با شکل گیری نظام مقدس جمهوری اسلامی و لزوم پایبندی به اجرای قوانین شرعی، انجام پژوهشهایی را
ضروری می نماید که بر سیاستهای کلی نظام فقهی - حقوقی تاثیر گذارد و میراث غنی فقه شیعه را به زبان روز و
متناسب با فهم و انتظار انسان سرگشته عصر حاضر بیان سازد تا از این رهگذر، دین و فقه را در عرصه های
مختلف زندگی اجتماعی جوامع بشری زنده و بالنده نگه دارد.
در این راستا از جمله موضوعات بایسته پژوهش برای فهم بهتر احکام شرعی و احیای تعالیم ارزشمند اسلامی،
نقش ملاکات در پاسخگویی به موضوعات نوپیداست که سبب پویایی و تحرک هر چه بیشتر فقه اسلامی به ویژه
فقه شیعی در طول تاریخ بوده و است و همین امر موجب شده که فقیهان به نیکی چالشهای نوین را دریابند و
حکم الهی را بیان سازند.
نوشتار حاضر ضمن تبیین مفهوم ملاک و مفاهیم وابسته و بیان انواع راههای کشف ملاک در بین اندیشمندان
شیعه و اهل سنت، به این نکته پرداخته است که ارزشمندی راههای کشف ملاک در صورتی است که متکی به
یقین و دلیلی با پشتوانه قطعی باشد - باید توجه داشت که فهم پذیری احکام هرچند سبب بالندگی فقه است
ولی دقت بسیار می طلبد و نمی توان بدون ضابطه و با ذوق و سلیقه، ملاک حکم را دریافت کرد و
همواره پیشوایان دینی ما، کسانی را که با پندارهای نفسانی درصدد فهم ملاک برآمده اند به شدت نکوهش
کرده اند. سپس موارد فهم ملاک را در فقه حضرت امام(ره) و جواهرالکلام بررسی کرده و نقش ملاک را در
پویایی و بالندگی فقه عبادات، معاملات و عقوبات نشان داده است.
راههای کشف ملاک
می دانیم که اساس تعدی از نصوص شرعی، بر فهم ملاک و مناط احکام شرع استوار است ولی باید توجه داشت
که در فهم ملاک - به اتفاق نظر اندیشمندان -نمی توان بدون ضابطه و با ذوق شخصی بر وصف مشترک بین
اصل و فرع بسنده نمود بلکه باید ارزش و اعتبار وصف مشترک با دلیل شرعی ثابت شود (1) که از این دلیل در
بین اندیشمندان شیعه به عنوان «راههای تعدی از نص (2) و درمیان اهل سنت به «مسالک علت » و یا «طریق علت » (3)
تعبیر می شود.
راههای کشف ملاک یکی از ابعاد مهم اجتهاد در فقه شیعه و اهل سنت می باشد هرچند هنوز جایگاه
شایسته خود را در فقه شیعه نظیر مباحث عقل، سیره عقلا، فهم عرفی و... بدست نیاورده است. ظرافت و
پیچیدگی این بحث در فقه شیعه بیشتر در مباحثی نظیر تنقیح مناط، الغاءخصوصیت و تناسب حکم و موضوع
نمایان می شود و درفقه اهل سنت در مباحث قیاس، استحسان و مصالح مرسله بیشتر دیده می شود. بعلاوه آن
که به نظر بیشتر نخبگان دانش اصول، ارزش و اعتبار این ادله وابسته به اعتبار دلیلی است که ما را به ملاک حکم
رهنمون می سازد. به دیگرسخن اگر ملاک حکم به دلیل شرعی معتبر حاصل آید، دیگرسخن از اعتبار این ادله-
چه در فقه شیعه و چه در فقه اهل سنت - چندان فایده ای در برندارد و بعد از کشف ارزش علت و مناط حکم نزد
شارع، نیازی به قیاس و سایر ادله برای اثبات حکم نیست. در نتیجه: آنان که قیاس را منکرندباید فهم ملاک و
مناط حکم را زیر سؤال برند و آنان که آن رابکار می گیرند باید ملاک و مناط حکم را ثابت کنند. (4) بدین سبب
لازم است به تفصیل درباره راههای شناخت علت حکم بحث کنیم و اعتبار آن را مورد نقد و بررسی قراردهیم.
برای این منظور، به طور کلی دو راه وجود دارد:
1- راههای قطعی: راههای قطعی کشف ملاک، راههایی هستند که مجتهد را به طور یقینی به علت حکم
رهنمون می سازند، مانند: قیاس اولویت، تنقیح مناط قطعی و قیاس منصوص العله.
هر گاه به طور قطع، علت حکم برای مجتهد بدست آید،چه تعدی از مورد نص، قیاس نامیده شود، و چه با
عناوین دیگری از علت قطعی استفاده شود به اتفاق اهل اصول اعتبارش تردیدناپذیر است زیرا یقین از اعتبار
ذاتی برخوردار بوده و حجیت آن غیرقابل انکار است. (5)
2- راههای ظنی: راههای ظنی کشف ملاک، راههایی هستند که ملاک را با ظن و گمان به مجتهد نشان
می دهند.این گروه خود بر دو قسم می باشند.
الف- راههای با پشتوانه قطعی: هر گاه راه دستیابی به علت، خود ظنی باشد، در صورتی نزد اصولیون ارزشمند
وقابل استدلال است که اعتبار آن با دلیل قطعی دیگری ثابت شود، مانند: ملاکهایی که از ظاهر نصوص شرعی
بدست می آیند چرا که هر چند ظهور، دلیل یقین آور نیست ولی ارزش ظواهر ادله به دلیل قطعی دیگری ثابت
است. بنابراین راههای ظنی کشف ملاک با پشتوانه قطعی، همانند راههای قطعی ارزشمند بوده و در استناد به
آن بین اندیشمندان شیعه و اهل سنت اختلافی نیست. (6)
ب راههای بدون پشتوانه قطعی: راههایی که مجتهد رابا ظن و گمان به ملاک حکم می رسانند ولی پشتوانه
قطعی ندارند بیشتر به ذوق و استنباط شخصی افراد وابسته اند.اندیشیمندان شیعه بر این باورند که ملاک حکم
شرعی باذوق شخصی و بدون ضابطه عقلایی قابل دستیابی نیست بنابراین هیچ گونه اعتباری برای این گونه
راهها قائل نیستند.پاره ای از اندیشمندان اهل سنت نیز این روش کشف ملاک رافاقد ارزش می دانند (7) هر چند
برخی از آنان برای گمان غالب مجتهد، ارزش قائلند. (8) برای بررسی نقش ملاک درفقه لازم است ابتدا مفاهیم
همبسته با آن را تبیین کنیم.
ملاک و مفاهیم وابسته
1- ملاک: واژه ملاک در لغت تازی هم به فتح میم و هم به کسر آن وارد شده است و به معنای قوام کار و اصل
شئ است و به همین معنا به معیار، قاعده، قانون و ضابطه اطلاق می گردد. (9) در حدیث شریف نبوی وارد شده:
(ملاک الدین الورع) قوام دین به پرهیزگاری است. در اصطلاح، علت اثباتی حکم و امری که شارع برای فهم
مخاطبانش نسبت به تحقق حکم به مجرد ثبوت آن امر قرار داده و منشا وضع آن حکم نزد شارع است، ملاک
نامیده می شود. به دیگر سخن علت اثباتی و منشا جعل احکام شرعی را ملاک می نامند. (10)
2- مناط: مناط در لغت تازی از «ناط- ینوط - نوطا» گرفته شده و به معنای تعلیق و آویختن است و به دیگر
سخن،مناط به معنای هر چیزی است که شئ به آن تعلق داشته باشد و در اصطلاح، مناط در فقه به معنای هر
امری است که حکم شرعی با آن در پیوند باشد و تقریبا مترادف با ملاک به کار گرفته می شود. (11)
دکترمحمدجعفر جعفری لنگرودی در ترمینولوژی حقوق می گوید:
«واژه مناط به معنای ملاک در فقه استعمال شده است ولی کاربرد ملاک، عام تر است و هم در فقه و هم در
حقوق جدید به کارمی رود. وحدت ملاک در حقوق جدید به معنای تنقیح مناط در فقه می باشد که نوعی قیاس
است. باید توجه داشت که عده ای همانندابن رشد علتهای شرعی را از جمله علل طبیعی نمی دانند بلکه علتی
مجعول و قراردادی می پندارند و برای گریز هرچه بیشتر ازمفهوم علت طبیعی و نشان دادن این نکته - علل
شرعی فقطمعرفات و علامات قانونی به شمار می روند- اسم علت و سبب شرعی را مناط نهاده اند.» (12)
3- علت: واژه علت در لغت تازی در چهار معنا به کار رفته است. (13) 1- بیماری: واژه علت در پارسی هم به
معنای بیماری بکار می رود. (14) 2- حادثه و اتفاق: به تناسب این که هر حادثه ای شخص را از اراده خویش باز
می دارد ومشغولیت تازه ای برایش فراهم می سازد، علت نامیده می شود. 3- بهانه: ابراز نوعی تاسف که برای بیان
انگیزه واسبابی که به تغییر اراده شخص انجامیده است.
