ماهان شبکه ایرانیان

همراه با دایرة المعارف فقه اسلامی ؛ اباحه شرعی

معنای لغوی: معنای لغوی اباحه در مدخل اباحه«۱» به تفصیل بیان شده است.

تعریف اباحه شرعی

معنای لغوی: معنای لغوی اباحه در مدخل اباحه«1» به تفصیل بیان شده است.

معنای اصطلاحی: اباحه شرعی در کلمات فقیهان دو معنا دارد:

1. اباحه شرعی به معنای عام: حکم به اباحه ازسوی شارع، در مقابل سایر احکام شرعی مانند حرمت، وجوب و... اباحه به این معنی گاهی تکلیفی است وگاهی وضعی که فقیهان در بحث ازآن، معانی، اقسام، اسباب، آثار مترتب بر آن و راه های شناخت آن را به تفصیل بیان کرده اند (جهت اطلاع بیشتر به مدخل اباحه مراجعه شود).

2. اباحه شرعی به معنای خاص: جایز بودن تصرف در مال دیگری از سوی شارع، بدون قرار دادن هیچ اختیاری با حق دیگری برای تصرف کننده؛ اباحه به این معنا فقط در دایره اموال کاربرد دارد و چنین تصرّفی، از قاعده حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن و رضایت او مستثنی است. در حالی که اباحه شرعی به معنای عام دایره اش وسیع است و شامل همه مواردی می گردد که فعل مکلف شمرده شود و شارع نیز آن را مباح کرده باشد.

اباحه شرعی به معنای خاص گاهی ابتدایی است؛ به این معنا که شارع در قالب عناوینی همانند جواز خوردن شخص عابر از میوه درختان محل عبور به مقدار محدود؛«2» جواز تصرف در مال دیگری در بیابان یا در حال گرسنگی و اضطرار با پرداخت قیمت آن به صاحب مال؛ جواز تصرف در مالی که انسان آن را پیدا می کند (لقطه) البته با معرفی واعلام آن تا یک سال یا کمتر ؛ جواز خوردن ازخانه های خویشان و نزدیکان و موارد دیگری از این قبیل، تصرف در مال غیر را به صورت مجّانی و یا با ضمانت قیمت مباح می کند.

بعضی از موارد اباحه شرعی به معنای خاص، حاصل و اثر معامله ای است که دو طرف معامله قصد ملکیت از آن را دارند، ولی شارع آن را صرفاً به عنوان این که فقط مفید اباحه می باشد امضا می کند؛ در نتیجه، معامله به صورت اباحه شرعی در می آید. یعنی هر یک از طرفین می توانند به حکم شارع در مالی که از یکدیگر می گیرند تصرف کنند؛ مانند معاطات که بنابر نظر منسوب به مشهور، ملکیت آور نیست و فقط مفید اباحه است. فقیهان به این مطلب در کتاب بیع و در بحث معاطات به تفصیل پرداخته اند.

الفاظ مرتبط با اباحه شرعی

1. اباحه مالکی: اباحه ای که به اذن مالک یا کسی که مأذون از سوی مالک می باشد متوقف است. اباحه مالکی در مقابل اباحه شرعی به معنای خاص است. «3»

2. اباحه مطلق: اباحه ای که به واسطه آن هر نوع تصرفی حتی تصرفات متوقف بر ملک جایز است. «4» این نوع اباحه در مقابل اباحه مقیّد می باشد که در آن برخی تصرفات جایز است. گاهی منظور از اباحه مطلق، اباحه مجرّد از هر قیدی می باشد، مانند جواز نوشیدن آب بدون هیچ قیدی، در مقابل اباحه مقیّد یا مشروط که اباحه با تحقق شرط یا قید ثابت می شود، مانند جواز خوردن روزه برای مکلف در سفر.

3. اباحه محض یا مجرّد: ممکن است منظور از آن یکی از دو معنای زیر باشد:

الف. گاهی اباحه محض یا مجرّد به صرف اباحه در مقابل اباحه عقدیّه اطلاق می گردد.

ب. گاهی نیز به معنای اباحه شرعی تعبدی«5» به معنای اخص می باشد که از سوی شارع به عنوان حکم شرعی بر موضوعی مترتب می شود و رضایت مالک هیچ تأثیری بر آن ندارد؛ در مقابل اباحه شرعی که با رضایت مالک و اذن او تحقق پیدا می کند، یعنی اباحه شارع در طول رضایت و اذن مالک است و یا در مقابل اباحه انشایی که از طرف مالک انشاء می شود و مقصود اصلی اوست.

