد خسارت به دیگری از باب تسبیب است: یکی سبب بیرونی است و به صورت عمل یا ترک عمل جلوه می کند و دیگری خودداری از اجرای تعهّد است که سبب ورود خسارت به دیگری شده است. وجود قرارداد پیش از ورود خسارت باعث نمی شود که برای ضمان منشأ قراردادی و ارادی تمهید کند؛ زیرا سبب ضمان تخلف از قرارداد است که یک واقعه حقوقی است نه خود قرارداد که یک عمل حقوقی به حساب می آید. (کاتوزیان: 306)
واقعیت آن است که اگر موادّ قانونی مربوط به مسؤولیت مدنی منحصر به همین مواد باشد، سخن مزبور صحیح است؛ زیرا از یک طرف به نظر ایشان «ضرر» طبق ذیل ماده 728 ق.آ.د.م. سابق اعمّ از عدم النفع است و از طرف دیگر ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی هرگونه ضرری را قابل مطالبه می داند. ولی از بحثهای فقهی که پیش از این گذشت معلوم شد که ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی با گستره وسیع خویش فاقد مبنای فقهی است و از نظر مشهور فقیهان قابل پذیرش نمی باشد. 3 3. قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب(در امور مدنی)، 1379
تبصره ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب 21/1/1379 اعلام می دارد: «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست...» و به موجب ماده 529 قانون مزبور، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 نسخ گردیده است.
بنابراین، بر فرض که تحلیل پیش گفته درباره بیهوده بودن ذیل ماده 221 ق. م. در زمان اجرای قانون آیین دادرسی مدنی 1318 صحیح باشد، در شرایط کنونی قابل پذیرش نیست؛ زیرا به نظر می رسد از دیدگاه قانونگذار سال 79، خسارت عدم النفع نه تنها در موارد ضمان قهری، بلکه در مسؤولیت قراردادی نیز قابل مطالبه نیست و بدین ترتیب قانونگذار، وجود شرط ضمنی عرفی در همه قراردادها مبنی بر امکان مطالبه هر گونه خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد از جمله عدم النفع را نادیده گرفت. بویژه که در متن قسمت اول ماده 515 مزبور، خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهّد را صریحا از باب «اتلاف و تسبیب» و در همان محدوده قابل مطالبه اعلام کرده است. متن قسمت اوّل ماده چنین است: «خواهان، حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهّد یا عدم انجام آن را که به علّت تقصیر خوانده نسبت به ادای حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید».
این قسمت از ماده و تبصره 2 آن با توجه به نظر مشهور در فقه تدوین شده است؛ زیرا پیش از این گذشت که ضمان قهری از نظر مشهور فقیهان منحصر در از بین رفتن مال از باب اتلاف و تسبیب است و در جایی که مال موجود از بین نرود، ضمانی پدید نخواهد آمد.
لازم به ذکر است که بند 2 ماده 9 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری)، مصوب 1378 که بر اساس آن «منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرّر می شود» قابل مطالبه می باشد با تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م. مصوّب 1379 تعارضی ندارد؛ چرا که «منافع ممکن الحصول» با خسارت عدم النفع فرق دارد و مقصود از آن «تفویت منفعت مال» می باشد همچون جایی که مالی غصب شده و منافع آن تحت ید غاصب از میان رفته یا کارمند اجیر غیر، توقیف شده و از شغل خویش بازمانده است. و بر فرض که این توجیه پذیرفته نشود، مقتضای قاعده آن است که تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م را که پس از ماده 9 ق.آ.د.ک، 1378، به تصویب رسیده است ناسخ بند 2 ماده 9 مزبور بدانیم. نتیجه گیری و پیشنهاد
در رابطه با قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد ، نظامهای حقوقی بیگانه، هر کدام راهی را پیموده اند. حقوق فرانسه و سوئیس بر بازگشت وضعیت متعهدله به حالت پیش از عقد تأکید کرده اند، در حالی که حقوق بین الملل و حقوق انگلیس و امریکا بر لزوم در نظر گرفتن وضعیت متعهدٌله در حالت پس از عقد تأکید می کنند.