4- سبب: پاره ای از اهل لغت علت را با سبب یکی دانسته اند. در «لسان العرب » آمده است: «این علت آن
است یعنی سبب آن است ». (15)
آنچه در این معانی چهارگانه مشترک است عبارت است از دگرگونی حالت و تغییر وضعیت. اما در اصطلاح
بایدگفت که اندیشمندان اصولی در تعریف علت، وحدت نظرندارند و آراء و عقاید کلامی و فلسفی خود را با آن در
هم آمیخته اند. بنابراین در کتابهای اصول فقه به تعاریف گوناگونی از علت برخورد می کنیم که به شرح زیر است:
اول: اماره و نشانه حکم. (16) از پیروان این تعریف می توان بیضاوی و پاره ای از حنفی ها و حنبلی ها را نام برد.
خلاصه آن که این تعریف، علت شرعی را علامتی بر حکم معرفی می کند که موجب حکم نیست و شارع مقدس
صرفابه صورت قراردادی آن را علامت و نشانه حکم خود دانسته است.
دوم: سازنده و لازم کننده حکم. از آنجا که لازمه تعلیل پذیری احکام الهی این است که بین حکم و علت ارتباطی
وجود داشته باشد و از سویی، این ارتباط از نشان وعلامت بودن فراتر باشد، بیشتر اندیشمندان اصولی، تناسب و
ارتباط بین حکم و علت را لازم دانسته اند ولی با توجه به مبانی کلامی خود، آن را تفسیر و تبیین کرده اند.
- علت، تاثیرگذار ذاتی در حکم. (17) معتزله در میان اهل سنت پیرو این معنا هستند.
- علت، تاثیرگذار قراردادی در حکم. از پیروان این تعریف غزالی است. او می گوید: «علت موجب » یا علت عقلی
است و به ذات خود تاثیرگذار است و یا شرعی پس به جعل شارع در حکم مؤثر است (18)
- علت، تاثیرگذار عادی در حکم. این معنا را «زرکشی » در«بحرالمحیط » به فخرالدین رازی نسبت داده است. (19)
- سوم: باعث و انگیزه شارع در تشریع حکم. این تعریف را آمدی از شافعیه و ابن حاجب از مالکیه و صدرالشریعه
ازحنفیه اختیار کرده اند. (20)
4- حکمت
الف- حکمت در لغت. حکمت در لغت به معنای دانایی و آگاهی است. بعضی آن را به شناسایی حق لذاته
وشناسایی خیر به خاطر بکار بستن آن معنا می کنند و پاره ای آن را حجت و برهان قطعی که مفید اعتقاد است
نه مفیدظن، می دانند.
ب- حکمت در اصطلاح. در اصطلاح حکمت به دو معنااطلاق شده است: 1- فایده ای که از تشریع حکم
شرعی بدست می آید مانند: حکمت برداشتن حکم روزه از مسافرکه دفع مشقت از او است.
2- نفس سود و زیانی که در تشریع حکم شرعی در نظرشارع بوده است و شارع با تشریع حکم خواسته
است مکلف بدان برسد یا از آن پرهیز نماید. بنابراین خودمشقت، حکمت برداشتن حکم روزه از مسافر است نه
دفع مشقت. آن چه در میان اندیشمندان اصولی از رواج بیشتری برخوردار است همان معنای نخست است.
ج - تفاوت علت با حکمت. علت چیزی است مشخص ومعین و دارای نظم خاص که شارع حکم خویش را
بدان پیوند داده و بود و نبود آن را به بود و نبود علت وابسته نموده است.
حکمت عبارت است از مصلحت یا مفسده ای که شارع برای دستیابی به آن، حکم را تشریع کرده است ولی به
لحاظ اختلاف درجه آن نسبت به حالات مختلف و زمانها ومکانهای متفاوت، حکم به آن پیوند نخورده است
هرچند دروهله نخست به نظر می آید که حکم با حکمت پیوسته باشدو بود و نبود آن به حکمت پیوند خورده
باشد، زیرا هدف ازقانون گذاری دستیابی به حکمت احکام است، ولی بابررسی حکمت قانون گذاری درمی یابیم
که حکمت همیشه امری معلوم و مشخص نیست و نسبت به افراد و احوال وزمانهای متفاوت تغییرپذیر است به
گونه ای که پیوند بود ونبود حکم با آن، شدنی نیست. همانند حکمت شکستن روزه در سفر که مشقت است و این
حکمت نسبت به افراد وحالات متفاوت تغییر می کند. بعلاوه آن که گاه حکمتی سبب تشریع حکم می گردد که
وسعتی کم یا بیش از قلمروحکم دارد. در این صورت حکمت دارای نظم و انضباطخاصی نیست و شارع مقدس
به لحاظ مصالح عمومی حکم را به امری پیوند داده است که پایداری و فراگیری قانون را تضمین کند و تخلف
حکم از حکمت در پاره ای از مواردرا در برابر پایداری حکم، نادیده انگاشته است. بنابراین درنمونه یاد شده، بر
مسافر لازم است که نماز را شکسته بخواند ولو هیچگونه رنجی از سفر نبرده باشد و بر حاضرلازم است نماز را
تمام بخواند ولو به کاری گماشته شده که رنج فراوان در بر دارد.
5- سبب
الف- معنای لغوی. در لغت به هر چیزی که وسیله رسیدن به دیگری باشد سبب گویند و به همین جهت،
ریسمان، راه و درب را سبب گویند.
ب- معنای اصطلاحی. پژوهشگران علم اصول در بیان معنای سبب اختلاف نموده اند، پاره ای همانند«سرخسی » (21)
هرچه را که طریق به حکم باشد ولی نقشی در آن نداشته باشد، سبب نامیده اند، به این معنا که اگر عقل تناسب
پیوند حکم را با طریق آن درنیابد، آن طریق سبب نامیده می شود و اگر هدف از پیوستگی آن با حکم را دریابد،
به آن علت گفته می شود. پاره ای نیز هر چیزی را که به دلیل شرعی نشانگر حکم باشد، سبب گفته اند. (22) برخی
دیگر،سبب را مترادف با علت دانسته اند و آن را عبارت از وصف آشکاری که مناط حکم است می دانند.
ج- تفاوت سبب و علت. در میان اهل اصول، برخی سبب را اعم از علت می دانند و آن را عبارت از هر
چیزی می دانند که معرف و راهنمای حکم باشد. (23) پاره ای سبب را مترادف با علت معنا می کنند و آن را موجب
حکم می دانند. (24) برخی نیز سبب را متباین از علت می دانند و هرچیزی را که راهنمای حکم باشد ولی نقش و
تاثیری در آن نداشته باشد سبب گویند. (25)
در فقه برای سبب چهار کاربرد وجود دارد. (26) 1- سبب در برابر مباشرت بکار می رود. نمونه: کسی که چاهی
می کند و دیگری در آن می افتد یعنی با واسطه مرتکب جرم می شود، سبب است اما اگر مستقیما مرتکب جرم
شود مباشر نام دارد. 2- نوعی از خویشاوندی است -قرابت سببی- که در برابر قرابت نسبی قرار می گیرد.3-
علت شرعی بدون شرط، مثل آن که کسی نصاب زکوات را داشته باشد ولی سال بر آن نگذشته باشد. پاره ای
سبب رافروتر از مقتضی دانسته اند بدین معنا که هرگاه عاملی، مؤثردر وضعی باشد صرفنظر از شرایط تاثیر،
سبب است و باملاحظه آن شرایط مقتضی است. (27) 4- سبب به معنای علت و در پاره ای ازموارد سبب مترادف با
علت بکار گرفته می شود.
6- شرط
الف - در لغت. پیمان کردن و عهد کردن را شرط گویند.همانند: لازم گرفتن چیزی در بیع ومانند آن. (28)
ب - در اصطلاح: شرط عبارت است از وصفی که روشن و آشکار بوده و بود حکم با آن پیوند خورده باشد، نه نبود
آن. به دیگر سخن نبود شرط بر نبود حکم دلالت می کند اما بود شرط بر بود حکم دلالتی ندارد. (29) در
تعریف فنی و صناعی، شرط «آن چیزی است که وجود حکم بر آن معلق شده نه وجوب حکم ».
