حکم فقهی داد و ستد خردسالان*

چکیده

حکم فقهی دادوستد کودکان، از یک سو ریشه در مباحث فقه معاملات دارد و از سوی دیگر امروزه در حقوق عرفی، گفتمان های حقوقی را به خود اختصاص داده است. همچنین با باز نگری و اصلاح موادی از قانون مدنی در زمینه معادله بلوغ و رشد، سن بلوغ و میزان دخالت این دو متغیر در اختیارات مالی طفل و نیز به دلیل اختلاف نظرات فقهی و حقوقی و پی آمدهای آن ضرورت دارد, در مسأله دادوستد کودکان و بررسی اعتبار حقوقی آن و متغیرهای دخیل در آن تأمل کافی به عمل آید.

علاوه بر ملاحظات فوق، پدیده دادوستد کودکان خردسال خیابانی ضرورت تبیین فقهی این حکم را محسوس و ما را ملزم به ارائه نتایجی کاربردی و عملی می کند. بنابراین با بررسی نظریات مختلف فقهی و تأمل در نسب شناسی حکم به تحقیقی درخور، در مسأله مورد بحث خواهیم پرداخت.

با بررسی آراء و نظریات فقهی، به نظر می رسد، دخالت متغیر رشد در داد وستد کودکان، صرفنظر از مقارن بودن آن با بلوغ یا عدم آن درخور تأمل جدی تر است.

واژگان کلیدی

دادوستد کودکان، تمییز، بلوغ، رشد، سفه

حکم فقهی دادوستد خردسالان

از مباحث در خور توجه فقه، دیدگاه فقها به کودکان و نوجوانان است. احکام مربوط به انسان نابالغ، از دیر هنگام در فقه مورد توجه و دقت بوده است، لکن زوایای زیادی از احکام، بویژه مسائل عبادی، اقتصادی و کیفری آنان، هم اکنون نیز در هاله ای از ابهام است.

از مسائلی که در این ارتباط، اهمیت زیادی دارد، دیدگاه شرع مقدس اسلام به دادوستد خردسالان است، زیرا از یک سوی، هر روز ما با خرید و فروش و دست یازی های آنان در مالها روبرو هستیم و از سویی، این مطلب در غرب، بویژه از سوی طرفداران حقوق کودکان، مورد توجه قرار گرفته و از دیگر سو، طرح این مسأله در حقوق مدنی، به گونه ای است که با پاره ای از دیدگاه های فقها ناسازگار است، شاهد بر این سخن، دگرگونی است که در قانون مدنی ایران، پیش از انقلاب و پس از آن، به چشم می خورد.

در ماده 1209 قانون مدنی پیش از انقلاب اسلامی آمده است:

«هرکس که دارای هیجده سال تمام نباشد، در حکم غیر رشید است، مع ذلک، در صورتی که بعد از پانزده سال تمام، رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومت خارج می شود».

در ماده 1210 آمده است:

«هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به هیجده سال تمام، بعنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود.» در اصلاحیه قانون مدنی در سال 1361 ماده 1209، چون افراد کمتر از هیجده سال را محجور می داند حذف می شود و ماده 1210، که ملاک محجور نبودن را سن هیجده می دانست، بدین صورت اصلاح کرد:

«هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ، به عنوان جنون و یا عدم رشد محجور نمود.» و دو تبصره به ماده 1210 افزوده شد که عبارت یکی از آنها چنین است:

«سن بلوغ در پسر، پانزده سال تمام قمری و در دختر، نه سال تمام قمری است».

و در عبارت دیگری آمده است:

«اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.» می بینید که مسأله شرط بودن بلوغ سنی در درستی دست یازیدن ها و دادوستدهای خردسالان، چگونه سبب دگرگونی می گردد.

به دنبال این دگرگونی، این پرسش مطرح می شود که آیا بلوغ سنی، نشانه رشد است و کمتر از آن غیر رشید به شمار می آید؟

این پرسش در شورای نگهبان نیز مطرح می شود و اختلاف هایی را به دنبال می آورد. سرانجام، یکی از فقهای آن نهاد، خدمت حضرت امام مرقوم می دارد:

«در قوانین سابق آمده است که افرادی که سن آنها کمتر از 18 سال باشد، در حکم غیر رشید می باشند، مگر آن که رشد آنان در دادگاه ثابت شود. در اصلاحیه آمده اند، 18 سال را به 15 سال تمام، تبدیل کرده اند. با توجه به این که در غیر مورد یتیمان، لزوم احراز رشد در معاملات لازم نیست و بنای عقلا هم در معاملات، بر اصالت رشد است؛ یعنی اصل را بر رشد قرار می دهند، مگر آن که خلاف آن ثابت شود، آیا محکوم کردن افراد بالغ کمتر از 15 سال، به عدم رشد، صحیح است یا نه؟ البته خاطر شریف مستحضر است که در انتخابات و امثال آن، بنابر 15 سال تمام شده است. علاوه در مسائل اجتماعی و معاملات و ثبت اسناد و امثال آن، تعیین مرز، فوایدی دارد و صرف بلوغ، ممکن است تبعاتی ناگوار داشته باشد، بخصوص برای دخترها.».

حضرت امام خمینی در پاسخ می نویسد:

«تا عدم رشد ثابت نباشد، صحیح نیست مگر این که دلیل داشته باشد که احراز لازم است.» (مهرپور، بی تا، ج 1، ص 301).

تأثیر این مسأله در دادوستدها و دست یازیدن های خردسالان در مسائل اجتماعی سیاسی همانند: انتخابات و دیگر امور حقوقی و جزایی، فراوان است.

از این رو، بایسته است که فقها، با دقت بیشتری به نقد و بررسی آن بپردازند. مقاله حاضر در پی آن است تا صحت و نفوذ تصرفات مالی خردسالان رشید را به اثبات رساند.

پیشینه بحث

بررسی تاریخ تکون و سرگذشت مسائل علمی در فهم جایگاه و ماهیت مسائل تأثیر باور نکردنی دارد. اهمیت این حقیقت در مباحث فقهی دو چندان است زیرا از جمله مبانی استنباط مسائل فقهی «اجماع» است و در رسیدگی به تاریخ مسأله بود و نبود اجماع واضح می شود از سوی دیگر برخی از صاحب نظران بر این باورند که نظرات فقهای صدر اول که با ائمه(ع) معاصر بوده اند، در حکم روایات و متلقی به قبول است. روشن شدن این مطلب نیز در رسیدگی تاریخ مسائل نهفته شده است.

در هر صورت پاره ای از نظرات فقها راجع به حکم فقهی دادوستدهای کودکان عبارت است از:

1- شیخ مفید می گوید: و لا تجوز وصیه الصبی و المحجور علیه فیما یخرج عن وجوه البر؛ «وصیت نابالغ و محجور علیه در خارج از موارد کار نیک جایز نیست و نافذ نمی گردد.» (شیخ مفید، 1410ه ، ص 667).

شیخ طوسی می نویسد: و لا یدفع المال الی الصبی و لا یفک حجره حتی یبلغ؛ «مال به نابالغ داده نمی شود و بازداشتن از دست یازی به مال، از خردسال جدا نمی گردد، تا این که بالغ گردد.» (شیخ طوسی، 1418ه ، ج3، ص283).

ابن حمزه می نویسد: فأما الموصی فأنما تصح وصیه باجتماع اربعه اشیاء ... البلوغ؛ «وصیت وصیت کننده، با چهار شرط اثر دارد، از جمله آن شرایط بلوغ است.» (ابن حمزه، 1408 ه ، ص 372).

ابن ادریس می نویسد: الصبی لایجوز أن یکون وصیاً؛ لقوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاث... الی أن قال: و ان کان کذلک لم یکن لکلامه حکم؛ «نابالغ نمی تواند وصی قرار گیرد، چون امام فرموده: تکلیف از عهده آن برداشته شد و چون نابالغ چنین است، گفتار او اثر ندارد.» (ابن ادریس، 1417ه ، ج 3، ص189).

ابن زهره می نویسد: و لایرتفع الحجر عن الصبی الا بأمرین البلوغ الرشد؛ «قانون بازداشتن از تصرف در اموال، از خردسال برداشته نمی شود، مگر با دو چیز: اول با رسیدن به حد بلوغ دوم با رسیدن به حد رشد.» (ابن زهره حلبی، 1417ه ، ص 191؛ مروارید، 1410ه ، ج 15، ص188).