فقه امامیه نیز اصولاً مسؤولیت مدنی را در حدّ «اتلاف و تسبیب» که آن هم منحصر به از بین رفتن «مال موجود» است، محدود می سازد؛ ولی در خصوص مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد قراردادی می توان قلمرو مسؤولیت را با استفاده از نهاد شرعی «شرط ضمنی» و با استناد به عموم ادلّه نفوذ عقد و شرط، گسترش داد.
به همین لحاظ، قانونگذار در ماده 221، مطالبه خسارت قراردادی را منوط به احراز شرط صریح یا ضمنی ساخته و در نتیجه باید معتقد بود قلمرو گسترده مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهّد، مبنایی بجز مبنای مسؤولیت قهری دارد و باید آن را به «اراده طرفین» منتسب ساخت. در این صورت است که قلمرو مسؤولیت، منحصر به تلف مال نیست و هرگونه خسارت از جمله خسارت عدم النفع را نیز می توان مورد مطالبه قرار داد.
در این زمینه پیشنهاد می کنیم تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب 1379، مورد تجدید نظر قرار گیرد و قلمرو مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهد، گسترش یابد. منابع
1 - اریک ساو، پایان مسؤولیت قراردادی، ترجمه حسین نوروزی، مجلّه حقوقی و قضایی دادگستری، 1380، شماره 35.
2 - انصاری، شیخ مرتضی، رسائل فقهیّة، قم، کنگره بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، 1414.
3 - خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الاصول، قم، مکتبه داوری، 1409، ج2.
4 - ذنّون، حسن علی، المبسوط فی المسؤولیة المدنیة، ج1، چاپ اوّل، بغداد، شرکة تایمس للطبع، بی تا.
5 - رشتی، میرزا حبیب ا...، کتاب غصب، چاپ سنگی، تهران، 1322ه .
6 - روحانی، سید محمد، منتقی الاصول، قم، الهادی، 1416، ج5.
7 - طباطبائی، سید علی، ریاض المسائل، چاپ سنگی.
8 - عاملی، سید جواد، مفتاح الکرامة، ج6، چاپ اوّل، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا.
9 - علامه حلّی، تحریر الاحکام، ج4، چاپ اول، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1421ه .
10 - علاّمه حلّی، قواعد الاحکام، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1418 ه ، ج2.
11 - کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج4.
12 - کاتوزیان، ناصر، مسؤولیت مدنی (ضمان قهری)، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1378، شماره 90.
13 - متین دفتری، احمد، آئین دادرسی و بازرگانی، ج2، چاپ دوم، انتشارات مجد، 1381.
14 - محقق ثانی، جامع المقاصد، ج6، چاپ دوم، مؤسسه آل البیت، 1414ه .
15 - مراغی، میرفتاح، العناوین، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1417، ج1.
16 - نجفی، شیخ حسن، جواهرالکلام، ج37، چاپ دوم، تهران، دارالکتب الاسلامیة، 1365.
17 - نراقی، ملاّ احمد، عوائد الایّام، قم، مرکز نشر دفتر تبلیغات اسلامی، 1417.
18 - نراقی، مولی محمد، مشارق الاحکام، قم، کنگره بزرگداشت نراقی، 1380 ش.
19 - Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 6, Torts, London, Martinus publishers, 1983, No: 48.
20 - Duxbury, Robert, contract in nutshell, 3rd ed., Sweet & Maxwell, 1994.
21 - G.H. Treitel, The Law of Contract, London, Sweet and Maxwell, 1991.
22 - International law Report, I.L.R. , V: 35, 1963.
1 استاد دانشگاه شهید بهشتی
2 استادیار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس
3 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس.
نگارنده بر خود لازم می داند از پژوهشکده حوزه و دانشگاه که تسهیلات لازم را برای تهیه و تدوین مقاله فراهم آوردند، قدردانی و تشکر نماید.
4. Art. 1142: Toute obligation de faire ou de ne pas faire se resout en dommages et interets, en cas d,inexecution de la part de debiteur.