همراه با دایرة المعارف فقه اسلامی ؛ اباحه(۲)

هفتم: حدود اباحه ثانویه

فقها در لابه لای بحث های متفرقه ابواب فقهی، بعضی از حدود مربوط به اباحه ثانویه را(اباحه ای که بعد از عروض عناوینی چون اضطرار، عسر، حرج، مشقت، تقیه، جنون و غیره، با برداشتن تکلیف حاصل می شود) ذکر کرده اند. مهم ترین آنها عبارتند از:

1. تکلیف به اندازه ای که عناوین عارضه اقتضا می کند و مادام که عنوان عارضی باقی است، برداشته می شود. پس برای کسی که به خوردن مردار، اضطرار پیدا کرده، خوردن بیش از سدّ رمق، جایز نیست و به همین دلیل، فقها فتوا داده اند که نباید تا سرحدّ سیری بخورد.

شیخ طوسی می گوید:

برای کسی که به خوردن مردار اضطرار پیدا کرده، خوردن بیش از سدّ رمق، جایز نیست و نباید تا حد سیر شدن بخورد... دلیل ما اجماع شیعه و اخبار آنان است.«1»

فاضل اصفهانی(صاحب کشف اللثام) می گوید:

مقدار مباح، به اندازه سدّ رمق است و تجاوز از آن نزد ما حرام است. همان گونه که در تبیان و مجمع البیان و روض الجنان آمده، و در کتاب خلاف، تصریح به اجماع شده است. فرق نمی کند که سدّ رمق به حدّ سیری برسد یا نه.«2»

فاضل نراقی می نویسد:

رفتار از روی تقیه با اجماع و ادلّه وجوب تقیه، از محرّمات استثنا می شود، واجب است به همان قدر تقیه، اکتفا شود.«3»

2. اباحه ثانویه به ملاک اکراه، یا تقیه، یا اضطرار، در مواردی که موجب هدر دادن خون محترمی شود، بنابر مشهور ثابت نیست.

ابن براج گفته است:

اگر خلیفه، مأمور خود را اکراه کند و به او بگوید: باید فلانی را بکشی، و گرنه تو را می کشم؛ قتل آن شخص بر مأمور جایز نیست، گرچه بر جان خود بیمناک باشد؛ زیرا اکراه، قتل مؤمن را مباح نمی سازد.«4»

شیخ انصاری می نویسد:

تقیه واجب، انجام هر حرام و ترک هر واجبی را، مباح می سازد مگر ریختن خون؛ به دلیل نصّی که عمومات تقیه را تخصیص می زند.«5»

مراد شیخ انصاری(ره) از نص، این روایت است:

فإذا بلغت التقیة الدم فلاتقیّة؛«6»

اگر تقیه به حد قتل برسد، جای تقیه نیست.

آقای خویی(ره) مخالف این نظر بوده و تقیه را در صورت رسیدن به حد قتل، به باب تزاحم ارجاع می دهد. ایشان می گوید:

اگر کسی را بر قتل اکراه کنند، چنانچه تهدید به کمتر از قتل باشد، بدون شک، قتل جایز نیست... ولی چنانچه خود او تهدید به قتل شود، مشهور علما به همان حکم صورت اوّل اعتقاد دارند. ولی این رأی مشکل است و در این فرض، جواز قتل با اکراه، بعید نیست، بنابراین قاتل قصاص ندارد، اما باید دیه بپردازد.

سپس برای توجیه حکم صورت دوم اضافه می کند:

زیرا امر، بین ارتکاب محرّم(قتل نفس محترم) و بین ترک واجب(حفظ جان و در معرض هلاک قرار ندادن آن) دایر است و چون هیچ کدام ترجیحی ندارد، بناچار باید ملتزم به تخییر شد. بنابراین، قتل جایز بوده و ظلم و عدوان به شمار نمی رود؛ پس قصاص ندارد.«7»(به مدخل تقیه مراجعه شود).

3. تکلیفی که به سبب عروض برخی از عناوین ثانوی برداشته می شود، شامل حالت دفع ضرر از مال خود با اضرار به مال دیگران، نمی شود مگر در صورتی که جان محترمی به خطر افتد.

آقای خویی(ره) می نویسد:

اگر ظالمی، شخصی را بر غارت مال دیگری برای آن ظالم اکراه کند و در صورت سرپیچی، باید اموال خود را به ظالم بدهد... در این فرض، مُکْرَه بناچار باید با ترک غارت، خودش متحمل ضرر شود. روشن است که پرداختن اموال خود مُکرَه به ستمگر، برای مُکرَه فی نفسه مباح است، حتی درفرض غیر اکراه و غارت اموال مردم... و جایز نیست با اقدام بر حرام، از مباح دست کشید.«8»

همچنین رفع تکلیف، شامل این مورد نیز نمی شود که با اضرار بر دیگران، بخواهیم ضرری را از کسی دفع کنیم.

آقای خویی(ره) در این باره می گوید:

ادلّه نفی اکراه و مانند آن با عمومیتی که دارند در مقام امتنان بر مردم است، پس تمسک به آن برای دفع ضرر از کسی، با اضرار به دیگری صحیح نیست؛ زیرا این امر در حق دیگری، خلاف امتنان است.«9»

سخن آقای خویی(ره) پاسخ به کسانی است که به اطلاق ادلّه این عناوین مثل حدیث رفع و مانند آن برای اثبات جواز اضرار به مال غیر، جهت دفع ضرر از مال خود تمسک کرده اند.

4. تکلیف حرمت تصرف در مال دیگری در مورد شخص مضطرّ تنها در صورتی برداشته می شود که همین عنوان اضطرار در حق دیگری وجود نداشته باشد؛ و گرنه مضطرّ اوّلی نمی تواند مزاحم شخص دیگری شود که خود او هم در اضطرار است. هم چنان که بر مضطر دوم واجب نیست مال خود را به مضطر اوّل بخشد، بلکه گاهی حرام است.

علاّمه حلّی می گوید:

اگر مضطرّ غذای شخص دیگری را بیابد، چنانچه آن دیگری نیز مضطرّ باشد، خودش اولویت دارد، ولی اگر آن دیگری بیم اضطرار دارد، اولویت با مضطرّ است.«10»

5. اباحه ثانویه، فقط با تحقق موضوع آن از طریق احراز شرعی مثل حصول قطع، یا اطمینان، یا ظنّ معتبر، ثابت می شود. پس توهّم اکراه، اضطرار، عسر، حرج، مشقت، عجز، یا احتمال پدید آمدن اینها، در رفع احکام اوّلیه و ثبوت اباحه کفایت نمی کند. بله، گاهی اباحه ثانویه ظاهری ثابت می گردد.

6. گاهی در موضوع اباحه ثانویه، خوف ضرر یا مرض اخذ می شود، در این صورت به احراز ضرر یا مرض، نیازی نیست؛ بلکه فقط حصول ترس از ضرر یا مرض و آسیب رسیدن به جان، یا مال، یا آبرو، کفایت می کند. خوف در این موارد با وهم و احتمال نیز محقّق می شود؛ گرچه ظنّ به آن حاصل نشده باشد. از این رو علاّمه حلّی بیان می کند:

برای مضطرّ کسی که در صورت نخوردن حرام، بیم تلف شدن، یا بیمار شدن، یا طولانی شدن بیماری او یا سختی علاج آن می رود، یا می ترسد دچار ضعفی شود که از همراهی با کاروان باز ماند و هلاک شود خوردن همه محرّمات مباح است.«11»

ولی برخی از فقها معتقدند که صرف احتمال یا توهم، کافی نیست: «اضطرار با خوف تلف یا بیماری ای که قابل تحمل نباشد حاصل می شود؛ البته با ظنّ، نه صرف توهّم و احتمال... ».«12» این قول بر خلاف مشهور فقها است.

7. اباحه ثانویه، تنها وقتی در حق مکلف ثابت است که با واجب مهم تری در تزاحم نباشد. پس وجوب حفظ جان در وقت اضطرار، در صورتی محرّمات را مباح می کند که با وجوب حفظ جان شریف تر دیگری در تزاحم نباشد، و گرنه حرمت برداشته نمی شود.

محقق نجفی صاحب جواهر گفته است:

اگر کسی به خوردن طعام فرد دیگری مضطرّ شود و قیمت آن را هم نداشته باشد، بر صاحب طعام که مضطرّ نیست، بذل آن واجب است؛ چون در صورت امتناع، اعانه بر قتل مسلمان کرده است ... بله، اگر خود او مضطرّ باشد، دادن طعام به مضطرّ اوّلی، واجب نیست؛ مگر این که مضطرّ اوّلی پیامبری باشد که بر او اولویت دارد.«13»

8. عناوین ثانویه در صورت ثبوت فقط احکام تکلیفی الزامی را برمی دارند، نه احکام وضعی را مثل ضامن بودن قیمت مال دیگری، یا نجاست محل برخورد با مردار و مانند آن.

از این رو صاحب جواهر می گوید:

اگر فرد مضطرّ، بتواند بهای غذا را پرداخت کند، دادن رایگان آن، بر مالک قطعاً واجب نیست؛ زیرا اضطرار گرسنه با پرداخت پولی که بر آن قدرت دارد، دفع می شود. بلکه اگر ناتوان از پرداخت قیمت هم باشد، بر صاحب طعام، اعطای مجانی واجب نیست... . به دلیل اصل و معلوم بودن حرمت مال مسلمان. وجوب دادن غذا بر مالک با ثبوت عوض در ذمّه گیرنده غذا، منافاتی ندارد.«14»امّا بعضی از فقها در صورتی که فرد مضطر نتواند بهای غذا را حتی در شهر خود بپردازد، بر صاحب طعام لازم می دانند که آن را به رایگان در اختیار مضطرّ قرار دهد. به همین سبب شیخ طوسی در کتاب خلاف می نویسد:

اگر مضطر به هیچ وجه نتواند بهای غذا را بپردازد بر صاحب طعام واجب است غذا را بدون عوض به او بدهد.«15»(توضیح بیشتر در این زمینه خواهد آمد)

هشتم: اباحه مالکی عقد است یا ایقاع؟

1. اذن یا اجازه مالک یا ولی، عقد نیست و فقط ایقاع است؛ بلکه گاهی ایقاع نیز نیست و تنها رضایت و خوشایندی است. بیان شد که همین نیز در جواز تصرف، بدون نیاز به انشا و ابراز، کفایت می کند و گاهی به آن اذن یا اباحه مجرد نیز می گویند. این نوع اباحه همچنان که بر ایجاب و قبول متوقف نیست، با رد از طرف مباحء له نیز باطل نمی شود. شهید ثانی به همین مطلب تصریح کرده است:

کسی که در خوردن غذایش یا گرفتن مالش، به دیگری اذن بدهد، اما آن فرد قبول نکند، اذن باطل نمی شود؛ بلکه شخص مأذون بعد از رد نیز، می تواند در آن تصرف کند؛ زیرا مجوّز که اذن مالک بوده، همچنان موجود است و هرگاه قبول، شرط اباحه نباشد، ردّ هم مانع اباحه نخواهد بود.«16»

2. برخی از موارد اباحه واذن، عقد به شمار می رود، از جمله در عقود اذنیه مانند عاریه، ودیعه، وکالت. این اباحه را گاهی اباحه عقدیه نامیده اند و در آن، قبول شرط است، همچنان که ردّ کردن از طرف مباحء له نیز مانع از آن می شود.

