نوع تعامل و رابطه احکام ثابت اسلامی با نیازها و شرایط متغیر انسانها در گذر زمانها و مکانهای گوناگون، یکی از مباحثی است که
همواره ذهن متفکران مسلمان را به خود مشغول نموده و آنها را برای ارائه راه حلی قانع کننده در این راستا به کاوش واداشته است.
این نوشته با نگاهی صرفا علمی در مقام نقد و بررسی اجمالی یکی از این راه حلهاست که عرفی شدن فقه را به عنوان راهکاری
اساسی در رفع این مشکل مطرح نموده است.
تجربه حکومتی مبتنی بر فقه شیعی، در زمان غیبت که برای اولین بار به این شکل توسط بنیان گذار جمهوری اسلامی، امام راحل
رحمه الله پایه گذاری شد، از جنبه نظری، صاحب نظران مسائل حکومت و تئوریهای موجود در این باب را به تکاپو واداشته است.
فارغ از تلاشهایی که در اوایل انقلاب برای توجیه حکومت اسلامی از نوع شیعی آن توسط برخی صاحب نظران و نویسندگان انجام
شد، بعد از فروکش کردن جنگ تحمیلی و عبور از مشکلات عملی که در پیش راه انقلاب وجود داشت و بخصوص در این چند سال
اخیر با توجه به پرسشهای نسل جدید و جوانی که انقلاب و شرایط جنگ را درک نکرده و ذهن پرسشگر او در جستجوی توجیه
نظری دولت اسلامی و مبانی مشروعیت و کارآمدی آن می باشد، مطرح کردن چنین مباحثی ضرورتی دو چندان یافته است.
برخی از صاحب نظران اساسا به تفکیک نهاد دین از سیاست معتقد شده اند و دین را مربوط به امور فردی دانسته و آن را منحصر به
روابط شخصی با خدا و مجموعه ای از احکام و گزاره های اخلاقی کرده اند و نهایت لطفی که نموده اند، تجویز حکومت دینداران
بوده است. اما معتقدین به عینیت دین و سیاست به تلاشهایی دست زده اند تا این مشکل را حل کنند; به شکلی که هم روشهای
حکومت داری امروزی آسیب نبیند و هم مبانی دین و فقه ملحوظ گردد در عین این که حکومت دولتی، دینی، به حساب آید.
از این میان نویسنده محترم آقای سعید حجاریان نیز به سهم خود در مقالاتی که طی سالهای اخیر نوشته و جدیدا هم در کتاب
«از شاهد قدسی تا شاهد بازاری » جمع آوری شده است، در عین اظهار وفاداری به آرمانهای امام راحل رحمه الله و حفظ نظریه
عدم جدایی دین از سیاست، رویکرد مخصوص به خود را در این مساله داشته و تلاش زیادی نموده است تا یک تلقی از دین عرضه
کند که بتواند با نظریه های حکومت داری معاصر هم سو شود و عقلانی بودن را به همراه داشته باشد، بدون این که به معرفت دینی
و فقهی لطمه ای وارد آید، تلاشی که از دید منتقدان، موفقیت آمیز نبوده و نتیجه آن همان جدایی دین از سیاستی است که
نویسنده محترم از آن احتراز دارد ولی به نحو دیگری بدان گرفتار شده است.
