در بخش نخست در باره استحباب افزایش فرزند و جواز جلوگیری از تشکیل نطفه تا زمانی که موجب ارتکاب حرام نباشد و حرمت عقیم سازی زن و مرد، همچنین حرمت نابود ساختن نطفه منعقد شده،سخن گفتیم. دراین بخش ادامه مطالب را پی می گیریم.
فصل ششم
نابود کردن جنین و سقط عمدی آن، درهر مرحله ای از دوره تکامل، جایز نیست. دلیل های متعددی برای اثبات آن اقامه شده است:
الف)
روایاتی که می رساند اگر نطفه در رحم قرار گیرد، از بین بردن آن حرام است. این روایات به طریق اولی دلالت برحرمت سقط جنین دارد.
صحیحه ابو عبیده:
عن ابی جعفر(ع) فی امراه شربت دواء و هی حامل لتطرح ولدها فالقت ولدها، فقال: ان کان عظما قد نبت علیه اللحم و شق له السمع و البصر فان علیها دیته تسلمها الی ابیه، و ان کان جنینا علقه او مضغه فان علیهااربعین دینارا او غره (ای العبد و الامه) تسلمها الی ابیه.قلت: فهی لا ترث من ولدها من دیته؟ قال: لا لانها قتلته ().
امام باقر(ع) درباره زن بارداری که دارویی می نوشد تا فرزندش سقط شود و فرزند هم سقط می شود، فرمود: اگر آنچه سقط شد، به مرحله ای رسیده باشد که دارای استخوان و گوشت و چشم و گوش باشد،برزن واجب است دیه او را به پدرش بپردازد. اگر به این مرحله نرسیده و لخته خون یا غضروف باشد، باید چهل دینار و یا عبد یا کنیزی را به پدر او بدهد.
راوی گوید: پرسیدم: آیا زن از دیه فرزند خود ارث نمی برد؟ فرمود: خیر، چون زن، اورا کشته «وقاتل ارث نمی برد».
این روایت به ضمیمه روایاتی که قتل را از گناهان کبیره شمرده است می رساند نابود ساختن جنین از زمانی که تبدیل به علقه یا مراحل دیگر شده، حرام می باشد.
اشکال:
فقها به بعضی از قسمت های روایت عمل ننموده اند.
جواب:
اگر به بخش هایی از روایت عمل نشود، اشکالی درعمل به سایر قسمت ها ایجاد نمی کند زیرا به کلام امام (لاترث) و دلیلی که برای آن بیان نمودند (لانها قتلته) عمل شده و همین مقدار، برای استدلال به این روایت ، کافی است.
اشکال:
واژه «قتل» زمانی به نحو استعمال حقیقی صدق می کند که روح، حلول کرده باشد. بنابراین، روایت تنها برصورتی دلالت می کند که جنین دارای روح باشد.
جواب:
اگر چه جنین درمرحله «علقه» و «مضغه» قرار دارد و هنوز روح درآن حلول نکرده، با این حال درروایت واژه «قتل» براین دو تطبیق شده و این می فهماند قتل به معنایی استعمال شده که شامل موردسوال می شود مگر گفته شود:«قتل» به این معنا جزء گناهان کبیره نمی باشد. بنابراین، نمی توان از روایت استفاده کرد سقط جنین در همه موارد، حرمت تکلیفی دارد.
درجواب می توان گفت: همین که سایر موارد سقط جنین به منزله قتل قرار گرفته، می فهماند که اسقاط جنین گناه بزرگی است.
ب)
استدلال به روایاتی که می رساند اگر زن بارداری زنا کرد، واجب است اجرای حد (رجم) را تا تولد نوزاد ، به تاخیر انداخت، با این که روشن است اجرای حدود لازم و ضروری است. همان طور که از معصومان، روایت شده: لیس فی الحدود نظر ساعه (). با این حال این روایات دلالت بر تاخیر می کند و ظهور دارد که لزوم حفظ جنین، علت تاخیر اجرای حد است.
از جمله این احادیث، موثقه عمار ساباطی است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن محصنه زنت و هی حبلی، قال: تقرحتی تضع ما فی بطنها و ترضع و لدها، ثم ترجم ()،
ازامام صادق(ع) درباره زن محصنه بارداری که زنا کرده، پرسیدم، امام (ع) فرمود: اورا نگه می دارند تا زایمان کند و فرزند را شیر دهد سپس سنگسار می شود.
روایت دیگر، مرسله مفید از امیر المومنین (ع) است:
انه قال لعمر و قد اتی بحامل قد زنت فامر برجمها، فقال له علی(ع): هب لک سبیل علیها، ای سبیل لک علی ما فی بطنها و اللّه یقول: و لاتزر وازره وزر اخری؟ فقال عمر: لاعشت لمعضله لایکون لها ابوالحسن،ثم قال: فما اصنع بها یا اباالحسن؟ قال: احتط علیها حتی تلد، فاذا ولدت ووجدت لولدها من یکفله فاقم الحد علیها ()،
زن باردار زنا کاری را نزد عمر آوردند. وی دستور داد زن را سنگسار کنند.حضرت علی (ع) به عمر فرمود: اگر سلطه ای برزن [به واسطه زناکار بودن او] داری، اما چه اختیاری نسبت به فرزند داخل رحم او داری؟ خداوند می فرماید: هیچ گناهکاری بار گناه دیگری را بردوش نمی کشد. عمر گفت: در معضلی که پیش آید و ابوالحسن آن جا حاضر نباشد، زنده نباشم. و ادامه داد: ای ابوالحسن! با او چه کنم؟ امام(ع) فرمود: از او نگه داری کن تا زایمان نماید و زمانی که فرزند را به دنیا آورد وکسی برای سرپرستی طفل پیدا شد، حد را براو جاری کن.
همچنین ادله ای که برای از بین بردن نطفه یا مراحل بعدی آن، دیه تعیین کرده، اشاره به حرمت تکلیفی دارد هرچند ممکن است بین دیه وحرمت، تلازمی نباشد، همانند کفاره.
درپایان دو نکته قابل ذکر است:
نخست:
به مقتضای اطلاق روایات، درحرمت نابود کردن جنین فرقی نمی کند زن و شوهر راضی باشند یا خیر.
دوم:
بسی روشن است نابود کردن جنین حرام است اما تقویت جنین یا تغییر در جنسیت آن و یا موارد دیگر، اگر منجر به ضرر رساندن به جنین یا زن باردار نشود، دلیلی بر حرمت آن نداریم.
فصل هفتم:
مسائلی در باره بارداری و سقط جنین
مساله نخست:
اگر ترس آن باشد که بارداری سبب مرگ زن گردد، حامله شدن حرام است هر چند به دستور شوهرش باشد به دلالت آیه: ولا تلقوا بایدیکم الی التهلکه ().