میرزای نایینی می گوید:

درعقودی که قوام آنها به مجرد اذن و رضایت ولیّ و مالک است، عهد و التزامی نیست؛ مثل ودیعه و عاریه، بنابر این که مفاد آنها، اباحه مجّانی باشد.«17»

آقای خویی می نویسد:

مضاربه فقط مجرد اباحه و اذن در تصرف از طرف یکی از معامله کنندگان و قبول از طرف دیگری است؛ مثل عاریه. بنابراین هرگاه اذن دهنده از اذن خود برگردد، چون او مسلط بر مال خود است و هر گونه بخواهد در آن تصرف می کند، موضوع اذن از میان می رود و در نتیجه، حکم آن هم منتفی می شود.«18»

امّا از ظاهر کلام برخی از فقها فهمیده می شود که این قسم از اباحه نیز عقد نیست.

علاّمه حلّی گفته است:

به نظر ما قبول لفظی در وکالت، شرط نیست ؛ چون وکالت، اباحه و برداشتن منع است، پس مانند اباحه طعام بوده وبه قبول لفظی نیاز ندارد.«19»

شهید ثانی می گوید:

... مقصود اصلی از وکالت، نیابت و اذن در تصرف بوده و نوعی اباحه و رفع منع است و از این نظر همانند اباحه طعام و آن را جلوی کسی گذاشتن است، بنابراین به قبول لفظی نیاز ندارد... و اکتفا کردن به نوشتن، تنها در صورتی است که قبول لفظی شرط نباشد؛ زیرا اگر قبول، شرط باشد، وکالت، عقد محض می شود که نوشتن آن، کفایت نمی کند، ولی اگر شرط نباشد، اباحه می شود و هر چیزی که بر آن دلالت کند کافی است.«20»

3. با این همه، مواردی از اباحه مالکی وجود دارد که عقد یا ایقاع بودن آن ها جای بحث دارد، از آن جمله است:

الف. موارد اباحه و اذن در تملک منفعت یا عین برای مباحء له که در مطالب گذشته اشاره شد که این موارد را یا باید به توافق ضمنی و تراضی بر تملیک ارجاع داد که عقد می شود، یا به این که مالک، از مال خود دست برداشته و تملّک آن را برای مباحء له، اباحه کرده و وی با حیازت، مال را اخذ کند. اباحه در این موارد به منزله اعراض نسبی از مال و فقط به لحاظ مباحء له است نه مطلقا، در نتیجه، عقد نیست؛ بلکه ایقاع و اعراض، یا صرف رضایت وخوشایندی درونی به شمار می رود. البته اگر قائل شویم که چنین رضایتی برای تملک با اخذ و حیازت، کفایت می کند.

ب. اباحه تصرفات و بهره برداری هایی که متوقف بر ملکیت است؛ مانند حلال کردن کنیز خود بر دیگری، مورد بحث فقها واقع شده است که در مثل این تحلیل که مشروع بودنش در فقه ثابت شده که آیا عقد است، یا ایقاع، و یا اباحه محض؟ کسانی که آن را عقد یا ایقاع دانسته اند، صیغه را نیز در آن شرط کرده اند؛ و کسانی هم که آن را اباحه محض بر شمرده، چنین شرطی نکرده اند.

سید مرتضی می گوید:

جایز است که مرد، کنیزش را بر فرد دیگری مباح سازد، به این معنا که عقد نکاح را که معنای اباحه در آن نهفته است بر کنیز منعقد کند این اباحه اقتضا ندارد که نکاح، با لفظ اباحه منعقد شود.«21»

شیخ طوسی در بحث تحلیل کنیزان می گوید:

کسانی که تحلیل را جایز دانسته اند، با هم اختلاف نظر دارند، برخی معتقدند که عقد است و تحلیل نیز جزو آن می باشد و برخی دیگر اعتقاد دارند که تملیک منفعت است با بقای اصل ملک. به نظر من این قول، قوی است و این به منزله سُکنی و عُمری در خانه می باشد، لذا نیاز دارد که مدّت آن معلوم باشد.«22»

ابن ادریس گفته است:

انسان می تواند بدون عقد، کنیز خود را برای فرد دیگری تحلیل کند. اخبار متواتر بر این مسئله دلالت دارد و نزد شیعه نیز همین اظهر است و بر طبق آن عمل و به آن فتوا داده شده است. [و به نظر سید مرتضی، این تحلیل] عقد بوده و اباحه و تحلیل، جزو آن می باشد. اما به نظر بیشتر فقها، تملیک منفعت است با بقای اصل عین... و همین قول هم در نظر من قوی بوده و به آن فتوا می دهم و آن به منزله سکنای خانه و اباحه منافع حیوان است.«23»

فخر المحققین می گوید:

قول قوی تر در نظر من این است که تحلیل یا اباحه، به قبول احتیاج دارد؛ زیرا اباحه، یا عقد است یا تملیک، اگر عقد باشد حتماً قبول در آن شرط است و اگر تملیک باشد، احتمال دارد که قبول، شرط باشد و احتمال دارد که شرط نباشد، با بودن قبول، تملیک قطعاً صحیح بوده و با نبود آن، صحت تملیک مشکوک است، در حالی که نکاح مبنی بر احتیاط تام است.«24»

محقّق کرکی می نویسد:

چون حلال بودن فروج، به نصّ قرآن منحصر در عقد و ملک(کنیز بودن) است و از طرفی نیز حلّیت کنیز با تحلیل، قول معتبری نزد فقهای ما بلکه مذهب آنان است، نباید این تحلیل، از دو امر مذکور(عقد و ملک) خارج باشد... قول صحیح تر این است که تحلیل، تملیک منفعت بوده و تعیین مدت هم شرط نیست.«25»

شهید ثانی می نویسد:

کنیز، با تحلیل از طرف مالک، برای غیر مالک که شرایط ازدواج با کنیز را دارد، مباح می شود... حلیت کنیز با تحلیل، بین فقهای ما مشهور، بلکه نزدیک به اجماع است، اخبار صحیح مستفیضی هم بر آن دلالت دارد. در تحلیل، باید صیغه ای که دلالت بر آن کند مانند «أَحللتُ لک وطأها» خوانده شود.«26»

سید محمد عاملی می گوید:

نزد فقهای شیعه اختلافی نیست که در تحلیل، صیغه معتبر است؛ چون فروج به صرف رضایت طرفینی حلال نمی شود. «27»

ولی بعضی از فقها خصوصاً متأخرین نیاز اباحه و تحلیل را به صیغه انکار کرده اند، بنابر این در اباحه و تحلیل، همانند دیگر مباحات، هر آن چه بر رضایت و خوشایندی درونی دلالت کند، کافی است.

محقق خراسانی می گوید:

نزدیکی با کنیز، برای مباحء له جایز است با این ادعا که تحلیل است و معتبر دانستن لفظی خاص در آن، ادّعای بدون دلیل می باشد.«28»

سید حکیم می گوید:

تحلیل، نه عقد نکاح است چنان که سید مرتضی گفته و نه تملیک منفعت است چنان که مشهور قائلند ونه انتفاع تملیک است چنان که از ظاهر عبارت جامع المقاصد فهمیده می شود بلکه دلیل قطعی دلالت می کند که تحلیل، اباحه و اذن در انتفاع است و باید دلیل قطعی را پذیرفت. همین دلیل خاص، آیه «وَالذینَ هُم لِفروجهم حافِظُون إلاّ عَلی أزواجِهِم أو ما ملکت أیمانُهم...«29»»«30»را تخصیص می زند.

ج. در اباحه مضمونه، به قرینه مقابله آن با ضمان خصوصاً وقتی که ضمان بین دو طرف مورد توافق باشد، توهّم عقد بودن می رود.(به مدخل اباحه معوّضه نگاه کنید)

د. عقد بودن اباحه مشروطه یا معوّضه نیز مورد بحث واقع شده است. مثلاً فردی سکونت خانه خود را به کسی اباحه می کند و در مقابل، او نیز استفاده از مرکب خود را بر وی مباح می کند، یا مرکب خود را به تملیک وی در می آورد، در این جا بحث است که آیا این نحو اباحه به رضایت طرفینی و تعاقد برمی گردد یا نه؟(به مدخل اباحه معوّضه مراجعه شود).

نهم: تطبیقات اباحه(مصادیق اباحه)

تطبیق اوّل: اباحه در عبادت

فقهای ما اتفاق نظر دارند که اباحه در عبادت واقع نمی شود؛ زیرا عبادت باید فقط راجح باشد و گرنه محملی برای تقرب به خداوند نخواهد بود.

محقّق کرکی می گوید:

«در عبادت، اباحه تصور ندارد؛ چون عبادت تقرّب جستن است، پس بناچار باید در آن رجحان باشد.«31»

سید محمد عاملی می نویسد:

عبادت، به اباحه متصف نمی گردد؛ زیرا عبادت صحیح، جز به صورت راجح نمی تواند باشد؛ رجحان و جوبی یا رجحان استحبابی.«32»

شیخ جعفر کاشف الغطاء گفته است:

حقیقت تحریم و کراهت و اباحه با عبادت منافات دارد؛ چون همگی مقتضی عدم رجحان فعل می باشند و این با حقیقت عبادت ناسازگار است. پس عبادت، بین وجوب و استحباب دَوران دارد و اگر این دو وصف نباشد، عبادت فاسد و حرام است؛ چون داخل در تشریع می شود که از آن نهی شده است.«33»

از این رو فقها، اباحه یا کراهت یا حرمتی را که در بعضی عبادات وارد شده، بر معانی دیگری غیر از معانی مصطلح حمل کرده اند؛ مثل اقلّیت ثواب، یا بر عناوین دیگری که با عبادت تقارن پیدا کرده اند، حمل نموده اند؛ مثل خصوصیات زمان و مکان خاصی که عبادت در آنها واقع می شود، نه برخود عنوان عبادت.

محدث بحرانی می گوید:

مراد از عبادت مکروه آن است که عبادت در حالتی به جا آورده شود که ثواب آن کم تر است از این که همان عبادت در غیر آن حالت به جا آورده شود. عبادت درغیر آن حالت مکروه، متصف به اصل اباحه است... توضیح این نکته آن است که عبادت گاهی به گونه ای است که هیچ امر و نهیی به آن تعلق نگرفته غیر از آن چه که به اصل فعل آن تعلق گرفته بود، عبادت به این معنا متصف به اباحه می شود؛ مانند نماز در خانه ای دور از مسجد یا زیر باران.«34»

فاضل تونی گفته است:

گاهی عبادت، به اباحه متصف می شود؛ به این معنا که اوصاف و اجزای آن نه مرجوح است و نه راجحیتی غیر از را جحیّت اصل عبادت دارد؛ مثلاً گفته می شود که خواندن نماز یومیه در خانه مباح است.«35»

شیخ محمد تقی اصفهانی صاحب هدایة المسترشدین می گوید:

مقصود از اباحه خواندن نماز در خانه این است که خواندن نماز در خانه، نه راجح است و نه مرجوح ؛ گرچه طبیعت عبادت، رجحان دارد. مقصود از اباحه نماز در خانه، معنای اصطلاحی اباحه نیست، چگونه ممکن است چنین باشد در حالی که نماز در خانه مصداقاً با اصل نماز متحد است و هرگاه مطلق نماز واجب باشد، افراد آن هم واجب خواهد بود... بنابر این اباحه واقعیه این نماز، معقول نیست.«36»

برخی دیگر از فقها در مواردی نسبت به بعضی از عبادات یا اجزای آن، به مرجوحیّت ملتزم شده اند.