محقق حلی می نویسد: و أما الصغیر فمحجور علیه، ما لم یحصل له وصفان: البلوغ و الرشد... و أذا لم یجتمع الوصفان کان الحجر باقیاً و کذا لو لم یحصل الرشد؛ «اما کودکان از دست یازیدن و در اختیار گرفتن مالها، بازداشته اند، تا هنگامی که دو ویژگی در آنها پیدا نشود: 1 بلوغ 2 رشد؛ و مادامی که این ویژگی در آنها جمع نگردد، قانون بازداشتن آنان از در اختیار گرفتن اموال، در آنان باقی است و نیز اگر رشد در آنها پیدا نگردد.» (مروارید،1410ه ، ج 15، ص204).

او در جای دیگر می نویسد: و لا یزول حجر الصغیر الا بوصفینی: الاول البلوغ ... الثانی الرشد؛ «بازداشتن خردسالان از تصرف، بر طرف نمی گردد، مگر با دو ویژگی: 1 بلوغ 2 رشد.» (همو).

شیخ ابی زکریا یحیی بن سعید حلی می نویسد: و ینفک الحجر ببلوغ الصبی رشیداً و هو المصلح لماله و یدفع الیه؛ «با رسیدن نابالغان به حد رشد، قانون بازداشتن آنها از تصرف برداشته می شود و همین رشد، سبب اصلاح در اموال می گردد و اموال به او داده می شود.» (همو).

علامه می نویسد: فأسبابه سته الصغر... انما یزال الحجر عنه بامرین: البلوغ و الرشد. (علامه حلی، بی تا، ص 213).

او در جای دیگر نیز این مضمون را آورده است؛ «بازداشتن خردسالان از دست یازیدن به مالها، با دو ویژگی از آنان، بر طرف می گردد: 1 بلوغ 2 رشد.» (همو، ص124).

از این عبارتها، چند مطلب روشن می گردد:

1 فقها در اصل بازداشتن خردسالان، از دست یازی به مالها، اتفاق نظر دارند، گرچه در ویژگی های آن، با یکدیگر اختلاف دارند.

2 بیشتر فقها، جهت بر طرف شدن بازداشتن خردسالان از در اختیار گرفتن مالها، ویژگی رشد را همانند بلوغ عنوان کرده اند.

3 عنوان بلوغ در کلام فقها مطلق است که در خور تفسیر به بلوغ سنی و بلوغ عقلی و فکری است.

اقوال در دادوستد اطفال

در این مسأله دیدگاه های گوناگونی وجود دارد و در میان آنها، چند دیدگاه، از اهمیت زیادتری برخوردار است، از جمله:

1 باطل بودن دادوستد خردسالان، گرچه به وسیله خواندن صیغه عقد و ایقاع باشند.

2 فرق گذاشتن میان عقد و ایقاع خردسالان، به گونه مستقل و خواندن صیغه عقد و ایقاع، اولی باطل و دومی صحیح است.

3 فرق گذاردن میان دادوستد خردسالان به گونه مستقل، که باطل است و دادوستد آنان با اجازه ولی که صحیح است.

4 درستی دادوستد خردسالان رشید، مطلقاً بویژه در امور غیر خطیر، گرچه بی اجازه ولی باشد (مقدس اردبیلی، بی تا، ج8، ص152).

به نظر راقم این سطور احتمال چهارم به عنوان یک فرضیه به نظر می رسد که به واقع نزدیکتر است. از این رو شایسته است در آغاز به دلیلهایی که در اثبات دیدگاه های دیگر اقامه شده، یا امکان دارد اقامه شود، آورده می شود و به بوته نقد و بررسی گذارده می شود و پس از آن، آنچه که می تواند دیدگاه چهارم را که دیدگاه صحیح است، ثابت کند مطرح می گردد.

بلوغ در لغت و اصطلاح

مفهوم بلوغ در این بحث نقش اساسی دارد؛ از این رو تحقیق در آن ضروری است. اهل لغت، در معنای بلوغ اختلاف ندارند و آن را به معنای رسیدن و درک دانسته اند؛ زبیدی می نویسد: «بلغ الغلام: ادرک» (زبیدی، بی تا، ج 32، ص435).

ابن منظور می نویسد: «بلغ الصبی: احتلم و ادرک وقت التکلیف» (ابن منظور، 1405ه ، ج8، ص 419).

علامه فیومی می نویسد: «بلغ الصبی: احتلم و ادرک» (فیومی، 1414ه ، ج 1، ص84).

بر اساس این عبارتها معنای بلوغ از دیدگاه اهل لغت، رسیدن و درک کردن چیزی است؛ و در اصطلاح فقها عبارت است از پایان رسیدن دوران خردسالی که با آن زمینه شایستگی برای انجام تکالیف شرعی پیدا می شود.

بعبارت دیگر بلوغ عبارت است از نیرویی که در خردسال پیدا می شود و با آن، انسان از حالت خردسالی، بدر می آید (زرقانی، بی تا، ج5، ص29).

بنابراین، معنای لغوی بلوغ با معنای اصطلاحی آن به هم نزدیک هستند و اختلاف زیادی ندارند.

بررسی دیدگاه ها

این چهار دیدگاه در این جهت که خردسال غیر رشید، پرهیز داده شده از دادوستد و در اختیار گرفتن مال، و نیز در این که دادوستدهای او نارواست، اتفاق دارند. اختلاف در این جهت است که آنچه شرط رهایی خردسال از برداشتن از دست یازی به مال است، رشد، بلوغ سنی یا هر دو است. اکنون، آنچه که می تواند دلیل بر شرط بودن بلوغ سنی در اثر داشتن دادوستدهای او باشد، بررسی و نقد می شود:

الف آیات

1 و لا تؤتوا السفهاء أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً و ارزقوهم فیها و اکسوهم و قولوا لهم قولاً معروفاً؛ «و مالهای خود را که خداوند وسیله بر پا بودن زندگی شما قرار داده، به کم خردان ندهید و از آن بخورانید و بپوشانیدشان و با آنان سخنی پسندیده گویید.» (نساء، 5).

گرچه فقها در این بحث، به این آیه نپرداخته اند و لکن چون ممکن است به آن استدلال شود، ما آن را مطرح می کنیم. بی شک یکی از مصادیق سفیه، خردسال است، بنابراین مدلول آیه این است که باز می دارد از دادن اموال آنان که پیش اولیاء است و یا اموال خود اولیاء به آنان و این بازداری، از آن جهت است که آنان از نظر شارع پرهیز داده شده اند از در اختیار گرفتن مال، و حق دست یازی در اموال را ندارند.

علامه طباطبایی می نویسد: «سیاق آیات قرینه است بر این که مراد از سفها یتیمانی هستند که سرپرستی آنان بر عهده اولیاست» (علامه طباطبایی، 1294ه ، ج 4، ص181).

پس از آیه استفاده می گردد که خردسال پرهیز داده شده است از دست یازی اموال و در اختیار گرفتن آنها؛ زیرا خداوند اولیاء را از دادن اموال بدان ها بازداشته است.

گرچه در روایت و دیدگاه مفسران، سفها از جمله بر خردسالان و یتیمان تطبیق شده و لکن از آن جهت اینان مصداق سفیه اند که رشد کافی را در اداره امور خویش ندارند؛ نه از آن جهت که از نظر سنی به حد معینی که شارع تعیین کرده (در دختران نه سال کامل و در پسران پانزده سال کامل) نرسیده اند. شاهد بر این، چند مطلب است از جمله:

1 روایت علی بن حمزه از امام صادق(ع) که در پاسخ سؤال از تفسیر آیه فرمود: «مقصود یتیمان است که نباید اموالشان بدان ها داده شود، تا هنگامی که بر رشد آنها آگاه شوید .» (حویزی، 1385ه ، ج 1، ص242).

ملاحظه می شود که امام یتیمی را که به حد رشد نرسیده، مصداق سفیه دانسته است.

2 اهل لغت، سفه را به معنای جهل و نقص در عقل که هماهنگ با نداشتن رشد است، معنی کرده اند، به عنوان نمونه:

ابن اثیر می نویسد: «السفیه الجاهل» (ابن اثیر، 1367، ج2، ص374).

فیومی می نویسد: «والسفه نقص فی العقل.» (فیومی، 1414ه ، ج 1، ص380).

پس آیه، بازمی دارد از دادن اموال به کم خردان و ناآگاهان که عبارتند از کسانی که رشد فکری و عقلی ندارند.

3 طبرسی می نویسد: «آیه را باید حمل کنیم بر معنای فراگیر، پس به سفیهی که مالش را فاسد می کند و یتیمی که بالغ نشده و نیز یتیمی که بالغ شده ولی رشد از او دیده نشده، نباید مال داده شود.».