ج - تفاوت شرط و علت: همان گونه که از تعریف شرطبدست می آید، پیوستگی علت با حکم، هم وجودی است
وهم وجوبی، یعنی وجود علت کشف از وجود حکم می کندو نبود علت کشف از نبود حکم. ولی پیوستگی شرط
باحکم تنها از حیث وجودی است نه وجوبی، یعنی وجودحکم، کشف از وجود شرط می کند ولی نبود حکم
کاشف ازنبود شرط نیست. بنابراین تنها نبود شرط دلالت بر نبودحکم می کند ولی وجود شرط در حصول حکم
هیچ نقشی را ایفا نمی کند، برخلاف علت که در حکم تاثیرگذار است وبود و نبود حکم به بود و نبود علت وابسته
است. هرچندشرط با علت در نفی حکم همسانند و نبود هر دو کاشف ازنبود حکم است. (30)
ملاک و مناط در متون فقه شیعه
امام صادق(ع) می فرمایند: «احکام خداوند برای گذشتگان وآیندگان جاری است. تکالیف الهی بر همه یکسان
آمده مگر آن که پدیده یا دلیلی سبب دگرگونی آن گردد». (31)
پرسشی که از دیرباز ذهن و فکر فقیهان و دیگراندیشمندان مسلمان را به خود مشغول داشته، مواجه شدن دین
و شریعت اسلامی با شرایط مختلفی است که همواره در زمانها و مکانهای متفاوت در حال دگرگونی است.چگونه،
شریعتی که جامع و جاودانه است و پرونده آن دربیش از هزار سال پیش بسته شده، می تواند جوابگوی این همه
تغییر و تحول باشد؟
در پاسخ باید گفت: شریعت اسلام دارای اصول واهدافی ثابت است مانند پیروی از مصالح فردی و اجتماعی و
اجتناب از مفاسد و در مقابل، فروعی متغیر و تحول پذیرنیز وجود دارند. به دیگر سخن شکی نیست که
احکام اسلامی پیرو مصالح و مفاسد واقعی است که حکم الهی بستگی تام و کاملی به وجود یا عدم آنها دارد. به
عنوان مثال: اگر عدل واحسان مورد امر شارع قرار گرفته، به لحاظبهره های مادی و معنوی ای است که در پی
دارد و اگر ظلم وخیانت مورد نهی شارع واقع شده، به سبب زیانهای فردی واجتماعی ای است که دنبال دارد. در
دیدگاه دانشوران امامیه وبرخی فرقه های اهل سنت، در شریعت اسلامی هیچ باید ونبایدی نیست مگر آن که
تابع مصلحت و مفسده است. برطبق این اصل کلی و مسلم، مجالی برای ناسازگاری احکام الهی با مصالح انسانها
باقی نمی ماند و اگر در جایی گمان رود که حکم الهی با منافع انسانها در تضاد واقع شده،نشانگر آن است که یا
منافع فردی و اجتماعی درست درک نشده یا در فهم و استنباط حکم الهی خطا شده است. بایداین نکته را
دانست که گرچه دیدگاه پیروی احکام الهی ازمصالح و مفاسد، عقل گرایانه و مترقیانه است اما این بنیان
باچالشی بزرگ همراه است و پرسشی سترگ در اینجا به وجود می آید: آیا علت و فلسفه احکام- مصالح و
مفاسد-برای انسانها فهم پذیر است؟
در پاسخ باید گفت: مذاهب مختلف فهم ها و تفاسیرمختلفی از فهم پذیری احکام دارند. پاره ای با پذیرش
گسترده منابع فرعی- که بر عقل ظنی و حتی در برخی موارد وهمی و پنداری استوار است- راه افراط را در پیش
گرفته اند و درهمه ابواب فقهی به دنبال علت ومناط حکم گشته اند. اینان در حقیقت این مبنا را پذیرفته اند که
شناخت مصالح ومفاسد احکام برای انسان امکان پذیر است. در نتیجه با تصوراین که مناط همه احکام الهی برای
بشر فهم پذیر است و باتکیه بر پندارهای واهی و قیاسهای طردی، به خیال خود به ملاک حکم الهی
ست یافته اند. در مقابل، برخی دیگرهمانند اهل ظاهر و اخباری ها راه تفریط را پیش گرفته اند.اینان فهم پذیری
ملاک و مناط حکم را یکسره انکار کرده و یاآن که اصلا برای احکام الهی ملاکی قائل نشدند. در نتیجه به بیماری
جمود فکری دچار شدند و نتوانستند در شرایطمختلف و متحول سیاسی و اجتماعی دوام بیاورند.
در این میان گروهی از اندیشمندان مذاهب مختلف اسلامی راه میانه را در پیش گرفتند و علت و ملاک احکام
رایکسره پنهان از نظر عقل و یا قابل دسترس ندانستند. اینان بر این باورند که فهم پذیری و فهم ناپذیری احکام
الهی درابواب مختلف فقهی یکسان نیست و نباید شیوه واحدی برای استنباط احکام الهی در همه ابواب فقهی
در پیش گرفت.
اندیشمندان شیعی معتقدند پیش شرط برخورد باشریعت و ادله شرعی، پرهیز از پیشداوریهای ذهنی
وپندارهای فردی است. نباید برخلاف ادله شرعی چیزی را به شریعت تحمیل کرد ولی از این عقیده نباید این
معنا رابرداشت کرد که آنان فهم عرفی و عقلایی در درک ملاک ومناط حکم را به صورت کامل کناری نهاده و
یکسره شیوه تعبد را پیشه خود ساخته اند.
از این رو فقهای شیعه برای ره بردن به ملاک و مناطحکم بسیار کوشیده اند و با توجه به مناسبات
حکم وموضوع، تنقیح مناط و الغای خصوصیت با دلیل معتبر وتکیه بر فهم عرفی استنباط و استخراج علت
کرده اند و باکشف ملاک در موارد فراوانی، نیازهای روز جوامع مختلف اسلامی را پاسخ گفته اند.
کندوکاو در متون فقهی، انسان را با شواهدی از این دست روبرو می سازد که نشان می دهد اندیشمندان
شیعی برای دستیابی به ریشه و بن حکم و کشف مناط، تلاشهای بسیار نموده اند و با استفاده های بدیع و دقیق از
روایات، ازسویی پاسخگوی نیاز جامعه خود بوده اند و از سوی دیگرهرگز پا را فراتر از ادله معتبر ننهاده اند و
پندارهای واهی بی پایه و اساس را در فهم ملاک حکم دخیل ندانسته اند.
در این نوشتار با توجه به گفته گهربار حضرت امام خمینی(ره) که فرموده اند:
«اینجانب معتقد به فقه سنتی و اجتهاد جواهری هستم وتخلف از آن را جایز نمی دانم، اجتهاد به همان سبک
صحیح است ولی این بدان معنا نیست که فقه اسلام پویا نیست و زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند.
» (32)
موارد فهم ملاک حکم در فقه امام خمینی(ره) وجواهرالکلام را بررسی می کنیم. در این راستا سعی بر آن بوده تا
نمونه هایی را در این نوشتار بیاوریم که تلاش فقهای عظام در کشف ملاک را به روشنی بیان دارد.
1- ملاک حکم در فقه امام خمینی(ره)
1-1. اجزا و نماز با تیمم.امام صادق(ع) می فرمایند:
«نمازی که با تیمم خوانده شده است هنگامی که آب پیداشود دوباره خوانده نمی شود زیرا خدای آب همان
خدای زمین است.» (33)
در این باره حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند:
«از روایت ظاهر می شود که علت تامه عدم لزوم اعاده نماز،بجا آوردن یکی از دو طهور- تیمم و وضو- است بدون
آن که امردیگری در علت دخالتی داشته باشد.» (34)
در نتیجه اگر نماز را با تیمم خواند نه به جهت نبود آب بلکه به جهت ترس بر جان خود، باز هم شکی نیست که
بابرطرف شدن ترس دوباره خواندن نماز لازم نیست. بنابراین تردیدی نیست که باید در روایات وارده بر اعاده
نماز درجایی که با تیمم نماز خوانده شده، تصرف کرد و امر را براستحباب حمل نمود. اضافه بر آن که فهم عرفی
در این گونه موارد الغاء خصوصیت می کند و علت تامه عدم لزوم بازخوانی نماز را بر جایگزین شدن تیمم در مقام
وضومی داند (35) و اسبابی که موجب تبدیل وضو به تیمم شده رادر صحت و عدم صحت نماز تاثیر نمی دهد بلکه
این سببهاتنها مکلف را معذور می نمایند و بجای وضو او را مکلف به تیمم می کنند و به عبارت دیگر در حصول
موضوع تیمم مؤثرند ولی در تداوم کارآیی تیمم برای صحت عمل، نقشی را بازی نمی کنند.