مساله دوم:
اگر زن، باردار شود، سپس بترسد حامله بودن برای او خطر جانی داشته باشد، اگر خوف مرگ، قبل از دمیده شدن روح درجنین باشد، حق سقط جنین دارد زیرا وجوب حفظ نفس با حرمت سقط جنین تزاحم می کند و در تزاحم، واجب اهم که حفظ نفس مادر باشد مقدم می شود. اما در غیر این صورت، دو نظر وجود دارد:
نظر نخست:
سقط جنین درهیچ صورت جایز نیست زیرا جنین روح دارد و نفس انسانی است و در صدق آن فرقی بین کوچک و بزرگ و جنین و غیر آن نیست، و حفظ نفس باکشتن نفس دیگر، جایز نیست واز روایاتی که حتی در فرض تقیه و ضرورت و اضطرار، کشتن دیگری را تحریم کرده اند، همین مطلب استفاده می شود همانند کلام امام (ع) که فرمود:
انما جعلت التقیه لیحقن بها الدم فاذا بلغت التقیه الدم فلا تقیه ()،
تقیه بدین سبب تجویز شد که جان انسان حفظ گردد. پس زمانی که تقیه درکشتن دیگری باشد، روا نیست.
[از روایت استفاده می شود نمی توان جنین را برای حفظ جان مادر کشت و سقط نمود] زیرا خصوصیتی برای تقیه نیست تا مطلب مذکور درروایت، فقط در مورد تقیه جاری شود.
علاوه براین که ممکن است مراد از واژه تقیه در روایت معنای اعم آن باشدکه عبارت است از حفظ نفس از هرشر و ناپسندی، همان طور که استاد بزرگوار ما امام خمینی فرمود:
معنای لغوی«تقیه» اعم است و به معنای دوری و اجتناب و پرهیز نمودن و ترسیدن می باشد. پس بر پرهیز ازهربدی و شری صدق می کند. به صرف این که تقیه دربعضی از روایات درمورد تقیه از مخالفان (اهل سنت) وارد شده، دلیل تقیید عمومات تقیه نمی شود زیرا نمی توان این روایات را همان طور که شایع است حمل برتفسیر به مصداق نمود. به علاوه احادیثی که در بین آنها صحیحه هم هست به این مضمون وجود دارد: التقیه فی کل ضروره (). [که نشان می دهد تقیه تنها در مقام ترس از مخالفان نیست.]
زمانی که روایات تقیه شامل بحث ما شد از باب اطلاق یا با الغاء خصوصیت دیگر تمسک به قاعده تزاحم یا بنای عقلا صحیح نیست، بلکه با وجود روایات تقیه موردی برای تمسک به قاعده تزاحم یا بنای عقلا نیست زیرا زمانی می توان به قاعده تزاحم تمسک جست که دلیلی درمورد آن نیامده باشد و نیز با وجود روایاتی که حفظ نفس را با کشتن نفس دیگر تحریم نمود، جایی برای رجوع به بنای عقلا برفرض وجود آن نمی ماند.
نظر دوم:
سقط جنین جایز است. برای اثبات جواز، به وجوه مختلفی استدلال شده:
الف) مساله ازمصادیق باب دفاع است.
همان گونه که مادر اگر ترس از هجوم شخصی داشته باشد. حق دفاع از خود را دارد. این جا نیز می تواند با سقط جنین، از نفس خود حفاظت و دفاع نماید زیرا فرقی بین هجوم عامل خارجی و عامل داخلی نیست.
اشکال:
محل بحث را نمی شود با باب دفاع قیاس کرد زیرا فرض هجوم از جانب جنینی که حرکات ارادی ندارد، قابل پذیرش نیست.علاوه بر این که لزوم دفاع مادر از نفس خود با دفاع جنین معارضه می کندزیرا ولی طفل می تواند با منع مادر از سقط جنین، از او دفاع نماید.
ب) مساله از باب تزاحم است.
دراین جا باید مرتکب حرامی شد که قتل نفس باشد یا باید ترک واجب کرد که حفظ نفس از هلاکت باشد. این دوبا هم تزاحم می کند و در باب تزاحم و دوران بین محذورین،اگر مرجحی بریکی از دو طرف نباشد، عقل حکم به تخییر می کند. بنابراین، مادر باردار مخیر بین حفظ نفس خود با سقط جنین و پرداخت دیه آن و بین خودداری از سقط و پذیرش مرگ است().
اشکال:
ادله تقیه بردلیل وجوب حفظ نفس، حکومت دارد و زمانی مساله از باب تزاحم می شودکه ملاک، در هر دوطرف موجود باشد و با جریان حکومت ادله تقیه، دیگر ملاکی برای وجوب حفظ نفس، باقی نمی ماند تا تزاحم پیش آید ().
ممکن است گفته شود: دلیل نفی حرج بردلیل عدم جواز تقیه درریختن خون دیگری، حکومت دارد هرچند نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه باشد چون عدم جواز تقیه در جان دیگران اعم است خواه در آن جا حرجی درترک آن لازم بیاید یا خیر ().
پاسخ اول:
دلیلی برتقدم این ادعا برعکس آن نیست [که گفته شود: دلیل عدم جواز تقیه حکومت برنفی حرج دارد زیرا نفی حرج عام است ].
پاسخ دوم:
کلام امام (اذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه () از عناوین حاکم است.
پاسخ سوم:
نفی حرج دلالت دارد براین که ریختن خون دیگری جایز است یا در صورتی که شر و ضرر به طور طبیعی متوجه دیگری باشد، مقدم برحرمت ریختن خون اوست نه در بحث ما که شر و ضرر به طور طبیعی متوجه هردو می باشد و هردو درآن واقع شده اند. دراین جا اگر ضرر را تنها از یک طرف برداشته و متوجه دیگری سازیم، خلاف امتنان بر امت است.
همچنین نفی حرج مانند نفی ضرر شامل احکامی که در موارد ضرر و حرج جعل شده، نمی شود مثل جهاد.
دربحث ما،تحمل ضرری که با خودداری از ریختن خون دیگری به وجود می آید، خود حکمی است که درمورد ضرر جکعل شده پس ادله نفی حرج شامل آن نمی شود.
نیز از این نکته نباید غافل شد که اگر نفی حرج برنفی تقیه ای که منجر به خون ریزی می شود مقدم گردد، دیگر موردی برای جریان نفی تقیه باقی نمی ماند و کلام امام (اذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه) لغومی گردد.
بنابراین ،با حکومت ادله تقیه، دیگر ملاکی دروجوب حفظ نفس باقی نمی ماند تا دوران بین محذورین شود و قواعد باب تزاحم جاری گردد.
ج)
وجه سوم که برای جواز سقط جنین استدلال شده، ادله جواز ارتکاب محرمات، به هنگام اضطرار است:
فمن اضطر فی مخمصه غیر متجانفک لاثم فانک اللّه غفور رحیم ()،
آنها که درحال گرسنگی دستشان به غذای دیگری نرسد و متمایل به گناه نباشند «مانعی ندارد از گوشت های ممنوع بخورند».خداوند آمرزنده و مهربان است.
