نگاهی به اختلاف فتاوای آیة اللّه خویی و شهید صدر در باب بیع

حجاب معاصرت، اخلاص ، پرهیز از خودنمایی، گستره کار وسعه وجودی، ازجمله عوامل ناشناخته ماندن شخصیت های بزرگ و نقش آفرین درتاریخ و سرنوشت ملتهاست.

یکی از نمونه های بارز این قاعده متفکر بزرگ، فقیه اصولی، اسلام شناس جامع حضرت آیة اللّه العظمی شهیدصدر رضوان اللّه تعالی علیه است. او افزون بردارا بودن فقه و دانش های مربوط به آن حکیم، آگاه از فلسفه شرق و غرب، مفسر، مبتکر و صاحب نظر درعلوم اسلامی بود.

شخصیت و نبوغ کم نظیرش در لابه لای این همه معلومات بسیار، همراه با فروتنی و خلوص و ایثار مثال زدنی، صیقل یافته بود و از کسانی بود که با افتخار باید گفت: تنها مکتب جامعی همانند اسلام می تواند همچون او را در دامن پربرکت خویش بپروراند.

این نوشته که به مناسبت کنگره بزرگداشت آن اندیشمند فرزانه قلمی شده، نگاهی دارد به اختلاف فتوای ایشان با استاد بزرگوارش حضرت آیة اللّه خویی در محدوده کتاب بیع و پیش از آن بررسی مستندات فقهی دو فتوای مورد اختلاف.

بازشناسی مبانی دو فتوای مخالف

پیش از آغاز طرح برخی از فتاوای مورد اختلاف، شایسته است جهت آشنایی بیشتر با مبانی وآنچه سبب اختلاف در فتوا می شود مستندات و ادله دو فتوای مخالف را دست کم دریک موردبه بحث و بررسی بگذارم:

آیة اللّه خویی در بحث از این که آیا احیای زمین موات موجب ایجاد حق است یا ملک، می فرماید:

زمین های موات درزمان فتح، ملک امام(ع) است و هرگاه شخصی آنها را آباد کند مالک می شود، چه مسلمان باشد یا کافر و پرداخت عوض براو لازم نیست.()

آیة اللّه شهیدصدردراین زمینه معتقد است احیاگر تنها صاحب حق اولویت است نه ملکیت. ایشان در حاشیه نظرآیة اللّه حکیم که همانند آیة اللّه خویی است می نویسد:

احیاگر زمین موات تنها صاحب حق اولویت می شود و اما زمین همچنان ملک امام (ع)است.()

ملاحظه می شود در ثمره و نتیجه ای که از احیای زمین موات حاصل می شود، نظراین دو فقیه بزرگوار با همدیگر مخالف است که دراین بخش به مبانی فقهی هریک رسیدگی می شود.

پیش از ورود به اصل مطلب، یاد آوری چند نکته سودمند است:

الف)

انتخاب این دو فتوا از آن جهت بوده که شهیدصدر ازمیان مباحث کتاب بیع که موضوع این مقاله را تشکیل می دهد، در باره مبانی این فتوا درکتاب (اقتصادنا) به تفصیل بحث کرده ومبنای نظر آیة اللّه خویی نیز درکتاب (مبانی منهاج الصالحین) به گستردگی مورد رسیدگی قرارگرفته و اما مباحث دیگر یا مبانی مسائل یا از سوی هر دو فقیه یا اصلا مورد رسیدگی قرارنگرفته و یا با این تفصیل نیست.

ب)

هرچند با مقایسه و تطبیق مبانی فقهی دریک مورد نمی توان به روش فقهی دست یافت،ولی بی گمان موجب آشنایی اجمالی می شود.

ج)

آیة اللّه خویی درکتاب مصباح الفقاهه ج 5،ص 128 برخلاف نظر مشهور فقها نظریه ایجادحق را پذیرفته ولی درکتاب منهاج الصالحین که نظریات و فتاوای فقهی ایشان است ازآن نظربرگشته است این مطلب را آیة اللّه قمی که مبانی فتاوای ایشان را نوشته درصحبت شفاهی تاییدکردند.

درهرصورت این مقایسه در دو مرحله انجام می گیرد:

الف) مبانی نظریه حصول ملک

مهم ترین دلایل حصول ملکیت زمین به وسیله احیا، روایات است. دراین جا آنچه را که صاحب مبانی منهاج الصالحین() به عنوان مستند این فتوا آورده، گزارش می کنیم و سپس نظریات شهیدصدر در رابطه با این که احیا سبب حصول ملکیت نیست، بلکه موجب ایجادحق اولویت است،گزارش می شود.

استدلال های صاحب مبانی منهاج الصالحین را در ذیل فرموده آیة اللّه خویی مبنی براین که احیا کننده زمین موات مالک آن می شود، می آوریم:

دلیل این فتوا جمله ای از روایات است، مانند روایت محمدبن مسلم:

سالته عن الشراء فی ارض الیهود و النصاری. قال : لیس به باس الی ان قال: و ایما قوم احیوا شیئامن الارض اوعملوه، فهم احق بها و هی لهم،()

ازامام درباره خریدن زمین از یهودی ونصرانی پرسیدم. فرمود: اشکال ندارد... هرگروهی که زمین مواتی را احیا کند، مالک آن می شود.

ومانند روایت دیگر محمدبن مسلم:

سمعت اباجعفر(ع) یقول: ایما قوم احیوا شیئا من الارض و عمروها، فهم احق بها وهی لهم،()

از امام صادق شنیدم که می فرمود: هرگروهی که زمین مواتی را احیا و آباد کنند، آنهاسزاوارتر و مالک آن خواهند بود.

و روایت زراره:

عن ابی جعفر(ع)، قال: قال رسول اللّه(ص): من احیی ارضا مواتا فهوله،()

رسول خدا(ص)فرموده است: هرکس زمین مواتی را احیا کند زمین از آن اوست.

ومرسله صدوق:

یقال: قد ظهر رسول اللّه(ص) علی خیبر فخارجهم علی ان یکون الارض فی ایدیهم یعملون فیها و یعمرونها و ما باس لواشتریت منها شیئا و ایما قوم احیوا شیئا من الارض فعمروه، فهم احق به و هو لهم،()

چون رسول خدا برسرزمین خیبر پیروز شد برساکنان آن خراج بست تااین که زمین در دست آنها باشد و درآن کار و آن را آباد کنند و جایز است از آن بخری وهرگروهی زمین مواتی را احیا و سپس آن را آباد کنند به آن سزاوارترند و زمین برای آنهاست.

و روایت عبداللّه بن سنان:

عن ابی عبداللّه(ع) قال: سئل وانا حاضر عن رجل احیی ارضا مواتا فکری فیها نهرا و بنی فیهابیوتا و غرس نخلا و شجرا. فقال: هی له وله اجر بیوتها و علیه فیها العشر فیما سقت السماء...،()

ازامام صادق(ع) درمورد مردی که زمین مواتی را احیا کرده و سپس نهر آب را کرایه داده ودر آن خانه ساخته و درخت غرس کرده، پرسیده شد. حضرت فرمود: زمین از آن اوست و اومالک اجرت خانه های آن است و باید عشر(زکات) آنچه را که با باران آبیاری می شود،بپردازد.

صاحب مبانی پس از گزارش این روایات بدون بحث از سند و چگونگی دلالت روایات، سراغ پاسخ از اشکالاتی که ممکن است برمدعا وارد شود رفته. ازجمله می نویسد:

اشکال: دلیل احیای زمین موات دلالت ندارد بر این که احیاگر، مالک زمین دیگران می شود.بنابراین درمورد بحث ما زمین موات ملک امام است و با احیا ملک احیاگر نمی شود.

جواب:

مستفاد از روایات این است هرزمین خرابه ای ملک امام است، مانند روایت حفص بن بختری:

... وکل ارض خربة و بطون الاودیة فهو لرسول اللّه(ص) و هو للامام من بعده یضعه حیث یشاء،()

هرزمین مخروبه وته دره ها ملک رسول خدا و پس از وی ملک امام بعد است که هرگونه بخواهد، عمل می کند.

بلکه از برخی روایات استفاده می شود که تمام زمین ها ملک امام(ع) است، مانند روایت کابلئ() و الارض کلهالنا و مانند روایت ابوسیار()

بنابراین، اگر دلیل احیای زمین های موات با این روایات مقید شود و بگوییم: دلیل مالکیت زمین با احیا شامل زمین هایی که ملک امام(ع)است نمی شود، لازم می آید مورد و موضوعی برای ادله احیا باقی نماند، زیرا تمام زمین هاملک امام(ع) است. ازاین رو باید بگوییم: ادله احیا دلالت دارند براین که احیاگر از سوی مالک زمین های موات(امام) ماذون درتملک است.()

بنابراین مستفاد ازاین روایات به ویژه روایاتی که حرف (لام) درآن به کار رفته است، عبارت است از، حصول ملکیت زمین موات بااحیا، زیرا (لام) ظهور درملکیت دارد.

ب) مبانی نظریه ایجادحق

فقیهانی که قول مشهور را نپذیرفته و گفته اند: احیا موجب حصول حق است و درنتیجه زمین همچنان برملک امام(ع) باقی می باشد از جمله شهیدصدر نیز ادله ای دارند. مهم ترین دلیل آنهاروایات است ، ازجمله:

1. صحیحه ابوخالد کابلی:

عن ابی جعفر(ع)، قال: وجدنا فی کتاب علی(ع): ان الارض للّه یورثها من یشاء من عباده والعاقبة للمتقین انا و اهل بیتی الذین او رثنا الارض و نحن المتقون و الارض کلها لنا. فمن احیی ارضا من المسلمین فلیعمرها ولیؤد خراجها الی الامام من اهل بیتی وله ما اکل منها فان ترکها واخربها فاخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و احیاها، فهو احق بها من الذی ترکها فلیؤدخراجها الی الامام من اهل بیتی وله ما اکل منها حتی یظهر القائم(ع) من اهل بیتی بالسیف فیحویها و یمنعها و یخرجهم منها،()

امام باقر(ع) فرمود: در کتاب علی(ع) آمده: زمین ملک خداست و به هرکس از بندگانش بخواهدبه ارث می گذارد و عاقبت از آن با تقواهاست. من و اهل بیتم زمین را به ارث برده ایم و ما اهل تقوا هستیم و تمام زمین از آن ماست. پس هرمسلمانی زمین را آباد کند، باید خراج(اجاره) آن رابه امام از اهل بیت من بپردازد. دراین صورت آنچه را بخورد، حلال است و اگر زمین احیا شده ترک و درنتیجه خراب شود ومسلمان دیگری آن را آباد و احیا کند او احق به آن است نسبت به کسی که آن را ترک کرده، پس باید خراج زمین به امام از اهل بیت من داده شود و درنتیجه تصرفات او حلال خواهد بود تا این که حضرت قائم(عج) با شمشیر ظهور کند و او برزمین هامسلط و دیگران را بیرون خواهد کرد.