1-2. اماریت بازار مسلمان. هرگاه چیزی نظیر- گوشت وپوست - در بازار مسلمانان یافت شود حکم به پاکی و
تزکیه آن می گردد چون بازار مسلمانان نشانگر پاکی و تزکیه اشیاءاست و بر این مطلب روایات زیادی دلالت دارد. (36)
حضرت امام خمینی(ره) در این باره می فرمایند:
«از روایات استفاده می شود که هر چیزی که در جامعه اسلامی یافت شود محکوم به تزکیه و پاکی است و هیچ
ویژگی برای بازارنیست چون در نظر عرف برای سقف و دیوار بازار هیچ نقشی درپاکی اشیاء نمی باشد. افزون بر
این لازم هم نیست زمینی که این گونه اشیاء در آن پیدا می شود از آن مسلمانی باشد. آنچه درحکم دخیل است
این است که شئ در جامعه ای یافت شود که برآن جامعه، مسلمانان چیره باشند و استقرار و غلبه آنان
به گونه ای باشد که نشانگر پاکی شئ و وجود شئ، حکایت از این داشته باشدکه از فعل و ساخت آنان است. در
نتیجه با فهم ملاک می توان ازدایره کوچک تعیین شده در روایت برای حکم دست برداشت وحکم به گسترش آن
داد.» (37)
1-3. انتفاع از میته. در موثقه سماعه از امام صادق(ع) سؤال می شود:
آیا می توان از پوست درندگان استفاد کرد؟
حضرت در پاسخ می فرمایند:
اگر نام خدا را بردی و با تیر او را زدی پس از پوست او استفاده کن و گرنه از مردار آن می توانی استفاده کنی. (38)
مردار و اجزاء که قبلا در آن زندگی وجود داشته باشد ازدو جهت مورد بحث فقیهان اندیشمند قرار می گیرد:
یکی ازناحیه حکم تکلیفی است که آیا از نظر شرع می توان از آن استفاده کرد یا خیر؟ به گونه ای که اگر از پوست
آن لباسی تهیه شود یا فرشی درست شود بی آنکه سبب نجس شدن اشیاءدیگری گردد بتوان مورد استفاده
قرارداد یا آن که هرگونه استفاده ای از آن جایز نیست. و دیگر از ناحیه حکم وضعی است که اگر مورد معامله قرار
گیرد آن معامله باطل است وهیچگونه نقل و انتقالی صورت نمی گیرد.
حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند:
از موثقه سماعه استفاده می شود که هرگونه استفاده ای از مردارجایز نیست، چه در اجزایی باشد که جامد است
و چه مایع و چه بااستفاده از آن محذور دیگری لازم آید و چه محذوری لازم نیایدزیرا ظاهر از روایت با الغاء
خصوصیت، حرمت هرگونه استفاده می باشد که اگر بخواهد بر استفاده خاصی حمل گردد حتما نیاز به دلیل
دیگری است. (39)
حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند:
روایات خاصه ای وجود دارد که از آنها جواز استفاده از میت به غیر ازخوردن و فروختن می شود و این روایات بر
روایات دیگرحکومت دارند و با وجود این جمع عقلایی نوبت به تعارض نمی رسد. ایشان در ادامه می فرمایند: آنچه
جرات فقیه بر فتوا رامانع می گردد ادعای اجماع و عدم خلاف بین اصحاب و شهرت درمسئله است. (40)
1-4. حیله در ربا. آیا می توان با حیله و نیرنگ از ربا فرارکرد؟ آیا هر جا که ربا باشد حرمت هم هست؟ اگر بتوان
حیله نمود! فلسفه نهی شارع به این شدت چیست؟
حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند: هرگاه حیله در ربا،ماهیت ربا را عوض نکند و از مصداق تبادل مثلین به
تبادل غیرمتماثلین تبدیل نسازد، بر حرمت خود باقی است و لذاروایات علاجیه را نباید روایات فرار ظاهری از ربا
دانست بلکه این روایات راه فرار از مبادله مثل به مثل را نشان می دهد و این مطلب به خوبی از تعلیل روایات
(نعم الشئ،الفرار من الحرام الی الحلال) (41) و (فرار من باطل الی الحق) (42) بدست می آید. بنابراین اگر ماهیت
مبادله عوض نشود و مرادتحصیل ربح قرض و امثال آن به حیله باشد، فرار باطل به باطل است نه به حق، چون
مفاسد واقعی به حال خود باقی است.
پس حیله هایی که موضوع را از ربا خارج نمی سازدمخالف با کتاب و سنت قطعی است. اضافه بر آن که هر
نوع ربایی موجب انصراف مردم از تجارت و صنعت است وعنوان فساد و ظلم بر آن صادق است. افزون بر آن که
عرف نیز حکم به تناقض می کند بین حکم به حرمت و ربا و نشان دادن راهکارهایی برای فرار از ربا. برای نمونه:
1- هرگاه نوشیدن شراب حرام باشد و مفسده انگیزه ولی خوردن آن حلال باشد ولی مفسده مثل آن که شراب را
در شکلات وکپسول قرار دهند و بجای نوشیدن بخورند 2- همچنین اگربیع قرآن کریم به کافر حرام باشد چون
باعث سلطه او برکتاب الهی می شود ولی هبه قرآن به کافر هیچ اشکالی نداشته باشد، در این نمونه نیز عرف
تناقض را می بیند زیراعلت سلطه در هر دو مورد وجود دارد.
بنابراین اگر روایات وارده چنین بیاموزند که حیله بایدموضوع ربا را عوض کند به گونه ای که علت حرمت از
بین برود و مصداق فرار از باطل به حق شود، روایات قابل قبول خواهند بود وگرنه این روایات مصداق (ما خالف
قول ربنا)است که امامان معصوم(ع) فرموده اند زخرف و باطل است و گفته ما نیست و باید به دیوار زده شوند. (43)
1-5. خرید و فروش ادوات جنگی. خرید و فروش ادوات جنگی به دشمنان و غیرهمکیشان در چه صورتی
جایزاست؟ آیا اگر آنان با مسلمانان درگیر نباشند می توان ادوات جنگی به آنان فروخت؟ معیار فروش ادوات
جنگی به دشمن چیست؟
از آنجا که در زمان امامان معصوم(ع) برای شیعیان مملکت و حکومت خاصی نبوده است و همچنین مسلمانان
تحت حکومت یگانه ای بوده اند، همانند زمان رسول خدا(ص)، خرید و فروش سلاح توسط شیعیان که کشور و
حکومت شیعی را آسیب پذیر سازد. اضافه بر آن که مشارکت آنان در تولید ادوات جنگی موجب تقویت مسلمانان
در برابر کفار بوده است. بنابراین چگونه می توان معیاری در این باره بدست داد؟
امام خمینی(ره) می فرمایند:
«از تعلیل در روایت هند سراج (44) می توان معیار فروش سلاح به دشمنان را بدست داد زیرا از عبارت (احمل
الیهم و بعهم فان الله یدفع بهم عدونا وعدوکم یعنی الروم) بدست می آید در هر موردی که به واسطه فروش
ادوات جنگی، دشمن قوی تری از بین خواهد رفت و از سوی دیگر خطر درگیری دشمنان با مسلمانان نیز
وجودنداشته باشد می توان برای دفع شر دشمنان قوی، به دشمنان ادوات جنگی فروخت.» (45)
ولی به صرف این که صلح با دشمن برقرار شد نمی توان با آنان به خرید و فروش ادوات جنگی پرداخت بلکه
بایدشرایط روز و مصالح مسلمانان را در نظر گرفت.
چنان که در زمان امام باقر(ع) و امام صادق(ع) خرید وفروش ادوات جنگی به نفع شیعیان بوده و هیچ
زیانی متوجه آنان نمی شده است، هر زمانی که نظیر آن شرایط راداشته باشد شکی در جواز خرید و فروش ادوات
جنگی نیست. نتیجه آن که از روایت استفاده می شود که ملاک خرید و فروش ملاکی عقلی است و امام معصوم(ع)
چیزبیشتری از آن را شرط نکرده است.
1-6. غنا. آیا هر صدای طرب انگیزی غنا است و حرمت دارد یا آن که برای حرمت غنا ملاکی در شرع وارد
شده است؟ مرحوم اصفهانی استاد حضرت امام(ره) می فرمایند:
غنا همانند مستی در شراب است و علت در حرمت آن همان علت در حرمت شراب است و عبارت است از ازاله
عقل و کسانی که غنا را با واژه اطراب و هم خانواده های آن شناسانده اند درست گفته و به حقیقت رسیده اند و
مرادشان همان است که گفته شد.
ایشان می فرمایند:
اگر به آثار گذشتگان نظیر کتابهای تاریخ مراجعه شود تاثیرعجیب غنا در شنونده آن، که موجب از بین رفتن
عقل او و انجام کارهای جاهلانه و گفتار و رفتاری همانند افراد مست است، معلوم می گردد و در نزد اهل آن تاثیر
موسیقی کمتر از تاثیر شراب نیست بلکه در مواردی بر آن می چربد.