پیامبر اکرم(ص) فرمود:
رفع عن امتی و ما اضطروا الیه ()، ازامت من، چیزی که به آن اضطرار پیدا نمودند، برداشته شده است.
مقتضای این ادله، رفع حرمت از سقط جنین به هنگام اضطرار است و فقها به ادله اضطرار برای خوردن مردار، عمل نمودند پس چرا دربحث ما تمسک به این ادله جایز نباشد؟
به عنوان مثال، اگر غذایی به مقدار حفظ جان یک نفر بود و خانواده گرسنه ای تنها همین مقدار را دارد و زندگی هریک متوقف برخوردن آن باشد، برپدر واجب است غذا را بخورد [هر چند محرومیت اعضای دیگر خانواده، سبب مرگشان شود].
اشکال:
با تمسک به ادله اضطرار نمی شود حکم به جواز قتل کرد و هیچ فقیهی ملتزم به این نشده لذا اگر انسان برای حفظ جان خود، اضطرار به خوردن گوشت انسان دیگر پیدا کند، کسی فتوا به جواز قتل نمی دهد.
به علاوه، همان طور که مادر برای حفظ جان خود مضطر به کشتن فرزند است، فرزند هم به همین اضطرار مبتلا است پس ولی او می تواند برای حفظ جان فرزند، مادر را از سقط جنین، باز دارد.
اگر بپذیریم ادله اضطرار مطلق است، با احادیثی که می گوید: تقیه تا زمانی جایز است که منجر به مرگ دیگری نشود، این اطلاق را قید می زنیم.
مثال خوردن غذا توسط پدر مورد اشکال است و از محل بحث ما خارج می باشد علت مرگ سایراعضای خانواده، پدر نبوده، بلکه آنها به واسطه گرسنگی ناشی از عوامل طبیعی مرده اند اما در سقط جنین سبب مرگ بی واسطه یا با واسطه مادر است.
د)
دلیل دیگر برای جواز سقط جنین بنای عقلاست. بنای عقلا درامثال این موارد بر تخییر است. مثلا اگر مادری که فرزندش به او آویخته شده است، دردریا بیفتد و او باید خود را نجات داده و فرزندش غرق شود یا فرزند را نجات بدهد و خود غرق گردد یا هردو با هم غرق شوند حال اگر مادر تلاش ننمود و هردو غرق شوند، مورد ملامت واقع می شود اما اگر خود یا فرزند را نجات دهد و دیگری غرق گردد، موردملامت قرار نمی گیرد.
این قضیه کشف از تخییر عقلایی در امثال این موارد می کند.
اشکال نخست:
فرض آویخته بودن فرزند، مساله را داخل باب دفاع می کند و مادر حق دفاع از خود را دارد. اما بحث ما ازمصادیق باب دفاع نیست زیرا تعلق اختیاری در این جا متصور نیست. بهتر است به مادری که فرزند شیر خوارش برسینه او است و در دریا می افتد، مثال بزنیم.
اشکال دوم:
اگر ثابت شود بنای عقلا متصل به زمان معصوم است، باز اعتباری ندارد زیرا شارع از عمل به آن منع کرده چون فرض براین است که حفظ نفس با کشتن نفس دیگر، شرعا به واسطه ادله تقیه ممنوع است و در ادله تقیه، وجوب حفظ نفس، محدود به جایی شده که به ریختن خون دیگری منجر نشود.
پس این که مادر برای نجات خود حق کشتن فرزندش را داشته باشد، مورد اشکال است مگر گفته شود: این ادله از موارد دوران بین حفظ مادر یا فرزند و بین هلاکت هر دو منصرف است.
پاسخ:
این صورت هم از مصادیق حفظ نفس به واسطه کشتن دیگری است پس منع شرعی شامل آن شده و مانعی از صدق عنوان دیگر که حفظ هردو نفس از هلاکت باشد نیست.
حکم عمل پزشک:
اگر دوران بین هلاکت مادر یا فرزندحاصل شود ، آیا پزشک حق کشتن یکی، برای نجات جان دیگری را دارد ؟ حکم پزشک مشکل تر از مادر باردار است زیرا اضطرار و دوران امر بین دو محذور نسبت به باردارجاری بود، نه برای پزشک و این که حق معالجه دارد، سبب جواز کشتن نفس برای نجات جان دیگری نمی شود زیرا ادله جواز معالجه از چنین معالجاتی منصرف است.
البته اگر قائل شدیم سقط جنین از سوی مادر، برای حفظ جان خود، جایز است و پزشک هم مقلد مجتهدی باشد که قائل به جواز بوده، برای او اسقاط جنین جایز است مانند موارد قصاص که در بسیاری ازموارد، قصاص به دست اولیاء دم اجرا نمی شود بلکه مامور اجرا با اجازه حاکم شرع آن را اجرا می کند پس هرگاه قتل و نابود کردن نفس، حق و جایز باشد، دیگری هم که آن را جایز می داند، می تواند باحفظ شرایط، مجری آن باشد.
از مطالب گذشته روشن گردید، تفصیل بین مادر و معالج که از استفتاءات آیه اللّه خویی به دست می آید () وجهی ندارد و همچنین نیازی به کار بردن این حیله که در ابتدا مادر، فرزند را بکشد،بعد پزشک آن را خارج سازد نیست علاوه بر این که حیله در همه موارد، کاربرد ندارد.
بعد از بررسی حکم این مساله، ذکر چند مطلب ضروری است:
مطلب اول:
در دوران بین حفظ مادر و فرزند صورت هایی قابل تصور است:
1- زمانی که مادر بداند خود یا فرزندش می میرد.
2- زمانی که مادر بترسد خود یا فرزندش بمیرد.
3- زمانی که مادر بداند خودش خواهد مرد و ترس مردن فرزند را داشته باشد.
4- زمانی که بداند فرزند خواهد مرد و ترس مردن خود را داشته باشد.
حال به بررسی این چهار صورت برمبنای تزاحم و حکومت ادله تقیه، می پردازیم:
اگر قائل شدیم بحث ما از باب تزاحم است، درصورت اول و دوم اشکالی نیست که از موارد دوران بین محذورین است و مرجحی برهیچ یک از دو طرف وجود ندارد.[پس اصل، تخییر است و حق سقط جنین دارد.]
اما در صورت سوم، جواز سقط جنین، واضح تر از صورت های قبل است زیرا امر دایر است بین تقدیم مرگ قطعی مادر یا مرگ احتمالی فرزند، که به یقین ،امر قطعی بر احتمالی، مقدم می باشد.
اما در صورت چهارم حکم برعکس صورت سوم است که سقط جنین جایز نیست زیرا خطر نسبت به مادر احتمالی است.