میرزای قمی چنین می گوید:

روزه در ایام مکروه، یا خواندن نماز نافله در اوقات مکروه، یا مباح است یا مکروه اصطلاحی و در هر دو صورت ترک آن بر فعلش رجحان دارد بلکه در مکروه اصطلاحی، ترک آن لازم است تا ظاهر لفظ خالی از فایده نباشد. بنابراین، مرجوحیّت حاصل از خصوصیت، بر رجحان حاصل از اصل عبادت، غالب می شود و آن را بر می دارد. به همین دلیل معصومین(ع) این گونه عبادات را ترک، و از آن نهی می کردند و گرنه معنا نداشت به صرف این که آن عبادات ثواب کمتری از دیگر عبادات دارد، خود و شیعیان خود را از چنین رجحان و ثوابی محروم سازند؛ خصوصاً در عباداتی که بدل ندارد. «37»

(برای تفصیل بیشتر به مدخل عبادت مراجعه شود).

تطبیق دوم: خرید از مسلمان یا بازار مسلمانان

تمام فقها معتقدند که آنچه از دست مسلمان یا بازار مسلمانان و آنچه از شهرهای آنان گرفته می شود مباح است؛ گرچه اصل اوّلی در صورت شکّ، حرمت آن است. مثل حیوانات ذبح شده و اجزای آن ها مانند پوست، گوشت و غیر اینها و موادّی که از آن ها ساخته می شود. حلّیت این حیوانات به اثبات تذکیه و ذبح شرعی مشروط است و با وجود شکّ درتذکیه، مقتضای اصل استصحاب، عدم تذکیه است.

دلیل فقها بر اباحه مذکور، روایات فراوانی است که در باره بازار مسلمین و ید مسلمان وارد شده و دلالت دارد که باید ذبایح بازار مسلمانان را حیوانات تذکیه شده دانست. گویا شارع، متداول بودن معامله این گوشتها را در میان مسلمین اماره شرعی بر تذکیه آنها دانسته است.(برای تفصیل بیشتر به مدخلهای ید مسلم، بازار مسلمین، بلاد مسلمین، ذبایح مراجعه شود).

تطبیق سوم: اباحه ائمه(ع) نسبت به خمس و انفال

مجموعه فراوانی از روایات در حد تواتر دلالت دارند که ائمه(ع) بعضی از حقوق مربوط به خود را فی الجمله مباح شمرده اند؛ مانند خمس و انفال و غیر اینها. از آن جمله است:

1. مکاتبه اسحاق بن یعقوب از امام مهدی(ع):

و أمّا المتلبّسون بأموالنا فمن استحلّ منها شیئاً فأکله، فإنّما یأکل النیران، و أمّا الخمس فقد أبیح لشیعتنا و جعلوا منه فی حلّ إلی أن یظهر أمرنا، لتطیب ولادتهم ولاتخبث؛«38»کسانی که اموال ما را در اختیار دارند، اگر چیزی از آن را حلال شمرده و بخورند همانا آتش خورده اند. ولی خمس برای شیعیان ما مباح شده است و تا ظاهر شدن امر ما استفاده از آن، برای ایشان حلال می باشد، تا ولادت آنان پاکیزه بوده و خبیث نگردد.

2. صحیحه فضلاء از ابی جعفر(ع):

قال: قال أمیرالمؤمنین علیّ بن أبی طالب(ع): هلک الناس فی بطونهم و فروجهم؛ لأنّهم لم یؤدّوا إلینا حقّنا، ألا و إنّ شیعتنا من آباءهم [أبناء هم خ. ل] فی حِلّ؛«39»

امام محمد باقر(ع) به نقل از حضرت علی(ع) فرمود: مردم به واسطه شکم و شهوتشان هلاک می شوند؛ زیرا حق ما را نمی پردازند. بدانید این حق بر شیعیان ما و پدرانشان [فرزندانشان(نسخه بدل)] حلال شده است.

3. صحیحه حرث نضری از امام صادق(ع):

قلت له: إنّ لنا أموالاً و تجارات و نحو ذلک و قد علمت أنّ لک فیها حقّاً، قال: فلم أحللنا إذاً لشیعتنا إلاّ لتطیب ولادتهم، و کلّ من والی آبائی منهم فی حلَّ ممّا فی أیدیهم من حقّنا، فلیبلّغ الشاهد الغائب؛«40»

حرث نضری می گوید به امام صادق(ع) عرض کردم: ما اموال و تجارتهایی داریم و می دانم که شما نیز در آنها حقّی دارید. امام(ع) فرمود: ما استفاده از آن را برای شیعیان خود حلال نکردیم مگر برای این که ولادت آنان پاکیزه شود. هر یک از ایشان که ولایت پدران و اجداد من را داشته باشد، می تواند از حق ما که در دست اوست استفاده کند، این سخن را حاضرین به غایبین بگویند.

میان فقها از دو جهت در این اباحه اختلاف وجود دارد:

جهت اوّل: محدوده این اباحه تا کجاست و آیا همه حقوق ائمه(ع) را در زمان حضور و غیبتشان شامل می شود، یا به بعضی از حقوق آنان، اختصاص دارد مانند خصوص غنیمت و انفال یا خصوص خمس، یا بعضی موارد آن مانند سود معاملات، یاخصوص اموالی که در دست مخالفین بوده و خمس آن را نداده اند، در عین حال به شیعه منتقل شده است، یا سهم ویژه ای از خمس مانند سهم امام(ع)، یا نوع خاصی از اموال مثل مناکح و مساکن، یا زمان خاصّی مثل زمان حضور امام علی(ع) یا ائمه معصومین(ع)، یا فقط عصر غیبت ؟

جهت دوم: آیا این اباحه، اباحه شرعی یعنی به حکم شارع است یا اباحه مالکی است که از جانب مالک یا ولیّ خمس و انفال؛ یعنی ائمه معصومین(ع) صادر شده است؟ تفصیل آثار و ثمرات این دو تفسیر در دو مدخل خمس و انفال آمده است.

تطبیق چهارم، مباحات عامّه:

چیزهایی که شارع آن ها را برای همه مشترک یا مباح قرار داده است، دو قسم است:

1. آنچه شارع مباح کرده و به بهره مندی از آن، بدون تملّک و استهلاک اذن داده است.

2. آنچه شارع مباح کرده و حتی به تملّک و استهلاک آن ها اذن داده است.

قسم اوّل که به آن ها مشترکات یا منافع عامّه نیز می گویند مثل راهها، خیابان ها، مساجد و مانند آن، بین تمام مردم مشترک است و هر کسی حق بهره برداری از آن ها را دارد، ولی حق تملّک یا استهلاک آن ها را ندارد. به دلیل این که این اموال یا وقف عموم هستند مثل مساجد، پس استهلاک و تملّک آن ها جایز نیست، یا از شؤون و حریم شهرها و مساکن هستند که مربوط به حق همه می باشند.

البته در این قسم، حاکم و امام مسلمین به حکم ولایت عامّه می تواند به مصلحت مردم، در این موارد تصرف کرده و آنها را تغییر دهد.

قسم دوم بر سه نوع است:

الف. آن چه که هیچ گاه به ملک کسی در نمی آید؛ مثل نهرها، دریاها، جنگل ها و حیوانات و ثروت های طبیعی دیگر.

ب. آن چه که مملوک عام واقع می شود، یعنی مال امام است و انفال نام دارد؛ مثل معادن، زمین های بایر، کوهها، بستر درّه ها، جنگل ها، نیزارها و... .

ج. آن چه که ملک خاص بوده سپس مالک آن از روی بی رغبتی یا یأس از آن، از ملکیتش اعراض کرده است. بعضی از فقها عقیده دارند که اعراض، ملک را به مباح عمومی تبدیل می کند. کسانی هم که قائل به خروج آن از ملکیت مالک نیستند، با اعراض صاحب ملک، تصرف و بلکه تملک آن را برای دیگران مباح می دانند.«41»

در فقه ما، عنوان مباحات عامّه بر نوع اوّل اطلاق می شود. گاهی عنوان مذکور، در مذاهب دیگر و نزد فقهای ما نیز از باب توسعه بر دو نوع اوّل و دوم اطلاق می گردد.

در همه انواع این قسم، استهلاک و تملّک چه رسد به انتفاع مباح است، امّا کیفیت و اسباب تملّک این ثروت ها گوناگون است. ثروت های منقول مثل آب دریاها و رودخانه ها و مرواریدها و ماهی های آن، و درختان جنگل ها و ثروت های منقول در آن، همه با حیازت قابل تملّک هستند.

حلبی می گوید:

کسی که چاهی، یا قناتی، یا نهری حفر کند... می تواند آن را بفروشد برایش بیع... آب و غیر آن؛ زیرا هر چیزی با حیازت ملک او شده است. «42»

علاّمه حلّی می نویسد:

فروش مباحات اصلی مثل علف زار، آب، ماهی و حیوان وحشی، قبل از حیازت جایز نیست.«43»

وی همچنین می گوید:

اشیایی که مباح اصلی هستند؛ مانند شکارها، سنگ ها و درختان، اگر نشانه ای نداشته باشند، مال یابنده هستند و غنیمت محسوب نمی شوند.«44»

معادن و اطراف آن، با استخراج به تملک در می آیند.

ابن ادریس گفته است:

صاحبان خمس، خمس خودشان را از معدن برمی دارند و بقیه آن در صورتی که معدن در مکان مباحی باشد، برای استخراج کننده آن است. امّا اگر در ملک باشد، خمس آن برای اهل خمس است و بقیه آن برای مالکش می باشد.«45»

زمین های بایر با احیا نه با حیازت و دست گذاشتن بر آن ها، قابل تملک یا حق اختصاص است.

دلیل این که در این قسم، با حیازت و اخذ در منقولات، و با احیا و مانند آن در غیر منقول، حق تملک حاصل می شود؛ روایات فراوانی است که از پیامبر اکرم(ص) و معصومین(ع) نقل شده است، در بعضی از این روایات آمده است:

من غرس شجراً أوحفر وادیاً بدیّاً لم یسبقه إلیه أحد و أحیی ارضاً میتة فهی له قضاءً من اللّه و رسوله؛

کسی که درختی بکارد، یا درّه ای را قبل از دیگران حفر کند، یا زمین بایری را احیا کند، به حکم خدا و رسولش، مالک آن می شود.«46»

من احیاً ارضاً مواتاً فهی له؛

کسی که زمین بایری را احیا کند، مالک آن می شود.«47»

افزون بر این روایات، سیره متشرعه و عقلایی مورد امضای شرع، و اجماع بر مباح بودن تملک مباحات عامّه با اسباب اباحه، وجود دارد.

تفصیل مشروط تملّک با حیازت در منقولات، و شروط تملک با احیا و استخراج در غیر منقولات، و حدود حقّ تملّک در منقولات و مقدار دوام این حق و این که آیا این حق در غیر منقولات، ملک شخص است، یا حق اختصاص و اولویت، در مدخلهای حیازت و احیای موات آمده است.

