اشاره
در بررسی ادله اثبات دعوی و طرق اثبات جرائم، علم قاضی از اهمیت ویژه ای در فقه و قوانین موضوعه برخوردار است گرچه در قانون 120 قانون مجازات اسلامی، حاکم شرع می تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود حکم کند. صریح بر اعتبار علم حاکم قاضی شرع وجود دارد اما از آنجائیکه خاستگاه اصلی قوانین موضوعه فقه می باشد لذا ضروری است تا اساس و قلمرو علم قاضی و کیفیت استناد و صدور حکم بر طبق آن، از جهت فقهی مورد تحقیق و بررسی قرار گیرد، مقاله ای که در پیش روی دارید تحقیقی است تا بیانگر میزان اعتبار علم قاضی در صدور حکم بر طبق آن باشد.
* * *
مقدمه
میان فقیهان ما - غیر از ابن جنید - معروف شده است: امام معصوم(ع) می تواند بر طبق علم شخصی خود حکم کند، لکن درباره قاضی غیرمعصوم بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد، شماری از آنان - که شاید مشهور نیز باشند - بر این عقیده اند که قاضی در همه جرائم اعم از حق الله چون زنا و سرقت و حق الناس چون قصاص و قذف، می تواند به علم خود عمل کند. برخی دیگر مانند ابن جنید، بنابر آنچه در «انتصار» از او نقل شده است، بر این باورند که قاضی به هیچ روی نمی تواند مطابق علم خود عمل کند، چه در حقوق الهی و چه حقوق مردم. دسته سوم از فقیهان به تفصیل میان حق الله و حق الناس نظر داده اند. و در مسالک این تفصیل به ابن جنید چنین نسبت داده شده است: «قاضی می تواند مطابق علم شخصی خود تنها در مورد حق الله و نه حق الناس بر طبق علم خود حکم کند، بر عکس این تفصیل نیز، از ابن حمزه نقل شده است که، قاضی می تواند به علم خود تنها در مورد حقوق مردم نه حقوق الهی، حکم کند. همچنین میان فقیهان اهل سنت، در این مساله، اختلاف وجود دارد، گرچه مشهور از فقهاء متاخر آنها، علم شخصی قاضی را در حق الله و حق الناس معتبر نمی دانند. ولی در عبارتهای برخی دانشوران جدید و معاصر اهل سنت چنین آمده است: «همانا دلیلهایی که توسط آنها اثبات دعوی می شود، برای قاضی علمی نسبت به قضیه ای که مسؤول رسیدگی آن است بوجود می آورد که انگار خود قاضی شاهد واقعه بوده و آگاه بر ظاهر و باطن قضیه شده است. بنابراین راهی برای قاضی باقی نمی ماند مگر آنکه بر طبق علم حاصل از این طریق حکم کند زیرا غیر از این معلوم چیزهای دیگر نزد قاضی مجهول است. آنگاه چگونه ممکن است قاضی حکم به امر مجهولی نماید؟! چنین وضعیتی مستلزم آن است تا قاضی به علم شخصی خود، که از طریق دلیل به دست نیامده بلکه از طریق مشاهده و اطلاع شخصی وی، نسبت به قضیه به دست آمده است، حکم کند زیرا این علم قویتر از علمی است که از طریق شهادت شهود به دست می آید. شمار زیادی از فقهای پیشین شریعت بر همین نظر بودند لکن از آنجائیکه به تدریج وجدان بازدارنده و تقوای دینی در مردم ضعیف گشت و باطن بسیاری از مردم فاسد شد و میل و علاقه به مادیگری بر نفسها مسلط گردید، و قلب ها مملو و مشروب از عشق به اموالی شد که از هر طریق کسب می شود، لذا دیگر علم شخصی قاضی خالی از اتهام و سوء ظنی نبوده و از میزان اعتبار آن کاسته گردید.» تا جائیکه شافعی گفته است:
اگر قاضیهای بد نمی بودند می گفتم حاکم می تواند بر طبق علم خود حکم کند. همین دیدگاه را در علم حقوق به بیانی دیگر می یابیم. در کتاب «الوسیط » سنهوری آمده است: «گاهی «حقیقت قضائی » از «حقیقت واقعی خارجی » دور می افتد و حتی گاهی مخالف و معارض با آن است زیرا حقیقت تنها از راه آیین دادرسی که توسط قانون ترسیم شده است، ثابت می گردد. در حالیکه ممکن است قاضی خود از کسانی باشد که به حقیقت واقعی مورد قضاوت و مخالفت آن با حقیقت قضائی، یقین داشته باشد. قانون در تمسک به «حقیقت قضائی » منهای «حقیقت واقعی » میان دو اعتبار توازن برقرارمی سازد: اول: اعتبار ذات عدالت قاضی را وادار می کند تا از هر راه در پی حقیقت باشد تا حقیقت قضائی با آن مطابق گردد. دوم: اعتبار وحدت رویه و استقرار عمل بر طبق قانون، که قاضی را وادار می سازد تا به آئین های دادرسی پایبند باشد و در کشف حقیقت امر و راههای اثبات دعاوی به ادله قانونی، مقید و محدود باشد تا در نتیجه از ظلم و تحکم در صدور حکم، در امان بماند و یااینکه دادرسان ها به آنچه که از ادله قانونی جهت کشف حقیقت می رسند و یا در ارزش گذاری آنها در قضایای مشابه، اختلاف نکنند.» و این امر اقتضای محدودیتی در ادله اثبات دعوی نزد قاضی دارد نه اینکه علم شخصی قاضی را کاملا لغو و بدون اثر کند اما حقوقدانان بیان دیگری دارند که تحت عنوان «مبنای حق خصم » در اثبات حق و نقض و رد ادله طرف مقابل اصطلاح گذاری کردند که بنابر آن، چنانچه دلیلی در اثبات دعوی طرح شود لازم است به نظر خصم جهت مناقشه در آن برسد و در غیر این صورت استناد به آن صحیح نیست. بنابراین اساس، حقوقدانان افزودند: «بر حق خصم در مناقشه ادله طرف مقابل چنین مترتب می گردد که قاضی نمی تواند به علم خود عمل کند، زیرا علم قاضی در این مورد دلیلی در قضیه است و از آنجائیکه برای خصم حق مناقشه در این دلیل وجود دارد اقتضای آنرا دارد که قاضی در مقام طرف مقابل خصم قرار گیرد در عین حالیکه قاضی، در مقام قضاوت نیز قرار دارد و جمع بین این دو مقام درست نیست سپس آنها طریق اثبات دعوی را در شش چیز قرار دادند: 1- نوشته 2- شهادت یا بینه 3- قرائن 4- اقرار 5- سوگند 6- معاینه، همانطوریکه آنها علم قاضی را نیز، در صورتیکه مخصوص خودش نباشد بلکه بر اساس داده ها و معلومات روشنی و علوم مسلم مردم باشد معتبر می دانند. بنا بر این علم قاضی که بر اساس معلومات حاصل از جلسه قضاوت بدست می آید، حجت است و شاید اعتبار آن به این جهت باشد که از مصادیق قِسم سوم ادله اثبات دعوی است.»