ازاین روایت اموری استفاده می شود:

1. زمین با تمام اقسامش ملک امام(ع) است.

2. ازجمله شرایط احیا، مسلمان بودن احیاگر است.

3. علت وجوب پرداخت خراج از سوی احیاگر زمین به امام(ع) ازآن جهت است که امام مالک زمین و پرداخت خراج فرع برمالکیت است.

4. احیاگر با آباد کردن زمین صاحب حق برزمین می شود و این حق تا زمانی باقی است که آبادی زمین باقی باشد. بنابراین اگر شخص دیگری زمین را آباد کرد او محق است.

5. امام زمان به هنگام ظهور تمام زمین های دردست غیر شیعه را می گیرد و زمین های دردست شیعیان را نمی گیرد.

تقریب دلالت:

فقره سوم ، چهارم و پنجم به وضوح دلالت دارد که احیا سبب حصول ملک نیست و تنها موجب ایجاد حق است، زیرا لزوم پرداخت خراج(اجاره) و جواز حق تصرف ازسوی دیگران به مجرد خراب شدن زمین و گرفته شدن زمین از سوی امام زمان(عج) جز ازشیعیان هریک به تنهایی دلالت دارد که احیاگر مالک زمین نمی شود، چون هریک از این امور بامالکیت منافات دارد ولی با ایجاد حق منافات ندارد.

نقد و بررسی

چه بسا به استدلال به این روایت چنین اشکال شود:

اولا، برخی از فقها براین باورند که زمین احیا شده با ترک آن و خراب شدن، از ملکیت احیاگرآن خارج نمی شود. براساس این مبنا زمین همچنان ملک مالک اول است و اگر احیاگر دوم آن را احیا کند تنها نسبت به زحماتی که کشیده صاحب حق می شود و شاید این که امام می فرماید:(اگر صاحب اول را می شناسد باید حق او را بپردازد) اشاره به این مطلب باشد.

براین مبنا روایت از بحث خارج و هیچ گونه دلالتی بر این که احیا موجب ملک نمی شود،ندارد.

ثانیا، برفرض بپذیریم که زمین با خراب شدن ازملکیت مالک اول خارج شود، پرداخت حق مالک اول منافاتی با حصول ملکیت ندارد، زیرا ممکن است گفته شود: هرچند احیا سبب ملک شده ولی چون مالک اول نیز زحماتی را روی زمین کشیده و احیاگر دوم از زحمات او بهره مندمی شود باید حق او را بپردازد.

درصورت استدلال به این صحیحه، برمدعای غیر مشهور یعنی این که احیا سبب حق می شودنه ملک مشکل است.

2. صحیحه سلیمان بن خالد:

سالت ابا عبداللّه(ع) عن الرجل یاتی الارض الخربة فیستخرجها ویجری انهارها و یعمرها ویزرعها ماذا علیه؟ قال: الصدقة: قلت: فان کان یعرف صاحبها؟ قال: فلیؤدی الیه حقه،()

ازامام صادق(ع) درمورد مردی پرسیدم که زمین خرابی(موات) را آماده و نهرهای آن را لای روبی و آن را آباد و در آن زراعت می کند، چه چیزی براو واجب است؟ حضرت فرمود:صدقه(زکات). عرض کردم: اگر صاحب آن را می شناسد؟ فرمود: حق او را باید به او بدهد.

تقریب دلالت:

اگر احیا سبب ملک باشد، پرداخت حق به مالک اول وجهی ندارد. بنابراین بایدبگوییم: احیا سبب ایجاد حق می شود و با پرداخت حق به مالک اول نیز منافات ندارد.

سند روایت، صحیح است و هیچ اشکالی ندارد.

3. صحیحه عمربن یزید:

قال: سمعت رجلا من اهل الجبل یسئل ابا عبداللّه(ع) عن رجل اخذ ارضا مما ترکها اهلهافعمرها وکری انهارها و بنی فیها بیوتا و غرس فیها نخلا شجرا.قال: فقال ابو عبداللّه(ع) : کان امیرالمؤمنین(ع) یقول: من احیی ارضا من المؤمنین فهی له و علیه طسقها یؤدیها الی الامام(ع)فی حال الهدنة. فاذا ظهر القائم(ع) فلیوطن نفسه علی ان تؤخذ منه،()

شنیدم که مردی ازاهالی جبل از امام صادق(ع) درباره زمینی پرسید که صاحبش آن را ترک کرده و شخص دیگری آن را آباد و نهرهای آن را لای روبی و در آن ساختمان و درخت کاشته است. حضرت پاسخ داد:امیرالمؤمنین(ع) فرموده است: هرمؤمنی زمینی را آباد کند از آن اوست و باید خراج را درحال صلح به امام بپردازد و هرگاه امام زمان ظهور کند باید خودش را آماده کند تا زمین را از اوبگیرد.

تقریب دلالت:

این روایت نیز صراحت دارد دراین که احیا سبب ایجاد حق است نه ملک، زیرااولا، امام(ع) می فرماید که پس از احیا باید خراج به امام پرداخت شود. پرواضح است ملکیت زمین با پرداخت خراج منافات دارد. ثانیا، در پایان حدیث، امام اظهار می دارد که درعصرظهور، صاحبان زمین باید خودشان را آماده کنند، ممکن است حضرت حجت زمین را از آنهابگیرد. بی شک، این جمله نیز دلالت دارد که احیاگر مالک زمین نمی شود، چون اگر مالک باشدگرفتن زمین از سوی امام زمان وجهی ندارد.

سند روایت: عمربن یزید درسند روایت، میان دو نفر مشترک است یکی ثقه و دیگری مجهول است. اگر عمربن یزیدبن ذبیان صیقل باشد، توثیق خاص ندارد مگر ازابن داوود و اگر عمربن یزید بیاع سابری باشد، توثیق خاص دارد.

دراین جا دو بحث مطرح است:

الف)

آیا این دو عنوان، برای دو نفرند یا یک نفر؟ ظاهر تعدد عنوان درکلام نجاشی و شیخ وکنیه اول به (ابوالاسود) و دوم به (ابوموسی) تعدد است. هرچند بعضی احتمال وحدت داده اند.

ب)

برفرض تعدد، این عمربن یزید اگر ابوالاسود باشد ثقه نیست مگر طبق گفته ابن داوود واگر ابوموسی باشد توثیق خاص دارد. حضرت آیة اللّه خویی براین باور است که دومی مشهورو معروف است. از این رو عمربن یزید بدون قرینه به دوم منصرف است. ایشان می نویسد:

تو هم اشتراک به آنچه درباره عمربن یزید گفته شد دفع می شود، زیرا مشهور و معروف (بیاع سابری) است. بنابراین لفظ (عمربن یزید) اگر بی قرینه باشد منصرف به دوم است.()

شهیدصدرپس از بیان قول غیر مشهور، درمقام استدلال می نویسد:

هذا الرای الفقهی الذی یقرره الشیخ الطوسی و الفقیه بحرالعلوم یستند الی عدة نصوص ثابتة بطرق صحیحة عن ائمة اهل البیت (ع)،()

این نظریه فقهی(ایجاد حق به احیا) که شیخ طوسی و بحر العلوم پذیرفته اند، به تعدادی از روایات صحیحه از طریق ائمه اثنا عشر، مستند است.

ایشان سپس بخشی از صحیحه کابلی و عمربن یزید را بیان و سپس می نویسد:

فالارض فی ضوء هذه النصوص لاتصبح ملکا خاصا لمن احیاها و الا لما صح ان یکلف بدفع اجرة عن الارض للدولة و انما تبقی رقبة الارض ملکا للامام و یتمتع الفرد بحق فی رقبة الارض یمکنه من الانتفاع بها و منع الاخرین عن انتزاعها منه و للامام فی مقابل ذلک فرض الطسق علیه،()

پس زمین در پرتو این روایات ملک احیاگر نمی شود، چون درغیر این صورت الزام برپرداخت اجرت به دولت وجهی ندارد. زمین ملک امام است ولی احیاگر صاحب حقی است که براساس آن امکان بهره وری از زمین و منع دیگران از گرفتن این حق را دارد و امام می توانددر برابر این حق، اجرتی را براحیاگر تعیین کند.

افزون براین روایات، ممکن است به روایات دیگری نیز برای این مبنا استدلال یا دست کم به عنوان مؤید تمسک شود، هرچند درکلام فقها مورد استناد واقع نشده است.

4. صحیحه معاویة بن وهب:

براساس برخی روایات، اگر زمین آباد خراب شود ملکیت او زوال پیدا می کند و اگر دیگری آن را احیا کند صاحب حق می شود، از جمله صحیحه معاویة بن وهب:

سمعت ابا عبداللّه(ع) یقول: ایما رجل اتی خربة بائرة فاستخرجها وکری انهارها و عمرها فان علیه فیها الصدقة فان کانت ارض لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فاخربها ثم جاء بعد یطلبها فان الارض للّه و لمن عمرها،()

از امام صادق(ع) چنین شنیدم: هرمردی زمین خراب بایری راآماده سازی و نهرهای آن را لای روبی و آن را آباد کند، پرداخت زکات براو واجب است و اگرزمین پیش از این برای مرد دیگری باشد که ناپیدا شده و زمین را ترک کرده و خراب شده سپس بیاید و درخواست زمین کند زمین ملک خدا و برای کسی است که آن را آباد کرده است.

این روایت صریح است دراین که زمین موات را اگر کسی آباد کند و رهاکند تا این که تبدیل به بایر شود ملکیت زوال پیدا می کند و دیگران حق تصرف و آباد کردن آن را دارند و صاحب اولی حقی در آن ندارد.

مدلول التزامی این گونه روایات این است که احیا سبب ایجاد حق است که با عارض شدن خرابی، آن هم نابود می شود، چون ملکیت با بایرشدن زمین و خراب شدن ساقط نمی شود.