اما اگر قائل به حکومت ادله تقیه شویم بنابر اطلاق آنها یا الغاء خصوصیت در صورت اول و چهارم،روشن است سقط، جایز نیست چون دراین دو صورت حفظ نفس با کشتن نفس دیگر است و صورت دوم و سوم از موارد شبهه موضوعیه است به علت عمومیت ممنوع بودن ریختن خون دیگری.
البته از آن جا که شبهات در دما و نفوس محکوم ادله وجوب احتیاط می باشد، دیگر در این دو، حکم موارد مشتبه جاری نمی شود بلکه بنابر احتیاط، سقط جنین جایز نیست در نتیجه فرقی بین چهار صورت نمی باشد.
مطلب دوم:
روشن است درصورتی که قائل به تزاحم شدیم و حکم به تخییر مادر کردیم، اگر ولی جنین مزاحم مادرشود و نگذارد که او جنین را از بین ببرد، باید نزد حاکم شرع بروند، تا اگر او حق را به یکی داد، به آن عمل شود درغیر این صورت، هرگاه دو نفر نزاع کنند و ترجیحی برهیچ یک نباشد، طبق قواعد، باید قرعه بکشند زیرا قرعه برای حل هرمشکلی وضع شده.
مطلب سوم:
از این نکته نباید غافل بود که اگر دوران حاصل شود بین حفظ نفس مادر و هلاکت جنین دوقلو یا چند قلو و قائل به تزاحم شویم،بعید نیست حکم شود مادر حق سقط جنین ندارد زیرا این کار حفظ نفس یک نفر با کشتن دو نفس است که کاری ناپسند و مرجوح به شمار می رود.
مطلب چهارم:
اگر بتوان شخصی را از مرگ نجات داد یا مرگ دیگری را به تاخیر انداخت مثل این که با هم بودن آن دو سبب مرگشان شود و زمانی که یکی را از دیگری، جدا کنند، یکی از آن دو، از مرگ رهیده و مرگ دیگری به تاخیر می افتد در این حالت، اگر مرگ یکی ناشی از جدا کردن آن دو نباشد، اشکالی ندارد ولی اگر جدا کردن، سبب مرگ یکی شود، همانند صورت های گذشته، جایز نیست وصرف این که مرگ دیگری در همان زمان نبوده و با تاخیر محقق می شود، تفاوتی درحکم ایجاد نمی کند.
مساله سوم:
هرگاه برای معالجه، ناچار به سقط جنین باشند، اگر تاخیر معالجه تا زایمان ممکن باشد، باید همین کار را کرد و درغیر این صورت و به هنگام اضطرار به معالجه، اگرروح درجنین دمیده نشده باشد، سقط جنین جایز است به دلیل رفع... ما اضطروا الیه. ()
اما زمانی که جنین دارای روح باشد، سقط آن جایز نیست به دلیلی که مفصلا توضیح داده شد.
مساله چهارم:
اگر باردار بداند درصورت بقای جنین، به مجرد تولد خواهد مرد، آیا حق سقط جنین را، قبل از آن که دارای روح شود، دارد؟
ممکن است در پاسخ گفته شود: طبق اطلاق ادله حرمت سقط جنین، دراین صورت نیز جایز نیست چه رسد به این که جنین دارای روح باشد علاوه براین که کشتن جنین به مجرد خوف مرگ آن ،هنگام تولد، تسریع در نابود کردن آن است.
مساله پنجم:
اگربدانیم جنین درصورت رشد، فرزندی ناقص الخلقه و معلول می گردد، سقط آن جایز نیست چون ادله حرمت سقط جنین اطلاق دارد. همچنین اگر بعد از دمیده شدن روح باشد، کشتن نفس محترم است.
اما استدلال به دلیل نفی حرج و حکم به جواز سقط به این بیان که بقای جنین و تولد آن به صورت فرزند معلول لازمه معالجات سخت و دردسرهای بسیار وحرجی است چند اشکال دارد:
اشکال اول:
ادله نفی حرج شامل حرجی که به طور طبیعی متوجه او است، نمی شود همان طور که ادله نفی ضرر، شامل ضرری که به طور طبیعی عارض می شود، نخواهد شد. پس کسی که ضرر و حرج به طور طبیعی متوجه او است، حق ندارد آنها را متوجه دیگری نموده و به این وسیله از خود دور سازد زیرا قاعده نفی ضرر و نفی حرج، امتنان برامت است و وارد کردن چنین ضرر و حرجی بر دیگری، خلاف امتنان است. علاوه براین که، در بسیاری از موارد، ضرر و حرجی وجود ندارد.
اشکال دوم:
درفرض مذکور فعلا حرجی وجود ندارد بلکه در صورت تولد فرزند، در آینده لازم می آید و حرج تقدیری و استقبالی نمی تواند حرمت فعلی را رفع کند مگر گفته شود: حرج را در آینده به واسطه وجود علم یا علمی احراز می کنیم و همین مقدار کافی است و در لا ضرر هم در اکثر موارد، ضرر فعلی نیست بلکه ضرر بعدا متوجه او خواهد شد به شرط این که زمان زیادی طول نکشد با این حال لا ضرر جاری است.
ممکن است در پاسخ گفت: حرج استقبالی که علم داریم مترتب خواهد شد، هرچند درحکم حرج فعلی است، اما نمی تواند حکم فعلی را به واسطه آن برداشت [پس حرمت سقط جنین همچنان باقی است].
اشکال سوم:
حرج مجوز کشتن نیست. چه بسا والدین انسان یا دیگری که چنان پیر شده اند که از بقای آنها حرج وضرر لازم می آید، اما آیا کسی حکم به جواز کشتن آنان می دهد؟ شاید مقدم داشتن حرمت سقط جنین بر حرمت تاخیر اجرای حدود الهی با تمام اهمیتی که دارد شاهدی بر لزوم حفظ نفس جنین است و نمی توان با حرج و ضرر و اضطرار از وجوب حفظ نفس جنین،دست برداشت.
مساله ششم:
اگر جنین دارای مرض و نقصی باشد که به طور طبیعی رشد نکرده و کامل نمی شود تا به مرحله ای برسد که روح در آن حلول کند، در این صورت می توان گفت: از تعلیلی که در صحیحه رفاعه، برای حرمت نابود کردن نطفه بیان شد که هرگاه نطفه در رحم قرار گیرد و تبدیل به علقه و بعد مضغه، سپس همین طور کامل گشته تا هر چه خدا بخواهد استفاده می شود حرمت نابودن کردن، درنطفه ای است که در مسیر تکامل و تبدیل شدن به انسان باشد، نه نطفه ای که همانند غده ای شده و تبدیل به انسان نمی شود. بنابراین، نابود ساختن جنینی که در مسیر تکامل به سوی انسان شدن و رسیدن به مرحله حلول روح نیست، اشکالی ندارد مثل این که جنین به صورت حیوان شده یا بدون سر باشد و همانند آن. البته اگر یقین کنیم که درجنین ناقص روح دمیده شده، دیگر نابود کردن آن جایز نیست هر چند فرزندی شود با معلولیت بسیار و سبب حرج پدر و مادر شود.