موارد اباحه شرعی به معنای خاص

مهمترین مواردی که اباحه شرعی در آن ثابت گردیده یا ادعای ثبوت شده است عبارت است از:

1. حق مارّه؛ محقق حلّی (ره) در توضیح آن می گوید:

هنگامی که انسان از کنار نخلستان، باغ میوه و یا زمین زراعی به صورت اتفافی و بدون تصمیم قبلی عبور کند، می تواند از آنها بخورد بدون این که چیزی از آن درخت یا زراعت را از بین ببرد و یا مقداری از آن میوه و یا زراعت را با خودش حمل نماید.«6»

علامه حلّی (ره) نیز چنین می گوید:

جایز نیست انسان از مال شخص دیگری بخورد، مگر با اذن و رضایت او... در حالی که در روایات ما بر جواز خوردن شخص عابر از میوه درختان، خرما و زراعت به هنگام عبور از کنار آنها بدون قصد قبلی و بدون این که چیزی از درختان یا زراعت را از بین ببرد و یا از آن میوه ها و زراعت با خودش حمل نماید تصریح شده است. «7»

ابن فهد حلّی (ره) می نویسد:

اصل اوّلی، حرمت تصرف در مال دیگری است مگر با اذن او؛ به دلیل آیه قرآن که می فرماید: «ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل و تُدلوا بها إلی الحکّام». «8» و به دلیل قول معصوم(ع) که فرمود: «المسلم أخ المسلم لایحلّ له ماله إلاّ عن طیب نفس منه» و نیز گفتار دیگر معصوم (ع) که فرمود: «مال المسلم و دمه حرام»، ولی مواردی از این اصل عام به دلیل خاصّ استثنا شده است مانند: خوردن از خانه هایی که در آیه شریفه آمده است: «... ولا علی أنفسِکم أن تأکلوا من بیوتِکم... ». «9» خوردن شخص عابر از درختان کناره راه.«10»

آقای خویی (ره) گفته است:

شرط لازم برای جواز تصرف، در اموال دیگران، علم به رضایت مالک و اذن او می باشد؛ اما در مواردی مانند حق مارّه، با اذن مالک حقیقی (شارع مقدس) تصرف در مال غیر جایز است، خواه مالک ظاهری راضی باشد یا راضی نباشد حتی در صورت ممانعت مالک ظاهری، تصرف برای غیر جایز است. «11»

2. خوردن از خانه های خویشان و نزدیکان که در قرآن کریم به آن اشاره شده است؛ آنجا که می فرماید:

«لیس علی الاعمی حرج و لا علی الأعرج حرج ولا علی المریض حرج و لاعلی أنفسکم أن تأکلوا من بیوتِکم أو بیوت آبائکم أو بیوت أمّهاتِکم أو بیوتِ إخوانِکم أو بیوتِ أخواتِکم أو بیوت أعمامِکم أو بیوتِ عمّاتِکم أو بیوت أخوالِکم أو بیوتِ خالاتِکم أو ماملکتُم مفاتِحَه أو صدیقِکم لیس علیکم جناحء أن تأکلوا جمیعاً أو أشتاتاً؛«12»

بر افراد نابینا، لنگ و بیمار گناهی نیست (که با شما هم غذا شوند) و بر شما نیز گناهی نیست که از خانه های خودتان (خانه های فرزندان یا همسرانتان که خانه خود شما محسوب می شود، بدون اجازه خاصّی) غذا بخورید؛ و همچنین از خانه های پدرانتان یا مادرانتان، یا برادرانتان، یا خواهرانتان، یا عموهایتان، یا عمه هایتان، یا دایی هایتان، یا خاله هایتان و یا از خانه ای که کلیدش در اختیار شماست و یا از خانه های دوستانتان، می توانید غذا بخورید، بر شما گناهی نیست که به طور دسته جمعی یا جداگانه غذا بخورید.

محقق حلّی (ره) می گوید:

خوردن مال فرد دیگری جایز نیست، مگر با اذن او ؛ ولی در مواردی حتی با نداشتن اذن از طرف مالک جایز است همانند خوردن از خانه هایی که در آیه 61 سوره نور آمده است به شرط این که عدم رضایت صاحبخانه معلوم و محرز نباشد و چیزی از خوردنی ها را با خودش از خانه بیرون نبرد و همچنین خوردن شخص عابر از درخت خرما به هنگام عبور از کنار آنها و نیز خوردن از زمین زراعی و درخت میوه با تردیدی که در مورد زراعت و درختان میوه وجود دارد.«13»

علامه حلّی (ره) می نویسد:

جایز نیست انسان از مال شخص دیگری بدون اذن او بخورد؛ اما خوردن از خانه هایی که در آیه 61 سوره نور ذکر شده، به شرط عدم علم به نارضایتی صاحبخانه و همراه نبردن چیزی از خوردنی ها جایز است.«14»

شهید ثانی (ره) نیز گفته است:

خوردن از مال کسانی که اموالشان محترم است (بدون اذن آنها) جایز نیست.... مگر از خانه هایی که در آیه 61 سوره نور آمده است... پس خوردن از خانه های افراد مذکور در آیه چه در خانه باشند و چه نباشند جایز است. «15»

ایشان در جای دیگر می گوید:

در اصل، تصرف در مال غیر بدون اذن او مثل خوردن و غیر آن حرام است؛ چون خداوند درقرآن می فرماید: «ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطلِ»«16»و... ولی از این اصل کلی دو مورد استثنا شده است: یکی خوردن از خانه هایی که در آیه قرآن آمده است. دیگری خوردن فرد عابر از درخت خرما یا درختان میوه و یا از زمین زراعی محل عبور، در حالی که بین فقیهان در این مسئله به خاطر وجود روایات گوناگون اختلاف است. بیشتر آنها معتقد به جوازند؛ بلکه در کتاب خلاف شیخ طوسی (ره) بر حکم جواز ادعای اجماع شده است اما دلیل جواز، دو روایت مرسله ای است که توان معارضه با عمومات حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن او را ندارد. «17»

محقق اردبیلی (ره) گفته است:

آنچه از ادله عقلی و نقلی به دست می آید، عدم جواز تصرف در مال غیر است مگر با اذن و رضایت خاطر او. البته از این حکم کلی چند مورد استثنا شده است: 1. خوردن از خانه هایی که در آیه 61 نور بدون هیچ شرطی به جواز آن تصریح شده است....«18»

نراقی (ره) می نویسد:

از مواردی که از اصل چهارم (حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن او) استثنا شده است، خوردن از خانه هایی می باشد که در سوره نور ذکر شده است حتی اگر به رضایت صاحبخانه نیز یقین نداشته باشیم... پس خوردن از خانه های افراد مذکور در آیه چه در خانه باشند و چه نباشند جایز است، هر چند به اذن و رضایت آنها یقین نداشته باشیم. هیچ کس هم در این مسئله مخالفت نکرده است و روایات بسیاری نیز بر آن دلالت دارد که خواهد آمد. «19»

جهت اطلاع بیشتر در این باره به کتاب اطعمه و اشربه مراجعه شود.

3. کمک کردن به فقیران و مساکین توسط زن از مال شوهر بدون اذن او.

محقق اردبیلی (ره) می گوید:

آنچه از ادله عقلی و نقلی استفاده می شود، عدم جواز تصرف در مال دیگری است مگر با اذن و رضایت خاطر او. البته از این حکم چند مورد استثنا شده است... از جمله کمک کردن به فقیران و مساکین توسط زن از مال شوهر بدون اذن او. دلیل آن، روایت زراره از امام صادق (ع) در توضیح قول خداوند در سوره نور است که فرمود: «أو ما ملکتم مفاتِحَه أو صدیقِکم»... و همچنین است اطعام زوجه از خانه شوهر بدون اذن او... خوردن پدر از مال فرزند بنابر یک احتمال؛ به دلیل روایت صحیح محمد بن مسلم از امام باقر (ع).... «20»

تفصیل احکام تصرف در مال غیر در ابواب مختلف متون فقهی از جمله در کتاب اطعمه و اشربه به مناسبت بحث خوردن از خانه های خویشان و نزدیکان آمده است.

4. تصرف در لقطه (مالی که انسان آن را پیدا می کند).

گرفتن، نگهداری و انجام کارهایی که حفظ مال پیدا شده به آن بستگی دارد از موارد این تصرف است. در بعضی از موارد، این تصرف می تواند به صورت تملّک به قید ضمان باشد.

شیخ طوسی (ره) می نویسد:

لقطه بر دو نوع است: 1. مالی که گرفتن آن جایز است و بر گیرنده آن، ضمان و معرفی مال واجب نیست و آن عبارت از هر شیئی است که ارزش مالی آن کمتر از یک درهم باشد، و یا مالی که انسان آن را در خرابه جایی که نه کسی در آن سکونت دارد و نه نشانه ای از سکونت و آبادانی در آنجا وجود دارد پیدا کند. 2. مالی که هم حفظ و نگهداری و هم معرفی آن بر یابنده مال واجب است که این خود بر دو قسم است: انسان یا آن مال را در حرم (مکّه) پیدا کرده و یا در غیر حرم. آنچه در حرم پیدا کند باید به مدت یک سال در ایام حج در مواقف و جاهای مختلف حج اعلام کند و در صورت پیدا شدن صاحب مال باید آن را به او برگرداند. اگر تا یک سال صاحب آن پیدا نشد از طرف او صدقه بدهد؛ در این صورت یابنده مال ضامن نخواهد بود... . اما آنچه را در غیر حرم پیدا کند همانند قسم اوّل باید به مدت یک سال معرفی کند و در صورت پیدا شدن صاحب مال، باید آن را به او برگرداند؛ ولی اگر بعد از یک سال صاحب مال پیدا نشد می تواند با آن مال همانند مال خود رفتار نماید با این تفاوت که هر وقت صاحب آن پیدا شد ضامن خواهد بود...