5. صحیحه مسمع بن عبدالملک:

دسته ای دیگر از روایات دلالت دارد که ائمه حقشان را نسبت به زمین های موات در عصرغیبت به شیعیان حلال کرده اند. صاحب وسائل الشیعه بابی را به این عنوان اختصاص داده:(باب اباحة حصة الامام فی الخمس للشیعة مع تعذر ایصالها الیه و عدم احتیاج السادات وجوازتصرف الشیعة فی الانفال والفیء و سائر حقوق الامام مع الحاجة و تعذر الایصال). دراین باب،22 روایت آورده، از جمله صحیحه طولانی مسمع بن عبدالملک . درآن آمده است:

ییا ابا سیار! الارض کلها لنا فما اخرج اللّه منها فی شی ء فهو لنا. قال: قلت له: انا احمل الیک المال کله. فقال لی: یا ابا سیار! قد طیبناه لک و حللناک منه فضم الیک مالک و کل ما کان فی ایدی شیعتنا فی الارض فهم فیه محللون و محلل لهم ذلک الی ان یقوم قائمنا فیجیبهم طسق ما کان فی ایدی سواهم فان کسبهم من الارض حرام علیهم حتی یقوم قائمنا فیاخذ الارض من ایدیهم ویخرجهم منها صفرة،()

ای ابو سیار! همه زمین از آن ماست و آنچه از آن تولید می شود نیزملک ماست.

ابوسیار می گوید عرض کردم: من تمام تولیدات را تحویل شما می دهم. حضرت فرمود: ای ابو سیار! برای تو آنها را حلال کردیم، پس آنها را ضمیمه اموال دیگرت کن و نیزآنچه از زمین دردست شیعیان ماست برایشان حلال کردیم تا امام زمان ظهور کند و از آنهااجازه بگیرد و آنچه دردست غیر شیعیان است همان کسب آنها حرام است تا این که امام زمان ظهور کند و زمین ها را از آنها بگیرد.

این گونه روایات دلالت دارد که احیا سبب ملک نیست، زیرا می فرماید: زمین و تولیدات آن ملک ماست ولی درعصر غیبت برشیعیان حلال شده واز سوی دیگر می گوید: درعصر ظهوراز شیعیان اجاره و از غیر شیعیان زمین گرفته می شود.

معلوم می شود احیا سبب حصول ملک نیست و الا حلال ساختن زمین و تولیدات از یک طرف و گرفتن طسق در عصر ظهور از طرف دیگر و گرفتن اصل زمین از غیر شیعه وجهی ندارد وتمام این امور با قول غیر مشهور منافات ندارد.

جمع بندی

از این سه روایت و روایات دیگر به این مضمون، مطالبی استفاده می شود که هریک دراثبات نظریه غیر مشهور(ایجاد حق با احیا) کافی است، از جمله:

1. دراین روایات آمده است: احیاگر نسبت به زمین احق است و پرواضح است این جمله دلالت دارد که احیاگر صاحب حق است نه مالک، زیرا ظهور کلمه (حق) غیر از ملک است،چون این دو در برابر هم هستند.

2. دربرخی از این روایات آمده است: احیاگر باید خراج یا طسق به امام بپردازد و پرواضح است دادن هریک ازاین دو با مالکیت زمین منافات دارد.

3. در برخی از روایات آمده است: امام پس از احیا حقش را برشیعیان حلال کرده اگر احیاگر بااحیا مالک شده و زمین ازملک امام خارج شده، حلال کردن وجهی ندارد.

4. دربرخی از روایات آمده: امام زمان(عج) درعصر ظهور، این زمین ها را از صاحبانش خواهدگرفت.

5. دربرخی دیگر آمده: اگرزمین خراب شود و معطل بماند دیگران حق تصرف دارند. درحالی که اگر زمین ملک احیاگر بوده با خراب شدن و معطل ماندن، ازملکیت خارج نمی شود.

هریک از این امور در نفی قول به ملکیت کافی است.

حل تعارض روایات

از آنچه گذشت روشن شد که روایات وارده درباره این که احیاسبب ایجاد حق است یا حصول ملک، به دو دسته کلی منقسم می شود: قسم اول که خود مشتمل برپنج روایت بود، برقول مشهور دلالت می کرد و از جمله آیة اللّه خویی، یعنی حصول ملکیت واما قسم دوم هرچندشهیدصدر دو نمونه از آن را متعرض شده بود، ولی روایات زیادی بود و پنج نمونه از آن را بامضمون های گوناگون گزارش کردیم دلالت دارد که احیا سبب ایجاد حق است نه ملک.

درابتدا تعارض میان این دو قسم روایت به ذهن خواننده می رسد. از این رو باید تعارض میان این دو دسته علاج شود.

برای حل تعارض در دو مقام باید بحث شود:

الف)

آیا این تعارض مستقر است یابدوی؟

ب)

برفرض استقرار تعارض، راه حل چیست؟

مقام اول:

به نظر می رسد تعارض بدوی است نه مستقر.

بنابراین تعارض با جمع عرفی رفع می شود و نیازی به مرجحات و قواعد باب تعارض نیست.

راه های جمع عرفی عبارتند از:

راه حل اول:

مهم ترین تقریب نسبت به روایات قسم اول برای دلالت برایجاد ملکیت این است که بگوییم:(لام) ظهور درملکیت دارد، چون (لام) وضع شده برای اختصاص و اختصاص مطلق اگر همراه با قرینه نباشد ملکیت است، چون ملکیت،اختصاص همه جانبه است.

ولی درمورد بحث، روایات قسم دوم قرینه اند براین که (لام) درجمله (من احیا ارضا، فهی له)ظهور درملکیت ندارد و تنها مقصود، ایجاد حق است، زیرا روایات قسم دوم اگر نگوییم: قرینه قطعی اند برحصول ملکیت دست کم صلاحیت قرینه بودن را دارند و با وجود قرینه یا آنچه که صلاحیت قرینه بودن را دارد، جلو حجیت ظهور گرفته می شود. دراین صورت دلیلی برحصول ملکیت نداریم، مگر روایات دسته سوم از قسم اول که امام درمقام بیان وظیفه احیاگرتنها پرداخت زکات را متذکر شد و از دادن خراج، سخنی به میان نیاورد. این روایات نیز به اطلاق مقامی دلالت دارد. احیا سبب حصول ملک است و الا باید افزون بر بیان لزوم پرداخت زکات، لزوم پرداخت خراج نیز گفته شود. جواب این دسته از روایات نیز روشن است، زیراروایات قسم دوم، همان گونه که قرینه اند، برای جلوگیری از ظهور (لام) درملکیت و مطلق اختصاص مانع از تحقق اطلاق مقامی نیز می شود، چون تحقق اطلاق مقامی متوقف است براین که قرینه برخلاف نباشد و دراین جا روایات دسته دوم قرینه منعقد شدن اطلاق مقامی ولفظ ی است برای دلالت براین که احیا موجب ملکیت است.

راه دوم:

درمورد این دو قسم روایت امر دایر است میان این دو:

الف)

حفظ ظهور(لام) درملکیت و التزام به تخصیص قاعده سلطنت، چون مدلول قسم دوم روایات این است که احیاگر با این که مالک زمین است باید اجاره بدهد و در غیر این صورت کسب او حرام است و نیز درعصر ظهور با این که احیاگر مالک زمین است، امام زمان(عج) آنهارا خواهد گرفت.

ب)

قاعده سلطنت براطلاق باقی است و از ظهور (لام) درملکیت رفع ید می شود.

شکی نیست التزام به امر دوم سهل تر است، اگر نگوییم: بی محذور یا دست کم محذور کمتری دارد، چون التزام به حاصل نشدن ملکیت با احیا هیچ محذوری ندارد، ولی التزام به ملکیت سبب می شود که بگوییم: مالک زمین بر ملک خویش سلطنت ندارد و برای حلال بودن تصرفاتش باید اجاره بدهد و درعصر ظهور ملکش از او گرفته می شود.

راه سوم:

روایات قسم اول به ظهور دلالت دارد برحصول ملکیت با احیا، زیرا یا با ظهور(لام)در مطلق اختصاص استفاده ملکیت می شد یا با اطلاق مقامی پاسخ امام در دسته سوم ازروایات قسم اول و هیچ یک از این امور صریح دردلالت برملکیت نیست.

اما روایات قسم دوم یا صریح درحصول حق هستند یا دست کم نسبت به روایات قسم اول اظهرند، زیرا در برخی از روایات آمده:(والارض کلهالنا) و در بعضی صریح روایات دلالت دارد بروجوب پرداخت اجاره یا در پاره ای آمده: درعصر ظهور زمین از احیاگر گرفته می شودو همانند این جملات یا صریح درمدعاهستند و یا دست کم از روایات قسم اول درمدعاظاهرترند.

طبق قاعده اصولی، همیشه در تعارض میان دو دسته روایت، صریح یا اظهر مقدم بردسته ای می شود که درمفادش ظاهر است. پس از تقدیم قسم دوم، نتیجه عبارت است از: حصول حق بااحیا برای احیاگر.

راه چهارم:

چون سیره قطعی از عصر ائمه(ع) تا به حال برندادن خراج استمرار پیدا کرده،روایات قسم دوم که دلالت دارد برلزوم پرداخت خراج بی فایده است، پس باید از آنها دست برداشت. شهیدصدر دراین باره می نویسد:

چه بسا گفته می شود: روایات قسم دوم بی فایده اند، زیرا سیره قطعی از عصر ائمه تا زمان حال، برندادن خراج استمرار پیدا کرده پس باید از آنها دست برداشت.

ایشان این جمع را نمی پذیرد و درمقام پاسخ می نویسد:

این سیره، بی ارزش و کاشف از مالک شدن زمین به سبب احیا نیست، زیرا اگر مقصود از ندادن اجرت از سوی شیعه و مسلمانان متدین باشد، چه بسا به جهت روایاتی که دلالت دارد ائمه(ع)زمین و تولیدات آن را برای شیعه حلال کرده است،() اجرت نمی دهند و اگر مقصود ازندادن اجرت، از سوی غیر شیعه باشد، چنین سیره ای نمی تواند کاشف از ملکیت باشد.()

راه پنجم:

ممکن است درمقام جمع این دو دسته از روایات گفته شود فقها از دسته دوم اعراض کرده اند. بنابراین از حجیت ساقط شده اند. شهیدصدر دراین باره می نویسد:

چه بسا گفته شود: روایات دسته دوم که دلالت دارد پس از احیا ملک امام همچنان بر زمین باقی است مورد اعراض فقها واقع شده و درنتیجه از حجیت ساقط شده است.()

ایشان این جمع را نیز نمی پذیرد و سه جواب می دهد:

اولا،

در دانش اصول ثابت شده اعراض سبب سقوط روایت از حجیت نیست.

ثانیا،

اعراض تمام فقها ثابت نشده، زیرا توافق فقها برندادن خراج به جهت روایات، تحلیل است واین ربطی به اعراض ندارد.