گرچه وی یتیم نابالغ را مصداق سفیه می داند، لکن ملاک نهی را تباه کردن مال و نداشتن رشد عقلی دانسته است (طبرسی، 1414 ه ، ج3، ص8).

بنابراین، آیه باز می دارد از دادن اموال به یتیمانی که به حد رشد نرسیده اند و دلالتی بر شرط بودن بلوغ سنی ندارد، دست کم آیه از این جهت اجمال دارد و دلالتی بر شرط بودن بلوغ سنی در صحت دادوستد و تصرفات مالی خردسالان ندارد.

2 و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعوا الیهم اموالهم؛ «و یتیمان را بیازمایید تا آن گاه که به حد زناشویی برسند، پس اگر از آنان رشد (خردمندی و حسن تدبیر) دیدید، مالهایشان را به خودشان بدهید» (نساء ، 6).

پیش از بررسی دلالت آیه بر مدعی و نقد آن، توضیح دو نکته ضروری است:

1 دادن اموال، کنایه از اثر داشتن تصرفات آنان، از جمله درستی دادوستدهایشان است.

2 گرچه موضوع آیه، یتیم است، لکن بی گمان، یتیم ویژگی ندارد و آیه هر انسان نابالغ را در بر می گیرد.

پس از روشن شدن این دو نکته، در تفسیر آیه چند احتمال اساسی وجود دارد:

1 احتمال اول این که شرط اثر داشتن تصرف های خردسالان، از جمله درستی دادوستد آنان، بلوغ سنی و رشد است. این نظر مشهور فقهاست و بر اساس این تفسیر، آیه دلالت بر شرط بودن بلوغ سنی دارد.

توضیح: از آن جا که «اذا» از ادات شرط و «حتی» ابتدائیه است، مدلول آیه عبارت است از این که یتیمان را آزمایش کنید، پس هرگاه به حد زناشویی (بلوغ سنی) رسیدند و از رشد نیز برخوردار بودند، اموال آنان را به آنان بدهید. پس آیه دلالت دارد بر شرط بودن بلوغ سنی و رشد صبی برای نفوذ تصرفات او. از جمله فقیهانی که این تفسیر را پذیرفته اند، صاحب جواهر است (نجفی، 1367، ج 26، ص 18). وی این تفسیر را تأیید می کند به این که بندرت «اذا» از معنای ظرف و شرط بودن خارج می شود؛ از این روی هر جا که در قرآن «اذا» به کار آید حمل می شود بر شرط بودن و ظرف بودن و چون «اذا» و «ان» از حروف شرط هستند دلالت دارند که مدخول آنها، یعنی بلوغ و رشد، شرط واگذاری اموال به خردسالان است.

تحلیل مطلب

این تفسیر، هنگامی درست است که «حتی» به معنای ابتدا باشد و این خلاف ظاهر است. ابن هشام در کتاب مغنی می نویسد:

«حتی حرفی است که به یکی از سه معنی استعمال می شود: 1 انتها 2 غایت و همین معنای دوم در «حتی» بیشتر وجود دارد 3 تعلیل.» (ابن هشام، بی تا، ص 166).

2 احتمال دوم عبارت است از این که «حتی» به معنای غایت، و «اذا» در ظرف بودن و شرط بودن به کار رفته باشد و غایت به حتی، خارج از «مغیی» باشد، یعنی واجب بودن آزمایش یتیم، پیش از بلوغ سنی است و پس از بلوغ سنی، بی آزمایش اموال به یتیم داده می شود و رشد نیز، به تنهایی کافی است در درستی دادوستدها، گرچه پیش از بلوغ باشد. پس اثر داشتن دادوستد یتیم، بستگی دارد یا به رشد او، گرچه به حد بلوغ سنی نرسیده باشد و یا رسیدن به حد بلوغ سنی، گرچه رشد نداشته باشد. بنابراین، معنای آیه عبارت است از لزوم آزمایش نابالغ، تا هنگام بلوغ فقط؛ و اما پس از بلوغ یتیمان، برای واگذاری اموال آنان آزمایش لازم نیست، بلکه به محض رسیدن به دوران بلوغ، اموالشان به خودشان داده می شود. پس آیه دلالت دارد بر این که شرط واگذاری اموال یتیمان یکی از دو امر است: یا بلوغ سنی فقط و یا رشد، گرچه پیش از رسیدن به حد بلوغ سنی باشد. از فقیهانی که این تفسیر را پذیرفته اند، امام خمینی است (امام خمینی، بی تا، ج 2، ص 6).

تحلیل مطلب

درستی این تفسیر، بستگی دارد بر این که غایت مفهوم داشته باشد، تا مفهوم آن عبارت باشد از این که اگر یتیم به حد بلوغ نرسد، اموالش را به او ندهید.

لکن چون در اصول ثابت شده غایت یا مفهوم ندارد و یا این که مفهوم غایت دست کم اختلافی است، پس این تفسیر صحیح نیست و بر فرض این که غایت مفهوم داشته باشد، این مطلب که بلوغ سنی شرط مستقل باشد، با مدلول آیه پیشین که دلالت داشت بر این که نابخردی مانع واگذاری اموال یتیمان بدان ها است، گرچه به حد بلوغ رسیده باشند، ناسازگاری دارد؛ زیرا این آیه، برابر این احتمال دلالت دارد بر این که اموال یتیم که به حد بلوغ سنی رسیده به او داده می شود، گرچه به حد رشد نرسیده باشد و آیه پیشین دلالت می کرد که مال یتیم به او داده نمی شود، گرچه به حد بلوغ سنی رسیده باشد.

3- احتمال سوم همان احتمال دوم است، با این تفاوت که غایت، که مدلول حتی است خارج از مغیی نباشد، بنابراین، مدلول آیه عبارت است از این که: نابالغان را آزمایش کنید، تا هنگام رسیدن به حد بلوغ. در این ظرف اگر از آنها رشد دیدید، اموال آنها را به آنان واگذارید. نتیجه این می شود که آیه دلالت دارد بر شرط بودن رشد بدون مشروطیت بلوغ.

از جمله فقیهانی که این تفسیر را پذیرفته، محقق ایروانی است. وی می نویسد:

«دور نیست که ملاک در درستی دادوستدهای خردسال، در این آیه رشد باشد فقط، بنابراین که جمله اخیر، یعنی «فان آنستم منهم رشداً» استدراک از جمله اخیر، یعنی «و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا» باشد. پس بلوغ موضوعیت ندارد، بلکه از آن جهت معتبر شده که نشانه و راه تحقق رشد است.» (محقق ایروانی، 1421ه ، ص 107).

بنابراین تفسیر آیه، نه تنها بر شرط بودن بلوغ سنی دلالت ندارد، بلکه دلالت بر شرط بودن رشد نسبت به اثر داشتن تصرف های خردسال دارد. محقق اردبیلی در ارتباط با این آیه می نویسد:

فان ظاهر الآیه کون الاختبار قبل البلوغ؛ لئلا یلزم التأخیر فی الدفع مع الاستحقاق و الظاهر منه وقوع المعامله ایضا؛ «آیه ظهور دارد بر این که آزمایش، پیش از بلوغ سنی است، تا موجب تأخیر در دادن اموال، در صورتی که شایستگی داشته باشد، نشود و آیه ظهور دارد که دادوستد خردسالان نیز، پیش از بلوغ سنی واقع می گردد.» (مقدس اردبیلی، بی تا، ج 8، ص152).

وی در پایان می نویسد: «اگر دست یازی های خردسال، در حال رشد باشد، صحیح است».

شاهد این مدعی روایتی است از امام باقر(ع) در ذیل این آیه که دلالت می کند به این که از شرایط دادن اموال به یتیمان، رشد است: فاذا آنس منه الرشد دفع الیه المال؛ «پس هر گاه از یتیم رشد آشکار شد، اموال به او داده می شود» (خویری، 1385 ه ، ج 1، ص 444).

بنابراین آیه مذکور نه تنها اقوال قبلی را اثبات نمی کند، بلکه دلالت دارد بر صحت قول سومی. و لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده؛ «و به مال یتیم جز به شیوه ای که نیکوتر است نزدیک نشوید، تا به نیرو و بلوغ خود برسد» (اسراء، 34). برخی از مفسران «اشد» را به معنای بلوغ دانسته اند (طبرسی، 1414ه ، ج 4، ص 374).از این روی، آیه باز می دارد از واگذاری اموال یتیم، پیش از بلوغ سنی و در نتیجه شرط بودن بلوغ سنی در اثر داشتن دادوستدهای نابالغان تمام است. شاهد این مطلب، روایت عبدالله بن سنان است که «اشد» را به بلوغ سنی تفسیر کرده است.