قسم دیگری از اموال وجود دارد که ملک عمومی مسلمانان می باشد؛ و آن زمینهای خراجیه است که مسلمانان، با جنگ و غلبه بر کفار حربی آنها را به دست آورده اند. این زمین ها ملک عنوان مسلمین یعنی ملک شخصیت حقوقی نه حقیقی است. به ملکیت در آوردن این زمینها، بلکه با احیا حتی انتفاع از آنها هم جایز نیست، مگر با اذن امام یا با قرارداد با امام که در قبال استفاده از این زمینها به عنوان اجرت بهره برداری به بیت المال مسلمین مالیات بپردازد.

در روایات معصومین(ع) آمده است:

انّها لجمیع المسلمین لمن هو الیوم و لمن یدخل فی الاسلام بعد الیوم و لمن لم یخلق بعد؛

زمین های خراجیه، مال همه مسلمانان است، کسانی که امروز هستند و کسانی که بعدها مسلمان می شوند و کسانی که هنوز به دنیا نیامده اند.«48»

(تفصیل این مطلب در مدخل خراج آمده است).

دهم: راههای شناخت اباحه

1. راه شناخت اباحه شرعی چه تکلیفی و چه وضعی مراجعه به ادلّه شرعی است، چه ادله ای که دلالت بر اباحه اشیا با عناوین اوّلیه خاصّ آن ها دارند و چه ادله ای که بر اباحه اشیاء با عناوین ثانویه عامّ آن ها به جهت ارفاق یا عذر دلالت می کنند؛ مانند ضرر، عسر، حرج، خطا، فراموشی، اضطرار، اکراه و غیر اینها. ادلّه شرعی گاهی لفظی است، و گاه غیر لفظی.

11. دلالت برخی از تعبیرها در ادلّه لفظی بر اباحه، نزد فقها محل بحث قرار گرفته است، ازجمله:

الف. امری که بعد از منع، یا در مورد توهّم منع وارد شده است؛ مانند: «... و إذا حللتم فاصطادوا».«49»

دلالت این آیه شریفه بر وجوب که ظاهر امر است یا بر اباحه، یا بر صرف برداشتن منع و بازگشت به حکم قبل از امر، مورد بحث واقع شده است. قول معروف این است که آیه مزبور بر اباحه به معنای اعمّ دلالت دارد. همچنین نهی در هنگام توهّم وجوب یا استحباب نیز بر جواز ترک دلالت دارد نه بر لزوم آن.

شیخ مفید می گوید:

هرگاه لفظ امر، بعد از منع وارد شود، به معنای اباحه است نه وجوب؛ مانند: «فإذا قضیت الصلاةُ فَانتشروا فِی الارض«50»».«51»

سید مرتضی می گوید:

قول صحیح این است که حکم امر بعد از منع، همان حکم امر ابتدایی است. اگر امر ابتدایی بر وجوب، یا استحباب، یا توقف بین این دو، دلالت کند، دلالت امر بعد از منع نیز همان گونه خواهد بود.«52»

محقق حلّی می گوید:

صیغه امر بعد از منع، همانند صیغه امر قبل از منع است. بعضی گفته اند: امر بعد از منع، اباحه را می فهماند. دلیل ما این است صیغه امر مفید طلب فعل است؛ در حالی که اباحه، تخییر در فعل را می فهماند، پس تخییر از صیغه امر استفاده نمی شود، و هیچ امتناعی هم ندارد که چیزی از منع به وجوب منتقل شود. «53»

شیخ محمد تقی اصفهانی می نویسد:

با دقّت در استعمالات معلوم می شود که ورود امر بعد از منع، قرینه ای است بر این که امر، در اذن آن فعل ظهور دارد، پس مفاد آن، رفع منع است؛ بدون آن که به خودی خود بیش از این بر وجوب فعل، یا استحباب، یا اباحه آن، دلالتی داشته باشد... این خصوصیات، از خارج یا از ملاحظه خصوصیّت مورد فهمیده می شود.«54»

میرزای قمی بیان می دارد:

هرگاه امر بعد از منع، یا در مقام ظنّ یا توهّم منع واقع شود... درست تر آن است که برای اباحه باشد یعنی رخصت در فعل، لازم بیّن رخصت، رفع منع سابق است. به دلیل تبادر، به این معنا که در این جا اباحه، راجح تر از وجوب است. «55»

آقای بروجردی گفته است:

آیا امر بعد از منع، یا در مقام توهم آن، قرینه نوعیه ای است بر این که مراد از امر، اباحه به معنای عدم منع سابق است که با وجوب و استحباب سازگاری دارد یا نه؟... نظر تحقیقی این است که امر بعد از منع یا در مورد توهم آن، قرینه نوعیه بر اباحه نیست؛ بلکه بر حسب موارد مختلف امر، متفاوت است، گاهی قرینه بر وجوب هست و گاهی بر اباحه. با فرض نبود چنین قرینه ای، به معنای مذکور نیست و ظهوری غیر از ظهور قبلی ندارد، ولی می توان گفت که امر در این مقام مجمل بوده و ظهورش در هریک از محتملات، به قرینه احتیاج دارد.«56»

ب. تعبیر نفی تحریم؛ مانند آیه:

قل من حرّم زینة اللّه الّتی أخرج لعباده و الطیبات من الرزق....«57»

و یا تعبیر نفی گناه و حرج؛ مثل این آیات شریفه:

و إذا ضربتم فی الأرضِ فلیس علیکم جُناحء إن تقصروا من الصّلاة إن خفتم ان یفتنکم الّذین کفروا...؛«58»

لیس علی الأعمی حرجء و لا علی الأ عرج حرجء و لاعلی المریض حرجء....«59»

دلالت این تعابیر بر اباحه، و نوع و حدود آن، مورد بحث واقع شده است.

علاّمه حلّی در دفاع از قول کسی که سعی در حج را رکن نمی داند می گوید:

دلیل او این است که خداوند متعال، حرج را از فاعل آن برداشته است: «فلاجناح علیه ان یطوّف بهما» و نبود حرج، دلیل عدم وجوب می باشد و در رتبه مباح است... در جواب از استدلال به آیه می گوییم که برداشتن گناه، با وجوب و عدم وجوب، منافاتی ندارد و هیچ کدام را نمی فهماند؛ زیرا نفی جناح، جنس وجوب و عدم وجوب است و جنس، دلالت بر نوع نمی کند. «60و61»

ج. تعبیر «ینبغی» و «لاینبغی» سزاوار بودن و سزاوار نبودن بر الزام دلالت دارد یا بر اباحه به معنای اعمّ؟

تعبیر «لابأس؛ اشکال ندارد»، یا استثنای از نهی؛ مانند این آیه شریفه: «و مالکم ألاّ تأکلوا ممّا ذکراسم اللّه علیه و قد فصّل لکم ما حرّم علیکم إلاّ ما اضطررتم إلیه... »«62»؛ یا تعبیر واگذاری کار به خواست خود مکلف؛ مثل قول معصوم(ع): «إن شئت سجدت»؛«63»تمام این تعبیرها دلالت بر اباحه دارند، اما نکات دلالت آن ها مختلف است.

صاحب کتاب جواهر در دلالت «لابأس» می نویسد:

حداکثر دلالت «لابأس» همان رخصت و نفی بأس است که در مورد توهّم منع وارد شده و فقط مفید اباحه به معنای اعم است که شامل کراهت نیز می شود.«64»

علاّمه حلّی و فرزندش فخرالمحققین می گویند:

استثنای از نهی، به معنای اباحه است.«65»

سید علی طباطبایی گفته است:

استثنای از منع، مقتضی جواز مطلق است که در برگیرنده وجوب، استحباب، کراهت و اباحه می باشد.«66»

آقای خویی می گوید:

استثنای از تحریم، فقط رفع تحریم را ثابت می کند. امّا غیر از رفع حرمت، دلالت بر چیز دیگری مثل وجوب و اباحه ندارد.«67»

شیخ محمد تقی اصفهانی در باره «ردّ امر به مشیّت»(واگذاری کار به خواست مکلّف) می گوید:

ردّ به مشیّت، اشاره به اباحه دارد و دست کم اعمّ از اباحه و استحباب است.«68»

2 1. آیا فعل معصوم در حالت خاصی، بر اباحه دلالت دارد؟ همچنین آیا سکوت معصوم و تقریر او نسبت به کاری که در حضور وی انجام می گیرد یا ترک می شود، بر اباحه دلالت می کند؟ آیا سکوت و عدم منع او نسبت به عرف عامّ، بر امضا و اباحه آن دلالت دارد، یا در امور عبادی و یا در معاملات، بر مشروعیت دلالت می کند؟

شیخ محمد رضامظفر می گوید:

بدون تردید، فعل معصوم به سبب عصمتش حداقل بر اباحه فعل دلالت می کند.«69»

شیخ جعفر کاشف الغطاء در باره ائمه(ع) می گوید:

وقتی آنان در باره مسأله ای سخن می گویند و حلال و حرام آن را از هم جدا می سازند و موارد حرام آن را مشخص کرده و درخصوص برخی از موارد دیگر سکوت می کنند، سکوت آنان در این جا دلیل بر اباحه آن کار نزد آنان است؛ مثل ازدواج کردن با دو زن فاطمّی.«70»

سید محمد تقی حکیم در باره دلالت تقریر گفته است:

ظاهراً تقریر، بر بیش از جواز به معنای عامّ دلالت ندارد، خواه متعلق آن، کاری گذرا یا عادتی پابرجا، یا عرفی خاصّ و یا بنای عقلایی باشد... این سخن که تقریر دلالت بر اباحه دارد اگر مراد از اباحه، تساوی طرفین باشد، مشکل است؛ زیرا میان انواع معانی جواز، چنین معنایی وجود ندارد و تقریر مانند فعل است و زبان ندارد؛ پس مجمل است و قدر متیقن از آن، اباحه به معنای عامّ خواهد بود.«71»

3 1. مفاهیم اصالة الاباحه؛ اصالة الحلیه؛ اصالة البرائه شرعی و اصالة البرائه قبل از شرع و همچنین ادله هر یک و چگونگی استفاده از آن و حدود و آثار آن ها در علم اصول مورد بحث واقع شده است.

4 1. هم چنین ادله اباحه وضعیه به معنای مشروعیت و صحّت، در فقه مورد بحث واقع شده است. در عبادات، اصل بر عدم مشروعیت عبادت است، مگر این که با امر و خطاب شرعی ثابت شود و مقتضای نهی از عبادات، فساد و عدم مشروعیت آن است. در معاملات بحث شده که اصل لفظی به معنای اطلاقات لفظی، مقتضی صحت و ترتب اثر بر معاملات است، واصل عملی به معنای استصحاب، مقتضی بطلان معاملات می باشد.

2. نسبت به راههای شناخت اباحه عقلی، یا برائت عقلی یعنی حکم عقل به برائت یا رفع تکلیف یا حکم عقل به تخییر، مرجع، عقل عملی است. علمای اصول تفصیلاً در باره موارد جهل به تکلیف یا فراموشی آن، یا ناتوانی از آن، و نیز در باره دوران بین محذورین، بحث کرده اند. هم چنین حکم عقل را به تخییر میان دو واجب متزاحم متساوی، مورد بحث قرار داده و با تحقیق عمیق، ملاک ها و مبانی این احکام عقلی و براهین و تفاوتهای آن را توضیح داده اند.