ما در این نوشته مختصر بدون آن که بخواهیم وارد اصل این مساله مهم و پیچیده شویم، به بررسی بخشی از یکی از مقالات ایشان
به نام «فرایند عرفی شدن فقه شیعی » ، می پردازیم. ایشان پس از ذکر مقدماتی چند، در رابطه با ریشه های این مساله و تطورات
تاریخی آن، به توضیح مفهوم عرفی شدن می پردازد. وی در این رابطه می گوید:
«این اصطلاح نوعا به دو فرایند مرتبط به هم اطلاق می شود» . (1)
در فرایند اول، عرفی شدن را به معنای دنیوی شدن و عبور مفاهیم از ساحه قدسی به ساحه ناسوتی گرفته و ادامه می دهد که:
«اگر مقولات مذکور در زمره گزاره های معطوف به امور حقیقی باشند، عقلانی می شوند، اما اگر متعلق به حوزه امور هنجاری و
اعتباری (مثل دستگاههای فقهی و حقوقی که کد هستند) باشند، عقلایی می گردند» . (2)
نویسنده در مورد فرایند دوم می گوید:
«معنای دوم عرفی شدن عبارت است از افتراق ساختاری میان ساخت سیاسی و نهاد دین... عرفی شدن به این معناست که نهاد دین،
که در اعصار گذشته دارای کارکردهای گوناگونی بوده...وظائف خود را واگذار می کند...با پدیدآمدن ملت به عنوان یک کلیت تام
اجتماعی، این دیگر دولت است که به عنوان مهمترین گروه مرجع به تولید و توزیع ارزشها می پردازد...دولت به عنوان اعقل عقلا،
امور شهروندان را بر مبنای مصالح و منافع ملی، رتق و فتق می کند. پس عرفی شدن بدین معناست که دولت، منشا اعتباریات
حقوقی می شود» . (3)
وی در این مقاله مدعی می شود که نظریه ولایت مطلقه فقیه باعث عرفی شدن شریعت می گردد، ولی قبل از بررسی نقش ولایت
فقیه در امر عرفی کردن و برای محاسبه وزن آن در این امر به بررسی سایر مکانیسمهای درون دینی که چنین فرایندی را موجب
شده یا آن را تسریع می کنند، اشاره می کند، در این مقاله سخن ما با ایشان در حقیقت پیرامون همین مکانیسمهای یادشده است.
1- نویسنده می گوید:
«یک راه حل برای دخالت عرف در احکام شرعی، تفکیک این احکام به تاسیسی و امضائی است. به این معنی که اسلام، به بسیاری
از عرفهای دوران جاهلیت صحه گذاشته و آنها را امضاء کرده و تنها در فقه العباده به تاسیس احکام جدیدی دست یازیده است. با این
حساب اگر پیامبر اسلام در زمان ما ظهور کرده بود به بسیاری از عرفهای موجود نیز صحه می گذاشت چرا که قوانین عرفی عصر
ما قطعا از «فقه الجاهلیه » پیش رفته تر و انسانی تر است » . (4)
در رابطه با این فراز باید گفت که این تفکیک، مکانیسمی جهت عرفی کردن نبوده و اصلا در مخیله تقسیم کنندگان خطور
نمی کرد که این تقسیم را به عنوان یک راه حل در این راستا مطرح کنند. این تفکیک، یک تقسیم درون فقهی برای بیان واقعیت
موجود در مورد مبنای تشریع احکام به جهت ترتیب آثاری مطرح شده است که با مساله یادشده بیگانه می باشد. نکته قابل تامل
دیگر در این فراز ادعایی است که نویسنده محترم مطرح نموده و می گوید:
«قوانین عرفی عصر ما قطعا از فقه الجاهلیه پیشرفته تر و انسانی تر است » باید پرسید این قطع چگونه حاصل شده است. البته آنچه
مسلم است پیشرفتهایی است که در زمان حاضر نسبت به قوانین و روابط اجتماعی و اقتصادی شاهد آنیم به جهت تجربه های ممتد
بشری که در شکل روابط، نوعا رو به ترقی است اما مهم این است که آیا ارزشهای انسانی بخصوص مؤلفه عدالت، در این قوانین
رعایت شده است یا خیر. از این جهت، انسانی تر بودن قوانین عرفی عصر ما جدا محل تامل است و شاهد آن نقدهایی است که به
طور جدی حتی در مورد قوانین اجتماعی و اقتصادی کشورهای پیشرفته در مراکز علمی و دانشگاهی خودشان شاهد آنیم. به هر
حال آنچه در احکام امضایی قابل توجه می باشد، تایید احکامی است که ارزشهای اسلامی در آن رعایت شده و یا با تصرفاتی برای
دست یابی به ارزشهای مورد نظر، امضاء شده است. در این راستا چه بسیار قوانین زمان جاهلیت که به خاطر تامین نکردن اهداف
شارع مقدس، به فراموشی سپرده شده و اثری از آن بر جای نمانده است.
هر چند ممکن است در صورت حضور پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در این زمان بسیاری از احکام عرفی امروز هم به تایید ایشان
می رسید، اما نکته مهم از نظر مبارکشان اهدافی است که اگر در هر نوع روابط و قوانین مراعات گردد، مورد تایید ایشان واقع
می شود چرا که اصل و اساس، همان ارزشها هستند نه شکلهای متغیر، و این اهداف مورد نظر هم به هیچ وجه تابع متغیرات
عصری و گذرا نیستند، و بایدها و نبایدهای فقه هم تامین کننده آن اهداف است. به بیان دیگر فقه برای جهت دهی به روابط انسانی
تنظیم گردیده است، نه وسیله ای در خدمت روابط و قوانین حاکم بر جامعه.