فصل هشتم: احکام دیه
مساله نخست:
الف)
اگر شخصی دیگری را درحال جماع، چنان بترساند که سبب عزل او شود، ظاهرا اختلافی بین فقها نیست که باید ده دینار دیه بپردازد به دلیل معتبره ظریف از حضرت علی (ع):
انه افتی فی منی الرجل یفزع (یفرغ) عن عرسه فیعزل عنها الماء و لم یرد ذلک نصف خمس الماه، عشره دنانیر ()،
حضرت علی (ع) درباره منی شخصی که به هنگام جماع با همسرش، ترسانده شده و منی از او عزل می شود درحالی که خود قصد عزل نداشت فتوا داد بر ترساننده واجب است نیمی از یک پنجم از صد دینار را- که ده دینار می شود- بپردازد.
ظاهر عبارات فقها این است که دیه از بین بردن نطفه برکسی که جماع کننده را ترسانده، در صورتی است که عمدا و با توجه انجام پذیرد اما اگر این کار از روی عمد و التفات نبوده و اشتباها از او صادر شود، دیه لازم نیست.
لیکن این کلام را نمی توان پذیرفت زیرا () درکلام امام (ع) به صورت فعل مجهول هم شامل فرض عمد و التفات می شود و هم غیر آن. پس اطلاق روایت، حکم وضعی وجوب دیه را درصورت خطاو اشتباه، ثابت می کند هرچند در این فرض، کار حرامی انجام نداده است.
ب)
اگر خود زوجه مرد را درحال جماع بترساند و سبب عزل شود، آیا روایت شامل این فرض هم می شود؟
شاید گفته شود: روایت از این فرض منصرف است زیرا () در بیان امام (ع) ظهور دارد که ترساننده شخص ثالث غیر از زوجین است، مگر این که درزوجه نیز از باب تنقیح مناط قطعی ، حکم به حرمت و دیه نماییم.
ج)
اگر شوهر قصد عزل دارد، لیکن دیگری اورا بترساند و در پی آن عزل محقق شود، روایت شامل این فرض نمی شود زیرا روایت مقید شده به ولم یرد ذلک که ظاهرا ذلک به عزل برمی گردد یعنی مرداراده عزل نکرده باشد. بنابراین، کسی که قصد عزل دارد، داخل مفاد روایت نیست.
مساله دوم:
اگر مرد به اختیار و بدون اجازه زن عزل کند، آیا دیه براو واجب است؟ گفته شده: ده دینار باید بپردازد زیرا مرد نطفه را تفویت کرده. لیکن این سخن پذیرفته نیست زیرا دلیلی برای اثبات آن نیست و روایتی که درباره ترساندن ذکر شده، شامل این فرض نمی شود و این که زن راضی نبوده و این کار را نمی پسندد، موجب ثبوت دیه نمی شود. شاید بتوان موثقه محمد بن مسلم را شاهد آورد:
عن ابی جعفر(ع) قال: لا باس بالعزل عن المراه الحره ان احب صاحبها، و ان کرهت لیس لها من الامر شیء ()،
امام باقر(ع) فرمود: عزل از زن آزاده در صورت میل زوج اشکالی ندارد و اگر زن ناراضی باشد، چیزی برایش نیست.
طلب فرزند از حقوق مرد است به دلیل آیه: ()
نساوکم حرث لکم فاتوا حرثکم انی شئتم،
زنان شما، محل بذر افشانی شما هستند پس هر زمان که بخواهید می توانید با آنها آمیزش کنید.
از آیه استفاده می شود که زن کشتزار و مزرعه مرد است و اختیار زراعت و کشت با مرد است و هرگاه مرد فرزند بخواهد یا عزل کند ،زن حق ممانعت ندارد و دلیلی نداریم که این حق را برای زن اثبات نماید.
مساله سوم:
نابود ساختن نطفه ای که دررحم قرار گرفت، بیست دینار کفاره دارد و اگر تبدیل به علقه شد، چهل دینار و اگر مضغه باشد، شصت دینار و نابود ساختن جنینی که استخوان او تشکیل شده باشد، هشتاد دینار و از بین بردن جنین کامل قبل از حلول روح، صد دینار و بعد از حلول روح، هزار دینار کفاره دارد ().
احادیثی براین مطلب دلالت می کند از جمله روایتی ازکافی از حضرت علی (ع):
انه جعل دیه الجنین ماه دینارا و جعل منی الرجل الی ان یکون جنینا خمسه اجزاء: فاذا کان جنینا قبل ان تلجه الروح، ماه دینار و ذلک ان اللّه عزوجل خلق الانسان من سلاله و هی النطفه فهذا جزء ثم علقه فهوجزءان ثم مضغه فهو ثلاثه اجزاء ثم عظما فهو اربعه اجزاء ثم یکسی لحما فحینئذ ثم جنینا فکملت له خمسه اجزاء ماه دینار. والماه دینار خمسه اجزاء فجعل للنطفه خمسک الماه عشرین دینارا و للعلقه خمسی الماه اربعین دینارا وللمضغه ثلاثه اخماس الماه ستین دینارا وللعظم اربعه اخماس الماه ثمانین دینارا فاذا کسی اللحم کانت له ماه دینار کامله فاذا نشا فیه خلق آخر و هو الروح فهو حیئنذ نفس، فیه الف دینار دیه کامله ان کان ذکرا و ان کان انثی فخمسماه دینار ()،
دیه جنین را صد دینار تعیین فرمود و منی مرد را تا تبدیل شدن به جنین به پنج جزء تقسیم کرد: قبل از حلول روح، صد دینار به این دلیل که خداوند انسان را از سلاله که همان نطفه باشد، خلق نمود. جزء اول تبدیل به علقه می گردد که دو جزء می شود و بعد مضغه که سه جزء می شود و بعد تبدیل به استخوان می شود، که چهار جزء می شود و سپس استخوان از گوشت، پوشیده می گردد که دراین هنگام جنین کامل شده و به پنج جزء تبدیل می شود که صد دینار دیه آن است و صد دینار برپنج بخش تقسیم می گردد برای نطفه یک پنجم ازصد که بیست دینار باشد قرار داده شد و برای علقه، دو پنجم از صد برابر با چهل دینار و برای مضغه، سه پنجم از صد شصت دینار و برای استخوان، چهار پنجم از صد هشتاد دینار و زمانی که گوشت، استخوان را در بربگیرد، صد دینار دیه آن است و اگر به خلقت دیگر که دمیدن روح درآن باشد ، تبدیل شود، جنین دیگر نفس انسانی است که اگر پسر باشد، هزار دینار و اگر دختر باشد پانصددینار، دیه آن است.
اگر فرزند مشروع باشد، درمقدار دیه مذکور بحثی نیست اما عمده کلام دردیه فرزند نامشروع است.