3. شناخت اباحه مالکی از طریق هر چیزی که در اذن یا رضایت و خوشایندی مالک یا ولی یا وکیل ظهور دارد، به دست می آید، خواه آن لفظ انشایی یا اخباری باشد، یا اشاره یا فعل یا سکوتی باشد که کاشف از رضایت است، یا شاهد حالی باشد مثل آنچه در مجالس عروسی و میهمانی پخش می شود، یا اذن فحوی باشد یعنی اذن و رضایتی که با ملازمه و اولویت، از کلام کسی یا فعل و یا ظاهر وی فهمیده می شود مثل اذن به اقامت کسی در خانه که اذن خواندن نماز در آن خانه نیز با اولویت از آن فهمیده می شود.

در صفحات گذشته، نمونه هایی از سخن فقها مربوط به راههای شناخت اباحه عقلی و اباحه مالکی عرضه شد.

یازدهم: آثار اباحه

1. آثار اباحه تکلیفیه

اباحه تکلیفی آثار متعددی دارد:

11. برداشتن گناه: مکلف با انجام فعل مباح، نه گناهکار محسوب می شود و نه سزاوار سرزنش یا عقوبت است، خواه حکم شارع به اباحه برای خود عنوان فعل باشد، خواه به واسطه عارض شدن یکی از عناوین مباح کننده و عذر ساز باشد.

علاّمه حلّی می گوید:

هرگاه اهل بغی جز با کشته شدن دفع نشوند، کسانی که آنان را می کشند، گناهکار نیستند و ضمان مالی و کفاره نیز ندارند؛ زیرا امر به قتل کسانی را که به حکم آیه «قاتلوا التی تبغی» خونشان مباح است، امتثال کرده اند.«72»

محقق اردبیلی گفته است:

چیز مباح، قبیح نیست، پس منع آن و نقض عدالت به واسطه آن، بعید به نظر می رسد.«73»

این اثر همان گونه که بر اباحه تکلیفی واقعی مترتب است بر اباحه ظاهری هم مترتب می شود. ثبوت اباحه عقلیه در ترتب این اثر(رفع تکلیف) کفایت می کند، هر چند خطاب یا نظر شرعی نسبت به اباحه یا معذوریّت، وجود نداشته باشد؛ مانند برائت عقلیه، یا علم به ترخیص کاری با وجود این که حرام شرعی واقعی است.

21. رفع حرمت: این اثر فقط بر موارد اباحه واقعی به معنای اعم مترتب است، خواه به لحاظ حکم شارع به اباحه باشد، خواه بدین جهت که عناوینی چون اضطرار، اکراه، اشتغال به اهم و مساوی، یا فقدان بعضی از شرایط تکلیف، برآن عارض شده و در نتیجه، حرمت واقعی از میان می رود.

این اثر، بر موارد عذر عقلی بلکه بر موارد عذر شرعی که موجب حکم به اباحه ظاهری می شود، مثل موارد جهل که حکم آن اباحه ظاهری است، مترتب نمی شود؛ زیرا معذور بودن عقلی، با ثبوت حرمت واقعی منافات ندارد، همان طور که جعل اباحه ظاهری با حرمت واقعی قابل جمع است.

اثر دیگر رفع حرمت واقعی، مجزی بودن عمل انجام شده است در جایی که مانع صحت آن خطاب حرمت باشد، مانند عبادات که حرمت آن ها مانع از صحت آن ها است و هرگاه حرمت واقعی برداشته شود، عبادت صحیح می شود؛ مثل اضطرار به خواندن نماز در مکان غصبی، بر خلاف نماز در آن با جهل به غصب. بعضی از فقها معتقدند که در صورت جهل به غصبی بودن مکان، نماز باطل است و باید قضا شود؛ ولی مشهور فقها قائل به صحت نماز در این فرض هستند.(به مدخل صلاة مراجعه شود).

31. برداشتن کفّاره: اگر پرداخت کفّاره بر ارتکاب حرام مترتب باشد، با از بین رفتن حرمت، کفّاره نیز از بین می رود. همچنین اگر کفّاره بر عنوان گناه مترتب باشد، با اباحه ظاهری و عقلی برداشته می شود؛ مانند کفّاره افطار روزه در ماه رمضان که مترتب بر علم مکلف به وجوب روزه است.

امّا اگر کفّاره، مترتب بر عنوانی باشد که بر فعل مباح یا معذور منطبق می شود مثل قتل خطا، کفاره در هر صورت مترتب می گردد. گاهی کفاره تراشیدن سر و پوشیدن لباس دوخته و غیر اینها برای مُحرمی که مضطر یا جاهل و یا ناسی است از همین قبیل شمرده می شود، بدین معنا که انجام این کارها در حال احرام هرچند ترخیص شرعی دارد اما موجب کفاره است.

41. عدم رفع خسارت ها و غرامت ها: به صرف اباحه تکلیفیه، ضمان و دیه و دیگر آثار وضعی برداشته نمی شود مگر این که دلیل خاصی در موارد عذر یا اباحه تکلیفی بر رفع ضمان دلالت کند؛ زیرا ضمان مال یا جان، اثری نیست که به حرمت تکلیفی تصرف، مشروط باشد؛ بلکه مشروط به این است که مال مستحق تصرف نباشد و برای صاحبش محترم باشد، هدر دادن چنین مالی جایز نیست. بنابراین ادلّه اباحه ثانویه یا اوّلیه و اباحه واقعی یا ظاهری، فقط حرمت تکلیفی را برمی دارد، نه احترام مال یا جان غیر را. پس اگرکسی مال فرد دیگری را از روی جهل یا اضطرار بخورد، ضامن قیمت آن خواهد بود.

آقای حکیم می گوید:

صرف وجود اباحه شرعی، مقتضی نفی ضمان نیست؛ زیرا میان این دو تنافی وجود ندارد، حتی اباحه مالکی هم در صورت پذیرش آن در این جا منافاتی با ضمان ندارد. فقط آنچه با ضمان منافات دارد، اباحه شرعی و مالکی با قصد مجانی بودن است.«74»

امام خمینی می گوید:

لازمه اباحه شرعی که با اجماع ثابت شده است، عدم ضمان نیست و متیقن از اجماع، ثبوت اباحه است نه سلب ضمان ؛ مانند اباحه خوردن مال فرد دیگری در هنگام ضرورت. صرف اباحه، موجب نفی ضمان اِتلاف و ضمان ید نمی شود... پس مقتضای ضمان ید، ضامن بودن متعاملان به مثل یا قیمت است.«75»

گاهی ثبوت اباحه برای فعلی موجب می شود که سبب ضمان خسارتی که به واسطه آن فعل به دیگری رسیده، برداشته شود. مثل این که کسی در گذرگاه، چیزی را احداث کند که خداوند برایش مباح کرده و حق آن را دارد، اگر این چیز موجب از بین رفتن مال غیر بشود، ضامن نیست؛ زیرا این اقدام وی موجب نمی شود که تلف به او نسبت داده شود؛ بلکه تلف به مباشر نسبت داده می شود. به عبارتی در این جا قاعده «السبب أقوی من المباشر» صادق نیست تا سبب ضمان باشد.

شیخ مفید می نویسد:

اگر کسی در راه، چیزی را احداث کند که خداوند آن را مباح کرده و او و دیگران را در آن یکسان قرار داده، ضمانی بر او نیست.«76»

در کتاب لمعه و دیگر کتب فقهی نیز شبیه این مطلب آمده است.«77»

فخر المحققین می گوید:

هرگاه سبب، به حکم شرع برای مکلف، مباح باشد، هیچ گونه ضمانی را در پی ندارد.«78»

همچنین اگر دلیلی بر خوردن یا تصرف در مقدار معینی از مال غیر دلالت داشته باشد، اباحه این دلیل، ظهور عرفی در اباحه وضعی به معنای رفع ضمان نیز خواهد داشت. مانند میوه درختان راه که بر عابر مباح شده، یا خوردن از غذای خانه بعضی از خویشان و چیزهای دیگری که با اباحه شرعی، تصرف آنها جایز شمرده شده است. ظاهر اباحه شرعی در این موارد، جواز خوردن به طور مطلق است که به معنای نفی ضمان نیز می باشد. درموردی که ولیّ مسلمین، اموالی را که همه مسلمانان در آن حق دارند، مباح گرداند نیز همین حکم را دارد. از این رو محقق نجفی در مسئله نصب ناودان در کوچه و خیابان به عدم ضمان قائل شده و می گوید:

بدون شک، بعد از اذن شرعی در نصب ناودان، عدم ضمان با اصول و قواعد مذهب از جمله اصل برائت سازگارتر است. این مورد مانند آن است که کسی در خانه دیگری با اذن صاحبش چیزی بسازد، سپس ضرری بر آن مترتب شود، مکرر گفته شد که اذن شرعی قوی تر از اذن مالکی در عدم ضمان است. این مورد از موارد اباحه شرعی صرف نیست؛ بلکه اباحه شرعی است همراه با اذن ولیّ عام در اموال عمومی مسلمین.«79»

مثل همین است چیزی که مالک، آن را به صورت غیر مضمون و بدون عوض، مباح کند. ضرری که به سبب انتفاع، پدید آید و یا تصرفی که با اذن او محقق گردد، قطعاً ضمانی ندارد؛ زیرا ظاهر اذن در خوردن یا تصرف تلف کننده، یا اطلاق اذن، نبود ضمان در این موارد است.

از این رو فقها فتوا داده اند اگر کسی در مال دیگری به سبب اباحه تصرف از جانب مالک تصرف کند، ضرر حاصل از تصرف او، ضمانی ندارد؛ چنان که در موارد عاریه غذا گذاشتن جلوی مهمان و متاع خود را در اختیار دیگری قراردادن تا به مصلحتی آن را در دریا بیندازد.

51. اباحه، صحت نیست: مقتضای اباحه تکلیفی در باب معاملات، صحت معامله نیست. اگر کسی به انجام دادن معامله ربوی اضطرار پیدا کند، یا مجبور شود، یا به آن جهل داشته باشد، چنین معامله ای صحیح نخواهد بود؛ زیرا حرمت تکلیفی ربا گرچه واقعاً یا ظاهراً در حق او برداشته شده است، امّا بطلان و مشروع نبودنش، با اضطرار و اکراه و جهل از بین نمی رود؛ چون واضح است که بطلان معامله غیر مشروع، از جهت حرمت تکلیفی آن نیست.

بله، اگر فرض شود بطلان معامله ای از جهت حرمت تکلیفی آن باشد، با این فرض که خطاب حرمت به سبب یکی از عناوین مباح کننده برداشته شده، آن معامله صحیح است. ولی این گونه نیست؛ چون درجای خود ثابت شده که مقتضای حرمت در معاملات، فساد آنها نیست.(تفصیل این مطلب در مدخل فساد آمده است)

همچنین است صحت عبادات و اوامر، مباح بودن ترک یکی از اجزاء یا شرایط عبادتی به واسطه عذری، موجب صحت و مجزی بودن آن عبادت نمی شود مگر این که دلیلی بر صحت آن اقامه شده باشد؛ مانند آن که کسی مضطر یا مجبور شود، سوره را در نماز نخواند یا بر ترک سوره در نماز، قبل از مغرب، افطار کند، این اضطرار و اجبار موجب نمی شود که در صورت امکان، اعاده یا قضای آن ساقط گردد.