ما این عبارتها را نقل کردیم تا دیدگاه حقوقدانان و فقهای اهل سنت مشخص شود نه اینکه به استدلال آنها که با روش استدلالی فقه ما همگونی ندارد استناد کنیم زیرا استدلال آنها از استحسانها و مصلحت اندیشهای بشری نشات می گیرد که با مبانی فقه ما سازگار نیست زیرا که ما تنها تابع دلیل شرعی و دلالتهای آن هستیم که این مساله نیز به همین شیوه بایستی بررسی گردد. به هر روی، آنچه که با استدلال به احتمال تهمت و وقوع ظلم و تحکم در رد علم قاضی طرح شده است به علم شخصی قاضی اختصاص ندارد. بلکه چنین احتمالی دست کم با نسبتی کمتر در سایر روشهائیکه تردیدی در صحت استناد قاضی به آنها نیست، وجود دارد که ممکن است قاضی مورد اتهام آنها را به ترتیبی که خود می جوید، مورد استناد قرار دهد. اما با توجه به اینکه شارع مقدس عدالت قاضی را در درجه بسیار بالائی شرط کرده است در صورتیکه نظام قضائی اسلام بطور کامل اجراء گردد عدالت قاضی مانع از وقوع ظلم و تحکم و نافی این اتهام خواهد بود. همچنین مبنای «حق خصم » در نقض و رد ادله طرف مقابل، مانع از دادرسی قاضی توسط علم شخصی وی - بعد از آنکه محکوم علیه (خصم) همه نقضها و مناقشات خود را علیه ادله تقدیمی به دادگاه مطرح ساخت و هیچیک از آنها موجب رد آن ادله نشد - نخواهد شد. زیرا فرقی از این جهت بین بینه و علم قاضی در شمار آن ادله وجود ندارد.
اینکه گفته شده قاضی نباید خصم و حاکم هر دو باشد به این معنی که نباید در دادرسی طرف دعوی و ذینفع از آن باشد صحیح است زیرا خصم به معنای یکی از طرفین دعوی (مدعی و یا مدعی علیه) نباید در عین حال قاضی باشد اما اینکه قاضی، خصم به معنای کسی باشد که ادله تقدیمی از طرف محکوم علیه به دادگاه را مناقشه می نماید اشکالی ندارد چرا که این شان قاضی جهت رسیدن به حقیقت است همچنانکه محکوم علیه نیز می تواند در شماری از دلیلهائیکه مورد استناد دادرسان در حکم قرار می گیرند مناقشه کند مثل اینکه تعداد شهود یا عدالت آنها را جرح کند در حالیکه قاضی به عدالت شهود و کمال عدد آنها یقین دارد و این امر قاضی را خصم محکوم علیه قرار نمی دهد. بعد از بیان این مقدمه به بررسی ادله اعتبار علم قاضی می پردازیم که در این مقاله طی سه فصل مباحث مربوط به علم قاضی مطرح می گردد:
فصل اول: کلیات
فصل دوم: بررسی ادله اعتبار علم قاضی
فصل سوم: بررسی ادله عدم اعتبارعلم قاضی
فصل اول: کلیات
در این فصل به کلیاتی می پردازیم که در بررسی ادله شرعی درباره حجیت و اعتبار علم قاضی لازم است. 1- مقتضای قاعده و اصل این است که حکم هیچکس علیه شخص دیگر نافذ و معتبر نباشد مگر اینکه نفوذ حکم مستند به دلیل باشد خواه آنکه تردید در نفوذ حکم از ناحیه شک در صلاحیت دادرس، مانند شک در شرطیت عدالت یا اجتهاد یا مرد بودن قاضی، یا از ناحیه تردید در مستند حکم قاضی باشد همه این تردیدها در نفوذ حکم قاضی، بصورت شبهه حکمیه مطرح است که اصل عملی در آن، با فقدان دلیل حتی بصورت اطلاق یا عموم، عدم نفوذ و عدم اعتبار آن حکم است. 2- گاهی چنین تصور می شود که صحیح نبودن حکم قاضی بر طبق علم شخصی وی مخالف با حجیت ذاتی علم است چرا که امکان عقلی در باز داشتن از عمل به علم که طریق بسوی واقع است، وجود ندارد زیرا هنگامیکه قاضی به وقوع جرم آگاه می شود، موضوع مجازات حد یا تعزیر را محقق می داند و اعتقاد به وجوب اجراء آن مجازات علیه شخص بزهکار و استحقاق مجازات وی را پیدا می کند. پس چگونه قاضی قادر به صدور حکم بر طبق اعتقاد شخصی نباشد در حالیکه استناد وقوع جرم به این اعتقاد به اندازه استناد هر حکمی حکم واقعی است که قطع به وقوع موضوع آن حاصل می گردد. و از حکم نیز چیزی جزء این معنی ارائه نمی شود. اما این تصور تمام نیست زیرا حکم قاضی بر طبق علم شخصی به دو حکم قابل تفکیک است: الف: حکم تکلیفی به اینکه نسبت دادن جرم به متهم صحیح است مانند شهادت بینه و نسبت دادن بینه جرم را به متهم. ب: اعتبار و نفوذ این حکم در دادگاه جهت رفع اختلاف بین دو طرف دعوی مانند اعتبار سوگند و بینه در دادگاه و رفع نزاع و دعوی بوسیله آندو. در حکم اول، در واقع صدور جرم، تمام موضوع حکم است که قطع قاضی طریق به آن حکم است - گرچه این ادعا خلاف تحقیق است - زیرا علم قاضی موضوع قضاوت و مجوز انتساب جرم به بزهکار است از این جهت اگر قاضی از روی جهالت مطابق واقع قضاوت کند تنها تجری نکرده بلکه گناهکار است اگر چه این حکم منحصر به شخص قاضی است. اما حکم دوم، در این مقاله منظور نظر و مورد بحث است زیرا مقصود از اینکه قاضی می تواند بر طبق علم خود حکم کند این است که آن حکم بر مدعی و مدعی علیه در جهت رفع اختلاف آندو نافذ باشد بدیهی است که علم قاضی و مستند آن موضوع این اثر یعنی رفع اختلاف و نفوذ حکم علیه دیگران است نه اینکه طریقی به آن باشد. به بیانی دیگر اینجا دو حجیت و اعتبار برای علم قاضی قابل تصور است: اول: اعتبار و حجتی که برای شخص قاضی از جهت بروز آثاری بر علم وی، وجود دارد که بنابر آن ممکن است صحت نسبت دادن جرم به بزهکار توسط قاضی تکلیفی بر او باشد. گرچه بنابر آنچه بزودی بحث خواهد شد تحقیق خلاف این ادعا است. دوم: اعتبار و حجت قضائی علم قاضی که به معنای نفوذ آن بر مدعی و مدعی علیه و لزوم تعهد آندو به حکم قاضی و پایان اختلاف و سقوط حق طرح دعوی بسبب آن حکم است. و علم قاضی موضوع این اثر است زیرا این اثر مورد نظر بر غیر قاضی بار میگردد پس علم قاضی قطعا موضوع چنین نتیجه ای است و از این جهت تعیین قلمرو اعتبار علم قاضی در اختیار شارع است و او می تواند هرگونه که بخواهد علم قاضی را موضوع اعتبار و حجت قضائی قرار دهد و یا علمی را که فقط از طرق معینی بدست آمده است حجت و معتبر بداند و یا اینکه فقط خصوص علمی مستند به بینه و سوگند را حجت بداند و چنین امری هرگز مستلزم منع از اعتبار قطع طریقی نیست و بر همین اساس فقهاء در عدم نفوذ حکم قاضی که مستند به علوم غریبه غیرمتعارف باشد، اشکالی ندارند.