ثالثا، برفرض تنزل و قبول اعراض، شاید پس از این که روایات را حجت دانسته اند، قواعدباب تعارض را اعمال کرده اند و از آنها اعراض کرده اند، نه این که چون روایات حجت نبوده مورد اعراض واقع شده است. بنابراین روایات حجتند و باید مورد ارزیابی مجدد قرار گیرند.

راه حل ششم:

برخی از بزرگان برای حل تعارض براین باورند که ملکیت امام معصوم اعتباری نیست بلکه حقیقی است، از نوع ملکیتی که برای خداوند متعال نسبت به مخلوقات هست و اماملکیتی که برای احیاگرحاصل می شود، اعتباری است. پس این دو قسم از روایات با همدیگرتعارض ندارند. محقق اصفهانی دراین باره می نویسد:

روایاتی که دلالت دارد تمام زمین ازجمله موات برای امام معصوم(ع) است به ناچار باید برملکیت حقیقی حمل شود نه اعتباری تا آثار ملکیت برآن بارشود، همان گونه که ملکیت خداحقیقی است. ()

نقد و بررسی:

این جمع نمی تواند مشکل را حل کند، زیرا:

اولا،

روایاتی که زمین موات را ملک امام(ع) معرفی می کند، ظهور درملک اعتباری دارد. شاهدآن روایاتی است که آثار ملکیت اعتباری را برآن بارکرده، مانند گرفتن خراج ، گرفتن اصل زمین و روایات تحلیل.

ثانیا،

بحث حصول ملکیت یا ایجاد حق با احیا، ربط ی به ملکیت اعتباری یا حقیقی ائمه(ع)ندارد و درمورد هردو مبنا این بحث مطرح است. تنها چیزی که هست برخی از اشکالات برمبنای ملکیت حقیقی ائمه بنابر حصول ملکیت احیاگر وارد نخواهد بود، مانند اشکال خروج زمین ازتحت ملکیت امام(ع) ، زیرا میان ملکیت آنان باحصول ملکیت اعتباری برای احیاگرمنافات نیست.

مقام دوم:

یعنی برفرض پذیرفتن استقرار تعارض میان این دو قسم از روایات و نیازمندی به اعمال قواعد و مرجحات باب تعارض، چه باید کرد؟ دراین بخش بیشترین مطالب اختصاص دارد به گزارش نظریات شهیدصدر که بیشترین مطلب را ایشان دراین باره دارد. ایشان پنج جمع را دراین باره متصور دانسته و یکایک را مطرح و عالمانه آنها را نقد و بررسی کرده ودرپایان، جمع پنجم را پذیرفته است:

جمع اول:

شهیدصدر جمع اول را چنین بیان می کند:

روایات قسم دوم که برپرداخت خراج دلالت دارد حمل بر استحباب می شود، زیرا روایات قسم اول صریح برعدم وجوب خراج است، زیرا روایات دسته اول در مفادش(عدم وجوب خراج) صریح و روایات دسته دوم درمفادش(لزوم پرداخت خراج) صریح نیست.

ایشان در مقام پاسخ ازاین جمع،احکام را به تکلیفی ووضعی تقسیم می کند و سپس چنین جمعی را بر سه مبنای معروف درباب دلالت امر بروجوب، بررسی و نتیجه می گیرد که برهیچ یک ازاین سه مبنا در احکام وضعی چنین جمعی راه ندارد. ذکر تمام مطلب ایشان دراین جامناسب است:

نکته ای که برای حمل امر بر استحباب دراوامر تکلیفی وجود دارد، دراحکام وضعی نیست،زیرا در دلالت امر بروجوب، سه مبنا وجود دارد و درهر مبنا حمل امر بر استحباب، دراحکام وضعی راه ندارد:

مبنای اول: محقق نایینی براین باور است که امر دلالت برمطلق طلب دارد و بروجوب یااستحباب دلالت ندارد و وجوب از حکم عقل مبنی برلزوم ایجاد مطلوب مولا، انتزاع می شودو این انتزاع وقتی است که از سوی مولا ترخیص درترک نباشد و اگر از سوی مولا ترخیص درترک بیاید، امر حمل براستحباب می شود، زیرا ضمیمه شدن ترخیص درترک با اصل مطلوب بودن که مدلول لفظ امر است، نتیجه اش استحباب است.

پرواضح است که حمل بر استحباب براین مبنا که ترخیص از سوی شارع است، در اوامرتکلیفی فقط راه دارد، زیرا عقل دراوامر تکلیفی از امر مولا انتزاع وجوب می کند، اما دراحکام وضعی مانند امر به پرداخت خراج، به حکم عقل نیست تا این ملاک وجود داشته باشد، بلکه به حکم شارع است. پس راهی برای حمل براستحباب با ورود ترخیص نخواهد بود.

مبنای دوم:() جوب، مدلول لفظ امر نیست، همان گونه که به حکم عقل نیز نیست، بلکه ازاطلاق و مقدمات حکمت، وجوب استفاده می شود، زیرا از اطلاق طلب بدون ترخیص، مطلق طلب استفاده می شود و مطلق طلب نیز وجوب است، چون وجوب، مرحله شدید وجوب است و اگر ترخیص وارد شود، امر حمل براستحباب می شود، زیرا مقدمات حکمت و اطلاق با ترخیص مقید شده و درنتیجه طلب مقید که استحباب است ثابت می شود.

پرواضح است این نکته درصورتی است که وجوب، مدلول اطلاق امر باشد، اما اگر وجوب مدلول اطلاق نباشد مانند احکام وضعی این حمل بر استحباب راه نخواهد داشت.

مبنای سوم: () که وجوب نه مستفاد از حکم عقل است و نه مدلول اطلاق، بلکه وجوب ازدلالت وضعی لفظ ی صیغه امر استفاده می شود، زیرا از صیغه امر در ذهن مخاطب دو ظهوردرطول همدیگر منعقد می شود: یکی ظهور در وجوب و اگر این ظهور ممکن نبود، به ظهور دوم که دراستحباب است نوبت می رسد.

بنابراین اگر از سوی شارع ترخیص وارد نشود، صیغه امر وضعا بروجوب دلالت دارد و اگرترخیص وارد شد، ظهور اول ممکن نیست منعقد شود. از این رو امر حمل براستحباب می شود(این گونه حمل بر استحباب دراحکام تکلیفی فقط راه دارد، زیرا احکام تکلیفی به واجب و مستحب تقسیم می شوند، اما دراحکام وضعی که دارای مراتب شدید وضعیف نیست مانندحکم به پرداخت خراج چنین حملی درست نخواهد بود.)()

بنابراین حمل روایات قسم دوم براستحباب طبق هیچ یک از مبانی سه گانه معروف در باب وجوب و استحباب صحیح نیست.

ثانیا،

اگر دراین پاسخ شهیدصدر مناقشه شود، گفته می شود ادعای صراحت قسم اول درعدم وجوب پرداخت خراج درست نیست، زیرا این قسم یا به دلالت التزامی دلالت دارد برنفی خراج مانند دسته اول یا به اطلاق مقامی مانند دسته سوم. بنابراین میان این دو قسم، تعارض است.

جمع دوم:

جمع دوم که شهیدصدر آن را مطرح کرده و سپس پاسخ داده چنین است:

روایات قسم اول با روایات قسم دوم پس از تعارض تساقط می کنند و نوبت می رسد به دسته ای از روایات دیگر که ظهور دارند بر ارتفاع ملکیت امام پس از احیای زمین.()

ایشان درمقام توضیح این جمع و علت این که چرا روایاتی که پس از تعارض مرجعند با تعارض ساقط نمی شوند، می نویسد:

دردانش اصول ثابت شده که اگر دسته ای از روایات درنفی مطلبی صریح باشد(مانند قسم دوم)و دسته ای دراثبات مطلبی صریح باشد(مانند قسم اول نسبت به اثبات ملکیت) و درکنار این دسته، بعضی از روایات ظهور داشته باشند درآن مطلب، به هنگام تعارض و تساقط، تنها دودسته ای که صریحند، ساقط می شوند و اما روایاتی که با ظهور دلالت دارند طرف معارضه روایات صریح درنفی نیستند تا ساقط شوند. از این رو پس از تساقط آن دو دسته، این روایات مرجع خواهند بود.()

ایشان پس ازتوضیح و تکمیل این قاعده درنظر فقها و این که ملاک و معیار، جمله معروف فقها که پس ازتعارض و تساقط، به عام فوقانی مراجعه می شود، دراین جا نیز وجود دارد، درمقام جواب می نویسد:

این قاعده مبتنی براین است این دو دسته روایت صریح دراثبات ملکیت ونفی ملکیت، تساقط کنند و نوبت به مقام ترجیح نمی رسد و چون پس ازاین خواهد آمد که روایات دسته دوم برروایات دسته اول ترجیح دارد نوبت به تساقط نمی رسد تا مرجع عمومات فوقانی باشد.()

جمع سوم:

جمع سوم درکلام شهیدصدر عبارت است از: اعمال قاعده انقلاب نسبت.درتوضیح می نویسد:

قسم اول از روایات دلالت دارد که احیاگر چه شیعه و چه سنی لازم نیست خراج بپردازد.

قسم دوم دلالت دارد که احیاگر چه شیعه و چه سنی لازم است خراج بدهد.این دو دسته باهمدیگر تعارض تباینی برای علاج تعارض دارند.

به نظر می رسد روایات تحلیل که دلالت دارد شیعیان از پرداخت خراج معاف شده اند،روایات قسم دوم را مقید می کنند و درنتیجه این قسم پس از تخصیص از قسم اول اخص می شود، زیرا مدلول آنها لزوم پرداخت خراج از سوی احیاگر غیر شیعه است و با قسم دوم،روایات قسم اول که دلالت می کرد احیاگر هرچند شیعه نباشد، پرداخت خراج لازم نیست مقید می شود و تعارض مرتفع می شود و نتیجه این است که پرداخت خراج لازم است مگربراحیاگر شیعه(یعنی احیاگر شیعه مالک زمین می شود و خراج نمی دهد واحیاگر غیر شیعه مالک زمین نمی شود و باید خراج بدهد.

ایشان پس از تقریر این جمع آن را نمی پسندد و برآن چنین اشکال می کند:

اولا، این جمع بستگی دارد به پذیرش قاعده انقلاب نسبت و در اصول بطلان آن ثابت شده است.

ثانیا، انقلاب نسبت به فرض تنزل، درصورتی صحیح است که روایات تحلیل تنها با قسم دوم،مخالف و با روایات قسم اول که نافی خراج است موافق باشد نه مخالف.