در نتیجه هرگاه غنا و موسیقی تنها شادی و نشاط آورباشد و تاثیری عمیق بر عقل و فکر انسانی نگذارد
حرمتی ندارد و همانند نوشیدن برخی از انواع نوشیدنیهای نشاط آورمی ماند که تنها شادی نشاط در پی دارد و
تاثیری بر عقل نمی گذارد. تنها زمانی غنا حرام است که طرب حاصل از آن همانند سکر حاصل از شراب باشد. (46)
1-7. فروش انگور و خرما به خمار. آیا می توان خرما وانگور را به کارخانه شراب سازی فرخت تا تبدیل
به مشروبات الکلی شود؟ حضرت امام خمینی(ره)می فرمایند:
علت حرمت فروش انگور و خرما به خمار - شراب ساز- ازجمله علتهایی نیست که عقل بشر نتواند آن را درک
کند. مفسده فروش محصولات کشاورزی به کارخانه شراب سازی برای بشرروشن است زیرا این امر سبب گرمی و
رواج بازار شراب و انتشارفساد در جامعه بشری می شود و هیچ مصلحت دیگری وجودندارد که بتواند با این
مفسده برابری کند و موجب جواز معامله بااین صنف گردد.
بنابراین روایاتی را که درباره جواز فروش محصولات کشاورزی به خمار وارد شده است (47) و در پاره ای از آنها
به فروش ائمه هم اشاره شده است (48) به جهت مخالفت باکتاب خدا و سنت مستفیض و مخالفت با حکم عقل
ومخالفت با روایات امر به معروف و نهی از منکر، بایدزخرف و باطل دانست و به دیوار زد. (49)
به ویژه آن که در ارتکاز و ذهن مسلمانان، زشتی این کارو مخالفت آن با رضایت شارع مقدس بسیار روشن
ست به گونه ای که این عمل را از پایین ترین فرد جامعه مسلمان نمی پسندند چه رسد به ساحت مقدس ائمه
معصومین(ع)،بنابراین با درک عقلی، ملاک حرمت جواز خرید و فروش محصولات کشاورزی به کارخانجات
شراب سازی رامی توان بدست آورد و حکم به عدم قبول روایاتی کرد که برجواز آن وارد شده است.
1-8. ملاک مشروعیت معاملات. احادیث بسیاری درباره قول خداوند (ولاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان
تکون تجارة عن تراض) (50) وارد شده است. در این احادیث درباره مراد از آیه از امام معصوم سؤال شده است. از
جمله روایت محمدبن عیسی از امام صادق(ع) است که امام در جواب می فرمایند:مراد قمار است. (51)
حضرت امام خمینی(ره) در این باره می فرمایند: ظاهراز آیه شریفه و احادیث آن است که نهی از اکل به
خاطر«باطل بودن » است و این قید، قید احترازی است نه آن که قیدتوضیحی باشد. در نتیجه ظاهر متفاهم از
تجارت که استثناءدر برابر باطل است، «حق بودن » است و از آنجا که علت به حکم عمومیت می بخشد- چنانچه در
پاره ای موارد آن راخصوصیت می دهد - مراد حلیت خوردن هر چیزی است که حق باشد و در برابر آن حرمت و
عدم حلیت هر چیزی که باطل است. (52)
نتیجه آن که هر آن چه حق است، حلیت خوردن دارد ولوتجارت نباشد همانند: اباحات، قرض و وام،
تملک مجهول المالک و نظایر اینها از مصادیق حق و علت، حق بودن است و نیازی به فراهم کردن دلیل دیگری
نیست;چنانچه بعضی به دنبال آن بوده اند و در برابر به مناسبت حکم و موضوع فهمیده می شود هر چه باطل و
سبب برای آن است، حرام است و تصرف در مالی که از راه باطل بدست آمده جایز نیست، هر چه باشد. بنابراین
هر عقد و سببی ولوبا کنایه و مجازگویی واقع شده باشد اگر مصداق حق وسبب حقی باشد، موجب حلیت
تصرف در مال است و هرسبب باطلی، علت حرمت تصرف در مالی است که از آن بدست می آید. (53)
1-9. نهی از منکر. آیا ادله (54) وجوب نهی از منکر صرفاشامل دفع منکر است یا آن که رفع آن را هم دربرمی گیرد؟
حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند: ملاک دفع و رفع منکر یکی است و عقل مستقلا بدون یاری خواستن
ازجایی دیگر حکم می کند به وجوب منع از تحقق معصیت مولی و آن چه مبغوض مولی است، و افزون بر آن
انسان رابازمی دارد از هرگونه کمک در ایجاد آنچه مولی نهی نموده واگر چنین کرداری از کسی سر زند کارش
قبیح شمرده می شود.
همانگونه که در هنگام وقوع حرامی بر مکلف واجب است از آن جلوگیری کند، همچنین بر وی واجب است
که مانع تحقق حرام نیز بشود زیرا ملاکی که در ادامه یافتن فعل حرام وجود دارد، در ایجاد و تحقق آن هم هست
و هیچ تردیدی نیست که عرف بین رفع و دفع منکر، الغاءخصوصیت می کند. برای نمونه: هرگاه شخصی
بخواهدجامی از شراب بنوشد و این رفتار را در میان گروهی ازمسلمانان انجام دهد بر همه لازم است از این
رفتار جلوگیری به عمل آورند نه آن که بردباری کنند تا آن که جرعه ای ازشراب را بنوشد، بعد از آن جلوگیری
کنند. اضافه بر آن که ازنظر عقل آنچه از حرام انجام شده باشد قابل برگشت نیست و در محرمات دفعی
نمی توان حکم به وجوب رفع منکرنمود زیرا اگر جلوگیری از عمل حرام نشود در حین عمل حرام دیگر امکان و
قابلیت نهی وجود نخواهد داشت، به عنوان مثال: اگر در قتل عمد عدوانی، قاتل در مقدمات آزادباشد بعد از
انجام عمل دیگر نمی توان نهی از منکر نمود واشتراک حکم در اینگونه موارد از واضحات و بدیهیات بشمار می آید.
(55)
1-10. ولایت فقیه. احکام الهی دارای اصول ثابت است وهیچگاه نسخ نخواهد شد و تا روز موعود باقی خواهد
ماند.ثبوت احکام و لزوم پیروی از آنها و اجرای احکام الهی، نیازمبرم به حکومتی اسلامی دارد و از شارع حکیم
دور است که احکام خود را باقی گذارد، اما امر حکومت را ترک کند.بنابراین هر آنچه دلیل امامت شمرده می شود
بعینه دلیل لزوم حکومت نیز خواهد بود و از واضحات عقلی است که در زمان غیبت ولی امر - به ویژه در این
سالیان بسیارطولانی که شاید هزاران سال به درازا کشد - خداوند متعال امت مسلمان را به اهمال نمی گذارد
بلکه حجت را بر مردم تمام کرده و تکلیف آنان را روشن ساخته است و هرگز به هرج و مرج و اختلال نظام
مسلمین رضایت نمی دهد.
بنابراین لزوم حکومت اسلامی، بسط عدالت، تعلیم وتربیت، حفظ نظم، رفع ظلم و جلوگیری از تجاوز
بیگانگان از روشنترین احکام عقلی است بی آن که زمان و مکان در آن نقشی داشته باشد. افزون بر دلیل عقلی، این
امر را می توان ازتعلیل روایت امام معصوم(ع) (بانهم حجتی علیکم و اناحجة الله) (56) بدست آورد. اینکه امام
معصوم(ع) حجت خداوندی بر مردم است معنایش آن نیست که تنها مبین احکام الهی است زیرا گفته زرارة و
محمدبن مسلم و امثال آنان نیز در تبیین احکام الهی، حجت است و هیچکس نمی تواند در قبول روایات آنان
تردید نماید، بلکه مراد ازحجت الهی آن است که ائمه معصومین(ع) حجتهای خداوندی بر بندگانند و خداوند به
وجود، سیره، رفتار وگفتار آنان بر بندگان در همه شئون زندگی احتجاج می کند واز جمله آن امور، جنبه های
مختلف حکومتی است. (57) درنتیجه علمای دین نیز در این جنبه نمایندگان منصوب ازطرف امام معصوم(ع) به
حکم تعلیل در روایات خواهندبود.
2- فقه جواهر
2-1. ارث قاتل. هرگاه وارثی مورث خود را از روی عمد وظلم به قتل رساند از میراث اومحروم می ماند. دلیل بر
این مطلب اضافه بر اجماع و هدف روشنی که بر این حکم مترتب می شود - حفظ جان انسانها و از بین بردن
انگیزه برای قتل بیگناهان- روایات صحیحی از ائمه معصومین(ع)است که به صراحت به این حکم دلالت دارد (58)
و فرمان به محروم شدن قاتل از میراث مقتول می دهد تا با قاتل مقابله به نقیض مقصودش گردد. در این حکم
هیچ اختلافی بین مسلمانان وجود ندارد.