اگر در زنازاده قائل شدیم در شرع به زانی انتساب ندارد، دیگر سقط جنین از زنا موجب دیه جنین از حلال نمی شود هرچند سقط کردن حرام است ، زیرا جنین حرام، تبعیت از مسلمان ندارد تا ملحق به مسلمان شود. البته هرگاه زنازاده بالغ شود و اسلام را بپذیرد و اظهار مسلمانی نماید، اختلاف نظری نیست که دیه مسلمان را دارد.
اما اگر قائل شویم در شرع نفی نسب نشده، مقتضای قاعده این است که زنازاده لغتا و عرفا و شرعا فرزند زن و مرد است. واژه«ولد» همان طور که درکتاب تنقیح تصریح شده اصطلاح خاصی در شرع نداردبلکه به همان معنای لغوی استعمال شده و در هیچ یک از روایات فرزند بودن زنازاده نفی نشده ()، پس بر او هم تمام احکام فرزند حلال جاری می شود.
تحقیق و بررسی:
ظاهر کلامی که از قدما حکایت شده، نفی شرعی نسب است لیکن در شرع، دلیلی برنفی نسب نداریم زیرا دلیل های قدما مورد مناقشه است. سخن پیامبر: (الولد للفراش و للعاهر الحجر) به قرینه روایات متعدد دیگر، درمقام بیان حکم ظاهری است، نه حکم واقعی. پس استدلال به این روایت برای نفی فرزند بودن زنازاده، صحیح نیست. پاره ای از روایات چنین است:
عن التهذیب باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن علی بن السندی عن صفوان عن اسحاق بن عمار عن سعید الاعرج عن ابی عبداللّه (ع) قال: قلت له: الرجل یتزوج المراه لیست بمامونه تدعی الحمل. قال:لیصبر لقول رسول اللّه (ص): الولد للفراش و للعاهر الحجر ()،
از امام صادق(ع) درباره مردی پرسیدم که پس از ازدواج، زن مدعی است که از او باردار شده، اما مرد به همسرش اعتماد ندارد «که فرزند از او باشد». امام فرمود: خویشتن داری کند «فرزند از او است »، چرا که رسول خدا فرمود: فرزند برای فراش است و زناکار سزاوار سنگ است.
عن الکافی عن احمد عن علی بن الحکم عن ابان بن عثمان عن الحسن الصیقل عن ابی عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول: و سئل عن رجل اشتری جاریه ثم وقع علیها قبل ان یستبرئ رحمها. قال: بئس ما صنع! یستغفراللّه و لایعود. قلت:
فانه باعها من آخر ولم یستبری رحمها، ثم باعها الثانی من رجل آخر ولم یستبری ء رحمها فاستبان حملها عند الثالث.
فقال ابو عبداللّه(ع): الولد للفراش وللعاهر الحجر ()،
امام صادق(ع) درباره مردی که کنیزی خرید و قبل از استبراء رحم او با وی همبستر شد، فرمود: چه کار زشتی انجام داد! استغفار نماید و تکرار نکند. عرض کردم: اگر این مرد بدون استبراء رحم، کنیز را به دیگری فروخت و همچنین نفر دوم «بعد از آمیزش با او» بدون استبراء، رحم او را فروخت و زمانی که کنیز در اختیار نفر سوم بود معلوم شد باردار است [فرزند متعلق به کدام یک از آنها است؟] امام پاسخ فرمود:[فرزند برای نفر سوم است] فرزند برای فراش است و نصیب زناکار، سنگ است.
عن الکافی باسناده عن ابی علی الاشعری عن محمدبن عبدالجبار و عن حمید بن زیاد عن ابن سماعه جمیعا عن صفوان عن سعید الاعرج عن ابی عبداللّه(ع)، سالته عن رجلین وقعا علی جاریه فی طهر واحد،لمن یکون الولد؟ قال: للذی عنده، لقول رسول اللّه: الولد للفراش و للعاهر الحجر ()،
از امام صادق(ع) درباره دو مرد که دریک طهر «زمان میان دو عادت ماهانه با کنیزی » آمیزش کردند، پرسیدم:فرزند به وجود آمده از آن کیست؟ امام فرمود: فرزند برای مالک کنیز است، چرا که پیامبر خدا فرمود: الولد للفراش و للعاهر الحجر.
روایات دیگری نیز وجود دارد. از روایات استفاده می شود هرزمان شک درنسب فرزند پیدا شد، تنها فراش کافی است که فرزند ملحق به صاحب فراش شود، اما روایات نمی رساند اگر بدانیم فرزند از زانی پدید آمده، طبق شرع اسلام فرزند از او نیست بلکه مفاد روایات ،حکم ظاهری است، نه واقعی.
برای نفی شرعی نسب، استدلال به صحیحه حلبی شده:
عن ابی عبداللّه(ع) قال: ایما رجل وقع علی ولیده قوم حراما ثم اشتراها فادعی ولدها فانه لایورث منه. فان رسول اللّه(ص) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر. ولا یورث ولد الزنا الا رجل یدعی ابن ولیدته()،
امام صادق(ع) فرمود: هرگاه مردی با کنیز دیگران آمیزش نامشروع نماید، سپس او را بخرد و ادعا کند فرزند کنیز از او است، «فرزند، ملحق به او نمی شود» و پدر از او ارث نمی برد زیرارسول اکرم فرمود: فرزند ملحق به فراش و زناکار سزاوار سنگ است. زنازاده ارث نمی برد مگر از مردی که مدعی فرزندی فرزند کنیز خود است ().
تقریب استدلال:
اشاره به حکم واقعی نفی نسب از زناکار دارد و می توان گفت: در زنازاده واقعی صراحت دارد. بنابراین، تطبیق کلام پیامبر: (الولد للفراش وللعاهر الحجر) برزنازاده واقعی دلیل براین است که مراد از این کلام، حکم واقعی می باشد و زمانی که حکم واقعی شد، دلالت برنفی فرزند بودن زنازاده از زناکار در شرع اسلام می کند.
اشکال اول:
ارث نبردن از زنازاده، اعم از این است که فرزند در واقع زنازاده باشد یا به اعتراف زناکار، زنازاده به حساب آید.
بنابراین، کلام امام : (لایورث ولد الزنا) صراحت در زنازاده واقعی ندارد.
اشکال دوم:
ظاهر صدر و ذیل روایت این است که محل نزاع بین مشتری و صاحب کنیز، فرزند کنیز است.
مشتری مدعی است فرزند از آمیزش او قبل از خریدن، به وجود آمده و صاحب کنیز ادعا دارد فرزند کنیز او است. پس فرزند محکوم به قاعده الولد للفراش می باشد و فرزند صاحب کنیز است و وارث اوهمان صاحب کنیز می باشد، نه زناکار زیرا فراشی قبل از خریدن، برای زناکار نیست. پس روایت در مقام بیان حکم ظاهری است، نه واقعی.