کسی که طعامی را در بیابان بیابد می تواند آن را بخورد ولی در صورت پیدا شدن صاحب آن باید قیمت آن را بپردازد. اگر گوسفندی را در کویر یا بیابان بی آب و علف پیدا کند می تواند آن را به شرط ضمانت قیمت آن برای خود تصاحب کند، اما اگر شتری را در بیابان خشک بیابد نمی تواند آن را برای خود نگه دارد؛ زیرا شتر می تواند مدت ها در مقابل تشنگی و گرسنگی دوام بیاورد. نیز شتری را که صاحب اش آن را به خاطر مشکلات و سختی ها رها کرده اگر در زمین سر سبز باشد نمی تواند تصاحب کند؛ ولی اگر در بیابان باشد می تواند آن را بردارد و کسی هم حق گرفتن شتر را از او ندارد. حکم مذکور در شتر در مورد سایر چهارپایان اهلی نیز جریان دارد.... «21»

تفصیل این مسأله در بحث لقطه خواهد آمد.

5. مال مخلوط به حرام.

با پرداخت خمس آن می توان در باقی مانده مال تصرف کرد. تفصیل این بحث در مدخل خمس خواهد آمد.

6. تصرف در مال مجهول المالک.

7. تزاحم احکام و حقوق که جمع بین آن دو در برخی موارد به دلیل رعایت حق صاحب حق، اقتضا دارد که در مال غیر تصرف شود؛ مانند آن جایی که مالک زمین، غیر از مالک درختی باشد که در آن واقع شده است، یا مالک زمین غیر از کسی باشد که در آن زمین به خاطر وجود معدن و مانند آن حقّی دارد و یا مانند آن جایی که مالک برای تصرف در ملک خود ناچار است که از ملک دیگری عبور کند و همچنین مانند تصرف در زمین غصبی برای نجات جان غریق و مانند آن (نظیر این موارد در فقه فراوان است).

8. تصرف در مال دیگری به جهت نگهداری و حفظ آن برای صاحب مال از تلف شدن و مانند آن.

سید عبداللّه جزایری می گوید:

خوردن مال دیگری حلال نیست، چون تصرف در حق دیگری کار نادرست و ناپسندی است و خوردن مال غیر از روشن ترین مصادیق تصرف در حق غیر است؛ مگر با اذن و رضایت خاطر او چنان که در روایت نبوی«22» آمده است... یا خوردن از خانه هایی که در آیه 61 سوره نور آمده است:(... و ما مَلَکتُم مَفَاتِحَهُ؛ یعنی می توانید از خانه هایی که کلیدش در اختیار شماست بخورید) که منظور از آن، خانه برده انسان یا مطلق کسانی است که انسان بر آنان ولایت دارد و یا خانه فرزند می باشد و یا منظور از آن چیزی است که انسان در خانه خودش آن را می یابد و نمی داند که از کجا آمده، و یا چیزهایی که به صورت وکالت یا به عنوان حفظ و نگهداری آنها تحت تصرف انسان است مانند ملک یا گلّه. بنابراین خوردن از میوه باغ، ملک و یا خوردن از شیر گلّه اشکالی ندارد و دلیل این مطلب روایت مرسله ابن ابی عمیر از امام صادق (ع) می باشد.... «23»

9. تصرف در مال غیر در هنگام گرسنگی و اضطرار.

علامه حلّی (ره) در بحث غنایم گفته است:

آنچه مسلمانان در جنگ به آن دست پیدا می کنند ملک محض آنها محسوب شده و از مباحات عمومی خارج می شود. پس تصرف در آن جایزنیست مگر در حال اضطرار؛ مانند جایی که هیچ چیزی برای خوردن در دسترس نباشد. در این صورت خوردن از ملک عمومی مسلمانان به خاطر وجوب حفظ جان جایز است ؛ خواه آن چیز از دارالحرب به دست بیاید یا چیزی باشد که از دار الاسلام به آن دسترسی پیدا کند. «24»

ابن ابی جمهور احسایی نیز چنین می نویسد:

اجازه تصرف، با وجوب ضمان منافاتی ندارد حتی اگر تصرف یک تصرف تام و کامل باشد مگر این که از لحن اجازه و اذن تصرف، عدم ضمان فهمیده شود. پس در غیر این صورت، خوردن مال دیگری حتی در زمان تنگدستی و گرسنگی شدید بنابر اقوی موجب ضمان است. «25»

اساساً هر حرامی در حالت اضطرار و ناچاری جایز می شود؛ مگر ریختن خون انسان محترم.