حال اگر وارثی مورث خود را نه از روی ظلم بلکه به حق به قتل رساند، از ارث منع نمی شود زیرا علت حرمان
ارث در اینجا وجود ندارد. در روایتی حفص بن قیاس از امام صادق(ع) می پرسد:
اگر در هنگام نبرد با گروهی باغی (ستمگر) پدر، پسر یا برادر وهمپیمان را که ستمکار است بکشد از میراث او
محروم می شود؟امام(ع) در پاسخ می فرمایند: از او ارث می برد چون او را به حق کشته است. (59)
صاحب جواهر می فرمایند:
از تعلیل در این روایت فهمیده می شود هر زمانی که قتل مورث از روی حق باشد، مانع از ارث نمی گردد و هرگاه
وارث بتواند ازقتل خودداری کند، همانند آن که قتل او به جهت قصاص یا دفاع ازمال خویش باشد، لازم
یست برای ارث بردن از قصاص و دفاع صرف نظر کند. او می تواند از مال خویش دفاع کند اگرچه به کشتن مورث
خویش باشد و یا آن که حکم قصاص را جاری سازد گرچه بر مورث خویش باشد و در هر دو صورت این رفتار او
سبب محروم شدن وی از میراث مقتول نمی گردد. (60)
2-2. ازدواج با غیرمسلمان (مرز عشق ورزی). در اسلام برای برقراری رابطه سببی و ایجاد کانون خانوادگی
شرایطی گذاشته شده است. یکی از این شرایط، همکیش بودن زوجین است. مرد مسلمان نمی تواند با زن
غیرمسلمان ازدواج کند، چه مشرک باشد چه اهل کتاب. اندیشمندان شیعی ازدواج دائم با غیرمسلمان را صحیح
نمی دانند و نهی کرده اند. صاحب جواهر(ره) با استدلال به آیه قرآن، از آن علت تحریم ازدواج با غیرمسلمان را
استفاده می کند. در قرآن مجید آمده است: ولاتنکحوا المشرکات حتی یومن ولامة مومنة خیر من مشرکة ولو
اعجبتکم حتی یومنوا و لعبد مومن خیر من مشرک ولو اعجبکم اولئک یدعون الی النار والله یدعوا الی الجنة
والمغفرة باذنه (61) «و زنان مشرک را به همسری مگیرید تا ایمان آورند وکنیز با ایمان به از زن مشرک است هر
چند که شما را خوش آید و به شگفت آورد; آنها به آتش می خوانند و خداوند به خواست و فرمان خویش به بهشت
و آمرزش می خواند» صاحب جواهر این جمله را (اولئک یدعون الی النار والله یدعوا الی الجنة والمغفرة باذنه)
جهت حکم تحریم ازدواج با غیرمسلمان می داند و معتقداست اگرچه در آیه شریفه مشرک و مشرکه آمده است
ولی تحریم اختصاص به مشرک و مشرکه ندارد بلکه همه غیرمسلمانان را در برمی گیرد (62) زیرا علت حکم تحریمی
درهمه اقسام کفر جاری است، همانگونه که شرک می تواند درتغییر عقیده زوج یا زوجه تاثیر گذارد، کفر نیز
می تواند چنین باشد. در نتیجه نهی از ازدواج با اهل کتاب و مشرکان به دلیل جلوگیری از تاثیرپذیری از دین
یکدیگر بوده است.
2-3. اقامه حدود. اجرای حدود شرعی در زمانی که امام معصوم(ع) غایب است بر عهده فقیه جامع الشرایط
قراردارد. همچنان که آنان باید بین مردم قضاوت کنند باید حدود شرعی را نیز در میان مردم به اجرا گذارند.
صاحب جواهر از نویسنده «شرایع » انتظار توقف برچنین حکم روشن و واضحی را نداشته و می فرماید:
از مصنف بعد از ظهور دلیل و روشنی آن غریب است که درحکم توقف کرده است.
سپس ایشان برای این نظریه دلیل و شواهدی ارائه می کنند. از جمله مؤیداتی که بر لزوم اجرای حدود
توسطفقها بیان می دارند حکمت و علت است زیرا عدم اجرای حدود الهی به نشر مفاسد اجتماعی و محرمات
الهی می انجامد و این امر در نظر شارع قبیح و جلوگیری از آن نیکو است. پس باید حدود توسط فقیه به اجرا
گذارده شود.
افزون بر آن حکمت حدود شرعی تنها به کسی که آن رابرپا می دارد نمی رسد بلکه مصلحت آن به دیگران
هم می رسد پس باید فقیه حد شرعی را بپا دارد. از سوی دیگربرای فقها در بسیاری از موارد نیابت از طرف امام
معصوم(ع)ثابت است که با الغاء خصوصیت مورد و عدم فرق بین مناصب امام معصوم برای فقیه، در این جهت
نیز نیابت ثابت است و ممکن است بگوییم در بین اصحاب این امرپذیرفته شده است. (63)
2-4. تلف مال و قول وکیل. هرگاه موکل و وکیل در تلف متعلق وکالت اختلاف کنند، گفته کدامیک مقدم
می شود؟آیا می توان به گفته وکیل اکتفا کرد یا آنکه باید بر ادعای خویش بینه بیاورد؟
صاحب جواهر می فرماید: گفته وکیل مقدم است زیرا اوامین در مال موکل خویش می باشد. اضافه بر آن که
اقامه بینه در بیشتر موارد برای وکیل دشوار است و اگر گفته اوپذیرفته نشود به امری بازخواست می گردد که بر
او دشوار وناممکن می آید و از روایات وارد شده (64) در قبول گفته زنان در باب حیض و طهارت چنین استفاده
می شود که هر امری که بینه گرفتن بر آن سخت و دشوار باشد گفته مدعی آن باسوگند پذیرفته می شود.
نتیجه آن که صاحب جواهر و دیگر فقها با استفاده ازروایات باب حیض و فهم علت در پذیرش گفته زنان
درباره حیض و طهر، حکم را تعمیم داده و در هر امری که اقامه بینه بر آن دشوار یا ناممکن باشد گفته مدعی را
با سوگندپذیرفته اند و چون وکیل در بیشتر موارد برایش امکان اقامه بینه ناممکن یا دشوار است گفته او با
سوگند پذیرفته است وبر گفته مالک مقدم می شود.
2-5. خرید و فروش گزافی. در خرید و فروش کالاها واجناس شرط است که جنس مورد معامله از نظر مقدار و
نوع و اوصاف معلوم باشد - مگر به اندازه ای که از نظر عرف زیانی دربر نداشته باشد - چون عدم آگاهی به هر
یک ازخصوصیات کالا و قیمت آن سبب زیان و غرر در معامله می گردد که در حدیث نبوی (65) منع شده است.
اضافه بر آن در صحیح حلبی (66) از امام صادق(ع) درباره غذایی سؤال شده که برای خریداری کردن آن به دو گونه
می توان عمل نمود: یا خرید با پیمانه و یا خرید گزافی. صحت دادوستددر نمونه ای که با پیمانه خریداری شده
مسلم است و شخص از امام می پرسد آیا می شود نمونه دیگر را بدون پیمانه وگزافی خریداری کرد؟ امام
می فرمایند: صحیح نیست گزافی خریداری شود.
صاحب جواهر می فرماید: (67) کاربرد واژه «جزاف » درحدیث، ظهور در علت دارد. بنابراین هرجا خرید و
فروش گزافی باشد باطل است و فرقی نمی کند که کالای موردنظرپیمانه ای باشد یا وزنی. در نتیجه هر جنسی
که به وزن یاپیمانه خرید و فروش می شود، اگر گزافی خریداری شوددرست نیست.
لازم به تذکر است که هرگاه حدس و تخمین به گونه ای باشد که برای هر یک از خریدار و فروشنده اطمینان
بیاورد،در مفاد تعلیل داخل نیست زیرا زیانی و خدعه ای در کارنیست و مراد از آگاهی به مقدار و اوصاف کالای
خریداری شده چیزی جز این نمی تواند باشد بلکه مراد مواردی است که یکی از خریدار یا فروشنده بخواهد
کالای بیشتری را باپول کمتری یا عکس آن با خدعه ای که به دیگری می زند ازاین طریق بدست آورد.
2-6. دیه عاقله. در روایتی، ابی العباس از امام صادق(ع)می پرسد: اگر شخصی گوسفندی را نشانه گیرد و
تیراندازی کند ولی تیر به انسان اصابت کند حکم آن چیست؟ امام درپاسخ می فرمایند:
این همان قتل خطا است و تردیدی نیست که بر او دیه و کفاره است. (68)
صاحب جواهر می گویند: هر چند در اذهان است که دیه قتل خطا از همان ابتدا بر عاقله است ولی با تدبر در
نصوص و توجه به اختصاص جنایت بر جانی، استنباط می شود که دیه بر جانی ثابت می شود هر چند ازطرف او،
عاقله دیه رابپردازد و این معنا از این روایت و اخبار دیگر بدست می آید.اضافه بر آن که ممکن است از آیه شریفه:
و من قتل مومنا خطافتحریر رقبة مومنه ودیة مسلمة الی اهله (69) «هر که مؤمنی را به خطا بکشد بر او است آزاد
کردن بنده مؤمنی و پرداخت خون بها به کسان او» این معنا استفاده شود و از آنجا که دراین آیه بین دیه و کفاره
جمع شده است و کفاره بر قاتل است، قرینه می شود که دیه هم در ذمه او باشد.