امام صادق(ع) در پاسخ این پرسش که در چه هنگامی دست یازی یتیم نابالغ، اثر دارد و صحیح است، فرمود:

هرگاه به مرحله اشد برسد. پرسیده شد: معنای اشد چیست؟ امام(ع) فرمود: محتلم شدن (شیخ صدوق، بی تا، ج 3، ص 495).

گرچه روایت اخیر و برخی از مفسران «اشد» را به احتلام و بلوغ سنی تفسیر کرده اند، لیکن در برخی از روایت نفوذ تصرفات خردسالان عنوان اشد موضوعیت دارد. و ملاک نفوذ تصرفات صبی رشد او بیان شده است.

جهت روشن شدن این سخن، لازم است نخست به واژه اشد در قرآن و سخن مفسران نگاهی اجمالی گردد و سپس معنای این واژه را در روایات ملاحظه کنیم.

عبارت اشد هشت مورد در قرآن به کار برده شده است:

1 همین آیه

2 لما بلغ أشده آتیناه حکماً و علماً (یوسف، 22).

3 همین آیه در سوره اسراء (اسراء، 34).

4 فأراد ربک أن یبلغا أشدهما (کهف، 87).

5 ثم نخرجکم طفلاً ثم لتبلغوا أشدکم (حج، 5).

6 ولما بلغ أشده و استوی (قصص، 113).

7 ثم یخرجکم طفلاً ثم لتبلغوا أشدکم ثم لتکونوا شیوخاً (مؤمن، 67).

8 و حمله و فصاله ثلاثون شهراً حتی اذا بلغ أشده و بلغ أربعین سنة (احقاف، 15).

«اشد» در این آیات به معانی گوناگونی آمده، بطور مثال، در آیه دو و شش، اشد به معنای مرحله ای است که به پیامبران حکمت و علم داده می شود. در آیه اول و سوم، اشد به مرحله رفع حجر از یتیم برابر شده است. و در آیه چهارم اشد به زمانی برابر اطلاق شده است که بچه بتواند به گنج و استخراج آن دست یابد. و در آیه پنجم و هفتم و هشتم، اشد به مرحله بعد از خردسالی اطلاق شده است.

بنابراین، اشد به مراحل گوناگون زندگی برابر و اطلاق شده است.

مفسران نیز، در معنای آن اختلاف نظر دارند:

شیخ طوسی آن را به معنای کمال عقلی دانسته است (شیخ طوسی، 1409ه ، ج 7، ص291).

برخی اشد را بر سی و سه سالگی برابر دانسته اند (همو، ج 4، ص 318).

برخی آن را به هیجده سالگی اطلاق کرده اند (همو).

برخی آن را به معنای احتلام دانسته اند (همو).

ولی شاید بتوان این معانی گوناگون را به یک معنای جامع برگرداند که در برگیرنده تمامی این معانی باشد، مانند: مرحله ای که قوای بدنی و فکری انسان به کمال می رسد.

علامه طباطبایی می نویسد: «این کلمه، در تمام مواردی که در قرآن به کار رفته، به مرحله ای که قوای بدن مستحکم می گردد و از حالت کودکی بیرون می شود، اطلاق شده و بیشتر زمان شروع آن هیجده سالگی است.» (علامه طباطبایی، 1294ه ، ج3، ص 91؛ همو، ج11، ص18؛ همو، ج14، ص344؛ همو ، ج 16، ص11؛ همو، ج18، ص201).

با توجه به این معنی اشد، آیه دلالت دارد بر این که شرط اثر داشتن دست یازی ها و خارج شدن خردسال از حالت ممنوع بودن از دادوستد، رسیدن به رشد فکری و اجتماعی است. شاهد این معنی روایتی است که امام صادق(ع) از ابن عباس نقل می کند:

«یتیم وقتی که به سن اشد یعنی احتلام برسد، کودکی او به پایان می رسد، مگر این که رشدی در او ملاحظه نشود و در نظر تو ضعیف یا کم خرد باشد، در این صورت، ولی او باید اموال وی را نگهداری کند و به او ندهد» (شیخ صدوق، بی تا، ج3، ص163؛ شیخ طوسی، 1365، ج9، ص183).

امام(ع) معیار واگذاری اموال را به خردسال، رشد او دانسته و نیز در روایتی که مشایخ سه گانه آن را نقل کرده اند، معیار واگذاری را رشد دانسته است؛ زیرا در پایان روایت می فرماید:

«اگر کودکی به سن سیزده و چهارده برسد یا محتلم شود، کارهای او رواست، مگر این که ضعیف یا کم خرد باشد» (شیخ صدوق، ج4، ص164؛ شیخ طوسی، ج9، ص183؛ کافی، 1411ه ، ج 7، ص68).

در این دو حدیث نیز، معیار خارج شدن از حجر، رشد خردسال دانسته شده است. پس این آیه نیز دلالت دارد بر شرط بودن رشد، نه بلوغ سنی، دست کم مجمل است و دلالتی از آن فهمیده نمی شود.

امام(ع) می فرماید: «هرگاه پسر بچه، به مرحله اشد که همان تمام شدن سیزده سال و شروع چهارده سال است، رسید آنچه که بر اشخاص و افراد بالغ (کسانی که به حد احتلام رسیده اند) واجب است، بر این شخص نیز واجب است گرچه محتلم نشده باشد، بر او بدی ها و خوبی ها نوشته می شود و هر کاری برایش جایز و نافذ است، مگر از نظر رشد، ضعیف یا کم خرد باشد.» (شیخ صدوق، ج4، ص164؛ شیخ طوسی، ج9، ص183).

در این حدیث، ملاک و معیار اثر داشتن دست یازی های خردسال، با توجه به ذیل حدیث، رشد است.

بنابراین، دور نیست که بگوییم: بلوغ سنی در احادیث و آیه موضوعیت ندارد؛ بلکه راه و نشانه برای به دست آوردن رشد است.

ممکن است اشکال شود که این حدیث که مشایخ سه گانه آن را نقل کرده اند، مورد توجه فقها نیست؛ زیرا سن بلوغ را چهارده قرار داده است.

در پاسخ باید گفت برخی به این حدیث عمل کرده اند. بر فرض روگردانی فقها از آن ذیل حدیث بی اشکال است و با تبعیض در حجیت، به ذیل آن عمل می شود.

تاکنون روشن شد که آیات دلالتی بر شرط بودن بلوغ سنی در درست بودن و اثر داشتن دادوستدهای خردسال ندارد، بلکه از آیات به دست می آید که رشد شرط نفوذ دست یازی های خردسال است.

محقق اردبیلی، در ارتباط با آیات می نویسد: و بالجمله ظاهر عموم الآیات ... هو الجواز مع التمیز التام؛ «ظهور عموم آیات، عبارت است از جواز دادوستد خردسالی که اهل تمیز است.» (مقدس اردبیلی، بی تا، ج 8، ص 153).

ب روایات

روایات در ارتباط با شرط بودن بلوغ، ممکن است به سه دسته تقسیم شوند: بهتر است که هر دسته جداگانه بحث و تحقیق شود.

دسته نخست- دسته نخست را روایاتی تشکیل می دهد که دلالت دارند بر این که عمد و اشتباه خردسال، یک حکم دارد بعبارت دیگر، عمد صبی، به منزله اشتباه دیگران است. از باب نمونه به چند مورد اشاره می گردد:

1- اسحاق بن عمار عن جعفر عن ابیه: أن علی(ع) کان یقول: عمد الصبیان خطا یحمل علی العاقله؛ «علی(ع) می فرمود: عمد نابالغان به منزله اشتباه است که عاقله (خویشاوندان) مسؤولیت آن را می پذیرند.» (حر عاملی، 1403ه ، ج 19، ص 307).

2- محمد مسلم عن أبی عبدالله(ع) قال: عمد الصبی و خطاه واحد؛ «عمد و اشتباه خردسال یکی است» (همو).

3- عن علی(ع) یقول فی المجنون و المعتوه: الذی لا یفیق و الصبی الذی لم یبلغ عمدها خطا تحمله العاقله و قد رفع عنهما القلم؛ «علی(ع) می فرمود: دیوانه و کودکی که بالغ نشده، عمد آن به منزله اشتباه است که مسؤولیت آن را عاقله می پذیرد، زیرا بطور قطع، قلم از آنان برداشته شده است» (همو ، ص66).

4- محدث نوری روایات زیادی را در این ارتباط نقل کرده است که علاقه مندان می توانند به وی مراجعه کنند (محدث نوری ، بی تا ، ج 18، ص 242).