2- نویسنده ادامه می دهد:
«راه دیگر برای دخالت عرف، گسترش منطقة الفراغ شرعی است; یعنی پذیرش این معنی که حوزه مباحات اساسا میدان جولان
عقل عرفی است و این میدان را می توان به طرق گوناگون توسعه داد، به حدی که حوزه واجب و حرام شرعی، تنها محدوده اندکی
از حقوق خصوصی را در بر گرفته و عمدتا معطوف به شعائر و مناسکی گردد که به تنظیم رابطه انسان و خدا می پردازد» . (5)
در این رابطه باید گفت که خود مباحات یکی از احکام پنجگانه است و همانند سایر احکام مانند وجوب و حرمت از طرف شارع
جعل شده است و باید بدان هم توجه کرد و واقعیت آن را در نظر گرفت، و در حقیقت مورد مباحات، موضوعاتی هستند که شارع
مقدس حکم آنها را اباحه قرار داده و معنای اباحه این است که هیچ الزامی - چه ایجابی و چه تحریمی - در آن موارد نیست و یک
فقیه همانگونه که موظف است احکام الزامی و موضوعات دقیق آنها را بیان کند همچنین موظف به بیان احکام مباح است. البته
از آنجا که مباحات به راحتی می تواند مورد دست برد افراد و یا جریانهای اجتماعی غیرمسؤول قرار گیرد به نحوی که تمایلات خود
را در واجب یا حرام کردن آن اعمال می کنند، فقیه همواره به عنوان مدافع احکام شرع بر مباح بودن این موضوعات اصرار می ورزد.
پس این گونه نیست که حوزه مباحات اساسا میدان جولان عقل عرفی باشد.
در اینجا به این نکته اشاره می کنیم که در این منطقه به خاطر الزامی نبودن حکم اولی مباح، دست حاکم اسلامی برای تطبیق
احکام ثانویه اجتماعی و عرفی و حکومتی باز است ولی این بدان معنی نیست که حکمت وضع منطقة الفراغ این بوده است که هر
فقیهی بتواند نسبت به زمان خود آن را محکوم به حکمی کند تا با عصر خود سازگار درآید. با این تبیین روشن می شود که تعبیر
«گسترش منطقة الفراغ » خود یک تعبیر نادرستی است; چون منطقة الفراغ یعنی محدوده ای که خود شارع آنرا مباح اعلام کرده و
مگر می توان با گذشت زمان و یا به دلایل دیگر مرز مباح را کم یا زیاد کرد (با توجه به این که جعل احکام فقط توسط شارع انجام
می گیرد) . البته تغییر موضوع به دلایل شرایط زمانی و مکانی و... و در نتیجه تغییر حکم آن، از امور پذیرفته شده فقه است ولی
این به معنای توسعه دایره مباحات و کم کردن الزامات شرع نیست. نکته دیگر این که تقلیل دایره احکام الزامی به حوزه حقوق
خصوصی به معنای تشریع جدید است که به نظر نمی رسد خود نویسنده هم بدان ملتزم باشد. از طرفی این پیشنهاد، خود یک
نوع تفکیک دین از سیاست و امور اجتماعی است; چون معنای تحدید دایره واجب و حرام به محدوده روابط شخصی، عبارت
دیگری از همان تفکیک دین از سیاست، بلکه از دیگر روابط اجتماعی نیز هست; یعنی همان مطلبی که مؤلف محترم همواره در
مقالات خود، اصرار بر نادرستی آن داشته و تلاش خود را برای توجیه عدم جدایی آن دو از یکدیگر به کار گرفته است. نکته قابل
توجه در اینجا این است که خود منادی نظریه «منطقة الفراغ » این دیدگاه را بدین جهت مطرح کرده که بیان کند فقیه و حاکم
اسلامی این اختیار را دارد تا نسبت به برخی موضوعاتی که حکم الزامی نداشته و مورد نیاز جامعه می باشند، احکامی مبتنی بر فقه
و تامین کننده اهداف شرع بر آن موضوعات صادر نماید و در حقیقت یک تبیینی است برای باز بودن دست حاکم اسلامی در برخی از