محقق نراقی (ره) پس از بیان تعدادی از اصول و قواعد که از جمله آنها عدم جواز تصرف در مال غیر است می گوید:

از این اصول چهارگانه و سایر آنچه در شرع حرام شمرده شده، مواردی که انسان به آن اضطرار پیدا می کند استثنا گردیده است؛ زیرا سد رمق و حفظ جان انسان به تصرف در آن محرّمات بستگی دارد. از این رو حرمت تصرّف، مخصوص شخص مختار و غیر مضطرّ است؛ اما نه تنها تصرّف در محرّمات برای فرد مضطر جایز است بلکه خوردن و آشامیدن از هر حرامی بدون هیچ اختلافی مگر در مورد شراب و گِل واجب می باشد و این مسئله چنان که خواهد آمد اجماعی است. «26»

10. جواز برداشتن از مال فرزند بالغ توسط پدر بدون اذن او؛ چنان که برخی از فقیهان با استناد به ظاهر بعضی از روایات به آن تصریح کرده اند ولی مشهور فقیهان با استناد به ادلّه عامه و برخی از روایات خاص در این مورد، چنین تصرفی را جایز نمی دانند، اما تصرف پدر در مال فرزند صغیر یا مجنون به دلیل رعایت مصلحت فرزند از باب ولایت و سرپرستی و رعایت حقوق فرزند جایز است؛ همچنان که برای سایر اولیا و سرپرستان، تصرف در اموال کسانی که بر آنها ولایت دارند جایز می باشد.

جهت اطلاع بیشتر به مقاله پدر و ولایت مراجعه شود.

11. تصرّف در نهرها و رودهای بزرگ.

سید یزدی (ره) گفته است:

وضو گرفتن و آشامیدن از رودهای بزرگ خواه به صورت قنات و خواه منشعب از رودهای بزرگ باشد جایز است هر چند ندانیم که مالک آن راضی است یا نه. «27»

آقای خویی (ره) در شرح آن می نویسد:

مؤلف کتاب عروة الوثقی همانند مشهور فقیهان، وضو گرفتن و آشامیدن از آب رودهای بزرگ را که مالکانی دارد جایز می داند حتی اگر به رضایت مالک هم یقین نداشته باشیم. برخی فقیهان حتی در صورت ممانعت مالک نیز استفاده از آن را جایز می دانند، و نیز بنابر نظر مشهور تصرف در زمین های وسیع و گسترده با خوابیدن و نشستن در آن همانند استفاده از آب رودهای بزرگ جایز می باشد ؛ ولی مرحوم سید یزدی (ره) نظریه مشهور را در برخی از زمین هایی که بسیار وسیع و گسترده هستند قبول دارد اگر چه در مدرک و دلیل این حکم بین فقیهان بحث است، اما دلیل عمده این حکم سیره قطعیّه ای است که از گذشته تاکنون در میان متشرّعین و متدیّنین استمرار دارد. «28»

12. معاطات طبق نظر مشهور قدما.

آقای خویی (ره) در توضیح آن می گوید:

دلیل قول به اباحه در معاطات خواه اباحه مطلق باشد یا اباحه خاص اجماع می باشد؛ بدین جهت اباحه در معاطات اباحه شرعی است نه اباحه مالکی. «29»

ولی برخی از فقیهان اباحه در معاطات را اباحه مالکی دانسته اند؛ به این معنا که مالک با مسلط کردن دیگری بر مال خود اباحه را ایجاد می کند.

صاحب حدائق (ره) می گوید:

میان قائلین به عدم لزوم بیع معاطاتی، مشهور است که معاطات مذکور صحیح می باشد... و مفید اباحه تصرف هر یک از طرفین معاطات در آنچه از یکدیگر می گیرند است؛ به این معنا که هریک از طرفین با مسلط کردن دیگری بر مال خود اجازه تصرف در آن را به یکدیگر می دهند. «30»

نظرات دیگری نیز در مورد اباحه معاطاتی وجود دارد که بدان اشاره می کنیم:

مرحوم سیّد یزدی (ره) در حاشیه خود بر مکاسب، اباحه در معاطات را به اباحه شرعی معاملی تفسیر کرده است«31».

شیخ محمد حسین اصفهانی (ره) نیز اعتقاد دارد اباحه ای که از معاطات به دست می آید اباحه شرعی است ؛ ولی نه اباحه شرعی ابتدایی و نه اباحه انشایی تسبیبی، بلکه اباحه ای که شارع با استناد به رضایت طرفین با مسلط کردن دیگری بر مال خود از طریق معاطات آن را امضا نموده است. «32»

امام خمینی (ره) هم اباحه معاطاتی را به اباحه ای تفسیر کرده که مترتب بر ملکیت عقلایی است اگر چه شارع آن ملکیّت را اعتبار نکرده، اما اباحه مترتب بر آن را معتبر دانسته است. پس اباحه معاطاتی به یک معنا اباحه شرعی مالکی است و به معنای دیگر نه اباحه شرعی است و نه اباحه مالکی.