اگر روایات فراوانی در باب عبادات وجود دارد که عمل ناقص از روی عذر را صحیح و کافی می داند، از باب ادلّه خاص آن موارد است، نه به سبب عارض شدن عذری که موجب اباحه ترک جزء یا شرط واجب می شود. اگر دلیل خاصی نباشد، مقتضای قاعده این است که امر به مرکب در صورت تعذّر شرط یا جزء آن مرکب، ساقط می شود. تفصیل این مسئله مفصلاً در علم اصول تحت عنوان اجزاء آمده است.(به مدخل اجزاء مراجعه کنید)

2. آثار وضعی اباحه

اثر اباحه به معنای صحیح و مشروع بودن عمل، در اوامر تکلیفی، مجزی بودن و سقوط اعاده و قضای آن عمل است و در خطابات وضعی، صحت معامله در عقود و ایقاعات خواهد بود.

مثال اوّل: اباحه نماز با تیمم برای مریض؛ معنای آن، مشروع بودن تیمم به جای وضو برای مریض و در نتیجه، مجزی بودن تیمم از مأمورءبه(وضو) است.(برای اطلاع بیشتر به مدخل اجزاء مراجعه شود).

گاهی اباحه به معنای مشروعیت به عملی اضافه می شود؛ مثل اباحه قنوت در نماز و به معنای تعلّق امر شرعی به آن عمل است و این که آن عمل، بدعت و تشریع نیست. بنابراین یکی از آثار آن، رفع حرمت تشریع و اباحه تکلیفی عمل خواهد بود.

مثال دوم: اباحه و حلّیت عقد بیمه به معنای صحت و نفوذ این عقد و ترتب آثار و حقوق وضعی و صحت تصرفات بر آن است.

پیش تر اشاره شد که در فقه المعاملات اصلی وجود دارد به نام اصالة الصحه در عقود و هرگاه در حلّیت و صحت عقدی از عقود شک شود، برخی از فقها به این اصل به منزله یک قاعده عمومی استناد می کنند. فرقی ندارد که شک در اعتبار شرط یا قید در یکی از عقودِ شناخته شده باشد، یا شک در اصل مشروعیت عقد باشد مانند عقود مستحدثه.

مراد از اصالت حلیت و صحت عقود اصل عملی مانند استصحاب نیست؛ زیرا مقتضای این گونه اصول عملی، بطلان و عدم ترتب آثار عقد می باشد چون حالت سابقه عقد مشکوک الصحه همین است، بلکه مراد از اصالت صحت، اصل لفظی یا دلیل اجتهادی است که در اصالة العموم نمود پیدا می کند؛ مثل آیه: «یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود»«80» و دیگر ادله امضا و تنفیذ عقود.(برای اطلاع بیشتر به مدخل عقد مراجعه شود)

3. آثار اباحه به معنای حق تصرف:

اباحه به معنای اذن داشتن در تصرف یک حکم وضعی است؛ یعنی حقی است که شارع آن را برای مالک یا ولیّ و شخص مأذون از طرف مالک یا ولی، جعل کرده است. با همین جعل، مالک و ولی، استحقاق تصرف پیدا می کنند، در قبال دیگران که چنین حقی ندارند و تصرف آنان، غصب حرام و تجاوز به حقوق دیگران می باشد. پس با اذن شرعی یا مالکی و اباحه وضعی که حاصل این اذن است، غصب بودن و تجاوز و حرمت برداشته می شود. در این جا به مهم ترین آثار مترتب بر اباحه به این معنا، اشاره می کنیم:

13. رفع گناه و حرمت: اگر مکلف در چیزی که مربوط به دیگری است، بدون اذن صاحب آن تصرف کند، بدون شک حرام خواهد بود. همان گونه که بی تردید اذن مالک یا ولیّ، مستلزم اباحه تکلیف و رفع حرمت تصرف در اموال غیر است و از این ناحیه نیز گناه و عقاب آن برداشته می شود. دلایل فراوانی بر رفع حرمت و گناه در این مورد دلالت دارند:

الف. استدلال به آیاتی از قبیل:

یا أیّها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجارةً عن تراض منکم...؛«81»

ای اهل ایمان، مال یکدیگر را به ناحق نخورید؛ مگر این که تجارت میان شما از روی رضایت باشد.

ب. استدلال به روایاتی مانند:

لا یحلّ مال امریء مسلم إلاّ بطیب نفسه؛«82»

مال مسلمان برای دیگری حلال نیست مگر به رضایت او.

لا یحلّ دم امریء مسلم؛«83»

[ریختن] خون هیچ مسلمانی حلال نیست.

ج. استدلال به اجماع و سیره متشرّعه و عقلایی مورد امضای شرع.

د. استدلال به حکم عقل مبنی بر این که تصرف در مال و جان دیگری عقلاً ظلم و قبیح، و شرعاً حرام است.

این ادلّه همان طور که بر حرمت تصرف در اموال غیر بدون اذن و رضایت صاحبش دلالت دارند، بر حلّیت آن نیز با رضایت و اذن صاحبش دلالت می کنند.

در ترتب این اثر، اذن مالک به معنای رضایت خاطر و خوشایند باطنی وی و رضایت او به تصرف کفایت می کند و انشای عقد اذنی یا ایقاع، لازم نیست؛ گرچه با اینها نیز این اثر حاصل می شود. به همین سبب هرگاه رضایت مالک احراز شود گر چه بدون اذن و مُبرز و انشایی باشد، بلکه اگر با شاهد حال و قرائن و فحوی احراز شود، در اباحه و رفع حرمت و غصبیت، کفایت می کند؛ زیرا در ادلّه پیشین، حرمت مال غیر، به رضایت مالک مشروط شده است، نه به انشای عقد یا ایقاع او.

این اثر چنان که اباحه مالک در اموال شخصی را شامل می شود، بر اباحه ولیّ در اموال عمومی نیز مترتب می گردد؛ مثل حلال کردن خمس و انفال از سوی امام معصوم برای شیعیان.

اثر مذکور همچنین بر اباحه شرعی یا اذن شارع نیز مترتب می شود؛ مانند معاطات، بنابراین که مفید اباحه شرعی باشد و اذن شارع در خوردن عابر از میوه درختان گذرگاه که در همه این موارد ملاک یکی است و آن، رفع موضوع حرمت با وجود اباحه و اذن است.

برداشتن حرمت با اذن مالک، مانع ثبوت حرمت تکلیفی و گناه در تصرف به لحاظ دیگری که مربوط به مالک نیست، نمی شود. مثل خوردن غذای مأذونی که نجس یا مضرّ باشد، این غذا از جهت نجاست یا مضر بودن، حرام است و این حرمت با اذن مالک از بین نمی رود. حرمتی که با اذن مرتفع می شود فقط حرمت تصرف درمال، یا جان و یا شؤون مربوط به غیر است.

23. استحقاق مأذون: یکی از آثار اباحه به این معنا، این است که مأذون استحقاق تصرف پیدا می کند و این غیر از اباحه تکلیفی است؛ بلکه حکمی وضعی است که آثار و ویژگیهای خود را دارد.

اگر اذن و اباحه از طرف مالک، فقط در سطح رضایت او به تصرف باشد، موجب رفع حرمت تکلیفی می شود، ولی گاهی گستره اذن بیش از این است و استحقاق انتفاع، یا منفعت، یا عین یا رقبه، بر آن مترتّب می گردد، چنان که در عقود اذنی مثل عاریه چنین است. چنین اذن و اباحه ای، اگر اذن و اباحه انتفاع و تسلّط بر مال باشد چنان که عاریه بنابر رأی مشهور چنین است، کسی که عاریه می گیرد استحقاق انتفاع آن را پیدا می کند. اگر منظور از آن، اذن و اباحه در تملک منفعت باشد، مأذونء له مستحق منفعت یعنی مالک آن می شود. فرق این قسم(مالک منفعت شدن) با قسم قبلی(اباحه انتفاع) در این است که مالک منفعت می تواند آن را با عقد، یا ارث و یا غیر اینها به فرد دیگری منتقل کند و با این اباحه و اذن، منفعت از ملک مالک به مأذونء له منتقل می شود. ولی در قسم اوّل که فقط اذن و اباحه انتفاع است؛ موجب ملک نمی شود. اگر اذن و اباحه در عین و رقبه باشد، مأذونء له مستحق و مالک آن می شود؛ مثل این که کسی مال خود را برای دیگری مباح کند که آن را برای خود بردارد.

این بدان معناست که دایره استحقاق، بر حسب دامنه اذن و اباحه، وسعت پیدا می کند. گاهی اذن دهنده، فقط انتفاع را برای مأذونء له مباح می کند، گاهی منفعت بدون استهلاک عین را مانند اباحه سکونت در خانه، و گاهی استهلاک را نیز مباح می گرداند مثل اباحه خوردن غذا، و گاهی ملکیت منفعت یا رقبه را برای او مباح می کند.

بی تردید، اذن واباحه به تنهایی برای تحقق تملیک منفعت چه رسد به تملیک رقبه کافی نیست؛ و به مقتضای ادله پیشین فقط برای ترتّب حق انتفاع و تصرف کفایت می کند. پس در موردی که حکم به تملیک و استحقاق منفعت یا رقبه برای مباحء له حکم شود، بناچار باید علاوه بر اباحه مالکی، عامل دیگری نیز فرض شود. این عامل یا توافقی ضمنی بین مباح کننده و مباحءله است که عقد محسوب می شود و اباحه مالک، ابراز رضایت او به تملیک منفعت، یا رقبه و دریافت مباحء له یا تصرف وی در مال، به منزله قبول از جانب وی تلقّی خواهد شد.

محقق کرکی در اباحه و تحلیل کنیزان گفته است:

بنابر هر دو قول [چه اباحه کنیزان عقد باشد و چه تملیک منفعت] به قبول احتیاج دارد. اگر عقد نکاح باشد که روشن است، و امّا اگر تملیک باشد چون در معنای هبه، منفعت نهفته است، لذا از قبیل عقود بوده و به قبول نیاز دارد.«84»

یا عامل تملیک و استحقاق، رفع ید مالک است، به این معنا که که مباح کننده، ید و سلطه خود را از مال برداشته تا مباحء له آن را به نحو تملک منفعت یا رقبه، اخذ و حیازت کند. بنابر این که حیازت و اخذ مال بدون مالک مثل مباحات اوّلیه یا مالی که مالک دارد ولی از آن رفع ید کرده و تملک آن را برای دیگران مباح کرده باشد، موجب تملک شود. آنچه مانع می شود تا مالی با حیازت به تملیک کسی در نیاید، حق مالک است، پس وقتی مالک از مال خود دست بردارد و آن را برای دیگران مباح سازد، حیازت، اثر خود را خواهد کرد و اثر آن تملیک است.