ممکن است گفته شود; بر اساس آنچه که از آیات و روایات استفاده می شود قاضی می تواند بر طبق علم خود آنچه را که حق و واقع بداند با استناد به دو حجت قرآنی و روائی حکم کند پس واقع نیز علاوه بر سایر موارد موضوع حجیت قضائی است. لکن اگر چنین استدلال و برداشتی را از آیات و روایات بپذیریم - یعنی موضوع حجیت قضائی را توسعه دهیم تا علاوه بر سایر موارد، علم قاضی را بوقوع جرم نیز شامل شود تا حکم ناشی از آن نیز نافذ بر دیگران باشد چنانچه ادله دلالت کامل بر این مطلب داشته باشد بحثی در آن نیست اما این مطلب طریقیت علم قاضی را برای حجیت قضائی ثابت نمی کند تا نفس واقع موضوع حجیت قضائی باشد. یعنی اعتبار و نفوذ خواه اینکه برای شهادت شهود یا حکم حاکم یا فتوی مفتی باشد ممکن نیست که واقع موضوع نفوذ و اعتبار باشد بلکه موضوع آن علم شاهد یا حاکم یا مفتی به واقع است. بنابراین علم قاضی مانند بینه موضوع حجیت و اعتبار است بناچار دلیل دیگری باید اقامه شود تا این علم را معتبر بداند اگر چه بصورت پیوست و ضمیمه یک دلیل به دلیل دیگر باشد مثل اینکه دلیلی دلالت کند بر اینکه حکم بر طبق واقع جایز است و دلیل دیگری دلالت کند بر اینکه هر آنچه حکم بر طبق آن جایز و صحیح باشد بر دیگران حجت و نافذ است.
3- آنچه که بوسیله آیات و روایات در امر به شلاق زدن زناکار و قطع دست سارق و موارد مشابه ثابت می گردد این است که حکم شرعی بر واقع زنا یا سرقت حمل می شود و یک حکم تکلیفی متوجه قاضی بعنوان یک مکلف جهت اجرای حد بر موضوع واقعیش نیست - همانند مورد حکم تکلیفی «خمر ننوشید» که حکم متوجه شخص مکلف جهت اجراء است - بلکه قانونگذاری در امور کیفری جهت وضع مجازات در انواع جرائم به بیان امری صورت گرفته است. و شاید جهت آن، اهتمام به لزوم اجرای مجازات و تعطیل نشدن احکام کیفری در جامعه باشد اما شرائط اجرای مجازات و کسیکه حق اجرای مجازات را دارد و یا چگونگی اثبات جرم علیه متهم از مسائلی هستند که از قلمرو دلالت آن آیات و روایات خارج هستند بنابراین امکان استناد به اطلاق آن ادله در جهت نفی هر گونه شرطی برای اجرای آن احکام مانند شرط بینه یا سوگند برای اثبات آن جرائم، وجود ندارد. بویژه آنکه حسب ارتکاز عقلائی حقوق و مسؤولیت مدنی و کیفری در مقام دعوی و اختلاف جهت اجرای حکم علیه شخصی نیازمند اثبات ظاهری است و تنها ثبوت واقعی آنها بدون اثبات ظاهری برای کیفر رساندن متهم بوسیله آنها کافی نیست و هیچگونه اطلاقی برای ادله ای که دال بر مجازات علیه عناوین واقعی جرمها است وجود ندارد تا به آنها در جهت صحت حکم قاضی بر طبق علم شخصی وی به ادعای اینکه ظاهر آن ادله دلالت در ترتب مجازات و حد بر صدور واقعی جرم دارد، استناد شود. بهر شکل ادله پیش گفته در مقام بیان کلی حکم کیفری است اما چگونگی کیفر رساندن بزهکاران و اثبات حکم علیه آنها مقام دیگری است که خارج از قلمرو دلالت آن ادله است بنابراین به منظور چگونگی اجرای کیفر باید به ادله دادرسی و ادله چگونگی اقامه دعوی و اثبات یا رد آن و شرایط کسیکه قضاوت می کند و اینکه چگونه قضاوت وی نافذ علیه دیگران است، توجه شود. در غیر اینصورت استفاده همه این مطالب از اطلاق ادله کلی وضع مجازات، خلط بین دو حکم کیفری و قضائی و دو مقام وضع قوانین کیفری و قوانین دادرسی است.
بعضی از فقها که جمعی نیز از آنها پیروی کردند با استدلال به آیات حدود چنین فرمودند: قاضی می تواند بر طبق علم خود حکم کند زیرا علاوه بر اجماع مکرر در کلمات فقها، آیات شریفه الزانیة و الزانی فاجلدوا کل واحد منهماص;26#÷ ماة جلدة، و السارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما، دلالت دارند بر اینکه اگر امام در مورد کسی قبل از دادرسی یا بعد از آن آگاه شود که وی سارق یا زناکار بوده است بر امام واجب است تا مطابق علم خود با استناد به آیات حکم اجرای حد دهد. در نتیجه هنگامیکه این امر درباره حدود شرعی ثابت باشد در مورد اموال نیز ثابت است زیرا کسی که این معنی را در حدود قایل است در اموال نیز می پذیرد. سپس افزودند: اگر گفته شود از کجا حدس زدید که خداوند منان در این آیات مجرمی را ارائه کرده که قضات علم به جرم وی پیدا کردند نه اینکه خودش نزد آنها اقرار به رقت یا زنا کرده و یا شهود علیه او شهادت داده باشند پاسخ می دهیم، کسیکه اقرار به زنا یا سرقت کند و یا اینکه شهود علیه او شهادت به زنا یا سرقت دهند نمی توان آنها را زناکار یا سارق نامید البته ما درباره آندو بدلیل پیروی از شرع حکم می کنیم اما زناکار حقیقی کسی است که عمل زنا را انجام دهد و قاضی بدان علم پیدا کند چنانچه در مورد سارق نیز همینطور است بنابراین حمل دو آیه پیش گفته بر مورد علم قاضی سزاوارتر از حمل آندو بر مورد شهادت و اقرار است.