ایشان در کتاب بیع خود چنین می گوید:

اباحه در معاطات، اباحه مالکی نیست؛ زیرا مالک آن را ایجاد نکرده است. آنچه مالک قصد ایجاد آن را دارد تملیک است و ایجاد اباحه بعد از تملیک در توان و اختیار او نیست. همچنین اباحه شرعی هم نیست؛ به این معنی که شارع آنچه سبب اباحه نمی باشد، سبب قرار دهد و سببیّت عقلایی معاطات (در نظر عقلا، معاطات سبب ملکیّت است) را از آن سلب کند؛ چنین کاری از سوی شارع بعید است و به دلیل روشن نیاز دارد. و نیز به این معنا هم نیست که شارع اباحه را در موضوع معاطات جعل کند، به طوری که هیچ ارتباطی با سببیّت آن که ملکیّت را به دنبال دارد نداشته باشد. یعنی این گونه بیان شود که شارع سببیّت عقلایی برای ملکیّت را از معاطات به طور مطلق سلب کند و آن را موضوع برای یک امر بیگانه (اباحه) قرار دهد. در این صورت نمی توان اباحه شرعی را برای معاطات فرض کرد؛ چون التزام به چنین مطلبی بسیار مشکل و نیازمند یک دلیل محکم می باشد. همچنین نمی توان گفت که معاطات سبب شرعی برای اباحه است؛ بدین معنا که وقتی مالک به تصرف غیر در مال او از طریق معاطات راضی است شارع نیز به دنبال رضایت او اباحه را جعل کند. بدیهی است که رضایت مالک از طریق معاطات حاصل می شود و به اعتقاد مالک، معاطات ملکیّت آور است. بنابراین رضایت او به تصرف غیر در مال خود لغو و بیهوده خواهد بود.

همچنین نمی توان اباحه شرعی را از این طریق درست کرد که بگوییم رضایت تقدیری طرفین معاطات، سبب اباحه شرعی باشد. یعنی اگر طرفین بدانند که معاطات از نظر شارع ملکیّت آور نیست، حداقل به اباحه (جواز تصرف از طریق معاطات) راضی هستند و شارع نیز آن را قبول دارد. این هم درست نیست؛ زیرا رضایت تقدیری قابل اعتناء نیست؛ علاوه بر این که این حرف کلیّت ندارد: «در هر معامله ای که تملیک تحقق پیدا نکرد، پس تقدیراً رضایت به اباحه است»؛ چون در برخی از معاملات احراز آن ممکن نیست. بنابراین، اباحه مالکی یا شرعی را می توان از این طریق درست کرد که بگوییم: مالک با عقد معاطاتی خود سبب حصول ملکیّت و تحقق اباحه شرعی گردیده است... طبق این معنا می توان گفت که اباحه، مالکی می باشد؛ یعنی سبب تحقق اباحه، مالک است؛ البته با قطع نظر از اجماعی که در باب معاطات وجوددارد. همچنین می توان گفت که اباحه، شرعی است؛ یعنی شارع تصرف هریک از طرفین را در آنچه از طریق معاطات مال آنها می شود مباح می داند. پس معاطات، سبب ملکیّت عقلایی است و اباحه تابع آن می باشد؛ زیرا شارع نمی تواند در ملکیّت عقلایی تصرف کند بلکه می تواند بگوید که این ملکیّت از نظر من معتبر نیست یا مردم را به عدم ترتب آثار ملکیّت عقلایی بر معاطات، متعبّد سازد.

آنچه به واسطه اجماع ثابت می شود، عدم اعتبار ملکیت است و بر فرض که اجماع در معاطات، جمیع تصرفات را جایز بداند (با توجه به این که معاطات، شرعاً ملکیّت آور نیست) اما آنچه از ظاهر اجماع استفاده می شود، جواز تصرفات از برخی جهات است نه جمیع جهات (همانند تصرفات ملکی). پس اباحه در معاطات به یک معنا هم شرعی است و هم مالکی و به معنای دیگر نه شرعی است و نه مالکی. «33»

اما در حقیقت در تفسیر اباحه معاطاتی، اختلاف آرا، تعدد دیدگاه و مناقشات فراوانی بین فقیهان وجود دارد که جای آن در بحث اباحه نیست بلکه باید در بحث معاطات آن را دنبال کرد و ما هم در صدد بیان آراء و اختلاف نظرها نیستیم و فقط اقسام اباحه را اجمالاً بیان کردیم؛ در حالی که بین فقیهان در مسأله معاطات از چند جهت بحث و گفتگو است: در صحّت نسبت این قول به مشهور که معاطات مفید اباحه است؛ در ادله ای که بر ثبوت اباحه شرعی در معاطات و عدم آن دلالت دارد؛ و به فرض ثبوت اباحه شرعی در معاطات، بیان شرایطی که در معاطات معتبر است و موارد دیگری که با عقود یا بیع معاطاتی مرتبط می باشد. برای اطلاع بیشتر به بحث معاطات مراجعه شود.

آثار مترتّب بر اباحه شرعی به معنای خاص

1. رفع حرمت و گناه

بدون شک، اباحه و اذن تصرف در مال غیر از سوی شارع، حرمت تصرف را برمی دارد؛ مانند اباحه در معاطات بنابراین که معاطات، مفید اباحه باشد و مثل اذن شارع در خوردن شخص عابر از میوه های درختان محل عبور و یا خوردن از خانه هایی که در سوره نور آمده است.