محقق نجفی در کتاب جواهر در باره آنچه در مجالس عروسی پخش می شود، می گوید:

گرفتن آن به منظور خارج کردن از مجلس، جایز نیست؛ مگر این که با اذن لفظی صاحبان آن باشد، یا از شاهد حالی مانند پرتاب آن به طرف عموم نه گذاشتن آن در سفره، فهمیده شود... آیا مال مباح با اخذ که به منزله حیازت مباح اصلی است، مملوک واقع می شود؟ اظهر آن است که ملکیت محقّق می شود؛ چنان که از مبسوط، مهذّب، ارشاد و تذکره نقل شده است؛ زیرا در همه وقت و همه جا، سیره قطعی بر این بوده که با آن مانند چیزی که با بیع، هبه، ارث و غیر اینها به ملکیت در آمده، رفتار می کردند، بلکه در هر مالی که صاحبش از آن اعراض کرده، چه رسد به این که علاوه بر اعراض، اباحه تملک هم کرده باشد، سیره قطعی چنین بوده است. شاید انفالی که ائمه(ع) برای شیعیان خود مباح کرده اند؛ از همین قبیل باشد، تردیدی نیست که شیعیان به سبب این اباحه با حیازت، مالک آن می شوند. یکی از انواع تسلّط مالک بر ملکش، اباحه تملّک آن می باشد.«85»

حاصل آن که در موارد تحقق تملیک خواه تملیک در منفعت باشد یا در رقبه باید یکی از اسباب تملیک وجود داشته باشد و صرف اباحه، تحلیل و اذن از جانب مالک یا ولی برای حصول تملیک تا وقتی یکی از دو نکته مذکور به آن ضمیمه نشود کافی نیست.

امّا اباحه شرعی در تصرف و انتفاع، همانند معاطات بنابر این که مفید اباحه باشد یا اذن و اباحه شارع نسبت به خوردن از خانه خویشاوندان یا خوردن عابر از میوه درختان کناره راه، فقط مقتضی حق انتفاع و تصرف است نه ملکیت منفعت یا رقبه، مگر این که دلیل اباحه شرعیه، علاوه بر اصل اباحه، بر آن نیز دلالت کند.

33. رفع ضمان: یکی از اموری که بر اباحه به این معنا مترتب می شود، رفع ضمان است؛ یعنی هرگاه منفعت یا عین مورد اباحه، مستهلک یا تلف شود، مباحء له، ضامن قیمت آن نیست، در حالی که چنان که گذشت این اثر مترتب بر اباحه تکلیفی نمی شود. اما ترتب اثر مذکور بر اباحه به این معنا، مطلق نیست؛ بلکه دو شرط دارد:

شرط اوّل: اذن و اباحه، به جهت استهلاک و تلف تعلق گرفته باشد، نه به جهت دیگری. بنابراین، اگر اذن دهنده، فقط به انتفاع و تصرف با بقای عین و عدم استهلاک و اتلاف آن اذن داده باشد، ولی مباحء له آن را مستهلک یا تلف کند، ضامن خواهد بود. چون مباحءله در آن جهت(استهلاک و اتلاف) مأذون نبوده است، بر خلاف موردی که علاوه بر انتفاع، اذن در اتلاف و استهلاک هم داشته باشد.

بلکه اگر مالک به اتلاف و تلف عین اذن نداده و تنها به انتفاع بدون تلف قهری عین اذن داده باشد، مباحء له ضامن تلف قهری عین خواهد بود؛ چه رسد به اتلاف آن.

بعضی از فقها این را نپذیرفته، و اذن در تصرف و انتفاع را برای رفع ضمان کافی دانسته اند؛ زیرا ید مأذون و مباحء له در چنین فرضی، ید امین است، بنابراین ادّله ضمان تلف که همان ادلّه ضمان ید است شامل آن نمی شود؛ بلکه دلیل نفی ضمان از فرد امین، آن را در برمی گیرد. پس عدم ضمان در تلف عین به سبب اذن مالک نیست؛ بلکه به سبب حکم شارع به عدم ضمان فرد امین است و بر همین اساس گفته اند که در این مورد، شرط ضمان تلف ممکن نیست؛ زیرا خلاف حکم شارع است.(برای اطلاع بیشتر به مدخل ید مراجعه شود)

شرط دوم: اذن دهنده، شرط ضمان نکرده باشد. پس اگر وی اذن به انتفاع بدهد اما به شرط ضمان حتی ضمان منفعت، مباحء له ضامن اجرت منفعت استیفا شده، خواهد بود. فقها در این مورد، انتفاع از حمام را مثال زده اند، صاحب حمّام، استحمام و انتفاع از حمّام را مباح می کند اما با ضمان.

آقای حکیم در باره بعضی از این مثال ها گفته است:

براساس ارتکاز عرفی در این جا عوض در مقابل تصرف است نه اباحه، بنابر این، بعید نیست که مثال مذکور از باب اباحه با ضمان مسمّا باشد، چون به سبب مجهول بودن موضوع نمی توان آن را از باب اجازه اجازه دانست.«86»صاحب عروه می گوید:

می توان اجیر را با تعیین نکردن مقدار اجرت و نخواندن صیغه اجاره، به کار گرفت و سپس اجرة المثل را به وی پرداخت کرد و این از باب عمل به ضمان است؛ مانند اباحه با ضمان که مثلاً اذن دهنده، در قبال ضمان عوض، به خوردن غذایش اذن دهد....«87»

گاهی این اباحه، اباحه مضمونه نامیده می شود؛ یعنی برای مباحء له، انتفاع و خوردن مباح است؛ ولی ضامن قیمت متعارف آن می باشد. اگر طرفین بر قمیت معیّنی توافق کنند اباحه معوّضه خواهد بود.

پس اباحه مالکی منافاتی با ضمان عین یا منفعت مباح شده برای غیر، ندارد. بله، اطلاق اباحه و شرط نکردن ضمان، عرفاً در مجانی بودن و عدم شرط ضمان ظهور دارد. پس هرگاه هر دو شرط یعنی اباحه و اطلاق آن به لحاظ شرط ضمان محقّق شوند، ضمان از بین می رود. این موارد در خصوص اباحه مالکی بود.

در اباحه شرعیه یا اذن شارع به خوردن غذا یا گرفتن مال غیر نیز ضمان منتفی است؛ زیرا دلیل شرعی که به نحو استحقاق بر اباحه شرعیه دلالت می کند چنان که در گذشته به آن اشاره شد در استحقاق به نحو مجانی بودن ظهور دارد، نه به وجه ضمان.

43. صحت تصرفات قانونی: یکی از آثاری که بر اباحه به معنای مأذونیّت و حق تصرف، مترتب می شود، امکان تعلّق اباحه به تصرفات قانونی مثل بیع و اجاره و نکاح است چنان که هرگاه مالک یا ولیّ یا شارع، به تصرف قانونی در مال خود با بیع یا اجاره یا مصالحه اذن دهد، این معاملات صحیح خواهد بود.

گاهی از این اذن به عنوان «ولایت بر تصرف» از جانب مالک تعبیر می شود. این ولایت و نفوذ تصرف، با اذن مالک یا ولیّ یا اذن شارع و گاهی با عقد اذنی بین دو طرف، همچون وکالت و مضاربه و ... حاصل می شود. همچنین همان گونه که اذن و اباحه مالکی موجب صحت تصرفات آینده می شود، موجب صحت تصرفات گذشته که بدون اذن مالک یا ولیّ انجام گرفته، نیز می شود و این اذن لاحق، اجازه نامیده می شود. پس اگر مالک یا ولی، بیعی را که در مال او به نحو فضولی انجام شده بود، اجازه بدهد، آن بیع با همین اجازه لاحق صحیح شده و آثار صحت بر آن مترتب می گردد.(برای اطلاع بیشتر به دو مدخل اذن و اجازه مراجعه شود)

53. مطالبه از غاصب: یکی از آثاری که بر اباحه به این معنا مترتب می شود، این است که مباحء له می تواند از غاصب که مال مباح را بدون اذن مالک برداشته، آن را مطالبه کند؛ زیرا او حق انتفاع و تصرف در آن مال را دارد، پس مستحق آن خواهد بود و می تواند همانند خود مالک آن را مطالبه و بر آن اقامه دعوی کند. روشن است که این اثر بر صرف اباحه تکلیفی مترتب نیست.

شیخ انصاری در باره ثبوت حق مطالبه برای مالک و مباحء له می گوید:

ظاهراً بنابر قول به اباحه در معاطات، برای هر کدام از طرفین تا وقتی که [مال مغصوب] باقی باشد، حق مطالبه وجود دارد.«88»

آقای حکیم بر این سخن شیخ انصاری چنین تعلیقه زده است:

گیرنده، بنابر قول به اباحه، بر همه تصرفات سلطنت دارد و مطالبه مال هم از شؤون این سلطنت است؛ چون غصب، موجب تضییق دایره سلطنت او بر آن مال شده است.«89»

دوازدهم: پایان یافتن اباحه

اباحه با پایان یافتن سببی که موجب آن بود پایان می پذیرد:

1. اباحه شرعیه با از بین رفتن عنوانی که موجب اباحه بوده است، پایان می پذیرد، خواه موجب آن، اذن شارع نسبت به عنوان خاصی باشد مثل حق مارّه، خواه عروض یکی از عناوین مباح ساز و رافع تکلیف باشد مانند اضطرار، حرج، مرض، سفر، صغیر بودن و... که تفصیلش گذشت. پس هرگاه یکی از این عناوین موجب اباحه از بین برود بناچار رخصت نیز پایان می پذیرد.

2. اباحه مالکی که منشأ آن اذن مالک یا ولیّ است، با پایان یافتن مأذونیت، پایان می یابد. انتهای مأذونیت با یکی از این امور محقق می شود:

12. پایان یافتن مدّت اذن، هرگاه به زمان معیّنی محدود باشد.

22. رجوع اذن دهنده از اذن و رضایت خود به تصرف، چرا که اذن دهنده، ملزم به اذن نیست و اذن صرفاً یک امر تبرّعی از جانب مالک است.

محقق اصفهانی در این باره می گوید:

اباحه تصرف در مال گاهی مستند به اذن و رضایت مالک است، در این صورت بقای چنین اباحه ای نیز به بقای اذن بستگی دارد؛ همچنان که حدوثش به حدوث اذن وابسته است.«90»

آقای گلپایگانی می گوید:

به طور کلی اگر اباحه، مالی باشد مقتضای اصل، جواز(عدم لزوم) آن است، پس هرگاه بخواهد می تواند از اباحه خود برگردد.«91»

اگر فرضاً اذن مذکور در ضمن یکی از عقود اذنی حاصل شود، باز اذن دهنده حق رجوع دارد؛ زیرا عقود اذنی، جایزند نه لازم. ادلّه لزوم مخصوص عقود عهدی مشتمل بر التزام و تعهّد است.

آقای خویی می گوید:

... از آن جا که اذن دهنده مسلط بر مال خویش است و هر گونه بخواهد در آن تصرف می کند، هرگاه از اذن خود برگردد، موضوع اذن و اباحه از بین می رود و با ارتفاع موضوع، به ناچار حکم نیز منتفی می شود.«92»همچنین کسانی که معتقد به اباحه در عقد معاطات هستند، آن را لازم نمی دانند؛ از این رو رجوع در آن جایز است؛ بلکه برخی گفته اند به مجرد کراهت مالک، اباحه نیز زایل می گردد.