ولی در این مورد روایات تحلیل با روایات قسم اول نیز همانند روایات قسم دوم مخالف است، زیرا روایات قسم اول لزوم پرداخت خراج را به عنوان این که حکم خداست، نفی می کند و روایات تحلیل، لزوم پرداخت خراج را از سوی شیعیان به عنوان این که حق مالک(ائمه ع) است، رد می کند.

بنابراین نقطه نفی خراج این دو دسته از روایات قسم اول و روایات خاص یکی نیست تا با هم موافق باشند، بلکه همان گونه که تعارض میان روایات خاص(تحلیل) با قسم دوم وجود دارد،میان آنها و قسم اول نیز وجود دارد.

ایشان سپس به عنوان تایید این اشکال می فرماید:

برخی از روایات قسم اول که دلالت دارد احیاگر لازم نیست خراج بپردازد درمورد یهود ونصارا وارد شده و بی گمان روایات تحلیل آنها را فراگیر نیست.()

جمع چهارم:

جمع دیگری را که شهیدصدر مطرح و آن را نپذیرفته چنین است:

روایات قسم اول بر روایات قسم دوم ترجیح دارند یا به خاطر شهرت آنها یا چون موافق سنت قطعی می باشند، چون روایات قسم اول تواتر اجمالی دارند.

وی درمقام اشکال براین جمع می نویسد:

اولا، شهرت خبر و موافقت آن با سنت قطعی، تا به مرحله قطع به صدور نرسد، مرجح نخواهدبود.

ثانیا، سنت(ملکیت زمین با احیا و عدم لزوم پرداخت خراج) به حد تواتر نیست تا قطعی باشد.پس موافقت با سنت قطعی دراین جا صادق نیست.()

جمع پنجم:

آخرین جمع درکلام شهید که پذیرفته شده و براساس آن به تعارض مستقر پاسخ داده می شود عبارت است از:

تقدم روایات قسم دوم برروایات قسم اول پس از تعارض، بدین خاطر است که روایات قسم دوم سه مرجح دارد:

الف) مخالفت عامه، چون روایاتی که دلالت دارد احیاگر مالک زمین می شود و پرداخت خراج براو لازم نیست، موافق عامه و روایات قسم دوم مخالف عامه است و یکی از مرجحات باب تعارض مخالفت عامه می باشد.

ب) روایات قسم دوم که دلالت دارد احیاگر مالک زمین نمی شود و باید خراج بدهد با عموم کتاب موافق است، مانند آیه ی آ ایها الذین آمنوا لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم.()

و یکی از مرجحات باب تعارض، موافقت با عموم کتاب است.

ج) اصالت جهت در روایات قسم دوم تمام است، ولی در روایات قسم اول نا تمام می باشد.() زیرا احتمال می رود از باب تقیه و ناشناخته ماندن موضع شیعه صادر شده باشد).

ج) مقتضای اصل عملی

درپایان این بحث لازم است مقتضای اصل عملی نیز بررسی شود تا اگر کسی از طریق ادله لفظ ی به نتیجه نرسید و روایات را متعارض دانست و نوبت به تساقط رسید و عام فوقانی را نیزنپذیرفت، وظیفه اش را بداند.

به نظر می رسد مقتضای اصل عملی، موافق با روایات قسم دوم یعنی عدم حصول ملکیت است، زیرا پس از تعارض و تساقط شک می کنیم که آیا با احیا ملکیت حاصل می شود یانه ؟دراین صورت استصحاب عدم حصول ملکیت جاری است.

اشکال:

همان گونه که استصحاب عدم حصول ملکیت جاری است استصحاب عدم ایجاد حق نیز جاری می شود، درنتیجه این دو اصل با هم تعارض می کنند.

جواب:

اولا،

همه فقها حتی کسانی که احیا را موجب حصول ملک می دانند براین باورند که بااحیا رابطه ای میان احیاگر و زمین حاصل می شود ولی اختلاف در مقدار این رابطه است که آیاملکیت است یا ایجاد حق؟ پس مرحله ضعیف(ایجاد حق) مورد اتفاق است.

ثانیا،

براساس مبنای صحیح، روایات متعارض درمورد مدلول مشترک(حصول حق) تعارض ندارند تا تساقط کنند.

ادله دیگر:

غیر روایات، ممکن است برمبنای مشهور فقها مبنی برحصول ملکیت با احیا به ادله دیگری تمسک شود که در کلام صاحب مبانی منهاج الصالحین نیامده است، ازجمله اجماع. صاحب مفتاح الکرامه درذیل کلام علامه در قواعد که می گوید: (والمیت منها یملک بالاحیاء)، می نویسد:

به اجماع امت مسلمان، هرگاه از موانع خالی باشد. همان گونه که در مهذب البارع آمده است وبه اجماع مسلمانان همان گونه که درتنقیح است و تمام فقهای بلاد براین باورند.()

شیخ اعظم انصاری نیز پس از حمل روایاتی که دلالت دارد احیاگر زمین موات باید به امام اجرت بپردازد، می نویسد:

روایات بر این که زمین، ملک احیاگر می شود هماهنگند و درادامه، حکایت اجماع مسلمانان براین که زمین با احیا ملک می شود، خواهد آمد.()

نقد و بررسی

این اجماع از نظر صغرا و کبرا اشکال دارد. اما از نظر صغرا زیرا بسیاری از فقهای صدر اول ومتاخر و معاصر با این نظریه مخالفت کرده اند و براین باورند که احیا تنها موجب ایجاد حق است. شهیدصدر پس از تقریر نظریه عدم ملک می نویسد:

این نظریه را فقیه بزرگ، شیخ طوسی درکتاب جهاد در مبسوط پذیرفته... ونیز همین نظریه را در (بلغة الفقیه) محقق فقیه سید محمد بحر العلوم مشاهده می کنیم.()

اما از نظر کبرا، برفرض تنزل، چنین اجماعی ارزش ندارد، زیرا اگر نگوییم قطعا،دست کم احتمال مدرکی بودن آن زیاد است، زیرا تمام اهل اجماع به روایات تمسک جسته اند، ازجمله شیخ انصاری. بنابراین نمی تواند کاشف از قول معصوم باشد.

2. عسر و حرج

دیگر از ادله قول مشهور(مالکیت زمین موات با احیا) می تواند عسر و حرج باشد.

تقریب استدلال:

بسیاری از زمین های دردسترس مردم یا موات بالاصاله است (زمین هایی که به گونه طبیعی آباد نباشد) یا درحکم آن است و پرواضح است مردم براین زمین ها احکام ملک مانند خرید و فروش،ارث، هبه و دیگر آثار را بار می کنند. بنابراین اگر این زمین ها ملک آنهانباشد، عسر و حرج لازم می آید.

نقد و بررسی

این استدلال ازجهاتی مورد اشکال است، زیرا:

اولا:

کسانی که احیا را سبب حصول ملک نمی دانند، معتقدند که با احیا حق ایجاد می شود و باوجود حق بسیاری از این آثار و نقل و انتقالات روا خواهد بود.

مورد شک و تردید، داد وستد است، زیرا به مقتضای قاعده(لابیع الا فی الملک) داد وستد زمین های موات که احیا شده جایز نیست.

لیکن براساس برخی از مبانی درمورد تعریف بیع از جمله کسانی که آن را به تبدیل دو طرف اضافه اعم از این که طرف مبادله، ملک باشد یاحق می دانند مشکل حل می شود، زیرا بیع براین مبنا اختصاص به ملک ندارد و نیز برمبنایی که بیع را قراردادن چیزی دربرابر چیز دیگرمی داند،اشکال برطرف می شود، زیرا آنچه دربرابر دیگری قرارداده شده، شامل مملوک انسان یا آنچه بدان حق پیدا کرده، می شود و اختصاص به ملک ندارد.

اما برمبنای مشهور که برای تحقق مفهوم بیع وجود ملک را لازم می داند جواب های دیگری ممکن است داده شود:

الف)

پیش از بیع لحظه ای فروشنده مالک می شود. این مدعا سابقه دارد و درمواردی حل مشکل کرده است. ازجمله درباب معاطات بنابراین که بگوییم: داد وستد معاطاتی ملک آورنیست بلکه اباحه تصرف را نتیجه می دهد درتصرفات متوقف برملک گفته می شود: برای لحظه ای پیش از تصرف ملک محقق می شود یا درمورد عتق عمودین(پدر و مادر) لحظه ای پیش از عتق مالکیت حاصل می شود تا با قاعده (لاعتق الافی الملک) منافات نداشته باشد.

درمورد بحث نیز ممکن است گفته شود: برای لحظه ای پیش فروش زمین احیا شده، احیاگرمالک می شود.

ب)

مالک، حق اولویت درزمین را می فروشد نه خود زمین را. به عبارت دیگر شخص احیاگرپس از احیا، مالک حق متعلق به این زمین است و به هنگام بیع همان حق فروخته می شود.

شهیدصدر این جواب را نمی پذیرد و می فرماید:

دربیع، فروشنده علقه خود به مبیع را در برابر واگذاری علقه مشتری به ثمن را می فروشد وچون حق، حکم شرعی است متعلق علقه از سوی بایع نیست تا آن علقه فروخته شود. بنابراین حق چون حکم شرعی است، مملوک نیست تا فروخته شود.()

ج)

جواب صحیح و موردپذیرش شهیدصدر این است که احیاگر، زمین را می فروشد، لیکن با این هدف که آن علقه ای که میان احیاگر و زمین با احیا برقرار شده به خریدار منتقل شود، در برابر انتقال علقه ای که میان مشتری و ثمن وجود دارد. شهیدصدر دراین باره می نویسد:

جواب از این اشکال این است که احیاگر زمین، می تواند زمین را بفروشد، زیرا او از علقه ویژه میان زمین و او، بهره می برد که دراصطلاح از آن علقه به (حق) یاد می شود. بنابراین احیاگرممکن است زمین را بفروشد، به این معنا که این علاقه ویژه را به مشتری منتقل کند، دربرابرواگذاری علقه ویژه ای که میان مشتری و ثمن وجود دارد و با این خرید و فروش، مشتری صاحب حق درزمین می شود، به جای فروشنده که صاحب حق برزمین بود و از سوی دیگرفروشنده زمین، مالک ثمنی می شود که مشتری پیش از بیع مالک آن بود.()

لازم به یاد آوری است آنچه از شهیدصدر مبنی بر عدم پذیرش جواب دوم(احیاگر زمین از ابتدا حق اولویت رابفروشد) بیان شد براساس کتاب (اقتصادنا) چاپ دارالفکر است، اما ایشان درچاپ های آخر،فروش حق اولویت را توجیه و آن را می پذیرد.() بنابراین هردو جواب صحیح خواهد بود.