چگونگی دلالت این دسته از روایات بر شرط بودن بلوغ در اثر داشتن تصرف ها، از جمله دادوستدهای خردسال به این است که برابر این روایات، عمد خردسال نادیده انگاشته شده و همانند اشتباه بزرگان اثر ندارد، پس دادوستد نابالغان، اثر ندارد.

بی گمان نمی توانیم اطلاق این روایات را بپذیریم، زیرا برابر این روایات، اگر خردسال در نماز و روزه برخی از باطل کننده ها را بطور عمد مرتکب شود، نباید نماز و روزه اش باطل باشد، زیرا عمد او به منزله اشتباه است.

از این روی، آیت الله خویی می نویسد: «نمی توان به اطلاق این روایات ملتزم شویم» (خویی، 1417ه ، ج 3، ص254).

و از طرفی باید هیچ عبادتی از خردسال صحیح نباشد، زیرا عمد او به منزله اشتباه است و حال این که بسیاری از فقها بر این باورند که عبادت های خردسال صحیح است.

افزون بر این، روایات، عمد خردسال را در کارهایی، به منزله اشتباه قرار داده اند که، علاوه بر این که انجام عمدی آنها اثر دارد، انجام خطایی آنها نیز اثر داشته باشد، همانند باب جنایات که هم جنایت عمدی و هم جنایت خطایی اثر دارد، در این موارد جنایت عمدی خردسال، حکم جنایت خطایی بزرگسال را دارد.

شاهد این ادعا عبارت «تحمله العاقله» است که در ذیل روایت اسحاق بن عمار و روایت قرب الاسناد آمده است.

از این روی محقق نایینی می نویسد: «این دسته از روایات از غیر باب جنایات و کفاره حرام های احرام حج منصرف هستند.» (محقق نایینی، 1413 ه ، ج 1، ص401).

پس این دسته از روایات دلالتی بر شرط بودن بلوغ در دست یازی های خردسال ندارد.

دسته دوم- دسته دوم روایاتی هستند که دلالت دارند بر برداشتن قلم از خردسال تا هنگامی که محتلم نشده است.

چگونگی دلالت این دسته از روایات به این است که از خردسال قلم برداشته شده است و کارهای او بی حکم است. پس دادوستدهای نابالغان صحیح نیست:

1- ابن ظبیان... فقال علی(ع): أما علمت أن القلم یرفع عن ثلاثه: عن الصبی حتی یحتلم؛ «علی(ع) می فرماید: قلم از سه گروه برداشته شده است، از جمله از کودک تا هنگامی که محتلم نشده است.» (حر عاملی، 1403ه ، ج 1، ص32).

2- روایت ابی البختری که پیش از این گذشت (حر عاملی،1403، ج 1، ص 32).

3-عمار الساباطی عن ابی عبدالله(ع) قال: سألته عن الغلام متی تجب علیه الصلاه؟ قال: اذا أتی علیه ثلاث عشر سنه فان احتلم قبل ذلک فقد وجب علیه الصلاه و جری علیه القلم و الجاریه مثل ذلک؛ «امام صادق(ع) در پاسخ این سؤال که چه زمانی نماز بر پسر بچه واجب می گردد، فرمود: هنگامی که سیزده سالش تمام گردد و چنانچه قبل از این محتلم گردد، نماز بر او واجب است و قلم در حق او جریان دارد و حکم کنیز نیز این چنین است.» (حر عاملی، 1403ه ، ج1، ص 32).

مفهوم این روایات دلالت دارد بر این که قلم از کودکی که محتلم نشده بر داشته شده است. پس این دسته از روایات، دلالت دارند بر این که دادوستدهای شخص نابالغ، صحیح نیست، زیرا اگر صحیح باشد، نسبت به وفای به عقد ملزم است و این الزام خردسال، با برداشتن قلم، چه در تشریع و چه در عقوبت ناسازگار است.

محقق نایینی می نویسد: «از اخبار برداشته شدن قلم، استفاده می شود آنچه که از خردسال برداشته شده، همان چیزی است که از خوابیده و مجنون برداشته شده و دو احتمال در این ارتباط ممکن است:

1- برداشته شدن قلم، کنایه از آزادی این سه گروه باشد.

2- برداشته شدن قلم، عبارت است از قلم تشریع بطور صریح.

در هر صورت استدلال به این روایات، بر شرط بودن بلوغ در درستی دادوستدها و دست یازی های خردسال تمام است.» (محقق نایینی، 1413ه ، ج1، ص399).

شیخ انصاری بر دلالت این روایات سه اشکال کرده است:

1- این روایات، ظهور دارند در برداشته شدن قلم بازخواست و عذاب، نه قلم تشریع احکام؛ از این روی عبادات خردسال مشروع است، زیرا مشروعیت عبادات مستلزم عقاب و مؤاخذه نیست تا با این روایات مشروعیت برداشته شود؛ آنچه مستلزم عقاب و مؤاخذه است وجوب است نه مشروعیت و صحیح بودن عبادات، زیرا قلم تشریع از خردسال برداشته نشده است؛ پس این روایات ربطی به درست نبودن دادوستدهای نابالغ ندارد.

2- مشهور فقها بر این باورند که احکام وضعی، اختصاص به افراد بالغ ندارند، بلکه در حق نابالغ نیز جعل و مقرر شده است، زیرا احکام وضعی رفته، روی موضوع خارجی و نحوه صدور در آن تأثیر ندارد مثلاً ادرار و یا خون انسان نجس است اعم از این که اراده و اختیاری در خروج آن باشد و یا نباشد و یا ملاقات لباسی با نجس سبب متنجس شدن ملاقی است فرقی نمی کند این ملاقات با اراده باشد یا بی اراده و فرقی نمی کند ملاقات فعل انسان باشد یا اتفاقی و یا توسط با دو عوامل دیگر صورت گیرد. بلکه اگر در موردی حکم وضعی رفته باشد روی موضوع خارجی که از اراده و اختیار محقق شده باشد در این صورت اگر از صبی صادر شود موجب حکم وضعی نیست زیرا شرط آن یعنی صدور از اراده محقق نشده است زیرا اراده و اختیار صبی در حکم عدم است. بنابراین، ممکن است عقد خردسال سبب گردد که وفای به آن عقد بر خردسال، پس از بلوغ و یا بر ولی، در همان زمان عقد واجب باشد، در صورتی که به اجازه ولی عقد انجام پذیرفته باشد.

3- استدلال به این روایات بر برداشته شدن قلم از خردسال و در نتیجه شرط بودن بلوغ، جهت درست بودن دادوستدهای او، ناسازگاری دارد با مشروع بودن عبادت های خردسال که مشهور میان فقها است (شیخ انصاری ، 1418 ه ، ص114).

به نظر ما، بر اشکال های شیخ، جواب های در خور، ممکن است داده شود، لکن اصل سخن شیخ مبنی بر این که این روایات، دلالت بر برداشته شدن احکام از خردسالان ندارند صحیح است.

دسته سوم:- دسته سوم روایاتی است که دلالت دارند بر جایز نبودن امر خردسال تا وقتی که به حد بلوغ برسد، از جمله:

1- هشام عن ابی عبدالله(ع) قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً او ضعیفاً فلیمسک عنه ولیه ماله؛ «به پایان رسیدن حالت یتیمی یتیمان به محتلم شدن آنان است و احتلام مرحله به قوت رسیدن یتیم است و اگر نابالغ محتلم شود، ولی رشد از او دیده نشود و کم خرد و یا ضعیف باشد، سرپرست او باید از دادن اموال بدو خودداری بورزد.» ( حر عاملی، 1403ه ، ج13، ص141).

2- عیص بن القاسم عن ابی عبدالله(ع) قال: سألته عن الیتیمه متی یدفع الیها ما لها؟ قال: اذا علمت انها لا تفسد و لا تضیع؛ «امام صادق(ع) در پاسخ این پرسش که در چه زمانی اموال دختر بچه یتیم به او داده می شود، فرمود: هرگاه بدانی که آن را فاسد نمی کند.» (همو، ص 142).

3- حمران عن ابی جعفر(ع) فی حدیث... و الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع و لا یخرج من الیتیم حتی یبلغ خمس عشره سنه او یحتلم او یشعر او ینبت قبل ذلک؛ «امام صادق(ع) می فرماید: خرید و فروش خردسال صحیح نیست و از حالت یتیمی خارج نمی گردد، مگر به پانزده سالگی برسد یا پیش از آن محتلم گردد یا موی صورت او بروید و یا موی زهار بیرون آید» (حر عاملی، 1403ه ، ج 13، ص142).