احکام حکومتی و خود مرحوم شهید صدر اصرار دارد که این عمل باید توسط حاکم اسلامی، انجام شود و نه شخص دیگر، و این
همه نشان دهنده اصرار بر تحکیم و تثبیت احکام فقهی است بلکه بالاتر، دلالت بر گسترش و توسعه احکام اسلامی دارد نه تحدید و
تقلیل آن. از آن جالب تر تذکری است که خود آن شهید سعید یادآور شده و گویی این را پیش بینی کرده که ممکن است نظریه او بر
خلاف مقصودش، فهم و تعبیر شود; از این رو پس از این به تبیین راهکارهای اجتهاد درست احکام اسلامی از نصوص و متون اولیه
پرداخته، خطرها و تهدیدهایی را که ممکن است در فهم نصوص دینی ایجاد شود، گوشزد می کند و با تاکید بسیار، از عناصری که
ممکن است منجر به برداشتهای نادرست از احکام اسلامی گشته و فهم قانونمند متون دینی را به مخاطره اندازد، بر حذر می دارد. (6)
3- نویسنده در ادامه می گوید:
«راه دیگر بلاموضوع کردن احکام شرعی است. مثلا می دانیم که حکم حرمت ربا بر اشیایی تعلق می گیرد که فی نفسه و ذاتا دارای
ارزش حقیقی باشند. با این حساب می توان ادعا کرد که مقوله اعتباری «پول » اساسا و جوهرا مقوله ای مستحدثه است و تفاوت
ماهوی با «نقدین » و مسکوک طلا و نقره دارد. لذا باید احکام مربوط به «پول » توسط قوانین عرفی تعیین شود، یعنی اساسا فقه در
امر پول (و بسیاری از مقولات عصر مدرن) ساکت است. دامنه بلاموضوع کردن احکام شرعی به قدری وسیع است که می توان
کلیت اقتصاد عصر سرمایه داری تنظیمات جامعه صنعتی و حتی خود انسان عصر مدرن را از حوزه دسترسی فقه به دور داشت » . (7)
در این خصوص باید گفت پدیده «بلاموضوع کردن » که تعبیر درست آن بلاموضوع شدن است فرایندی طبیعی می باشد که در
موضوعات خارجی به دلیل گذشت زمان و عوامل دیگر حاصل می شود; البته گاهی هم ممکن است به صورت یک امر اختیاری
توسط فردی صاحب نفوذ یا جمعی تاثیرگذار - آن هم پس از پذیرش جمعی - حاصل شود ولی این موضوع با بحث ما ارتباطی
ندارد. در نتیجه این گونه نیست که فقیه برای عقلانی و عرفی کردن، بتواند حکمی را بلاموضوع کرده و یا سعی کند موضوعات را
به دلخواه خود و جهت هر هدفی که در نظر دارد - گر چه مقدس - تغییر دهد.
اما در مورد مثال ربا و مساله پول باید گفت که پرداختن به این موضوع دقیق، بحث مفصلی را می طلبد که مجال پرداختن به آن
نیست فقط به این نکته بسنده می کنیم که در فقه اسلامی دو نوع ربا مد نظر است: یکی ربای در قرض و دیگری در داد و ستد و
معاملات، و مسکوک طلا و نقره بودن فقط در قسم دوم نقش و مدخلیت دارد ولی در ربای قرضی آنچه که مهم است و باید مورد
توجه قرار گیرد عنوان «مالیت دار» بودن است و تردیدی نیست در این که پول - فارغ از این که ارزش ذاتی دارد یا خیر و خود محل
بحث است - دارای مالیت است و بنابراین قواعد اقتصادی فقه کاملا بر آن منطبق می باشد و شاهد آن فتاوایی است که بر اساس
همان قواعد فقهی توسط فقها در مورد پول صادر شده و می شود. البته در معاملات امروزی و روابط جدید مالی به مواردی برخورد
می کنیم که به خاطر جدیدبودن موضوع یا روشن نبودن دقیق آن برای فقها، ممکن است در صدور احکام نسبت به آنها اختلافاتی
صورت گیرد اما این غیر از ساکت بودن فقه نسبت به آنهاست.