ثانیا،

قاعده عسر و حرج همانند قاعده لاضرر، تنها احکام موجب عسر و حرج را نفی می کند،اما اثبات حکم نمی کند. بنابراین عسر و حرج نمی تواند ملکیت را با احیا اثبات کند، مگربربرخی از مبانی که درجای خود مورد نقد و بررسی قرار گرفته است.()

ثالثا،

برفرض تنزل، اگر بپذیریم که به جهت عسر و حرج احیا سبب ملکیت باشد باید به مقداری، که عسر وحرج مرتفع می شود، بسنده گردد. بنابراین دلیل اخص از مدعاست، زیرا مدعا فراگیر و احیا راموجب ملکیت حتی در غیر مورد عسر و حرج و اما دلیل تنها ملکیت را با احیا درمورد عسر وحرج دلالت دارد.

ثمره فقهی

برهریک از این دو نظریه فقهی، آثار گوناگونی مترتب است. دراین بخش جهت اهتمام بیشتر به این فرع فقهی شایسته است پاره ای ازاین آثار فقهی را یاد آور شویم:

1. اگر احیا سبب ایجاد حق باشد، درخرید و فروش زمین، رقبه و عین زمین متعلق داد وستدنیست، بلکه تنها علقه و رابطه مالک با زمین که از آن به (حق انتفاع) نام می برند خرید و فروش می شود.

این مطلب از شهیدصدردرمبحث ادله قول مشهور، ذیل دلیل عسر و حرج، به تفصیل گذشت.

2. اگر احیاگر با احیا، صاحب حق شود می تواند آن را اسقاط کند. اما اگر مالک شود اضافه ملکی قابل اسقاط نیست.

3. اگر احیاگر مالک رقبه و عین زمین نشود درصورتی که زمین احیا شده در مؤونه صرف نشود،متعلق خمس نخواهد بود.

4. اگر مسجدی درزمین احیا شده، بنا و سپس خراب شود، بنابر مبنای حصول ملکیت با احیااحکام مسجد همچنان برآن بار است، مگر طبق فتوای کسانی که مسجد بودن را دایر مدارعنوان (مسجد) می دانند.

اما برمبنای ایجاد حق با خراب شدن و عدم صدق عنوان (مسجد) احکام مسجد برآن بار نمی شود.

5. اگر ملکی که در زمین احیا شده ساخته و وقف گردد و سپس خراب شود برمبنای ایجاد حق،عنوان (وقف) مرتفع می شود، ولی برمبنای حصول ملک، زمین همچنان وقف خواهد بود.

جمع بندی

1.میان اموال دولتی و عمومی تفاوت هایی است و زمین موات درحال فتح، از اموال دولتی است.

2. مشهور فقها احیای زمین های موات را سبب حصول ملکیت دانسته اند و برآن ادله ای اقامه کرده اند.

3. ازجمله ادله قول مشهور ادعای اجماع است که از جهت صغرا و کبرا مناقشه شد.

4. دلیل دیگرقول مشهور، عسر و حرج است و در پاسخ از آن سه جواب داده شد ازجمله این که طبق نظریه ایجاد حق خرید و فروش و دیگر نقل و انتقالات، ممکن است، لیکن متعلق نقل وا نتقالات رابطه و علقه احیاگر با زمین یعنی حق انتفاع است برای تصحیح خرید و فروش برمبنای غیر مشهور راه های دیگری نیز مطرح شد.

5. مهم ترین دلیل روایات است که برسه دسته کلی تقسیم شد:

دسته اول، روایاتی که با جمله (فهی له) دلالت دارد برحصول ملکیت. درپاسخ ازاین دسته گفته شد:(لام) برای اختصاص وضع شده و با ظهور، دلالت دارد برمالکیت واین ظهور در این جاحجت نیست، چون روایات مخالف مانع انعقاد ظهور حجت است.

دسته دوم، روایاتی است که افزون بر (فهی له)، (فهم احق بها) را نیز دارد. این دسته هم نمی تواند دلالت کند، زیرا اشکال دسته اول نسبت به (لام) دراین جا وارد می شود و اما جمله (احق بها) نیز هیچ گونه دلالتی برملکیت ندارد اگرنگوییم، دلالت برقول غیر مشهور دارد.

دسته سوم، روایاتی است که با اطلاق مقامی برمدعای مشهور دلالت دارد. در پاسخ از این دسته نیز گفته شد که روایات مخالف مانع انعقاد اطلاق مقامی معتبر است.

6. ادله ای که می تواند قول به ایجاد حق را ثابت کند پنج دسته روایت بود که دلالت می کردنداحیاگر زمین باید به امام خراج بدهد و امام زمان درعصر ظهور زمین را از آنها خواهد گرفت یاامام زمان درعصر غیبت خراج را برشیعیان حلال کرده و ...

7. برفرض قبول تعارض میان این دو قسم روایت، برای رفع تعارض دردو مقام بحث شد:

الف)

مقام اول این که تعارض مستقر نباشد. دراین صورت شش راه حل بیان شد که تعارض مستقر نیست و با جمع عرفی تعارض رفع می شود. برخی از آنها مناقشه و برخی دیگر پذیرفته شد. دراین بخش نیز قول غیر مشهور اثبات شد.

ب)

مقام دوم این فرض بود که تعارض دو قسم روایت حل نشود و بگوییم: تعارض مستقر ونیازمند به اعمال قواعد باب تعارض است.

شهیدصدر پنج جمع فنی و علمی را طرح و آنها را نقد و بررسی کرد و درنهایت این جمع که روایات قسم دوم موافق عام کتابی و مخالف عامه است، پذیرفته شد و درنتیجه قول به ایجادحق نیز اثبات گردید.

8. درمرحله بعد برفرض تنزل و این که با اعمال قواعد باب تعارض، مشکل تعارض رفع نشودو روایات پس از تعارض تساقط کنند و نوبت به اصل عملی برسد، گفته شد: مقتضای رجوع به اصول عملیه قول به ایجاد حق است، زیرا با شک درحصول ملکیت، استصحاب عدم تحقق ملکیت با احیا جاری است.

9.درپایان، برخی از ثمرات فقهی مترتب برهریک از این دو قول شمارش و دربرخی از آنهامناقشه شد.

نمونه هایی از اختلاف فتاوای میان دو فقیه

دراین قسمت نمونه هایی از اختلاف فتاوی میان آیة الله خویی و شهیدصدر را درحوزه کتاب بیع مورد بررسی قرار می دهیم که همانند آنچه گذشت، هریک می تواند موضوع مقاله مستقلی باشد.

پرواضح است هدف ازاین بخش صرفا اطلاع رسانی است.

تجارت با مردار

آیة الله خویی: تجارت با ... میته حرام و صحیح نیست.() شهیدصدر: احوط حرمت و صحیح نبودن تجارت با مردار است هرچند جواز خالی از وجه نیست.()

ضابطه درصدق عنوان ابزار لهو

آیة الله خویی: اگر فواید حلال «دروسیله لهو» بیشتر تحقق پیدا کند به گونه ای که عرف آن راوسیله لهو ندانند، فروش و استفاده آن جایز است.

شهیدصدر: ملاک صدق عنوان (وسیله لهو) این است که طبع و چگونگی وجود و ساخت آن به گونه ای باشد که منافع حرام آن نسبت به منافع حلال بیشتر باشد، ولی اگر خود وسیله، منافع حلال و حرام آن مساوی باشد، وسیله لهو نخواهد بود، هرچند بیشتر درمنافع حرام استفاده گردد.

ضابطه در صدق عنوان منافع حلال

آیة الله خویی: مراد از منافع حلال که موجب جواز خرید و فروش اشیا است فوایدی است که مورد نیاز فراوان انسان هاست.()

شهیدصدر: مراد از منافع حلال که موجب جواز خرید وفروش اشیا می شود فوایدی است که مورد نیاز فراوان انسان هاست یا این که مورد اهتمام نوعی مردم است، هرچند مورد نیاز فراوان نباشد، مانند داروهایی که برای پیشگیری از ابتلا به وبا استفاده می شوند.()

فروش انگور، خرما و چوب جهت ساخت عرق، بت و وسیله لهو آیة الله خویی: فروش انگور، خرما و چوب برای ساختن عرق و بت ووسیله لهو حرام وصحیح نیست.()

شهیدصدر: دور نیست جز درمورد فروش چوب برای ساخت بت ودیگر اموری که شعار کفر به شمار می آید، درموارد دیگر(جهت درست کردن عرق و آلت لهو)فروش صحیح باشد ولی شرط باطل باشد.()

حرمت غنا

آیة الله خویی: اگر غنا به گونه لهوی و باطل باشد یعنی کیفیت آن لهوی باشد حرام است وملاک دراین مطلب صدق عرفی است. ()

شهیدصدر: ظاهرا غنا درمواردی که شان آن ایجادطرب و خفت(ازحالی به حالی شدن) نباشد، حرام نیست و اگر صدا همراه با ترجیع باشد به گونه خاص و دارای معنای لهوی، بنابراحتیاط مطلقا حرام است، چه به درجه ایجاد طرب برسد یا نرسد.()

حرمت بازی با ابزار قمار

آیة الله خویی: بازی با ابزار قمار همانند شطرنج ا و غیر آن که برای قمار تهیه شده با برد و باخت حرام و گرفتن رهن(مال مورد برد و باخت) نیز حرام است و گیرنده مالک آن نخواهد شد و نیزبازی با آنها بدون رهن حرام است.()

شهیدصدر: بازی با وسایل قمار بدون برد و باخت بنابراحتیاط حرام است و این احتیاط درمورد شطرنج و نرد، شدیدتر و بیشتر مورد تاکیداست.()

حرمت کهانت

آیة الله خویی: کهانت(خبردادن از غیب به گمان این که از برخی جنیان خبر می دهد) حرام است.()

شهیدصدر: کهانت حرام است علی الاحوط.()

حرمت نجش

آیة الله خویی: نجش(زیاد کردن قیمت جنس بی آن که قصد خرید داشته باشد اعم از این که بافروشنده هماهنگ شده باشد یا نه) حرام است.()

شهیدصدر: حرام بودن نجش محل اشکال، بلکه منع است.()

اجرت گرفتن برانجام واجبات

آیة الله خویی: اجیر شدن برای یاد دادن حلال وحرام هایی که مورد ابتلای مردم است بنابراحتیاط وجوبی باطل و دریافت دستمزد حرام است.()