4- ابی الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ عن ابی عبدالله قال سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم، متی یجوز أمره؟ قال: حتی یبلغ أشده قال: و ما اشده؟ قال: احتلامه قال: قلت قد یکون الغلام ابن ثمان عشره سنه أو أقل أو أکثر و لم یحتلم قال: اذا بلغ و کتب علیه الشیء جاز علیه أمره الا أن یکون سفیها أو ضعیفاً؛ «امام صادق(ع) می فرمود: من پیش پدرم حاضر بودم؛ از او درباره یتیم پرسش شد که در چه زمانی کارهای خردسال رواست؟ امام فرمود: هنگامی که به مرحله اشد برسد. پرسیده شد: اشد چیست؟ فرمود: احتلام خردسال. پرسیده شد: گاهی شخص هیجده ساله یا کمتر و بیشتر محتلم نمی گردد؟ فرمود: هرگاه خردسال بالغ شود، بر او چیز نوشته شود، کارهای او صحیح است، مگر این که کم خرد و یا ضعیف باشد.» (همو، ص 143).

این روایات، دلالت دارد بر این که از شرایط درستی دادوستد خردسال بلوغ سنی است.

گرچه در شماری از این روایات از بلوغ سنی سخن به میان آمده، لکن این دسته از روایات روی هم رفته، دلالت دارند بر این که آنچه شرط اثر دست داشتن دست یازی های خردسال است، رشد است و بلوغ سنی، نشانه تحقق آن است.

در روایت نخست تصریح شده اگر خردسال محتلم شود، ولی رشد نداشته باشد، حق دست یازی به اموال را ندارد، بنابراین روایت نص است در این که شرط درستی دادوستدهای خردسال رشد است نه بلوغ. و نیز روایت دوم تصریح شده معیار واگذاری اموال به دختر بچه، زمانی است که اموال را فاسد نکند و این زمانی خواهد بود که رشد عقلی و فکری در او حاصل گردد. پس این روایت نیز، نص است در شرط بودن رشد فکری نه بلوغ سنی.

و اما روایت سوم، گرچه در آن سخنی از رشد خردسال به میان نیآمده و معیار درستی خرید و فروش خردسال، رسیدن به پانزده سالگی یا احتلام و یا روییدن موی بر صورت و یازهار او دانسته شده است، ولی به قرینه روایات اول و دوم، دور نیست اگر بگوییم بلوغ سنی و این نشانه های سه گانه، اماره اند جهت به دست آوردن رشد فکری، بویژه که درستی و نادرستی دادوستدها از امور تعبدی محض نیست و مناسبت حکم و موضوع، اقتضا می کند که معیار درستی و نادرستی رشد فکری و اجتماعی باشد.

افزون بر این، مطلب این روایت از نظر سند ضعیف است؛ زیرا عبدالعزیز عبدی که در سند واقع شده توثیق ندارد.

اما روایت چهارم، به قرینه ذیل روایت که می فرماید: «اگر یتیم بالغ گردد، ولی کم خرد و یا ضعیف باشد، کارهایش روا نیست» می توانیم بگوییم این روایت نیز به شرط بودن رشد فکری دلالت دارد.

گزیده و نتیجه سخن در بخش روایات این است که دسته اول و دوم ارتباطی به شرط بودن بلوغ سنی یا رشد فکری خردسال در اثر داشتن دست یازی ها و دادوستدهای او ندارد.

در دسته سوم، شماری از روایات نص هستند در شرط بودن رشد عقلی و اجتماعی خردسال و یکی از روایات، گرچه نص نیست، ذیل آن نشانه است و ظهور در شرط بودن رشد خردسال می کند.

اما دسته سوم با توجه به این سه روایت و به قرینه مناسبت حکم و موضوع، حمل می گردد بر این که بلوغ سنی نشانه رشد فکری است. افزون بر این، سند هم ضعیف است. محقق اردبیلی در ارتباط با اخبار می نویسد: و بالجمله ظاهر عموم الآیات و الأخبار و الأصل هو الجواز مع التمیز (مقدس اردبیلی، بی تا، ج 8، ص 153).

گزیده سخن، ظهور عموم آیات و روایات و اصل شرط نبودن بلوغ عبارت است از جایز بودن دادوستد خردسالانی که اهل تمیزند.

پس روایات دلالت دارند بر شرطیت رشد فکری. اما از نظر سند، برخی از این روایات بی شک معتبرند مثل معتبره هشام، عیص و خادم.

ج اجماع

از جمله دلیل هایی که می تواند بر شرط بودن بلوغ سنی اقامه شود، اجماع فقهاست بر اعتبار نداشتن عبادتها و آنچه که از خردسال صادر می گردد و از جمله دادوستدهای او.

شیخ انصاری می نویسد: فالعمده فی سلب عبارة الصبی هو الاجماع المحکی المعتضد بالشهرت العظیمه و الا فالمسأله محل اشکال و لذا تردد المحقق فی الشرایع فی اجازه الممیز باذن الولی؛ «عمده دلیل در اعتبار نداشتن عبادتها و کارهای خردسال اجماع منقول و شهرتی است که معاضد آن می باشد وگرنه این مسأله مورد اشکال است، از این روی محقق در شرایع در باطل بودن اجازه خردسال با اجازه ولی، تردید کرده است.» (شیخ انصاری، 1418ه ، ج 2، ص281).

در جای دیگر می نویسد: فالانصاف أن الحجه فی المسأله هی الشهره المحققه و الاجماع المحکی عن التذکره؛ «انصاف این است که دلیل روا نبودن دادوستدهای خردسال شهرت و اجماعی است که از تذکره نقل شده است» (همو، ص 283).

تحلیل مطالب

بر این دلیل، هم اشکال صغروی و هم اشکال کبروی وارد است.

اما اشکال صغروی، عبارت است از این که اجماعی در این مسأله محقق نشده است؛ زیرا بسیاری از فقها مخالفت کرده اند.

محقق اردبیلی در این باره می نویسد: لعدم تحقق الاجماع کمامر؛ «صحیح، جایز بودن دادوستد خردسالان است؛ زیرا اجماعی بر جایز نبودن وجود ندارد.» (مقدس اردبیلی، بی تا، ج 8، ص 153).

امام خمینی می نویسد: الظاهر عدم اجماعیه المسأله فی عصر شیخ الطائفه کما یظهر من الخلاف؛ «ظاهر این است که حکم مسأله، در زمان شیخ طوسی اجماعی نبوده، بر اساس آنچه که از کتاب خلاف آشکار می گردد» (امام خمینی، بی تا، ج2، ص246).

شیخ طوسی در کتاب خلاف چند مورد از جمله مسأله 294 بر درست نبودن دادوستدهای خردسال، به اجماع تمسک نمی کند و به احادیث برداشته شدن قلم و این که صحت حکم شرعی است و از جانب شارع این حکم ثابت نشده، استدلال می کند؛ در حالی که شیخ در کتاب خلاف، در بیشتر موارد، به اجماع تمسک می جوید، اگر این مسأله اجماعی بود، شیخ به آن تمسک می کرد (شیخ طوسی، 1418 ه ، ج 3 ، ص178).

محقق ایروانی می نویسد: و الاجماع غیر ثابت کما یظهر من مخالفه المحقق الاردبیلی و اکتفائه بالرشد و کذا القاضی؛ «در این مسأله اجماع ثابت نیست، زیرا محقق اردبیلی، مخالفت کرده و در برداشتن قانون بازداشتن خردسال از دادوستد و ... به رشد او بسنده کرده و همچنین قاضی» (محقق ایروانی، 1421 ه ، ص107).

محقق اردبیلی در این باره می نویسد: و الاجماع مطلقاً غیر ظاهر؛ «اجماع در این مسأله (باطل بودن دادوستد خردسال) ظاهر نیست، مطلقاً، چه منقول و چه محصل» (مقدس اردبیلی، بی تا، ج 8، ص152).

آیت الله اراکی می نویسد: «گر چه به اجماع منقول بر این مسأله استدلال شده ولکن، اجماع محصل که وجود ندارد و اجماع منقول نیز حجت نیست» (امام خمینی، بی تا، ج2، ص 242).

و اما اشکال کبروی: بر فرض این که اجماعی در این مسأله وجود داشته باشد، حجت نیست؛ زیرا مدرکی است و بی شک اجماع مستند به آیات و روایات است.

تاکنون، نادرستی قول اول، دوم و سوم روشن گردید؛ زیرا دلیل هایی که برای اثبات آن دیدگاه ها اقامه شده، نه تنها آنها را ثابت نمی کنند، بلکه برخی از آنها موافق قول چهارم هستند که مورد توجه و قبول این نوشته است.