اما استدلال ایندسته از فقهاء درست نیست زیرا عناوین و تاسیسات در موضوعات احکام کیفری ظاهر در وجود واقعیشان هستند نه اینکه موصوف به وصف علم باشند همانطوریکه موضوع حد زنا و سرقت فردی نیست که اقرار به زنا یا سرقت کرده باشد یا اینکه شهود علیه آندو شهادت داده باشند همینطور نیز کسیکه زنا یا سرقت از او دانسته شود موضوع حد نخواهد بود بلکه موضوع حد زنا و سرقت زانی و سارق واقعی هستند و دلیل ترتب حد بر عناوین و تاسیسات کیفری، همانند دلیل ترتب حقوق و احکام دیگر، بر موضوعات واقعیشان می باشد بطور نمونه آیا می شود از دلیل ضمان اشتغال ذمه کسیکه مال دیگری را تلف کرده و یا از دلیل دیه قتل خطائی صحت حکم قاضی را بر طبق علم خود در حقوق مردم استفاده کرد؟! وقتیکه چنین استنباط و استفاده از این ادله ممکن نباشد در مورد حقوق الهی نیز چنین استفاده ای از ادله آن حقوق ممکن نیست زیرا ادله حقوق الهی فقط دلالت بر ثبوت حق الهی بر موضوع واقعیش دارد که ما از آن تعبیر به حکم کیفری کردیم اما چگونگی اثبات قضائی آن علیه متهم و مجازات وی، که از آن تعبیر به حکم قضائی نمودیم از اساس، خارجِ قلمرو دلالت آن ادله می باشد در اینمورد تفاوت بین اینکه خطاب آیات حدود متوجه عموم مردم یا خصوص حاکمان باشد وجود ندارد زیرا در هر دو صورت ارشاد به قانونگذاری اصل مجازات است به اینکه هر گاه شخصی مرتکب زنا یا سرقت گردید حد و مجازات وی در ریعت شلاق یا قطع دست است اما چگونگی اثبات جرم مربوط به ادله قضائی و طرق اثبات جرائم است که از آن تعبیر به اصول اثبات می شود. اگر گفته شود چه فایده ای در ثبوت حکم کیفری بر موضوع واقعیش قابل تصور است در حالیکه فرض بر این است که حکم کیفری هرگز بجای حکم قضائی اثباتی کفایت نکند. پاسخ داده خواهد شد این مطلب علاوه بر اقتضای طبیعت آن در اینکه حکم کیفری به موضوع واقعیش تعلق می گیرد و حکم قضائی مانند احکام ظاهری، اثباتی می باشد. فوائد زیادی در پی خواهد داشت که به بعضی از آنها اشاره می کنیم: الف: امکان نقض حکم قاضی در صورتیکه علم به اشتباه وی باشد وجود دارد. ب: امکان ترتب اثر حکم کیفری واقعی هنگامیکه حق خاصی مانند دیه و قصاص باشد، وجود دارد لذا استیفاء آن حق اگر چه مطابق حکم قضائی ثابت نشده باشد صحیح است. خلاصه اینکه اعتبار و حجیت علم قاضی همانند اعتبار بینه و قسم نیازمند دلیل است و اینگونه نیست که اعتبار علم قاضی مطابق قاعده باشد تا نفی یا رد آن نیازمند دلیلی باشد و مساله طریقیت ذاتی برای علم به لحاظ متعلق علم و آثار متعلق آن حتی نسبت به قاضی و علم او به امور واقعی ربطی به مورد بحث ما ندارد.
فصل دوم: بررسی ادله اعتبار و حجیت علم قاضی
در این فصل به ادله ای می پردازیم که اعتبار و حجیت علم قاضی به آنها استناد شده است سپس با بررسی و نقد هر یک از آنها دلالت آن ادله را مورد تحقیق قرار می دهیم. 1- اولین دلیل بر اعتبار علم قاضی اجماع است، که در کتاب ریاض چنین بیان شده است: «آیا بر غیر امام نیز ممکن است که بر طبق علم خود در حقوق مردم و حقوق خدا قضاوت کند؟ دو نظر در اینجا وجود دارد که ظاهرتر و مشهورتر آن - همانند مورد امام معصوم(ع) - قایل به جواز هستند بلکه عموم فقهاء متاخر موافق با این نظر هستند. صریح انتصار، خلاف، غنیه، نهج الحق، و ظاهر سرائر دلالت بر وجود اجماع امامیه بر این مطلب دارند و اجماع نیز حجت است. علاوه بر آنکه ادله زیادی را نیز بیان فرمودند: «ظاهر کلام صاحب ریاض در این است که هر دو نظر در مورد حقوق خدا و حقوق مردم وجود دارد لکن نظر مشهورتر قایل به حت حکم قاضی بر طبق علم شخصی است. اما در کتاب جواهر چنین آمده است: «قضات غیر از امام معصوم(ع) نیز می توانند بر طبق علم خود در حقوق مردم قضاوت کنند ولی در مورد حقوق خدا دو نظر وجود دارد که نظر صحیح تر جواز قضاوت بر طبق علم شخصی است و در کتابهای انتصار، غنیه، نهج الحق و ظ اهر سرائر و همچنین بنابر آنچه از خلاف شیخ طوسی، نقل شده، اجماع بر این مطلب داریم و اجماع نیز حجت است. ظاهر کلام صاحب جواهر این است که دو نظر در خصوص حقوق خدا وجود دارد - چون در مورد حقوق مردم همه قایل به جواز حکم قاضی بر طبق علم شخصی هستند، مگر بنا به آنچه که در انتصار به ابن جنید نسبت داده شده به اینکه قاضی نمی تواند بر طبق علم خود در هیچیک از حقوق مردم و حدود الهی حکم نماید، همانطوریکه شهید ثانی در مسالک نیز به ابن جنید نسبت دادند که ایشان در کتاب احمدی خود چنین فرمودند: «قاضی در حدود الهی می تواند به علم خود حکم کند ولی دوباره حقوق مردم فقط توسط اقرار و بینه حکم می کند.» و چنین نظری به معنای وجود دو دیدگاه درباره حقوق مردم نیز می باشد مگر اینکه منظور شهید ثانی غیر از ابن جنید، فقهاء دیگری باشد چون ایشان از هیچیک فقهاء ما نظر عدم جواز حکم قاضی را بر طبق علم خود در حقوق مردم نقل نکردند. اما دیدگاه تفصیل بین حقوق خدا و حقوق مردم که در اولی قایل به عدم جواز و در دومی قایل به جواز حکم قاضی بر طبق علم شخصی است مورد اختیار جمعی از فقیهان ما قرار گرفته است.