شهیدصدر: بطلان اجیر شدن برای یاد دادن حلال و حرام های مورد ابتلای مردم درصورتی که افراد دیگری جهت تعلیم باشد، مورد اشکال است، زیرا اثبات بطلان با قاعده یا خبر یوسف بن جابر، ممکن نیست.()

حرمت فحش

آیة الله خویی: فحش(تصریح به گفتار قبیح) به مردم حرام است و اما فحش به زن و کنیز حرام نیست.()

شهیدصدر: اگر قبح فحش ناشی از حیا باشد چنین فحشی به زن حرام نیست ولی اگر قبح فحش ناشی از حیا نباشد، تفاوتی میان زن و غیر زن نسبت به حرمت آن نیست.()

حرمت کذب

آیة الله خویی: اگر هنگام وعده، قصد برتخلف داشته باشد حرام است و احتیاط واجب ترک وعده دادن به زن به چیزی است که قصد انجامش را ندارد.()

شهیدصدر: درصورتی تخلف از وعده حرام است که وعده همراه با اخبار از تحقق خارجی مورد وعده درآینده باشدولی اگر وعده در بردارنده چنین اخباری نباشد تخلف از آن حرام نیست هرچند به هنگام وعده دادن قصد مخالفت داشته باشد. بنابراین فرق است میان جمله (سازورک عصرا) با جمله( علی لک ان ازورک). فرقی در حرمت وعده ای که قصد انجام آن نیست میان زن و غیرزن نیست.()

جوایز ظالم

آیة الله خویی: اگر علم حاصل شود که جوایز سلطان مال غصبی دیگران است، گیرنده باید آنهارا به مالک اصلی بدهد و اگر مالکان میان گروهی معین محصور باشند درصورت امکان بایدآنها را راضی کند و درغیر این صورت برای تعیین مالک باید قرعه بزند. () شهیدصدر: اگریکی از احتمالات قوی تر باشد به همان اخذ می شود.()

تعریف بیع

آیة الله خویی: (بیع) عبارت است از نقل مال به عوض از آن جهت که عوض مال است نه ازجهت خصوصیت وویژگی عوض و (اشترا) عبارت است از: پرداخت ثمن از سوی مشتری درمقابل تامین غرض مشتری. بنابراین کسی که شکر را می فروشد و قصد دارد مالیت شکر راضمن ثمنی که از سوی مشتری پرداخت می شود تامین کند بایع و مشتری کسی است که شکررا می خرد چون نیاز او را تامین می کند. پس اگر قصد و غرض خریدار و فروشنده یک چیزباشد مانند مبادله کتاب به کتاب، بیع به شمار نمی آید، بلکه معامله مستقلی خواهدبود.()

شهیدصدر: (بیع) عبارت است از: مبادله با در نظر داشتن اختلاف قصد دو طرف مبادله، زیرا قصد یکی از آنها(فروشنده) مالیت و قصد دیگری(خریدار) مال است.

بنابراین اگر قصد هردو یکی باشد، بیع نیست، هرچند (مبادله) برآن اطلاق می شود.()

حکم صورت وحدت فروشنده و خریدار

آیة الله خویی: اگر یک نفر ولی یا وکیل فروشنده و خریدار باشد نباید فقط به ایجاب بسنده کند، بلکه قبول را نیز باید بگوید. ()

شهیدصدر: دور نیست ایجاب و قبول نسبت به ولی یاوکیل ازسوی دو طرف معامله با یک انشاء محقق شود.()

تطابق میان ایجاب و قبول

آیة الله خویی: ظاهرا تطابق میان ایجاب و قبول درثمن(بها) و مثمن(کالا) و توابع آنها لازم است.()

شهیدصدر: اگر عدم تطابق ناشی از تنزل از شرط باشد اشکال ندارد، مثلافروشنده می گوید: این اسب را به یک درهم به تو فروختم به شرط این که برمن لازم باشدلباس تو را بدوزم و خریدار بگوید: اسب را به یک درهم خریدم بدون شرط، صحیح است. ()

شرط عقد دردادوستد

آیة الله خویی: درهریک از دوطرف عقد داشتن عقل شرط است. بنابراین عقد دیوانه صحیح نیست، هرچند قصد انشاء بیع کند. ()

شهیدصدر: اگر دیوانه بتواند قصد انشاء بیع کند،حکم آن همانند حکم صبی است.() (درمال خودش صحیح نیست مگر وکیل باشد از سوی ولی د راجرای عقد، و درمال دیگران صحیح است اگر با اجازه مالک باشد).

شرط مالیت مبیع

آیة الله خویی:مشهور مالیت را درمبیع و ثمن شرط کرده اند. بنابراین آنچه مالیت ندارد مانندبرخی از حشرات مبیع و ثمن واقع نمی شود ولی ظاهرا درمبیع و ثمن مالیت شرط نیست،هرچند احوط است.()

شهیدصدر: درمبیع و ثمن مالیت شرط است.()

خیار مجلس

آیة الله خویی:اگر وکیل ، مباشر در اجرای صیغه عقد باشد خیار مجلس برای مالک هست ووکیل حق فسخ ندارد و اگر وکیل درتمام معامله و شؤون آن وکالت داشته باشد او نیز حق خیارو فسخ دارد.()

شهیدصدر: اگر مباشر درعقد وکیل باشد و مالک درمجلس حضور ودخالت در انجام عقد داشته باشد، خیار برای مالک هست و اگر مالک درمجلس حاضر نباشد یادخالت درانجام عقد نداشته باشد خیار برای او ثابت نیست. همان گونه که ثبوت خیار برای وکیل دراجرای عقد فقط محل اشکال و منع است.()

خیار شرط

آیة الله خویی:بدون مدت بودن خیار شرط، جایز نیست و نیز جایز نیست مدت آن غیر محدودباشد، به گونه ای که قابل کم و زیاد باشد.()

شهیدصدر: اگر بخواهد برای همیشه خیارقراردهد، عدم تعیین مدت، جایز است و نیز بعید نیست غیر محدود بودن مدت خیار شرط،جایز باشد.()

خیار شرط درعقود جایز

آیة الله خویی:قراردادن خیار شرط درعقود جایز، مانند ودیعه و عاریه، صحیح نیست.()

شهیدصدر: قراردادن خیار شرط درعقود جایز اذنی صحیح نیست و اما درعقودجایز غیر اذنی صحیح است، مانند هبه که جعل خیار در آن جایز است و نتیجه آن استحقاق فسخ برای واهب است هرگاه جواز حکمی با احداث حدثی در عین از ناحیه موهوب له ساقط گردد.()

خیار شرط درعقد نکاح

آیة الله خویی:درعقود لازم، قراردادن خیار شرط، صحیح است جز درعقد نکاح.()

شهیدصدر:ظاهرا خیار تخلف شرط درعقد نکاح صحیح است، مثلا اگر ویژگی مخصوصی را درشوهر شرط کند مثل این که بگوید: فرزند فلانی باشد سپس کشف خلاف شود زن حق فسخ دارد، زیرا روایت دراین باره وارد شده است. پس این گونه قراردادن خیار شرط درعقد نکاح نیز صحیح است.()

حکم رد مبیع پس از فسخ

آیة الله خویی:اگر پس از فسخ معامله از سوی بایع مغبون، مبیع از سوی مشتری به دیگری به عقد لازم یا هبه معوضه یا هبه ذی رحم منتقل شود، فروشنده حق الزام برگرداندن مبیع را ازسوی مشتری ندارد، بلکه اگر مشتری با عقد جایز مانند هبه و یا عقد با شرط خیار مبیع را به دیگری منتقل کرده براو فسخ کردن و رد مبیع به فروشنده واجب نیست، بلکه اگر پس ازپرداخت بدل(مثل یا قیمت) به فروشنده، مبیع فروخته شده به مشتری برگردد، لازم نیست آن رابه فروشنده اول بدهد.()

شهیدصدر: درصورتی که مبیع از سوی مشتری به دیگری با عقد لازم منتقل شده است اگر برگرداندن مبیع به فروشنده حرجی یا موجب ضرر نباشد، با الزام فروشنده، احتیاط وجوبی رد مبیع است و نیز اگر مشتری مبیع را با عقد جایز به دیگری منتقل کرده احتیاط، گرفتن مبیع و رد آن به بایع است، بلکه درمورد هبه، اقرب به واقع است و اگر پس از فسخ و رد بدل مبیع فروخته شده به مشتری برگردد، احتیاط وجوبی رد آن به بایع است.()

شراکت مشتری در مبیع

آیة الله خویی: اگر برمبیع دردست مشتری اضافه شود، بی آن که فعل مشتری درآن نقش داشته باشد، تمام مبیع ملک بایع فاسخ است و نیز اگر اضافه صفتی باشد که برای آن مالیت است و به فعل مشتری محقق شده باشد، هرچند برای مالکیت مشتری وجهی هست، اما اظهر این است که مشتری حقی ندارد.()

شهیدصدر: اگر برمبیع دردست مشتری اضافه شود بی آن که فعل مشتری در آن نقش داشته باشد، مشتری در مالیت و ارزش مبیع به مقدار تفاوت مبیع میان صفت اضافه شده، شریک است و نیز اگر اضافه صفتی باشد که درمالیت نقش دارد و به فعل مشتری محقق شده باشد، مشتری درمالیت عین، شریک است.()

تاخیر خیار غبن

آیة الله خویی: ظاهرا خیار غبن فوری نیست پس اگر از روی علم و عمد به جهت غرض عقلایی مانند مشورت با صاحب نظر به تاخیر افتد، خیار ساقط نمی شود. بنابر این اگر از روی جهل یا فراموشی یا غفلت به تاخیر افتد، خیار ساقط نمی شود.()

شهیدصدر: خیار غبن فوری است و تنها درصورتی که از روی جهل و فراموشی به تاخیر افتد، ساقط نمی شود.()

خیار تاخیر

آیة الله خویی:اگر بایع جنسی را بفروشد و مشتری ثمن را پرداخت کند و بایع مثمن را تسلیم نکند تا سه روز معامله لازم است. پس از سه روز اگر مشتری ثمن را پرداخت کند، احق به آن است. درغیر این صورت بایع، خیار تاخیر ثمن دارد و اگر جنس تلف شود، از ملک بایع به شمار می آید.()