محقق اصفهانی می گوید:

اباحه معاطاتی، یا مطابق قاعده است که همان اباحه شرعی مستند به رضایت ضمنی مالک می باشد... و یا مخالف قاعده و مثلاً مستند به سیره است که اباحه تعبدی محض می باشد، گرچه سبب تملیک و یا مباح کننده ای از جانب مالک وجود نداشته باشد. بنابر قسم اوّل، شکی نیست که اباحه به سبب رجوع مالک و تبدیل رضایت وی به کراهت، منتفی می شود؛ زیرا بقای معلول حدوثاً و بقاءً به بقای علّت بستگی دارد و این فرض که رضایت فقط علّت محدثه بوده و بقای اباحه در فرض خلاف قاعده تعبدی بودن اباحه باشد، خلاف مفروض است.«93»

دراین جا بحثی است که آیا رجوع اذن دهنده، برای از بین رفتن اثر اباحه و جواز تصرف کفایت می کند، یا باید رجوع او حتماً به مأذونء له هم برسد، چنان که در عقد وکالت چنین است؟(تفصیل این بحث در مدخل اذن آمده است. )

32. مرگ اذن دهنده یا مأذونء له نیز از موارد پایان یافتن اباحه با پایان یافتن اذن یا عقد اذنی است. واضح است که با مرگ اذن دهنده، مأذونء له اذن یا عقد اذنی نیز از بین می رود؛ زیرا با مردن اذن دهنده مال به وارثش منتقل می گردد و آنها هم اذن نداده اند و با مردن مأذونءله، شخص مباحء له از میان رفته و اباحه به ورثه او هم منتقل نمی شود؛ چون حق یا ملک او نبوده و فقط مجرد اباحه و اذن در تصرف برای شخص او بوده است. مگر این که اذن دهنده، بر خلاف این تصریح کند و به ورثه اش هم اذن در تصرف بدهد که این در حقیقت اذن دیگری است، یا این که اذن او نسبت به ورثه با شواهد حال ثابت شود مانند سکوت او از مطالبه مال خود که نشانه رضایت اوست، یا این که سیره بر استمرار اذن به ورثه باشد.

سید بحر العلوم در باره معاطات بنابراین که مفید اباحه باشد می گوید:

در جایی که دو طرف معاطات از دنیا بروند، عین مال... به ورثه مالک منتقل می شود. بنابر این هیچکدام از ورثه دو طرف حق تصرف ندارند، مگر با اذن جدید از وارث مالک یا با تجدید معامله میان دو وارث؛ زیرا اگر اباحه مالکی باشد، اذن مورّث در اباحه وارث تأثیری ندارد. همچنین است اگر اباحه شرعی باشد باز اذن مورّث تأثیری ندارد؛ زیرا دلیل آن نسبت به غیر از دو طرف معاطات قاصر است... و بنابر اباحه، شخص زنده نمی تواند در آن چه به دست آورده تصرف کند؛ چون بنابر اباحه مالکیه، تصرف وی متوقف بر اذن وارث مالک می باشد؛ یا بنابر اباحه شرعیه متوقف بر شمول اباحه نسبت به این صورت است.

در مورد تصرف ورثه میّت، برخی گفته اند اگر اباحه مالکی باشد، ورثه میت حق تصرف دارند؛ زیرا اذن یا شاهد حال مالک موجود، ظهور در شمول آن نسبت به تمامی طبقات طرف دیگر دارد، مگر این که ظهور حال را در رضایت مالک به تصرف در مال خود نپذیریم.

خلاصه، بنابر قول به اباحه، مدار جواز تصرف، بر تحقق اذن از جانب مالک فعلی یا مالک حقیقی است و قاعده کلی ندارد. آنچه گذشت تفاوت بین دو قول به مقتضای قاعده بود، اما اگر دلیلی مانند اجماع یا سیره بر جواز تصرف در فرض مرگ دو طرف یا یکی از آنها، بدون توقف بر اذن جدید باشد، خارج از قاعده بوده و موجب تخصیص قاعده می شود.«94»

42. زوال ملکیت اذن دهنده بر مباح یا بعضی از آن، نیز موجب پایان پذیرفتن اباحه می شود.

اگر شرکت در مال به نحو مشاع باشد یا تصرف در مباحء له مستلزم تصرف در همه مال باشد، موجب پایان پذیرفتن اباحه می شود مگر با علم به رضایت شریک.

3. در مباحات عامّه با منع امام از انتفاع یا تملک، اباحه پایان می پذیرد. امام به مقتضای ولایت عامه خود می تواند از تصرف در ثروت های طبیعی به منظور ساماندهی بهتر آنها و به مصلحت اداره جامعه، منع کند. همچنین هر گاه کسی در انتفاع یا تملک منفعتی از منافع عامّه پیشی بگیرد، اباحه نسبت به دیگران پایان می پذیرد؛ و دیگران حق ندارند مزاحم او شوند.

4. اباحه ای که با تولیت حاصل شده باشد، با از بین رفتن ولایت پایان می پذیرد؛ خواه انتهای ولایت از ناحیه ولی باشد یا از ناحیه مولّی علیه. صورت اوّل در جایی است که ولایت ولیّ محدود و مقیّد به زمان معیّن یا شرطی باشد. صورت دوم مانند مواردی که صغیر، بالغ و رشید گردد؛ چون ولایت پدر یا جدّ و یا قیّم با آن پایان می پذیرد.

5. اباحه خون و مالی که به عنوان مجازات قرار داده شده، با از بین رفتن موضوع مجازات پایان می پذیرد. اگر کافر حربی مسلمان شود یا داخل در ذمّه اسلام گردد، یا امان بگیرد و یا معاهده ببندد، مباح بودن قتلش پایان می پذیرد. همچنین مرتد یا سابّ النبی اگر سریعاً توبه کند، مباح بودن قتلش منتفی می شود. البته با شرایطی که در توبه مرتد وجود دارد.

_____________________________________

1. الخلاف، ج6، ص93 94، م22.

2. کشف اللثام، ج2، ص273، چاپ حجری.

3. مستند الشیعه، ج15، ص33.

4. المهذب، ج2، ص467.

5. کتاب الصلاة (تراث الشیخ الاعظم)، ج2، ص477.

6. الوسائل، ج16، ص234، ب 31 از ابواب الامر و النهی، ح2.

7. مبانی تکملة المنهاج، ج2، ص13 و 14.

8. مصباح الفقاهه، ج1، ص445.

9. همان، ص 449.

10. قواعد الاحکام، ج3، ص335.

11. ارشاد الاذهان، ج2، ص114.

12. مجمع الفائدة و البرهان، ج11، ص312.

13. جواهر الکلام، ج36، ص432 و 433.

14. همان، ص434.

15. الخلاف، ج6، ص95.

16. مسالک الافهام، ج5، ص243.

17. منیة الطالب، ج1، ص89.

18. مبانی العروة الوثقی (المضاربه)، ج3، ص39.

19. تذکرة الفقهاء، ج2، ص114.

20. مسالک الافهام، ج1، ص263.

21. الانتصار، ص281.

22. المبسوط، ج4، ص246.

23. السرائر، ج2، ص672.

24. ایضاح الفوائد، ج3، ص146.

25. جامع المقاصد، ج13، ص185.

26. الروضة البهیه، ج5، ص334.

27. نهایة المرام، ج1، ص316.

28. حاشیة المکاسب، آخوند، ص 19.

29. مؤمنون، آیه 5 و 6.

30. مستمسک العروة الوثقی، ج14، ص342.

31. جامع المقاصد، ج1، ص80.

32. مدارک الاحکام، ج6، ص257.

33. کشف الغطاء، ج1، ص313.

34. الحدائق الناضره، ج2، ص418.

35. الوافیة فی أصول الفقه، ص95.

36. هدایة المسترشدین، ص338.

37. قوانین الأصول، ج1، ص143.

38. وسائل الشیعه، ج9، ص550، باب 4 از ابواب الأنفال، ح16.

39. همان، ص 543، ح1.

40. همان، ص547، ح9.

41. السرائر، ج2، ص195، مسالک الافهام، ج2، ص312، التنقیح الرائع، ج4، ص372.

42. الکافی فی الفقه، ص359.

43. قواعد الاحکام، ج1، ص126.

44. تذکرة الفقها، ج1، ص419، تحریر الاحکام، ج1، ص138 و منتهی المطلب، ج2، ص922، چاپ رحلی.

45. السرائر، ج1، ص488.

46. وسائل الشیعه، ج25، ص413، باب 2 از ابواب احیای موات، ح1.

47. همان، ص412 و 413، باب 1 از ابواب احیای موات، ح5 و 6.

48. وسائل الشیعه، ج17، ص369، باب 21 از ابواب عقد بیع و شروط آن، ح4.

49. مائده، آیه 2.

50. جمعه، آیه10.

51. التذکرة بأصول الفقه، ص30.

52. الذریعة إلی أصول الشریعه، ج1، ص73.

53. معارج الأصول، ص65.

54. هدایة المسترشدین، ص155.

55. قوانین الأصول، ج1، ص89.

56. الحاشیة علی کفایة الأصول، بروجردی، ج1، ص205 و 206.

57. اعراف، آیه32.

58. نساء، آیه101.

59. نور، آیه 61، فتح، آیه17.

60. منتهی المطلب، ج2، ص 706.

61. الانتصار، ص164، السرائر، ج2، ص562، مسالک الافهام، ج1، ص381، الحدائق الناضره، ج16، ص276، المستند فی شرح العروه (الصلاة)، ج8، ص8.

62. انعام، آیه119.

63. وسائل الشیعه، ج2، ص341، باب 36 از ابواب حیض، ح2.

64. جواهر الکلام، ج36، ص395.

65. منتهی المطلب، ج1، ص88، ایضاح الفوائد، ج3، ص377.

66. ریاض المسائل، ج1، ص180.

67. التنقیح فی شرح العروة (الطهارة)، ج1، ص350.

68. هدایة المسترشدین، ص148.

69. اصول الفقه، ج2، ص62.

70. کشف الغطاء، ص34.

71. الأصول العامّه، ص 238.

72. تذکرة الفقهاء، ج1، ص455.

73. مجمع الفائدة و البرهان، ج2، ص352.

74. نهج الفقاهه، ص83.

75.البیع، ج1، ص191.

76. المقنعه، ص749.

77. اللمعة الدمشقیه، ص 277، الروضة البهیه، ج10، ص154.

78. ایضاح الفوائد، ج2، ص279.

79. جواهر الکلام، ج43، ص118.

80. مائده، آیه1.

81. نساء، آیه29.

82. سنن الدار قطنی، ج3، ص22.

83. شرح مسلم، النووی، ج11، ص164.

84. جامع المقاصد، ج13، ص185.

85. جواهر الکلام، ج29، ص52.

86. نهج الفقاهه، ص72.

87. العروة الوثقی، ج2، ص625.

88. مکاسب (تراث الشیخ الاعظم)، ج3، ص49 و50.

89. نهج الفقاهه، ص40.

90. حاشیة المکاسب، الإصفهانی، ج1، ص44.

91. بلغة الطالب، ص175.

92. مبانی العروة الوثقی (المضاربه)، ج3، ص39.

93. حاشیة المکاسب، اصفهانی، ج1، ص198.

94. بلغة الفقیه، ج2، ص133.