شیخ طوسی در نهایه می فرماید: «هنگامیکه امام کسی را مشاهده کند که زنا می کند یا خمر می نوشد بر او لازم است تا علیه آن شخص حد، جاری کند و منتظر اقامه بینه یا اقرار بزهکار نباشد البته چنین اختیاری مخصوص شخص امام است و قاضی غیر معصوم گرچه صحنه جرم را مشاهده کند ولی جهت اجرای حد نیازمند اقامه بینه یا اقرار فاعل است. اما قتل و سرقت و قذف و سایر حقوق مسلمانان از حد و تعزیر را قاضی نمی تواند به صِرف مشاهده خود اجرای حد نماید مگر آنکه صاحب حق آنرا مطالبه کند چنانچه صاحب حق، اجرای حد را از قاضی درخواست کند بر قاضی لازم است تا آنرا اجراء نماید و در صورتیکه علم به وقوع جرم داشته باشد لازم نیست بر اساس آنچه که بیان کردیم منتظر بینه یا اقرار بزهکار باشد.» ظاهر ابتداء و انتهاء این عبارت دو تفصیل را نزد شیخ طوسی ثابت می کند. اول: تفصیل بین قاضی معصوم و قاضی غیرمعصوم نسبت به حقوق خدا مانند زنا، سرقت. بنابراین هنگامیکه امام معصوم(ع) بوقوع زنا یا سرقت علم پیدا کند بر او لازم است تا علیه مرتکب آن حد جاری کند، و با مشاهده ارتکاب آن جرائم منتظر بینه یا اقرار فاعل جهت اثبات آنها نباشد، بخلاف اینکه قاضی معصوم نباشد. دوم: تفصیل بین حقوق خدا و حقوق مردم. هر قاضی خواه آنکه امام معصوم باشد یا نباشد نمی تواند در حقوق مردم اجرای حد نماید مگر آنکه صاحب حق آنرا از قاضی درخواست کند، پس اگر صاحب حق اجرای حد را از قاضی طلب کند بر او لازم است تا حد را اجراء کند و در صورتیکه علم به قضیه وقوع جرم داشته باشد منتظر بینه یااقرار فاعل نخواهد بود. این تفصیل اقتضای آنرا دارد که قاضی غیرمعصوم نیز در صورتیکه علم به وقوع جرم یا شبه جرم داشته باشد جهت استیفای حق در حقوق مردم منتظر بینه یا اقرار بزهکار نمی ماند.
عبارت مبسوط شیخ طوسی «ره » نیز به همین مطلب اشعار دارد از آن جهت که فرمودند: «اجرای حد با استناد به علم قاضی در غیر از حدود نزد ما ثابت است و در میان فقیهان ما نیز کسانی هستند که حتعی در حدود نیز قایل به همین رای هستند. ابوصلاح حلبی از فقیهان پیشین امامیه در کتاب کافی خود تحت عنوان (فصل فی العلم بما یقتضی الحکم) می فرماید: «علم قاضی به آنچه که اقتضای تنفیذ حکم را دارد از صحت آن کفایت می کند و از اقرار و بینه و سوگند بی نیاز است خواه آنکه قاضی در حال صدور حکم آگاه شود یا آنکه قبل از آن علم پیدا کرده باشد زیرا هنگامیکه قاضی آگاه، به مقتضای علم خود رای می دهد از آرامش وجدان برخوردار است.»
سپس در پایان این فصل فرمودند: «اگر امام(ع) آگاه به جرمی باشد که موجب حد میگردد بر او لازم است تا حد را جاری کند چون او معصوم بوده و از اشتباه در امان است اما قاضی غیر امام معصوم که احتمال کذب بر او می رود نمی تواند به مقتضای علم خود حکم کند زیرا، اولا اجرای حد وظیفه او نیست و ثانیا، در این حالت او شهادت علیه غیر به زنا یا لواط و یا غیر آندو می دهد در حالیکه شهادت یکنفر به این امور قذفی است که موجب حد علیه خودش می شود اگر چه در واقع آگاه به وقوع جرم باشد.
همین مطلب را ابن حمزه در کتاب وسیله تصریح نمودند: «قاضی که از اشتباه در امان باشد می تواند بر طبق علم خود در حقوق مردم حکم کند وی امام در همه حقوق مردم و خدا می تواند بر طبق علم خود حکم کند.» از مجموع مطالب پیش گفته نتائج زیر بدست می آید: الف) هیچگونه اجمالی دال بر عدم جواز حکم قاضی بر طبق علمش با توجه به مخالفت شیخ طوسی «ره » و حلبی و ابن حمزه و ابن جنید، بعلاوه تصریح شمار زیادی از فقهاء ما به دو نظر در این مساله، وجود ندارد. ب) در مورد حقوق مردم اگر چه بغیر از ابن جنید کسی با صراحت نظر عدم جواز حکم قاضی را بر طبق علم شخصی نقل نکرده است لکن از آنجائیکه ابن حمزه قول به جواز را مقید به صورتی کرده است تا قاضی از اشتباه در امان باشد و همچنین شیخ طوسی در مبسوط فرمودند: «به عقیده ما چنانچه قاضی از اشتباه در امان باشد می تواند بر طبق علم خود حکم کند و در غیر اینصورت نباید حکم دهد.» چنین به نظر می رسد مساله اجماع روشنی ندارد بلکه از جهت نفی و اثبات مستند به تعلیلها و استدلالهای فقهی بوده است زیرا برای عدم جواز حکم قاضی بر طبق عملش، استدلال به حدس و گمان شده است که موجب اشتباه قاضی میگردد. بنابراین در امان بودن از اشتباه بعنوان قیدی برای قاضی که بر طبق علم خود حکم کند قرار داده شده است. علاوه بر آن، بامراجعه به عبارتهای فقیهان پیشین و استدلالهای آنها که دلالت بر استناد آنها در نظر جواز بشکل مطلق، یا به صورت تفصیلی بین صورتها، به وجوه و ادله ای می کند که اجماع پیش گفته را در احتمال داشتن مستند و مدرکی قرار می دهد و چنین اجماعی حجت نیست. 2- دومین دلیل استناد به خطابهای حدود و امر به اجرای آنها علیه سارق و زانی است، همانطور که گذشت اولین کسی که به این دلیل استناد کرد سیدمرتضی «ره » در کتاب انتصار است و صاحب جواهربشکل بهتری آنرا بدینگونه تقریر فرمودند: «علاوه بر تحقق حکم معلق بر عنوانی که، فرض در حصول علم بدان عنوان است مانند خطاب خداوند در قرآن - السارق صامل آیات در چاپ نوشته شود. و السارقة ... الزانیة و الزانی ... تا آخر آیات ... و خطابهای متوجه حاکمان، هنگامیکه آنان علم به تحقق وصف سرقت یا زنا پیدا کنند بر آنها واجب است تا طبق آن عمل کنند زیرا شخص سارق یا زانی کسی است که متصف به وصف سرقت یا زنا باشد نه اینکه اقرار به زنا یا سرقت کرده باشد و یا اینکه بینه علیه آنها اقامه شده باشد. زمانیکه چنین مطلبی درباره حدود ثابت نشود بطریق اولی در موارد غیر حدود نیز ابت خواهد بود.»