شهیدصدر: اگر بایع جنسی را بفروشد و آن را تسلیم مشتری کند ومشتری نیز ثمن را نپردازد، معامله تا سه روز لازم است. پس از سه روز اگر مشتری ثمن راپرداخت، احق به آن است. درغیر این صورت بایع حق خیار فسخ تاخیر ثمن دارد و اگر جنس دراین مدت تلف شود، از ملک بایع به شمار می آید مگر این که تلف پس از تخلیه(آماده کردن و کنار گذاشتن جنس) و پیش از اقباض باشد. دراین صورت اقرب این است که تلف از مال مشتری به شمار می آید.()

پرداخت بعضی از ثمن و مثمن

آیة الله خویی:پرداخت بعضی از ثمن و قبض بعضی از مثمن درحکم عدم پرداخت است. ()

شهیدصدر: بعید نیست پرداخت برخی از ثمن یا مثمن به همان مقدار در تصحیح و لزوم معامله مؤثرباشد.()

ثبوت خیار تخلف وصف برای فروشنده

آیة الله خویی:همان گونه که خیار تخلف وصف برای مشتری ثابت می شود برای فروشنده نیزثابت می شود. از باب مثال اگر فروشنده به خیار این که مبیع وصف خاصی دارد جنسی رابفروشد، سپس تخلف آن آشکار شود خیار تخلف وصف برای بایع ثابت است.()

شهیدصدر: ثبوت خیار تخلف وصف مبیع برای فروشنده محل اشکال، بلکه ممنوع است. بله، اگر ثمن برخلاف اوصافی باشد که بایع آن را دیده، دور نیست خیار تخلف وصف ثمن برای بایع ثابت باشد.()

شرط سقوط خیار رؤیت

آیة الله خویی:آیا جایز است شرط سقوط خیار رؤیت درضمن عقد یا نه؟ دو قول است، قول قوی جواز است.()

شهیدصدر: شرط سقوط خیار رؤیت درضمن عقد درصورتی صحیح است که انتفای غرر، مورد اطمینان باشد.()

خیار عیب

آیة الله خویی: اگر چیزی را بخرد و معیوب باشد میان طلب ارش و خیار مخیر است. دراین جهت فرقی میان مشتری و بایع نیست. بنابراین اگر ثمن معیوب باشد بایع مخیر است میان طلب ارش و فسخ آن.()

شهیدصدر: با امکان فسخ عقد طلب ارش محل اشکال است.()

حکم برص

آیة الله خویی: با ثبوت جنون، جذام، قرن و برص، خیار عیب ثابت است، اگر این اوصاف پس از عقد حادث شود و تا پایان یکسال ادامه داشته باشد.()

شهیدصدر: الحاق وصف برص به سه وصف دیگر از نظر حکم مشکل است.()

شرط قدرت

آیة الله خویی: دروجوب وفا به شرط اموری شرط است، ازجمله قدرت برانجام شرط.(S0S)

شهیدصدر: توانایی برانجام متعلق شرط دخالت درثبوت خیار تخلف شرط ندارد. بنابراین اگر درعقد به خیال این که قدرت برانجام کاری هست، شرط شود، سپس روشن شود که قدرت نیست، خیار تخلف شرط برای شرط کننده هست.(S0S)

فروش درخت خرما

آیة الله خویی: اگر درخت خرمایی فروخته شود و برآن، خرما بوده باشد، درصورتی که خرمااصلاح شده باشد، ملک بایع و اگر اصلاح نشده باشد ملک مشتری است واین حکم، ویژه درخت خرماست.(S0S)

شهیدصدر: این حکم خالی از اشکال نیست، زیرا روایات از اثبات حکم تعبدی برخلاف قاعده درمورد درخت خرما قاصر است.(S0S)

حکم تعارض حق فروشنده و خریدار

آیة الله خویی:اگر درختی فروخته شود و میوه های آن برملک بایع باقی باشد و آب دادن موجب ضرریکی از آنها باشد در تقدیم حق فروشنده یا خریدار دو نظر است. قول راجح تقدیم حق فروشنده است، اگر شرط کرده که میوه بردرخت باقی باشد و درغیر این صورت ارجح تقدیم حق مشتری است.(S0S)

شهیدصدر: دراین مورد اگر از سوی فروشنده یاخریدار، شرطی شده باشد باید پیروی شود و اگر شرط نشده باشد دورنیست بگوییم آبیاری درختان برای کسی که نفع می برد جایز است، ولی ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است و نیز برعکس، ترک آبیاری برای کسی که نفع می برد جایز است، ولی ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است.(S0S)

تبعیت معادن از زمین

آیة الله خویی: سنگ های مخلوق درزمین و معادن درآن داخل بیع است اگر معادن از نظرعرفی تابع زمین باشند. ولی اگر تابع زمین نباشند مانند معادن داخل زمین ملک کسی نیست.(S0S)

شهیدصدر: معادن داخل زمین، ملک مالک زمین نیست تا داخل در بیع آن باشد.(S0S)

خرید و فروش نسیه

آیة الله خویی: درخرید و فروش نسیه واجب است مدت، معین و مردد میان کم و زیاد نباشد.بنابراین اگر مدت عبارت باشد از آمدن زید یا هنگام درو یا خشک شدن میوه ، عقد باطل است.(S0S)

شهیدصدر: دور نیست عقد نسیه درصورت فوق(مدت قراردادن درنسیه به آمدن زید یا به هنگام رسیدن وقت درو یا خشک شدن میوه ها) عقد باطل نباشد.(S0S)

شرایط ربا

آیة الله خویی: شرط دوم درتحقق ربا این است که هریک از دو جنس، مکیل یا موزون باشد.بنابر این آنچه که با شمارش فروخته می شود مانند تخم مرغ زیاده درآن ربا نیست.(S1S)

شهیدصدر:احتیاط وجوبی دراین است که درتمام اجناس مثلی، معاوضه به زیاده در ذمه ترک شود،بلکه احتیاط ترک زیاده است درتمام اجناس مثلی که از یک جنس است.(S1S)

راه فرار از ربا

آیة الله خویی: راه رهایی از ربا ضمیمه کردن جنس غیر از جنس ناقص به ناقص است، مانندفروختن صد من گندم درجه یک با یک درهم درمقابل دویست من گندم درجه دو یا به ضمیمه کردن جنس به هریک از دو طرف هرچند با تفاضل.(S1S)

شهیدصدر: اگردو طرف معاوضه ازجهت مقدار یا ارزش مساوی یا نزدیک به هم باشند با ضمیمه کردن جنس از غیر جنس ثمن ومثمن از ربا رهایی پیدا می شود، مثل این که یک کیسه گندم درجه یک مساوی باشد با ارزش دوکیسه گندم درجه سه. دراین جا با ضمیمه شدن یک درهم به یک کیسه گندم درجه یک ربا منتفی می شود. اما در غیر این صورت(میان دو جنس از نظر مقدار یا مالیت فاصله باشد) ضمیمه موجب رهایی از ربا نمی شود.(S1S)

خرید و فروش اوراق نقدی

آیة الله خویی: ربا در اوراق نقدی، چون از اجناس مکیل و موزون به شمار نمی آید راه ندارد.بنابراین زیادی درآنها اشکال ندارد.(S1S)

شهیدصدر: اوراق نقدی مثلی هستند. بنابراین احتیاط دراین است که درمطلق مثلیات تفاضل ترک شود، اگر دو طرف مقابله از یک جنس است.(S1S)

آیة الله خویی: تنزیل اوراق نقدی، مطلقا جایز است.(S1S)

شهیدصدر: تنزیل اوراق نقدی جایز است، اما طلبکاری که از زید صدتومان طلب دارد و چک او را به عمرو به هشتاد تومان بفروشد، هشتاد تومان را می گیرد و مالک است و اما رجوع عمرو به زید برای صدتومان، جای اشکال و تامل است.(S1S)

بیع صرف

آیة الله خویی:درصحت خرید و فروش طلا و نقره شرط است پیش از جدا شدن، قبض شود.(S1S)

شهیدصدر: شرط قبض اختصاص دارد به فروش طلا به نقره یا به عکس.اما در بیع طلا به طلا یا نقره به نقره تقابض شرط نیست، بلکه نسیه نبودن شرط است و این غیر از شرط قبض است.(S1S)

شرط قبض در صلح نقدین

آیة الله خویی: تقابض درصلحی که درمورد طلا و نقره است، شرط نیست بلکه در خرید وفروش آنها شرط شده است.(S2S)

شهیدصدر: شرط تقابض بنابر احتیاط، در صلح نقدین نیزجاری است.(S2S)

قبض در اوراق نقدی

آیة الله خویی: براوراق نقدی مانند دینار عراقی و نوط هندی و تومان ایرانی حکم صرف جاری نمی شود. بنابراین در معامله آنها شرط قبض و زکات نیست.(S2S)

شهیدصدر: احتیاطااوراق نقدی متداول دراین عصر محکوم به حکم صرف است. بنابراین درصحت داد وستدآنها تقابض شرط است، مگر این که تومان ایران به تومان ایران باشد که قبض شرط نیست امازیادی از یک طرف جایز نیست.(S2S)

شرط در مبادله نقدین

آیة الله خویی: فروختن یک درهم به درهم دیگر به شرط صیاغت انگشتر جایز نیست، ولی می تواند بگوید: این انگشتر را صیاغت کن تا یک درهم را به یک درهم بفروشم به گونه ای که بیع جعل برای صیاغت انگشتر واقع شود.(S2S)

شهیدصدر: احتیاط در ترک دو معامله ای است که مجموع آن دو غرض ربوی را نتیجه می دهد به گونه ای که یکی از آنها شرط دیگری است ولی اگر یکی از آنها شرط دیگری نباشد، اشکال ندارد، از جمله موارد احتیاط، این است که شخصی درهمی را به دیگری هبه کند و شرط کند که درهمی را به درهم دیگر بفروشد و نیز اگرکسی به صایغ بگوید: این انگشتر را برایم صیاغت کن تا درهمی را به درهم دیگر تبدیل کنم،این موارد جایز نیست ولی اگر یکی از درهم ها پست باشد چنین شرطی صحیح است، مثل اصاحب درهم درجه یک به صاحب درهم درجه سه بگوید: این انگشتر را برایم صیاغت کن تادرهم تو را با درهم درجه یک مبادله کنم.(S2S)

شرط بیع سلف

آیة الله خویی: درمعامله سلف باید اوصاف مبیع مشخص و معین باشد. بنابراین درموردجواهر که اوصاف آن مضبوط و مشخص نیست، معامله سلف صحیح نیست.(S2S)

شهیدصدر: ملاک ضبط و تشخیص شخصی است نه نوعی. بنابر این اگر در موارد خاصی اوصاف، مشخص و معین شود، معامله صحیح است، هر چند نسبت به نوع، تعیین اوصاف ممکن نباشد.(S2S)