ادله قول چهارم

1 و 2- آیات و روایات

افزون بر بعضی آیات و روایات دسته سوم که پیش از این گذشت بر کافی بودن رشد فکری خردسال برای صحت تصرف های او دلالت داشت، روایاتی وجود دارد که ممکن است بر کافی بودن رشد، به آنها استدلال گردد، از جمله:

1 السکونی عن أبی عبدالله(ع) له قال نهی رسول الله (e)عن کسب الاماء فانها ان لم تجد زنت الا امه قد عرفت بصنعه ید، و نهی عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعه بیده فانه ان لم یجد سرق؛ «سکونی از امام صادق(ع) نقل می کند که پیامبر(e) از کاسبی کنیزان، بازداشته است؛ زیرا اگر کنیز از راه کاسبی، چیزی نیابد، زنا می کند، مگر آن که هنری بداند. و نیز رسول الله(e) از دادوستد خردسالان پسر که آشنایی با هنری ندارند، بازداشته؛ زیرا اگر از راه دادوستد به چیزی دست پیدا نکنند، دزدی می کنند.» (حر عاملی، 1403ه ، ج12، ص118).

بی گمان این روایت فرق می گذارد میان کنیز و پسر بچه که با هنر و صنعتی آشنایی دارد در این صورت، کاسبی از جمله خرید و فروش او صحیح است و میان کنیز و پسر بچه ای که به فن و هنری آشنایی ندارد، در این صورت دادوستد او روا نیست.

بر این استفاده ممکن است اشکال گردد که وصف «عرفت بصنعه» و یا «لا یحسن صناعه» مفهوم ندارد، تا این تفصیل استفاده شود.

پاسخ این شبهه چنین داده می شود که: گرچه در اصول بیان شده که وصف مفهوم ندارد و لکن مقصود آنان، نفی مفهوم کلی است، ولی مفهوم جزئی، مورد پذیرش بزرگان علم اصول است. اشکال دیگر که ممکن است بر این سخن شود این است که: روایت در مورد کنیزان و بندگان است و نمی شود به غیر آن دو، این حکم را سریان بدهیم.

پاسخ آن است که اولاً غلام در روایت، به معنای خردسال است، نه به معنای بنده.

ثانیاً بر فرض که معنای غلام مجمل باشد، کلمه صغیر هست.

ثالثاً مناسبت حکم و موضوع، اقتضا می کند که این حکم، اختصاص به بندگان و کنیزکان نداشته باشد.

پس دلالت این روایت، بر درستی دادوستد خردسال و اثر داشتن دست یازی هایش تمام است.

2- زراره عن ابی جعفر (ع) قال: اذا أتی علی الغلام عشر سنین فأنه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدق أو أوصی علی معروف و حق فهو جائز؛ «زراره از امام باقر(ع) نقل می کند که فرمود: اگر پسر بچه به سن ده برسد آزاد کردن بنده، صدقه و وصیت او، برابر قرآن، رواست» (حر عاملی، 1403ه ، ج13، ص449).

در این روایت نیز، بلوغ سنی در اثر گذاشتن بر پاره ای از دست یازی های خردسال نادیده گرفته شده است.

یادآوری این نکته لازم است که این روایت، بر موارد استثنای درستی دست یازی های خردسال در اموال حمل شده است.

3 حفض المروزی عن الرجل(ع) قال: اذا تم للغلام ثمان سنین فجایز أمره...؛ «پسر بچه، هرگاه به هشت سالگی برسد، کارهای او رواست.» (همو، ج 18، ص 526).

این روایت نیز، بلوغ سنی را در اثر بخشی تصرف های او در اموال و درستی دادوستدهای خردسال ندیده گرفته است. لیکن بر این روایت، اشکالهایی از جهت سند و از جهت این که مدلول آن: «مرد از زن زودتر بالغ می گردد» وارد است؛ از این روی، این روایت، می تواند مؤید باشد. اما سند روایت اول، گرچه در سند نوفلی است و توثیق خاص ندارد، لکن از رجال کامل الزیارات است و از سویی شهادت عام شیخ بر این که طایفه امامیه، به روایات سکونی عمل کرده است، نوفلی را نیز در بر می گیرد. افزون بر این، نوفلی از کسانی است که قدحی درباره وی نرسیده است. این امور و مانند آن، اطمینان به موثق بودن وی می آورد.

اما سند روایت دوم موسی بن بکر توثیق خاصی ندارد الا این که از رجال کامل الزیارات است. سند روایت سوم هم صحیح نیست زیرا «حفض مروزی» توثیق ندارد.

4 دلیل سوم بر قول چهارم اگر معیار برداشته شدن قانون بازداشتن خردسال از در اختیار گرفتن مال، رشد وی نباشد، باید بگوییم تنها بلوغ سنی معیار است و این، سبب می شود که دختر ده ساله ممنوع از در اختیار گرفتن مال و دادوستد نباشد و دادوستدهایش درست باشد، ولی پسر قبل از 15 سال، ممنوع از دادوستد باشد و دست یازی های وی به اموال ناروا باشد.

این اختلاف، در عبادتها پذیرفتنی است؛ زیرا شارع در آن جا، قانون های تأسیسی دارد و بر اساس تعبد قانون جعل می شود، ولی در باب دادوستدها، که شارع همان احکام عقلایی را امضا می کند مگر در موارد خاص، پذیرفتن این اختلاف دشوار است و اگر بگوییم رشد و بلوغ سنی، هر دو، معیار است باز در مورد دختر و پسر چهارده ساله که رشد اجتماعی داشته باشند، همان اشکال پیش می آید، زیرا باید دختر چهارده ساله رشیده، از دادوستد و در اختیار گرفتن اموال ممنوع نباشد و دادوستدهایش درست باشد، ولی پسر چهارده ساله رشید، از دادوستد و در اختیار گرفتن اموال، ممنوع باشد.

اگر معیار، رشد تنها باشد و سن، یکی از نشانه های به دست آوردن رشد، این اشکال پیش نخواهد آمد.

5 دلیل چهارم بر قول چهارم، اصل است.

محقق اردبیلی می نویسد: و بالجمله ظاهر عموم الآیات و الاخبار و الاصل هو الجواز مع التمییز العام؛ «ظهور عموم آیات و روایات و اصل شرط نبودن بلوغ سنی، جواز دادوستد خرسالان است، در صورتی که قدرت تمیز داشته باشد.» (مقدس اردبیلی، بی تا، ج 8، ص 153).

دلیل پنجم

دلیل دیگر بر صحت قول چهارم عبارت است از سیره متشرعه از عصر حاضر تا عصر ائمه(ع) بلکه در عصر خود ائمه(ع). آیه الله حکیم در این باره می فرماید: ظاهر این است که سیره متشرعه بر صحت معاملات کودکان ممیز مورد شک و شبهه نیست؛ زیرا بعید بنظر می رسد که در عصر ائمه(ع) اطفال ممیز دخالتی در کارها نداشته باشند. و سیره عقلا نیز بر این مطلب مستقر شده است زیرا آنان در نفوذ و صحت معاملات تفاوت میان کودکی که پانزده سال او تمام شود با کودک ممیزی که چند ساعت عمر او از پانزده سال کمتر است نمی گذارد (حکیم، 1379، ص183).

حضرت امام خمینی در این باره می فرمایند: اگر بپذیریم عموم ادله، صحت تمام معاملات کودکان را فراگیر است حتی معاملات کوچک پس جای شک و شبهه نیست در قیام سیره حتی از افراد متدین و کسانی که احکام دین را رعایت می کنند نسبت به دادوستد با کودکان و احتمال این که این سیره در عصر متأخر از زمان ائمه(ع) پدید آمده باشد داده نمی شود (امام خمینی، بی تا، ج2، ص35).

بسیاری از فقهای دیگر نیز دلیل اصلی صحت دادوستدهای کودکان رشید را بویژه در موارد غیر خطیر، سیره دانسته اند که جهت طولانی نشدن از ذکر آنها خودداری می شود.

در پایان جهت تأیید و تأکید صحت قول چهارم، نظر محقق اردبیلی آورده می شود؛ وی در کتاب حجر، پس از بحث گونه های حجر و این که اسباب حجر گوناگون است، می نویسد: «دلیل بر این که بالغ نبودن از اسباب بازداشتن خردسالان از در اختیار گرفتن مال آنهاست، آیه «و ابتلوا الیتامی»، سنت و اجماع است. این دلیل ها دلالت دارند بر پرهیز دادن خردسالان از برخی دست یازی ها به مالها، نه تمامی آنها؛ زیرا دلیلی نداریم بر این که خردسالان در همه گونه دست یازیدن به مالها، پرهیز داده شده باشند و افزون بر آن قائلی هم نداریم» (مقدس اردبیلی، بی تا، ج 9، ص 182).