اشکال سوم:
حمل صدر روایت برحکم واقعی و ذیل برحکم ظاهری، موجب جمع بین حکم واقعی و ظاهری دریک کلام (الولد للفراش و للعاهر الحجر) می شود، که این امر محال است زیرا شک درموضوع یا مورد درحکم ظاهری درنظر گرفته شده، به خلاف حکم واقعی، و جمع بین شک و عدم آن، محال است.
مگر گفته شود: درموارد مشکوک نیز قضیه واقعی است و حکم واقعی بعد از وجود فراش،ثبوت فرزند برای فراش است و این حکم درموارد مشکوک هم جاری است اما نه از باب در نظرگرفتن شک درموضوع یا موردش تا اصل یا اماره شود بلکه از باب جریان حکم واقعی حتی در حال شک است.
از مباحث گذشته،ادعای عدم فرزندی زنازاده نسبت به زانی ثابت نشد و لازمه نفی ارث که در روایت، نفی شرعی فرزندی نیست حرمت ازدواج بین زنازاده و محارم او،قوی است و جمع بین دوخواهری که هردو یا یکی از آنها از زنا باشد، جایز نیست.
همچنین احکام دیگری که بر ولایت مترتب است، در این جا جاری بوده و تنها وجه آن، صدق ولادت عرفی و شرعی است.
اما آیه اللّه حکیم در مستمسک قائل شده است که ولادت شرعی محقق نیست لیکن حرمت ازدواج باقی است زیرا مستفاد از بعضی روایات و از مذاق شرع مقدس، این است که حرمت نکاح تابع صدق نسب عرفی است به دلیل این که ازدواج پسران حضرت آدم (ع) با خواهرانشان مورد پذیرش نیست و این ازاحکام انسانی است، نه از احکام شرعی تعبدی . ()
نظر ایشان قابل قبول نیست. بنابراین، مقتضای قاعده، حکم به تساوی دیه زنازاده بادیه فرزند مشروع است خواه جنین باشد یا غیر آن و فرزند ملحق به پدرش می باشد و هرگاه پدر او مسلمان باشد، درمقدار دیه،محکوم به حکم مسلمان است هرچند زنازاده باشد.
البته اگردلیل خاصی اقامه شود، از قاعده مذکور عدول می کنیم همچون روایت تهذیب:
فی التهذیب باسناده عن محمد بن الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن عبدالرحمان بن حماد عن ابراهیم بن عبدالحمید عن جعفر(ع) قال: قال: دیه ولد الزنا دیه الذمی ثمانماه درهم ()،
امام صادق فرمود: دیه زنازاده به مقدار دیه ذمی، هشتصد درهم می باشد.
اشکال:
به خاطر عدم توثیق عبدالرحمان بن حماد درکتب رجال، این روایت ضعیف است. همان طور که محقق حلی درشرایع () به ضعف سند تصریح کرده است.
پاسخ:
ابن ابی عمیر از عبدالرحمان بن حماد روایت کرده و همین مقدار در وثاقت او کافی است زیرا ابن ابی عمیر از غیر ثقه روایت نمی کند. علاوه براین که گفته شده: عبدالرحمان درسلسله سند کامل الزیارات وجود دارد.
اما اگر زنازاده بعد از بلوغ، اظهار به پذیرش اسلام کند، به ضرورت مذهب شیعه،بلکه دین، اسلام او ثابت است همان طور که درجواهر ذکر گردیده ودر دیات واحکام دیگر ملحق به مسلمانان و مومنان می شود.
بنابراین ،با روایت معتبر، نمی توان از این احکام دست برداشت. همچنین اثبات دیه ذمی برای زنا زاده قبل از بلوغ، صحیح نیست و در نهایت اشکال است زیرافرزند ملحق به پدر خود است به مقتضای ادله پیشین که فرزندی زنازاده برای پدرش ثابت است و نفی شرعی فرزندی از او، ثابت نشده و فقها هم به آن نه قبل ازبلوغ و نه بعد از بلوغ عمل ننموده اند. پس احتیاط درمصالحه است. باقی احکام درجای خودبحث می شود ().
هرگاه زن و مرد هر دو زناکار باشند، دیه زنازاده به حاکم شرع پرداخت می شودزیرا از زنازاده ارثی به مرد زناکار و وارث بعد از او و زن زناکار ووارث بعداز او، داده نمی شود و آنها از دیه زنازاده ارثی نمی برند. همان طور که مقتضای کلام ا مام:
(فانه لایورث منه و لایورث ولدالزنا) نفی ارث بردن از زنازاده در همه موارد است.
پس ارث او به امام می رسد زیرا امام وارث کسی است که وارث ندارد. البته اگر زنا از یک طرف باشد، دیه به کسی که زنا کار نبوده اگر زنده باشد پرداخت می شود و درصورت مرگ او به وارث بعد از اومی رسد.
اگر سقط جنین با مباشرت پدر صورت پذیرد، تنها دیه ثابت است هر چند بعد از دمیده شدن روح باشد زیرا در روایت (لا یقاد والد بولد) است ().
فصل نهم
مشهور فقها قائلند: کسی که زن بارداری را بزند و فرزند او سقط شود و هنگام سقط بمیرد، ضارب، قاتل است و اگر زدن با قصد و از روی عمد صورت گیرد، قصاص می شود.
صاحب جواهر می نویسد:
در صورت عمد، ضارب کشته می شود زیرا موضوع قصاص محقق شده که ازبین بردن روح محترم است خواه مستقر شده باشد یا خیر. برخلاف بعضی از علمای اهل سنت که اگرجنینی به گونه ای باشد که انتظار زنده ماندن او نرود، دیه کامل واجب نیست. بعضی دیگر از آنان غره (عبد یا کنیز) را واجب دانسته اند. این سخنان با اطلاق ادله ای که در فرض زنده بودن شخص و از بین بردن روح او به واسطه جنایت، قصاص را ثابت می کند، منافات دارد ().
مرسله ابن فضال نیز براین مطلب دلالت دارد:
کل من قتل شیئا صغیرا او کبیرا بعد ان یتعمد فعلیه القود ،
امام صادق(ع) فرمود: () کسی که شخص کوچک یا بزرگی را عمدا بکشد، قصاص می شود.
در مبانی تکمله المنهاج می خوانیم:
حکم به ترک قصاص و پرداخت دیه، نزدیک تر به واقع است زیرا قصاص کسی که طفل صغیری را بکشد ،ثابت نیست بلکه دیه واجب می شود ().