این مطلب از حدیثی که از امیرمؤمنان علی(ع) نقل شده است نیز بدست می آید. حضرت می فرمایند: انا ولیه
والمودی عنه (70) «من ولی او هستم و از طرف او پول می دهم ».
صاحب جواهر در ادامه می گوید: بنابراین اگر عاقله ای نبود یا از پرداخت دیه عاجز بود چاره ای نیست که
بگوییم دیه بر جانی است. بلی اگر امام عصر حاضر باشد و عدل رابر جامعه گسترانیده باشد می توان گفت دیه بر
امام است هرچند آن وقت هم اگر بگوییم ضمانت بر خود جانی است گفته ای بدون دلیل نخواهد بود.
حال اگر بر جانی مالی نباشد تا دیه مقتول را بپردازد امام از بیت المال مسلمین یا مال خود- بویژه اگر عاقله قاتل
ازپرداخت عاجز باشند- پرداخت می کند.
صاحب جواهر با توجه به قاعده اختصاص جنایت به جانی و فهم ملاک در وجوب دیه- عدم بطلان
خون مسلمان- حکم می کند که دیه بر خود جانی اولا و بالذات ثابت می گردد و عاقله یا امام از جانب او دیه را
پرداخت می کنند و در عصر ما اگر جانی، عاقله ای نداشته باشد، دیه بر نایب امام نیست و نمی تواند از مال خمس
و سایر اموال مسلمانان بپردازد و حتی گفته کسانی که دیه را در عصر ما ازبیت لمال مسلمین دانسته اند نظیر
خرافات در فقه می داند،پس چاره ای در این نمی بیند بجز اینکه بگوید دیه در عصرما بر جانی ثابت است. (71)
2-7. طهارت شهید و اجساد معصومین(ع). جسد انسان به واسطه مرگ شرعا نجس است و از ظاهر ادله
بدست می آیدکه علت نجاست، مرگ است. بنابراین هرگاه فردی به جسدی دست بزند باید دست خود را بشوید و
غسل مس میت به جا آورد. صاحب جواهر می فرماید: از این قاعده کلی بدن معصومین(ع) و شهدا استثناء شده
است. درباره پیامبر(ص) حدیث (72) وارد شده به اینکه طاهر و مطهراست. همچنین درباره زهرای بتول(ع) نیز
روایت (73) داریم اما نسبت به سایر معصومین به جهت عدم قول به فصل است. اضافه بر آن که به یقین می دانیم
علت طهارت در همه مشترک است و نسبت به شهید به جهت ادله ای (74) است که بر سقوط غسل از شهید دلالت
دارند و عدم نجاست آنان به جهت اکرام و تعظیمی است که خداوند برای آنان قائل شده و آنان رامرده ندانسته
است. (75) قرآن کریم می فرماید:ولاتحسبن الذین قلتوا فی سبیل الله امواتا بل احیاء عندربهم یرزقون (76) «وکسانی
را که در راه خدا کشته شدند مرده مپندار، بلکه زندگانند و نزد پروردگارشان روزی داده می شوند.»
2-8. میراث جد پدری و مادری. هرگاه اجداد پدری متوفی با اجداد مادری او گرد آیند چگونه باید اموال بین
آنان تقسیم گردد؟
برای تعیین میراث اجداد پدری و مادری از تعلیل وارددر نصوص و روایاتی که جد را به منزله برادر و جده را
به منزله خواهر قرار می دهد (77) استفاده برده اند.
صاحب جواهر می فرماید: (78) از روایاتی که درباره میراث فرزندان، خواهران و برادران وارد شده، همچنین
زعلت برتری دادن مردان بر زنان در میراث می توان فهمید -که عدم لزوم جهاد بر زنان، لزوم نفقه دادن به زنان و.
..تفاوتی را در چگونگی تقسیم میراث بین مردان و زنان ایجادمی کند. در نتیجه در برابر آن برخورداری زنان که
مردان بایدآن را بجا آورند و هزینه زنان را بدهند، باید در اینجا نیزحقوق مردان در تقسیم میراث مراعات شود.
اضافه بر آن ازروایات که اجداد را به منزله خواهر و برادر قرار می دهد این حکم بدست می آید. بنابراین با فهم
ملاک می توان فهمید که جد چونان برادر و جده همچون خواهر از ارث بهره خواهندبرد.
2-9. ناپایداری ازدواج با کشف عیب. هنگامی که زن و مردبرای تشکیل خانواده با یکدیگر پیمان وفاداری
می بندند ازپیشفرضهای این قرارداد، صداقت در بیان همه چیزهایی است که در تداوم این رابطه و پیمان، نقش
اساسی بازی می کند. بنابراین اگر مسائل، مشکلات یا حقایقی وجود داردکه می تواند در صورت آشکار شدن مانع
بستن پیمان ازدواج گردد در این صورت اگر زن یا مرد با پنهانکاری عقد ازدواج رابرقرار کند (79) و پس از بستن
عقد ازدواج این حقایق آشکارگردد، طرف زیان دیده می تواند این عقد را بگسلد و فسخ نماید.
در احکام فسخ نکاح مواردی از اینگونه حقوق زن و مردبه واسطه وجود عیب در آنان بیان شده است که یکی
ازآنهاجنون است. اگر زن جنون داشته باشد یا مرد چنین باشد وهنگام عقد ازدواج این عیب را از یکدیگر پنهان
کنند پس ازازدواج و هنگام آگاهی از آن، طرف زیان دیده حق فسخ ازدواج را دارد. ولی اگر هم زن و هم مرد
دارای عیبی هستندکه حق فسخ ازدواج را به آنان می دهد در این صورت آیا هم زن و هم مرد حق فسخ ازدواج را
دارند، یا این که هیچکدام حق فسخ را ندارند زیرا در این صورت هیچیک زیان نمی کنند و هر دو در عیب داشتن
یکسانند؟ صاحب جواهرمی فرماید: این که هر دو حق فسخ داشته باشند اشکال داردزیرا روایت ظهور دارد (80) در
این که یکی از زوجین با وجودعیب در دیگری، زیان و ضرر خواهد دید و در این صورت که هر دو معیوب هستند
به ویژه در امور زناشویی، زیانی برای هیچیک وجود ندارد زیرا هر دو از این نظر معیوب هستند. (81)
2-10. هم بستری با نابالغ. در موثقه ابی جعفر (82) ازحضرت امیر(ع) آمده است که نمی توان با دختر کمتر از
ده سال همبستر شد. فقها از این روایت استنباط کرده اند که علت عدم جواز نزدیکی به جهت عدم رشد دستگاه
تناسلی وی است. از سوی دیگر چون توان تحمل همبستری راندارد این عمل برای دختر نابالغ زیانهای روحی و
جسمی فراوانی درپی خواهد داشت، ازاین رو عمل زناشویی بادختر زیر ده سال جایز نیست. اضافه بر آن که اگر
رشدجسمانی کافی هم داشته باشد از نظر عقلی قبیح شمرده می شود.
صاحب جواهر (83) با آن که روایت در مورد خاصی واردشده است ولی با توجه به فهم علت و اجماع اصحاب
حکم می کند که همبستر شدن با دختر نابالغ - صغیره- به هرعنوانی که باشد، چه همسری دائم و چه غیردائم و
موقت،روا نیست و می فرماید: با توجه به اشتراک علت، اختصاص حکم در پاره ای از روایات به واژه - زوجه -
منافاتی با تعمیم ندارد و دلیلی بر خصوصیت مورد بشمار نمی آید.
پی نوشتها:
1- حکیم، محمد تقی، الاصول الفقه العامه للفقه المقارن، ص 316; فاضل تونی، عبدالله بن محمد، الوافیه
فی اصول الفقه، ص 237;التبریزی، میرزا موسی، اوثق الوسایل فی شرح الرسائل، انتشارات کتبی نجفی، قم، ص
34.
2- الشعرانی، میرزا ابی الحسن، المدخل الی عذب المنهل فی اصول الفقه، چاپ اول، کنگره شیخ انصاری، قم،
1372 ه . ش،ص 175.
3- الامدی، سیف الدین ابوالحسن، الاحکام فی اصول الاحکام، ج 3، ص 63; الزحیلی، وهبه، اصول الفقه الاسلامی،
ج 2، ص 661; خلاف،عبدالوهاب، علم اصول الفقه، ص 75.
4- صبحی حامد، عبدالسلام، دفع القیاس بدفع علته (مجله دانشکده شریعت شماره پنجم)، بغداد، ص 29.
5- حکیم، محمدتقی، الاصول الفقه العامه للفقه المقارن، ص 325; جمال الدین، مصطفی، القیاس حقیقته و
حجتیه، (بی نا)، بغداد،1975م ، ص 251.