اما همانگونه که می دانیم تعلیق حکم در اینگونه خطابها که بر وجود واقعی عنوان کیفری است دلیلی بر توجه آنها به مقام ثبوت و وضع قانون است نه اینکه مقام اثبات و چگونگی اجرای قانون منظور نظر باشد. یعنی توجه خطابها به تقنین مجازات علیه موضوعات واقعی کیفری است اما چگونگی اثبات آن موضوعها و کیفر رساندن مجرم، مربوط به مقام قضاوت و دادرسی و اثبات دعوی و جرم است که خارج از قلمرو آن خطابها است چنانچه در همه ادله قوانین مدنی و جزائی دیگر نیز به همین شکل است و تنها توجه خطاب به حاکمان اقتضاء ندارد که مقام اثبات و اجراء منظور نظر باشد بلکه دلالتی بر وضع قوانین کیفری و مقام ثبوت مجازات بر جرائم است. اما مساله حجیت و اعتبار ذاتی علم برای کسانی که علم به موضوع یک حکم پیدا می کنند از بحث قضاوت و دادرسی خارج است تا چه رسد به اینکه چنین حکمی علیه دیگران نافذ باشد. گفته شده است چنانچه خطابهای آیات شریفه متوجه حاکمان باشد همین نکته قرینه ای است تا دلالت بر نظر آیات به حکم قضائی و دادرسی داشته باشد یعنی حکمی که مربوط به مقام اثبات و کاربردی باشد در نتیجه دلالت بر کفایت علم به واقع جهت صدور حکم کیفری و قضائی می کند بنابراین قاضی می تواند طبق علم شخصی خود حکم دهد و چنین حکمی به حسب ادله نفوذ حکم حاکم، بر دیگران معتبر و نافذ است ولی این استظهار از آیات درست نیست زیرا اگر نکته آن در لغو بودن وضع حکم کیفری بر موضوع واقعی و تشریع حکم قضائی بر چگونگی احراز و اثبات موضوع باشد پیشتر گفتیم که چنین نکته ای صحیح نیست و هرگز وضع احکام بدین شکل لغو نیست و اگر نکته آن در توجه خطاب آیات به حاکمان باشد علاوه بر آنکه اصل چنین ادعائی درست نیست زیرا دلیلی بر تقیید آیات به چنین قیدی نداریم و حاکم نیز باید آنچه را که حکم کیفری است بشناسد. بنابراین آیات در مقام ارشاد به حکم کیفری است بدون آنکه توجهی به حکم قضائی داشته باشد در حالیکه حکم قضائی، حکم دیگری غیر از حکم کیفری است. چنین تصور نشود که با ضمیمه نمودن ادله حدود و حقوق به دلیل نصب یا امر به قضاوت مجتهدین و با توجه به اینکه رد آنها، رد خداوند تبارک و تعالی است و همچنین از آنجائیکه ادله حدود و حقوق دلالت بر ثبوت حد یا حق بر موضوع واقعیش دارد، پس در نتیجه صحیح آنست که قاضی بر واقع حکم کند و ادله نصب و امر به قضاء نیز دلالت بر اعتبار و نفوذ حکم قضائی قاضی بر دیگران دارد. بنابراین هر دو جهت دادرسی، یعنی حکم بر موضوع واقعی و نفوذ علیه دیگران ثابت می شود. چون همانگونه که بیان شد علم در مطلق استنادها و صدور حکم و قضاوتها موضوعیت دارد بنابراین هیچیک از دو دسته ادله پیش گفته حتی با ضمیمه یکی به دیگری نمی تواند نتیجه مورد نظر را تامین کند زیرا مفاد هر یک از آندو دسته ادله خارج ارتباطی با اعتبار قضائی ندارد و هیچ ملازمه ای عقلی و عرفی میان آندو و اعتبار قضائی نیست بویژه آنکه آندو دسته ادله بشکل منفصل در خطابهای جداگانه ای وارد شده اند.
3- دلیل سوم را صاحب جواهر چنین بیان فرمودند: «علم قاضی از بینه ای که اراده کشف واقع از آن می شود قویتر است.» ظاهر منظور صاحب جواهر این است، وقتیکه بینه در مقام قضاوت و صدور حکم حجت باشد بدیهی است که اعتبار آن به جهت کاشفیت و طریقیت است نه اینکه بصورت موضوعیت و وصفیت باشد بنابراین علم قاضی به لحاظ اعتبار و حجیت سزاوارتر است زیرا کاشف بودن علم قاضی و طریقیت آن به واقع قویتر از بینه ای است که در موضوع قضاوت و صدور حکم کاشف شمرده می شود. اما این دلیل نیز اشکال دارد زیرا علم عالم نزد وی کشفی قویتر و اعتباری محکمتر از چیزهای دیگری که طریقی به احکام واقعی هستند، دارد اما نسبت به دیگران کما اینکه در مورد قضاوت مطرح است اینچنین نیست چون در اینمورد نفوذ حکم قاضی علیه دیگران مطرح است در حالیکه قاضی بعنوان یک شاهد در نزد شارع علم او قویتر از بینه و یا مدعی و منکر نیست بلکه بینه عادل از جهت تعداد شهادت قویتر از قاضی است و شارع نیز به علم یکنفر گرچه قاضی باشد بسنده نمی کند علاوه بر آنکه بررسی جهت موضوعیت در اعتبار قضائی بینه و سوگند مضاف بر کاشفیت آن قابل توجیه است. بنابراین وجهی برای استدلال به اولویت پیش گفته باقی نمی ماند.
4- دلیل چهارم بر اعتبار علم قاضی را نیز صاحب جواهر فرمودند: «قضاوت نکردن قاضی بر طبق علم شخصی مستلزم فسق او یا استنکاف از صدور حکم است که هر دو آن جایز نیست بطور نمونه هنگامیکه مردی زوجه خود را سه بار در محضر قاضی طلاق می دهد و سپس آنرا انکار می کند ادعای مرد همراه با سوگند وی قبول می شود در حالیکه اگر قاضی بر خلاف علم خود طبق سوگند مرد، به تسلیم زوجه به مرد را حکم کند فسق او ثابت می شود و در غیر اینصورت استنکاف بی جهت از صدور حکم لازم می آید.» این استدلال دچار اشکال دور باطل است زیرا زمانی حکم بر خلاف علم قاضی موجب فسق او است که قبل از آن، اعتبار علم قاضی در مقام قضاوت و دادرسی ثابت باشد و همچنین زمانی استنکاف بی جهت از صدور حکم لازم آید که قبل از آن، جواز حکم بر طبق علم شخصی ثابت شده باشد البته اگر چه از ادله اعتبار بینه و سوگند طریقیت آندو، بگونه ای استفاده می شود که در صورت علم به خلاف، آندو اعتباری ندارند بنابراین حکم بر طبق آندو در صورت علم به خلاف آنها صحیح نیست. پس تا زمانیکه اعتبار و حجیت علم قاضی ثابت نشده باشد حکم بر طبق آن صحیح نیست و استنکاف از صدور حکم مستند به دلیل عدم حجت و اعتبار قضائی نزد قاضی می شود و قاضی می تواند دعوی را به قاضی دیگری ارجاع دهد و نزد او شهادت به آنچه که می داند و یا به آنچه که اقرار به طلاق از آن انتزاع می شود، بدهد.
5- پنجمین دلیل بر اعتبار علم قاضی نیز مطلبی است که در کتاب جواهر آمده است: «قضاوت نکردن قاضی بر طبق علم شخصی، مستلزم عدم وجوب انکار منکر و عدم وجوب اظهار حق در صورت امکان ابراز و صدور حکم بر طبق آن است در حالیکه فرض اول باطل است پس فرض دوم متعین است توضیح اینکه در صورتیکه قاضی علم به بطلان ادعای یکی از دو طرف دعوی داشته باشد، اگر باز داشتن از باطل بر او واجب نباشد فرض اول یعنی عدم وجوب انکار منکر و عدم وجوب اظهار حق لازم می آید و در غیر اینصورت مطلوب مورد نظر یعنی قضاوت کردن قاضی بر طبق علم شخصی جهت اظهار حق و انکار منکر ثابت می شود.» منظور صاحب جواهر «قد» این است که ادله وجوب انکار منکر و اظهار حق در صورت امکان ابراز آن، مستلزم این دلالت است که قاضی بر طبق علم خود حکم کند.