2. استحقاق آنچه به تصرف آن اذن داده شده است.

آنچه از اذن شارع به تصرف در مال غیر استفاده می شود، فقط جواز تصرف است نه بیشتر. یعنی اذن شارع نه اقتضای ملکیّت منفعت عین مأدون را دارد و نه اقتضای ملکیّت اصل آن را.

3. ضمان و عدم آن

یکی از آثار مطرح در بحث اباحه شرعی، مسأله ضمان است. این گونه نیست که هر جا اباحه شرعی درست شد، لازمه اش عدم ضمان باشد، بلکه در بعضی از موارد اباحه شرعی با ضمان قابل جمع است؛ چون گاهی اذن شارع به تصرف، فقط حکم تکلیفی را برمی دارد نه حکم وضعی را ؛ مانند گرسنگی شدید و اضطرار به خوردن مال غیر که موضوع حرمت تصرف در مال غیر را برمی دارد نه ضمان را.

امام خمینی (ره) می گوید:

جواز خوردن مال غیر در صورت گرسنگی و اضطرار بدون اذن صاحب آن، به خاطر محترم نبودن مال مسلمان نیست؛ زیرا بدون شک لازمه محترم نبودن مال مسلمان عدم ضمان است، بلکه جواز خوردن به این علت است که حاکمیّت دلیل رفع اضطرار، فقط بر بعضی از احکام مترتب بر ملکیّت است. یعنی دلیل رفع، تنها حکم تکلیفی (حرمت تصرف در مال غیر) را بر می دارد نه حکم وضعی را که ضمان باشد. دلیل آن هم این است که شخص مضطرّ، فقط به خوردن مال غیر اضطرار دارد تا سد رمق و حفظ جان کند نه اضطرار با قید مجانی بودن مال. پس جواز خوردن مال غیر در حال گرسنگی و اضطرار، دلیل بر سقوط نسبت و ارتباط مال با مالک مسلمان آن نیست. و پر واضح است که تحقق ضمان به اتلاف عین مال، بدون ارتباط با مالک محترم آن معنی ندارد. «34»

ایشان در جای دیگر گفته است:

لازمه اباحه شرعیه ای که با اجماع ثابت گردیده، عدم ضمان نیست بلکه قدر متیقن از اجماع، فقط ثبوت اباحه است نه سلب ضمان؛ مانند جواز خوردن مال غیر در هنگام اضطرار ؛ چون صرف اضطرار و نیاز شدید، موجب نفی ضمان نسبت به اتلاف مال غیر و نفی ضمان ید نمی شود. «35»

آقای خویی (ره) می نویسد:

جواز خوردن طعام فرد دیگری بدون اجازه او در هنگام خشکسالی و گرسنگی، با ضامن بودن قیمت آن منافات ندارد... زیرا عامل و انگیزه خوردن مال غیر، اضطرار و گرسنگی شدید است و همین اضطرار باعث اذن شارع به خوردن مال غیر گردیده است.«36»

البته در برخی موارد، از اطلاق لفظی یا مقامی دلیل اباحه شرعی، استحقاق و مجانی بودن فهمیده می شود چنان که در جواز خوردن از خانه های خویشان و نزدیکان همین طور است؛ یعنی از اطلاق آیه، عدم ضمان استفاده می شود.

4. صحّت تصرفات قانونی و عدم صحت آن

تصرفات قانونی مانند بیع و اجاره از آثار اباحه شرعی نیست، بلکه دائر مدار حدّ و وسعت اباحه ای است که از دلیل آن استفاده می شود. اگر مقدار اباحه مستفاد از دلیل، صرف جواز تصرّف و انتفاع از شی ء مباح باشد همانند اباحه در خوردن از خانه های خویشان و نزدیکان این اباحه، تصحیح کننده تصرفات قانونی و وضعی نیست؛ اما اگر اباحه شرعی مستفاد از دلیل، مطلق باشد چنان که در مسئله معاطات مطرح است با همان اباحه شرعی می توان سایر تصرفات قانونی و وضعی همانند بیع و اجاره را انجام داد. پس باید دید که دلیل اباحه شرعی تا چه مقدار اقتضا دارد.

5. مطالبه از غاصب

در بحث اباحه، فقیهان این موضوع را مطرح کرده اند که شارع با اباحه تصرف در مال غیر، یک نوع سلطه ای را بر مال مباح برای غیر مالک جعل می کند. بنابراین اگر کسی آن مال را غصب کند، غیر مالک حق مطالبه آن را از غاصب دارد؛ چون مطالبه از غاصب جزو شئون این سلطه است که با غصب، دایره آن ضیق می گردد. توضیح و تفصیل این مطلب در مدخل اباحه آمده است. برای اطلاع بیشتر به آنجا مراجعه شود.