در جواب عمومات و اطلاقات آمده است:
آنها را می توان با صحیحه ابوبصیر تخصیص زد:
قال: سالت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل رجلا مجنونا فقال: ان کان المجنون اراده فدفعه عن نفسه (فقتله) فل شیء علیه من قود ولادیه ویعط ی ورثته دیته من بیت مال المسلمین. قال: و ان کان قتله من غیر ان یکون المجنون اراده فلا قود لمن لا یقاد منه و اری ان علی قاتله الدیه فی ماله یدفعها الی ورثه المجنون و یستغفر اللّه و یتوب الیه ()،
ابو بصیر مرادی می گوید: از امام باقر(ع) درباره حکم مردی که مرددیوانه ای راکشته بود، پرسیدم، امام پاسخ فرمود: اگر دیوانه قصد جانش را کرده بود و به خاطر دفاع از خود او را کشت، براو قصاص و دیه واجب نیست و دیه اش از بیت المال مسلمانان به ورثه مجنون پرداخت می شود و اگر کشتن دیوانه برای دفاع از خودنبود، قصاص نمی شود زیرا کسی که درارتکاب قتل، قصاص نمی شود، قاتل او هم قصاص نخواهد شد و قاتل باید از مال خود، دیه را به ورثه مجنون بپردازد و ازخداوندطلب استغفار و توبه نماید.
تقریب استدلال:
این صحیحه اگر چه در باره مجنون وارد شده، اما عبارت (فلا قود لمن لا یقاد منه) تطبیق کبری برصغری است. پس دلالت می کند درکشتن صغیر هم، قصاص نیست.
اما مرسله ابن فضال، هرچند در دلالت اشکالی ندارد،اما به علت مرسله بودن، ضعف سندی دارد. البته این روایت را شیخ صدوق به سند خود به گونه ای صحیح از ابن بکیر از امام صادق (ع) با این تفاوت نقل کرده که درابتدای روایت، ذکر شده: کل من قتل بشیء صغراو کبر ()،
[به جای «شیئا صغیرا او کبیرا»] لیکن دلالت روایت ضعیف است زیرا «ظاهر صغر او کبر» این است که «صغر» و «کبر» صفت «شیء» هستند یعنی چیزی که باآن قتل انجام گرفته، کوچک باشد یا بزرگ، در این صورت روایت، بیگانه و مربوط به بحث نیست که مقتول، صغیر یا کبیر () باشد.
اشکال اول:
همان طور که درجامع المدارک ذکر شده، این استدلال مبتنی است بر این که جمله « من لا یقاد به» اطلاق داشته باشد و اگر مبنا این باشد که وجود قدر متیقن در مقام تخطب مانع از انعقاد اطلاق است، نفی اطلاق می کند ().
جواب:
این اشکال مبنایی است و نسبت به کسی که قدر متیقن را مانع از انعقاد اطلاق نمی داند، وارد نیست و اطلاق باقی است.
اشکال دوم:
لازمه استدلال، این است که کشتن شخص خوابیده قصاص ندارد زیرا خوابیده، قصاص نمی شود. گمان نمی رود کسی ملتزم به این مطلب شود. این صحیحه می گوید: عاقل در برابر کشتن دیوانه کشته نمی شود. این اشکال نیز در جامع المدارک ذکر شده ().
علاوه بر شخص خوابیده، اگر کسی که بیماری صرع دارد یا بی هوش است و یا پدر مرتکب قتل [نسبت به فرزند خود] شود، قصاص نمی گردد، [آیا اگر کسی اینها را بکشد، قصاص نمی شود؟!] مگر این که گفته شود: اطلاق روایت از این موارد منصرف است. لیکن دلیلی براین ادعا نیست و همچنین دلیلی بر تخصیص همه این موارد از (من لا یقاد) منه نیست. پس، از آن جا که فقها ملتزم به اطلاق نشده اند، با این که روایت منصرف نیست، دلیلی برتخصیص این موارد اقامه نشده، شاهدی برعدم اطلاق است.
اشکال سوم:
همان طور که استاد ما آیه اللّه اراکی (ره) فرموده، علیت در این جا همانند علیتی که در«لام» استفاده می شود، نیست وبین جمله «الخمر حرام لانه مسکر» که علیت اسکار با «لام» بیان شده و بین جمله«الخمر حرام اذا کان مسکرا» فرق است زیرا مفاد جمله نخست این است: ملاک حرمت در هر موضوعی، مست کننده بودن است و مفاد جمله دوم این است که وصف مست کننده هرزمان درشراب محقق شد،سبب حرمت آن می شود و هرگاه موجود نبود، حرمتی نیست، و حکم غیر شراب را بیان نمی کند.
در بحث ما نیز، روایت همانند جمله دوم است و علیت حکم نسبت به موضوع مذکور، درخود قضیه شرطیه است، که گفته : اگر دیوانه را از روی عمد و بدون حمله او به قاتل، بکشد به این معنا که وجود تالی بعداز ادات شرط، علت ترتب حکم برموضوع است و عدم تالی، علت انتفای سنخ این حکم از این موضوع است و حکم موضوع دیگر اصلا بیان نشده.
پس جمله «قاتل کسی که قصاصش نمی کنند، قصاص نمی شود» رجوع به موضوع مذکور در قضیه شرطیه می کند که همان مجنون باشد و از مورد مجنون تعدی نمی کند ().
مگر این که گفته شود:لسان «فلا قود لمن لا یقاد منه» کلی است [و منحصر به موضوع خاصی نیست].
پاسخ:
التزام به مقتضای اطلاق ممکن نیست همان طور که بیان کردیم.
به هر حال از این نکته غفلت نشود که با شک دراطلاق مخصص، دلیل برای نفی اطلاقات نیست.
فصل دهم
حاکم دولت اسلامی برهمه امور ولایت دارد و اگر تشخیص به لزوم کنترل جمعیت دهدو دستور صادر کند، اطاعت برمردم واجب است و قوام ولایت و سرپرستی به اطاعت است بنابر این که دلالت ادله ولایت و نیابت حاکم، کامل باشد این کلام بامطلوبیت فزونی فرزند، بدون در نظر گرفتن عوامل دیگر، منافاتی ندارد.
اگر حاکم تشخیص دهد باید لوله های بارداری بسته شود و فرمان صادر کند، اطاعت از دستور او لازم است و حرمت ا ولی بستن لوله ها، برداشته می شود زیرا با وجود عناوین ثانوی و ترجیح آنها، فعلیت حکم اولی از بین می رود.
البته حکم حاکم مبتنی برمصالح و مفاسد لزوم آور، موجود است و اگر آن مصالح و مفاسد تغییر کند، دوباره کنترل جمعیت و جلوگیری از بارداری، حکم اولی خود راپیدا می کند و حاکم هم دستور پایان حکم ونقض آن را صادر می کند و ممنوعیت تکثیر اولاد را بر می دارد.
خلاصه: مقتضای ادله نیابت عامه، ولایت حاکم برمردم است تا به کارهای امت رسیدگی کرده و از کیان مسلمانان حراست نماید و ضررها را از امت اسلام دفع نماید. برحاکم لازم است درمواردی که برای جامعه لازم است ،برطبق تشخیص خود حکم کند و برمردم نیز اطاعت و فرمانبرداری لازم است.