اما این استدلال نیز درست نیست زیرا: الف: انکار منکر و اظهار حق، بیگانه از جواز حکم قاضی بر طبق علم شخصی و نفوذ آن علیه دیگران است چه بسا بر قاضی واجب باشد تا ادعای یکی از دو طرف اختلاف را انکار کرده و او را نصیحت و امر به معروف کند و یا اینکه او را توصیه به اقرار کند اما با همه این امور، او نمی تواند بر طبق علم خود حکم کند بلکه قضاوت او به چیزی واجب است که بینه بر آن اقامه گردد البته در صورتیکه اعتبار بینه بطور موضوعیت و نه بصور طریقیت ثابت شده باشد. کما اینکه همین حالت در مورد کسیکه علم به اشتباه حکم قاضی به نفع یکی از دو طرف اختلاف دارد بنابر اینکه قایل به اعتبار حکم قاضی حتی در صورت علم به اشتباه وی باشیم، وجود دارد. زیرا بر کسیکه عالم به خلاف قاضی است واجب است تا محکوم له را به حسب اینکه بحکم قاضی چیزی را تصاحب کرده متجاوز می داند، انکار کند و او را علیرغم نفوذ حکم قاضی از ارتکاب معصیت و تجاوز باز دارد. البته ممکن است نوعی ملازمه عرفی - بعد از فرض طریقیت بینه و سوگند در مقام دادرسی دست کم در بعضی از موارد بین وجوب اطهار حق و انکار منکر توسط قاضی، و حرمت حکم به خلاف آنچه را که قاضی آنرا منکر می داند، ادعا شود. لکن هرگز با جواز حکم به آنچه که قاضی بدون بینه و سوگند عالِم است تلازمی برقرار نمی شود مگر آنکه دلیلی بر وجوب حکم بر طبق علم قاضی و عدم جواز استنکاف از صدور رای وجود داشته باشد که این خود اول بحث است. ب: هیچ دلیلی بر اظهار حق بصورت پیش گفته وجود ندارد زیرا اگر به ادله نهی از منکر استناد شود اینکار متضرع بر تحقق منکر است در حالیکه با توجه به احتمال وجود عذری برای مدعی، اثبات منکر منتفی است مثل اینکه مدعی معتقد به حقانیت واقعی یا ظاهری خود باشد. بنابراین دلیل پیش گفته اخص از مدعا است مگر اینکه با ضمیمه دیدگاه عدم قول به فصل دلالت دلیل را تمام بدانیم اگر به ادله حرمت کتمان استناد شود چنین ادله ای اختصاص به موارد کتمان شهادت و بینه یا کتمان ادله نبوت و اساس دین و تبلیغ احکام آن و مانند آنها... دارد و همه اینها از بحث صدور حکم قاضی بر طبق علم شخصی است.
6- ششمین دلیل در عبارت محقق کلینی آمده است در این دلیل به آیات شریفه ای استناد شده است که دلالت بر لزوم حکم قاضی از حیث منطوق و مفهوم طبق آنچه که خداوند نازل کرده است می نماید. و آن آیات عبارتند از: (الف)- «انا انزلنا الیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اریک الله و لاتکن للخائنین خصیما.» (ب)- «... و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون.» (ج)- «... و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون.» (د)- «... فاحکم بینهم بما انزل الله و لاتتبع اهواءهم...» استدلال به این آیات اینچنین است که آنها امر به صدور حکم قاضی طبق آنچه که خداوند نازل کرده است می کنند یعنی قضاوت قاضی بر طبق حکمی است که خداوند سبحان نازل کردند و آن حکم را بر یک موضوع واقعی وضع کردند پس اگر نزد قاضی موضوعی ثابت شود و نسبت به آن بعنوان موضوعیکه حکمی کلی از طرف خداوند بر آن وضع شده است علم پیدا کند ولی حکم را طبق آنچه که خداوند نازل کرده است صادر نکند مطابق تعبیر آیات پیش گفته، فاسق، ظالم، وکافر خواهد بود. به بیانی دیگر آنچه که از این آیات استفاده می شود این است که موضوع دادرسی و صدور حکم قاضی تحقق عنوانی است که خداوند سبحان از آن یاد کرده و حکمی بر آن وضع کرده است پس علم به آن عنوان، علم به موضوع جواز قضاوت است که این علم طریقی نسبت به موضوع جواز قضاوت می باشد و در نهایت منجر به علم جواز قضاوت قاضی بر طبق علم شخصی می شود و امکان ممانعت از اعتبار و حجیت آن وجود ندارد.
ملاحظاتی چند بر این استدلال وارد است: الف: برای قاضی دو حکم است اول، حکم به تحقق موضوع مورد نزاع و ترافع است چرا که قضاوت و دادرسی در موضوعها است مانند حکم به اینکه کسی زنا کرده و یا مرتکب قتل یا غصب مال دیگری شده است و این حکم قضائی است که قاضی آنرا انشاء می کند و بعنوان حکم صادر می نماید و از این جهت است که نفوذ حکم قاضی از اقسام نفوذ حکم حاکم در موضوعها است. دوم، مترتب ساختن حکم یک واقعیت بر موردش و الزام برعایت آن می باشد مانند حکم به پرداخت دیه یا اجرای قصاص یا حد و ادای ضمانت. این حکم در واقع از انشا شارع و وضع او ناشی شده است نه اینکه قاضی آنرا انشاء کرده باشد بلکه قاضی آن حکم را بر موردش از روی اجتهاد یا تقلید تطبیق می کند و از روی تسامح گفته می شود چنین حکمی، حکم قاضی است. بعد از بیان این مقدمه می گوئیم آیات پیش گفته به قرینه امر آنها به صدور حکم طبق آنچه که خداوند نازل کرده و وضع نموده است ناظر به قِسم دوم حکم، است بنابراین مفاد آن آیات این است که حاکم باید احکام الهی وضع شده از طرف خداوند و نازل شده بر انبیاء عظام را بر موردش تطبیق کند نه اینکه احکام بشریِ پیرو هواهای نفسانی را اجراء کنند و این بدین معنا است که نظر آیات پیش گفته به شبهه حکمیه و آنچه را که از احکام سزاوار است تا حاکمان بر مواردشان تطبیق کنند، می باشد. و آنها نمی توانند از آنچه که خداوند برای بندگانش نازل کرده است دوری جویند. اما بحث از موضوع مورد نزاع و ترافع که توسط رویه قضائی و روش دادرسی ثابت می شود بطوریکه حکم قاضی نافذ بر دو طرف اختلاف باشد جهت دیگری است که خارج از قلمرو دلالت آیات پیش گفته می باشد بلکه این جهت در آن آیات امری مسلم و مفروض نهاده شده است مثل اینکه آیات چنین بیان می نمایند هر موردیکه موضوع به حسب رویه و روش دادرسی ثابت شود باید حکم آن بر طبق آنچه که خداوند نازل کرده است صادر شود نه آنچه که بشر وضع کرده است پس آیات درصدد طریق اثبات موضوع نیستند بلکه در صدد امر به پیروی آنچه که خداوند سبحان درباره آن موضوع بنابر فرض ثبوت آن در هر مورد نازل کرده است می باشند.