در کتاب متأجر، پس از نقل روایات، اجماع و آیه «و ابتلوا الیتامی» به عنوان دلیل های باطل کننده دادوستدهای خردسالان، به نقد آنها می پردازد که به گونه خلاصه یادآور می شویم: «این دلیل ها در پرهیز دادن خردسالان از دادوستد و در اختیار گرفتن مالها، اطلاق ندارند. افزون بر آن، دلیلهایی نیز بر درستی دادوستد وجود دارد که عبارتند از:

1 اجماع بر نادرستی دادوستدهای خردسال، بطور مطلق، آشکار نیست.

2 آیه دلالتی روشن، بر شرط بودن بلوغ در اثر داشتن دادوستدهای خردسال ندارد. زیرا مال خردسال را در اختیار او نگذاشتن، ناسازگاری با این که عقد و ایقاع او درست باشد، ندارد، بویژه اگر خردسال اهل تمیز باشد و و لی او نیز، اجازه داده باشد.

3 تأیید کننده درستی دادوستدهای خردسال، این است که در مواردی، دست یازی های مالی خردسال، درست است، از جمله تدبیر، وصیت، اجازه ورود به داخل منزل.

4 آیه وابتلوا الیتامی دلالت دارد بر این که آزمایش خردسال، باید پیش از بلوغ باشد؛ زیرا اگر زمان آزمایش، پس از بلوغ باشد، لازم می آید که واگذاری مالهای خردسال از زمان شایستگی آنان برای در اختیار گرفتن، به تاخیر بیفتد.

5 از درستی آزاد کردن بنده و وصیت و صدقه به معروف از سوی خردسالان که محتوای بسیاری از روایات است، استفاده می شود که دادوستد او نیز درست است. بویژه اگر اهل تمیز و رشید باشد که سود و زیان خویش را در دادوستدهای مالی بفهمد؛ همان گونه که در بسیاری از خردسالان دیده می شود که از پدران و بزرگان خود، به سود و زیان خود آگاه ترند.

6 ظاهر عموم آیات و روایات رسیده شرط نبودن بلوغ را در درستی دادوستدهای خردسال که قدرت تشخیص دارد و از سوی پدر اجازه دارد، می رساند؛ زیرا دلیلی که بگونه صریح دلالت کند بر نادرستی دادوستد خردسالان نداریم و اجماع هم محقق نشده است (مقدس اردبیلی، بی تا، ج8 ، ص152).

ملاحظه می شود که مقدس اردبیلی بر این باور است که معیار درستی دادوستد خردسالان، بلوغ سنی نیست، بلکه معیار آن، رشد فکری و عقلی اوست وهمان گونه که رشد فکری و عقلی در هر کار و عقد و تصرفی فرق می کند؛ زیرا رشد فکری، در پاره ای از دست یازی ها و دادوستدها امکان دارد پیش از بلوغ سنی حاصل گردد و رشد فکری و عقلی، در پاره ای دیگر از دست یازی ها و دادوستدها پس از بلوغ سنی و برخی دیگر، هم زمان با بلوغ سنی حاصل گردد.

از آنچه که آمد، روشن شد که ملاک در درستی اثر داشتن تصرف ها و دادوستدهای خردسالان بویژه در امور غیر خطیر رشد فکری و عقلی است نه بلوغ سنی؛ زیرا نادرستی تمامی دلیلهایی که بر شرط بودن بلوغ سنی به تنهایی یا با رشد عقلی، اقامه شده بود، ثابت گردید و افزون بر آن چند دلیل و یک مؤید بر درستی نظر چهارم (درستی دادوستد خردسالان رشید) اقامه گردید.

یاد آوری چند مطلب:

1 ممکن است بگوییم رشد که معیار در اختیار گرفتن و اثر داشتن آن است، از نظر زمان و مکان و به حسب مورد دست یازیدن فرق می کند، بنابراین نمی توان یک مقطع سنی را معیار و نشانه صد در صد رشد در تمام امور دانست. از باب مثال کودکی که در محیط تجاری رشد کرده و هر روز در کنار پدر امور تجاری را آموخته با بچه ای که در محیط هنری و علمی بزرگ شده، فرق می کند.

2 روشن است که نتیجه این دیدگاه که ملاک اثر بخشی دادوستدها رشد فکری است با دیدگاهی که معیار، بلوغ سنی است، عموم و خصوص من وجه است. چه بسیار مواردی که بلوغ سنی هست، ولی رشد فکری نیست و گاهی نیز عکس آن صادق است و گاهی نیز همراه با بلوغ سنی، رشد فکری نیز هست.

3 ممکن است برای پیدایی رشد، نشانه هایی در نظر گرفته شود از جمله بلوغ سنی.

4 نظر شارع در امور مالی رعایت جنبه احتیاط است؛ از این روی، در موارد شک در رشد، باید احتیاط کرد. و اصل نبودن نقل و انتقال نیز جاری است.

5 این بحث در حوزه دادوستدها به معنی عام مطرح است و ربطی به عبادات ندارد؛ از این روی، بی گمان در واجب بودن و نبودن تکالیف بلوغ شرعی که یکی از نشانه های آن در دختران، نه سال کامل و در پسران پانزده سال کامل است، معیار خواهد بود.

6 از مباحث در خور توجه این است که تشخیص چه کسی یا کسانی معیار است؟ نظر محکمه، نظر عرف و عقلا یا نظر طرف عقد و ایقاع؟

7 برابر قول مشهور که شرط اثر داشتن تصرف های خردسالان را بلوغ سنی و رشد می دانند، مواردی استثنا شده است، از جمله وصیت، عتق، تدبیر و صدقه.

کتابنامه:

القرآن الکریم

ابن اثیر، مبارک بن محمد، نهایه فی غریب الحدیث و الاثر، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1367

ابن ادریس، محمد بن احمد، السرائر، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1417ه

ابن حمزه، محمد بن علی، الوسیله، قم، مکتبه آیت الله المرعشی، 1408ه

ابن زهره حلبی، حمزه بن علی، غنیه النزوع، قم، مؤسسه الامام الصادق، 1417ه

ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزه، 1405ه

ابن هشام، عبدالله بن یوسف، مغنی اللبیب عن کتب الاعاریب، بیروت، بی نا، بی تا

حر عاملی، محمد بن الحسن، وسایل الشیعه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، چاپ پنجم، 1403ه

حکیم ، محسن، نهج الفقاهه، قم، دارالفقه، 1379

حویزی، عبد علی بن جمعه، نورالثقلین، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1385ه

خوئی، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، قم، مؤسسه انصاریان، 1417ه

زبیدی، محمد بن محمد، تاج العروس، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا

زرقانی، محمد بن عبدالباقی، شرح زرقانی، مصر، دارالمعارف، بی تا

شیخ انصاری، مرتضی، المکاسب، بیروت، مؤسسه نور، 1410ه

شیخ صدوق، محمد بن علی، من لا یحضره الفقیه، قم، جامعه المدرسین فی الحوزه العلمیه، بی تا

همو، الخصال، تهران، انتشارات کتابچی، 1374

شیخ طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1418ه

همو، التبیان، بیروت، دار احیاء التراث العربی،1409ه

همو، التهذیب الاحکام، تهران، دارالکتب الأسلامیه، 1365

شیخ مفید، محمد بن محمد، مقنعه، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1410 ه

طبرسی، امین الاسلام، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، بیروت، دارالفکر، 1414ه

علامه حلی، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، تهران، المکتبه العلمیه الاسلامیه، 1377

علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه، بی تا

علامه طباطبایی، محمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1294ه

فیومی، احمد بن محمد، مصباح المنیر، قم، دارالهجره، 1414ه

کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی فی الفروع، بیروت، دارالتعارف للمطبوعات، 1411ه

محدث نوری، میرزا حسین، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، بیروت، مؤسسه آل البیت لأحیاء التراث، بی تا

محقق ایروانی، محمد، حاشیه المکاسب، تهران ، چاپ رشدیه، بی تا

محقق نایینی، محمد حسین، المکاسب و البیع، قم، مؤسسه انتشارات اسلامی، 1413 ه

مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، بیروت، الدار الاسلامیه مؤسسه فقه شیعه، 1410ه

اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1403ه

الموسوی الخمینی، روح الله، کتاب البیع، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، بی تا

مهرپور، حسین، مجموعه نظریات شورای نگهبان، تهران، انتشارات کیهان، بی تا

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، تهران، دارالکتب الأسلامیه، 1367

* مقاله حاضر در همایش سراسری حقوق اطفال در آذر 1382 انتخاب و ارائه گردید.