6- حکیم، محمدتقی، الاصول الفقه العامه للفقه المقارن، ص 331 - 327; جمال الدین، مصطفی، القیاس حقیقته
و حجتیه، ص 256- 252.
7- جمال الدین، مصطفی، القیاس حقیقته و حجتیه، ص 273;صبحی حامد، عبدالسلام، دفع القیاس بدفع علته،
ص 35; البخاری،کشف الاسرار عن اصول فخر الاسلام البزدوی، ج 2، ص 357.
8- الامدی، سیف الدین ابوالحسن، الاحکام فی اصول الاحکام، ج 3، ص 64 - 46; ابن قدامه مقدسی، روضة
الناظر و جنة المناظر، ص 165.
9- دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، تحقیق: جمعی از محققان،چاپ اول، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه
تهران، تهران، جدید 1372ه . ش، واژه ملاک.
10- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص 684; میرفتاح، عناوین، ص 84.
11- قمی، میرزاابوالقاسم، قوانین الاصول، ج 2، ص 72; الامدی،سیف الدین، الاحکام فی اصول الاحکام، ج 3، ص
279.
12- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص 684.
13- ابن منظور، لسان العرب، ج 4، ص 308; ماده علل; جوهری،اسماعیل بن حماد، الصحاح، ج 5، ص 1173;
زبیدی، مرتضی،تاج العروس من جواهر القاموس، ج 15، ص 518; فیروزآبادی،مجدالدین محمد بن یعقوب،
قاموس المحیط، ص 1338.
14- دهخدا، علی کبر، لغت نامه دهخدا، ج 10، ص 14150.
15- ابن منظور، لسان العرب، ج 4، ص 3080; (هذا علة لهذا ای سبب).
16- غزالی، المستصفی. ج 2، ص 54; روضة الناظر، ص 146.
17- شبلی، محمد سعید مصطفی، تعلیل الاحکام، چاپ اول،الازهر، قاهره، 1365 ه . ق، ص 119.
18- غزالی، ابوحامد محمدبن محمد، شفاءالغلیل، چاپ اول،انتشارات وزارت اوقاف، بغداد، 1390 ه . ق، ص
569.
19- زرکشی، بدرالدین محمد بن بهادربن عبدالله الشافعی،البحرالمحیط فی اصول الفقه، ج 5، ص 113.
20- ابن سبکی، تاج الدین الوهاب، جمع الجوامع، ج 2، ص 274;زرکشی، بدرالدین محمدبن بهادر بن عبدالله
الشافعی، البحر المحیطفی اصول الفقه، ج 5، ص 112.
21- السرخسی، شمس الدین محمد، اصول السرخسی، ج 2، ص 301.
22- البخاری، کشف الاسرار عن اصول فخرالاسلام البزدوی، ج 4، ص 170; حکیم، محمدتقی، الاصول الفقه
العامه للفقه المقارن،ص 310.
23- حکیم، محمدتقی، الاصول الفقه العامه للفقه المقارن، ص 310; الامدی، سیف الدین ابوالحسن، الاحکام
فی اصول الاحکام، ج 3،ص 186.
24- غزالی، المستصفی من علم الاصول، ج 1، ص 60.
25- حکیم، محمدتقی، الاصول الفقه العامه للفقه المقارن، ص 310; السرخسی، شمس الدین محمد،
اصول السرخسی، ج 2، ص 301.
26- فیض، دکتر علیرضا، مبادی فقه و اصول، ص 323; غزالی،المستصفی من علم الاصول، ج 1، ص 60.
27- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی(دایرة المعارف حقوق)، ج 2، ص 467.
28- تهانوی، محمد اعلی، کشاف اصطلاحات الفنون; ابن منظور،لسان العرب، ج 4، ص 2235; رازی،
محمدابی بکر، مختار الصحاح،ص 334.
29- ابن قدامه مقدسی، روضة الناظر و جنة المناظر، ص 135;حکیم، محمدتقی، الاصول الفقه العامه للفقه
المقارن، ص 311.
30- السرخسی، شمس الدین محمد، اصول السرخسی، ج 2، ص 203; حکیم، محمدتقی، الاصول الفقه العامه
للفقه المقارن، ص 311.
31- کلینی، ثقة الاسلام ابی جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق، فروع الکافی، تصحیح: علی اکبر غفاری، چاپ اول،
دارالاضواء، بیروت، 1412ه.ق، ج 5، ص 18.
32- امام خمینی(ره)، حاج آقا روح الله، صحیفه نور، (مجموعه رهنمودها)، سازمان مدارک فرهنگی انقلاب
اسلامی، چاپ دوم، 1371ه.ق، ج 20، ص 98.
33- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 2، ص 984; باب 14 از ابواب تیمم، حدیث 15.
34- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، کتاب الطهارة، مطبعه مهر،قم، ج 2، ص 206-205.
35- ان العرف یفهم مع الغاء الخصوصیة ان تمام العلة لعدم لزوم الاعادة انما هو قیام التیمم مقام المائیه.
36- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 2، ص 1072; باب 50 از ابواب نجاسات.
37- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، کتاب الطهارة، ج 3، ص 540.
38- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 16، ص 453، کتاب اطعمه و اشربه باب 34 از
ابواب اطعمه واشربه،حدیث 4.
39- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، مکاسب محرمه، ج 1، ص 45.
40- همان، ص 54.
41- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 12، ص 466، کتاب التجاره، باب 6 از ابواب
الصرف، حدیث 1.
42- همان، ص 467، حدیث 2.
43- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، کتاب البیع، ج 2، ص 412-411.
44- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 12، ص 69; باب 8 از ابواب مایکتسب به، حدیث
2.
45- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، مکاسب محرمه، ج 2، ص 77 و 76.
46- نجفی اصفهانی، شیخ محمدرضا، الروضه فی تحقیق الغناء،تحقیق: استادی، رضا، ج 2، ص 1511;
الموسوی الخمینی(ره)، روح الله،مکاسب محرمه، ج 1، ص 199.
47- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 12، ص 170-168; کتاب تجارت باب 59 از ابواب
مایکتسب به، ج 1 تا10.
48- همان، ج 6، و حدیث 8.
49- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، مکاسب محرمه، ج 1، ص 47 و 146.
50- سوره نساء، آیه: 28.
51- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 12، ص 121; باب 35 از ابواب مایکتسب به،
حدیث 14.
52- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، مکاسب محرمه، ج 2، ص 137 و 135.
53- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، کتاب البیع، چاپ سوم،مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، قم، 1363 ه .ش،
ج 1، ص 215.
54- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 11، ص 499-444; کتاب امر بالمعروف باب 18 تا
37 ابواب الامر والنهی.
55- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، کتاب البیع، ج 1، ص 137.
56- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 18، ص 101; کتاب القضاء، باب 11 از ابواب صفات
قاضی،حدیث 9.
57- الموسوی الخمینی(ره)، روح الله، کتاب البیع، ج 2،ص 474.
58- النجفی، محدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج 39، ص 36.
59- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 17، ص 388; باب 7 ازابواب موانع ارث حدیث
اول تا هفتم اما حدیث 1.
60- همان، ج 17، ص 397، حدیث 1.
61- سوره بقره، آیه: 221.
62- النجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج 21، ص 396.
63- النجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام،جلد 3، ص 28.
64- همان، ج 2، ص 596; باب 47 از ابواب الحیض احادیث 1 تا 3.
65- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 12، ص 330; باب 40 از ابواب آداب التجارة
حدیث 3.
66- همان، ص 354; باب 4 از ابواب عقدالبیع و شروطه،حدیث 2.
67- النجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج 22، ص 410.
68- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 19، ص 26; باب 11 از ابواب قصاص در نفس
حدیث 9.
60- سوره نساء، آیه: 92.
70- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 2، ص 928; باب 1 از ابواب غسل المس، حدیث 7.
71- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 19، ص 300; باب 2 ابواب عاقله حدیث 1.
72- النجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج 43، ص 446 - 444.
73- النوری الطبرسی، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج 2،ص 42; باب 37 از ابواب الحیض، حدیث 16.
74- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 2، ص 698; باب 14 از ابواب غسل المیت، ص
701.
75- النجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج 5، ص 307.
76- سوره آل عمران، آیه: 163.
77- الحرالعاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، باب 1 از ابواب احکام عاریه.
78- النجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شریع الاسلام،ج 39، ص 155.
79- الحرالعاملی، وسائل الشیعه، ج 14، ص 617 - 592، ابواب العیوب و التدلیس.
80- همان، ص 593، حدیث 3.
81- النجفی، جواهر الکلام، ج 30، ص 361.
82- الحر العاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 14، ص 71; باب 45 از ابواب مقدمات النکاح،
حدیث 7.
83- النجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شریع الاسلام،ج 29، ص 414.