اگر تصور شود که امر آیات شریفه به صدور حکم طبق آنچه که خداوند نازل کرده و عدم مخالفت با آن همانگونه که انکار اصل حکم وضع شده از طرف خداوند را شامل می شود اطلاق آن نیز کسیکه حکم الهی را بر موضوعش هنگام علم به تحقق آن تطبیق نکند شامل می شود چرا که او نیز مصداق کسی است که طبق آنچه خداوند سبحان نازل کرده حکم نکرده است در نتیجه قاضی در مورد علم شخصی خود نیز بر اساس اقتضای اطلاق آیات پیش گفته مامور به صدور حکم است که لازمه آن جواز قضاوت طبق علم شخصی است و همین مطلوب است. پاسخ داده می شود، اگر آیات پیش گفته مربوط به مورد نزاع و ناظر به مرحله اثبات و دادرسی برای موضوع مورد ترافع باشد، مثل اینکه بگوید; قاضی آنچه را که واقعیت یا حکم خدا می داند طبق آن حکم کند آنگاه استفاده نفوذ حکم قاضی از این بیان ممکن است. لکن آیات در صدد چنین بیانی نیستند بلکه همانا ناظر به احکام و شرائع آسمانی است که جهت صدور حکم طبق آنچه که خداوند سبحان نازل کرده وارد شده اند و مفهوم چنین بیانی بیش از یک قضیه شرطی نخواهد بود چنانچه موضوع از حیث ثبوت و اثبات تمام باشد حکم آن مطابق آنچه که خداوند نازل کرده است می باشد و حتی اطلاق این شرط نسبت به موارد قضاوت و منازعات مستلزم این نیست که آیات شریفه متعرض چگونگی اثبات موضوع شرط باشد تا نفوذ علم قاضی از آن کشف گردد.
آنچه که از سیاق این آیات بر می آید گواه بر این مطلب است که آیات شریفه ناظر به شبهه حکمیه و شرائع الهی است و ارتباطی با واقعیت مورد نزاع و چگونگی اثبات قضائی آن ندارد زیرا از متون انجیل، تورات، و قرآن و مقایسه و مقابله بین آنها و همچنین مقایسه بین خواهشهای نفسانی بنی اسرائیل و حکم خدا و حکم جاهلیت و تصریح به اینکه پیامبران، مردمان الهی بر طبق کتابهای الهی حکم می کردند و ملاحظه سایر تعابیر آیات شریفه چنین بر می آید که تمام نظر آیات به شرائع الهی و لزوم احیاء و اجراء آن است و بدین جهت بعید نیست که منظور از حکم در این آیات معنای اعم از قضاوت باشد بگونه ای که همه صورتهای حکم و الزام و تنفیذ احکام شرعی را شامل شود. حکم در لغت به معنای منع و الزام آمده که احکام شرعیه نیز از آن است و به معنای علم و حکمت و تنفیذ نیز آمده است که واژه حاکم و محکوم از آن است. حکم به معنای مطلق قضاوت شامل افتاء و بیان حکم کلی نیز آمده است که قضاوت پیامبر حق به «لاضرر و لاضرار و سایر موارد» از این معنی است. سیاق و قرینه های همراه با آیات پیش گفته مناسب با اراده معنای اعم است کما اینکه در بعضی از روایتها آیه «یحکم بها النبیون...» به امامت و حکومت تفسیر شده است، همانطور که آیه «و من لم یحکم بما انزل الله » بر آنچه که حاکمان ظالم در ممانعت از خمس و سهم آل پیامبر(ص) انجام دادند تطبیق شده است. در معتبره ابابصیر به نقل از کلینی آمده است که امام باقر(ع) فرمودند: حکم بر دو نوع است، حکم الهی، حکم جاهلی، آنگاه با استناد به قرآن فرمودند چه کسی از جهت صدور حکم برتر ونیکوتر از خداوند است و شاهد بر زید بن ثابت آوردند که درباره فرائض ارث از روی اجتهاد و رای شخصی و بر اساس پیروی از عمرو و مخالفت با علی امیرالمؤمنین(ع) به عول و تعصیب حکم کرده بودند.
ب: اگر از اشکال پیش گفته صرف نظر کنیم اشکال دیگری به شرح ذیل متوجه استدلال به آن آیات می شود آنچه که در موضوع امر این آیات شریفه مدنظر است حکم بر طبق آنچه که خداوند نازل کرده می باشد و این عنوان کلی و عمومی است حتی آنچه را که خداوند سبحان درباره چگونگی قضاوت تشریع فرمودند شامل می شود. اینک اگر بطور نمونه فرض شود که به حسب احتمال معیار در قضاوت صحیح عمل به خصوص بینه و سوگند باشد طبعا علم شخصی قاضی اعتبار و حجت قضائی ندارد و جهت اعتبار آن نمی توان به آیات شریفه پیش گفته استناد جست زیرا از موارد شک در اصل حکمی است که خداوند سبحان درباره قضاوت واجب و نازل فرمودند که آن نیز از مصادیق استناد به عام در شبهه مصداقی است که صحیح نمی باشد. پس فرق است بین اینکه گفته شود به واقع حکم می کنم و یا گفته شود به آنچه خداوند نازل کرده حکم می کنم زیرا نوع دوم همه موارد احکام نازل شده الهی را حتی در مورد اصل قضاوت و چگونگی آن را شامل می شود و اختصاص به حکم واقعی که بر موضوع مورد اختلاف وضع شده ندارد تا دلالت ضمنی بر جواز قضاوت قاضی طبق علم شخصی کند کما اینکه در استدلال پیش گفته چنین توهم شده بود. شاهد بر این مطلب روایت صحیح سلیمان بن خالد است که به ترتیب، کلینی «قد» از محمد بن یحیی از احمد بن محمد از حسین بن سعید از نضر بن سوید از هشام بن سالم از سلیمان بن خالد که او از امام صادق(ع) نقل کردند که امام(ع) فرمودند: «هیچیک از یهودی و نصرانی، مجوسی نباید به غیر از الله سوگند بخورد زیرا خداوند عز و جل می فرماید بین مردم طبق آنچه خداوند نازل کرده است حکم کن.» عیاش نیز در تفسیر خود این روایت را از سلیمان بن خالد نقل کرده است و شاید بخاطر همین نکته باشد، مشهور فقهاء که قایل به جواز حکم قاضی طبق علم شخصی هستند به این آیات شریفه استناد نکردند بلکه به دسته ای دیگر از آیات شریفه که دلالت بر صدور حکم طبق حق و عدل و قسط می کنند اکتفاء نمودند. که بحث آن در شماره بعدی خواهد آمد انشاء الله.
ادامه دارد