پایان اباحه شرعی

1. اباحه شرعی با از بین رفتن عنوانی که موجب آن گردیده است، از بین می رود، چنان که در حق مارّه، شخص عابر فقط می تواند در کنار باغ میوه یا نخل از میوه درختان بخورد و نمی تواند مقداری از آن میوه را با خود ببرد و در بین راه یا در خانه بخورد؛ چون با گذشتن از محل باغ میوه یا نخل، عنوان «مارّه» از بین می رود، بنابراین اباحه شرعی نیز از بین می رود، زیرا اباحه دایر مدار عنوان است.

2. اباحه شرعی یک حکم توقیفی و تابع دلیل است؛ بدین جهت فرض لزوم و جواز در باره آن چنان که در عقود مطرح است (عقد لازم و عقد جایز) مفهومی ندارد. زیرا اگر از دلیل اباحه شرعی فهمیده شود که با رجوع مالک و عدم رضایت او و مانند آن اباحه شرعی از بین می رود، دیگر اباحه شرعیه ای باقی نخواهد ماند تا بگوییم لازم است یا جایز. در غیر این صورت، اباحه همچنان باقی است و هیچ ارتباطی با مالک ندارد بلکه تابع دلیل شرعی و دایر مدار مقدار اباحه ای است که دلیل اقتضا می کند.

3. گاهی مرگ سبب پایان یافتن اباحه شرعی می گردد؛ همانند معاطات که با مرگ هریک از طرفین معاطات، مال به ورثه مالک می رسد؛ زیرا دلیل اباحه در معاطات نسبت به غیر متعاطیَیْن قصور دارد. تفصیل این مطلب در بحث معاطات آمده است.

____________________________________

1. متن فارسی مقاله اباحه در شماره های 41 و 42 مجله فقه اهل بیت (ع) آمده است.

2. در اصطلاح فقیهان، از آن به «حق مارّه» تعبیر شده است که توضیح آن در صفحات بعد خواهد آمد (مترجم).

3. حاشیه المکاسب، اصفهانی، ج1، ص130. آقای خویی (ره) در توضیح اباحه مالکی می گوید: هنگامی که مالک به تصرف غیر در مال خود راضی باشد بدون این که رضایت به تصرف، مبتنی بر عقد و لو عقد فاسد باشد تصرف غیر در مال او جایز است. به چنین اباحه ای اباحه مالکی می گویند؛ اما اباحه ای که بر معاطات مترتب می شود بنابر قول به این که معاطات مفید اباحه می باشد اباحه شرعی است (مصباح الفقاهه، ج2، ص224).

4. جواهر الکلام، ج31، ص342.

5. حاشیه المکاسب، اصفهانی، ج1، ص198.

6 .شرایع الاسلام، ج2، ص54.

7. قواعد الاحکام، ج3، ص333.

8. بقره، آیه 188 (و اموال یکدیگر را به باطل (به ناحق) در میان خود نخورید و قسمتی از آن را (به عنوان رشوه) به قضات ندهید).

9. نور، آیه 61.

10. المهذّب البارع، ج4، ص236 و 237.

11. التنقیح فی شرح العروه (الطهاره)، ج4، ص386.

12. نور، آیه61.

13. شرایع الاسلام، ج3، ص227. (تردید صاحب شرایع در مورد زراعت و سایر درختان غیر از خرما در باب اطعمه و اشربه است، اگر چه در باب بیع الثمار به صورت جزم حکم به جواز کرده است(جواهر الکلام، ج36، ص414).

14. قواعد الاحکام، ج3، ص333.

15. الروضة البهیه، ج7، ص341.

16. بقره، آیه 188.

17. مسالک الافهام، ج12، ص97 100.

18. مجمع الفائدة و البرهان، ج11، ص305.

19. مستند الشیعه، ج15، ص40.

20. مجمع الفائدة و البرهان، ج11، ص305 308.

21. النهایة، ص320 322.

22. «وقال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله: لا یحلّ مال امرء مسلم إلاّ عن طیب من نفسه»؛ عوالی اللئالی، ج2، ص240 (مترجم).

23. التحفة السنیة (مخطوط)، ص 308.

24. منتهی المطلب، ج2، ص924، چاپ سنگی.

25. الاقطاب الفقهیّه، ص129.

26. مستند الشیعه، ج15، ص19.

27. عروة الوثقی(2جلدی)، ج1، ص224 و 225.

28. التنقیح فی شرح العروة (الطهارة)، ج4، ص382.

29. مصباح الفقاهه، ج2، ص92.

30. الحدائق الناضرة، ج18، ص356.

31. حاشیة المکاسب، ج1، ص83.

32. حاشیه المکاسب، ج1، ص100 و 101.

33. البیع، ج1، ص187.

34. المکاسب المحرّمه، ج2، ص191.

35. البیع، ج1، ص191.

36. مصباح الفقاهه، ج1، ص152.

قیمت بک لینک و رپورتاژ
نظرات خوانندگان نظر شما در مورد این مطلب؟
اولین فردی باشید که در مورد این مطلب نظر می دهید
ارسال نظر
پیشخوان