در اینجا به این نکته هم اشاره کنیم که خود این مثال با اصل ادعا سازگار نیست، از این جهت که ادعا به دنبال بلاموضوع کردن
احکام بود، در حالی که مورد این مثال یک موضوع جدیدی است که طی یک روند طبیعی در روابط اجتماعی پدید آمده و فقیه یا
نظریه پردازی در پیدایش آن دخالت نداشته است. به علاوه «بلاموضوع کردن » (با تمام اشکالی که خود این جمله در بر دارد) به این
معنی نیست که دست عرف در جعل حکم باز باشد چرا که از منظر درون دینی یکی از مسلمات ما مسلمانان این است که هیچ
موضوعی تا قیام قیامت نمی تواند بدون حکم باشد و سکوت فقه و روایات در باره برخی موضوعات به جهت جدیدبودن، به معنی
بی حکم بودن آن نیست و اصولا کار فقیهان تطبیق اصول متخذه از معصومان علیهم السلام بر فروع و موارد جدیدی است که در
طی زمانهای مختلف پدید می آید و گرنه مشروعیت اجتهاد و وجود مجتهدان، بی حکمت مانده و این همه ترغیب و تشویق تفقه در
دین از سوی اولیای دین علیهم السلام بی معنی خواهد شد. به بیان دیگر لازمه این مطلب - خواسته یا ناخواسته - تعطیل کار فقها
و مجتهدین و یا محدودکردن کار آنان به برخی مسائل عبادی است که اتفاقا اکثر آنها اجماعی است و نیاز چندانی به اجتهاد و
استمرار و پویایی ندارد. همین اشکال بر جمله آخر کلام ایشان نیز وارد است: «اخراج تنظیمات جامعه صنعتی از دسترس فقه » که
البته خود همین کار اگر هم ضرورت یابد باید توسط یک فقیه و طی یک فرایند درون فقهی انجام شود.
4- نویسنده ادامه می دهد:
«راه دیگر گسترش فضای «ما لانص فیه » است. بعضی از فقها و اصولیون آنچنان در غربال کردن نصوص، ید طولایی دارند که
می توانند در اعتبار 90 درصد روایات به انحاء مختلف تشکیک کرده و با توسل به قواعد فنی منبعث از علم رجال و درایه و اصول و...
آنها را از دایره ادله فقهی خارج کنند. این کار باعث می شود دائره نصوص معتبر تنگ تر شده و مجال برای تجلی عقل عرفی بیشتر
گردد» . (8)
اگر کسی با مباحث فقهی و روایی آشنایی کامل داشته باشد به خوبی می داند که فقهایی که در نصوص تردید کرده و یا آنها را کم
نموده اند اساسا توجه و قصدی برای عرفی کردن نداشته اند و بلکه خود نیز مانند سایر فقها معتقدند حتی مواردی که نصوص
صحیح در خصوص آنها نداریم فاقد حکم شرعی نیستند. بنابراین تاکید می کنیم که جمله «گسترش ما لانص فیه » تعبیر درستی
نیست; چون اولا نمی توان به دلخواه به این کار دست زد و ثانیا نمی توان از آن به نتیجه مطلوب نویسنده رسید; چرا که عدم نص به
معنی این نیست که دست عرف و عقلا برای جعل حکم در آنها باز شده بلکه بر اساس یک روند مورد پذیرش علم فقه باید وضعیت
آن را مشخص نمود و اگر ادله لفظی و عمومات نتواند تکلیف آن را معین کند باید به اصول مورد نظر مراجعه شود و علم اصول
عمدتا متکفل حل مشکل در این امور بوده وگرنه موارد بین و روشن در فقه نیاز چندانی به علم اصول ندارد. در اینجا تاکید بر این
نکته خالی از لطف نیست که این کار حتما باید طی یک فرایند درون فقهی انجام گیرد و نمی توان از منظر برون فقهی بایدها و
نبایدها را برای آن معین کرد; البته یک معرفت شناس از نگاه بیرونی می تواند تحولات یک علم را تحلیل و بررسی کرده و از
واقعیات و علل فراز و نشیبهایی که در آن علم رخ داده سخن گوید و نتایج معرفت شناسانه بگیرد، اما نمی تواند هیچ توصیه اخلاقی
و حقوقی برای محققان داخلی آن علم داشته باشد، اشتباهی که نویسنده محترم مرتکب آن شده و توجیه متاخر وی مبنی بر این
که در مقام قضاوت نبوده (9) مشکل را حل نمی کند.
فارغ از همه اینها، اصل این ادعا جدا قابل تامل است بخصوص با آن تعیین نود درصدی، چرا که هیچ آمار دقیقی مؤید ایشان
یست بلکه نه در هیچ مدرکی مشاهده شده و نه از هیچ کارشناس خبره ای شنیده شده است و مناسب بود اگر نویسنده محترم به
ماخذی برای این ادعا دسترسی داشتند ذکر می کردند. (10)
5- وی در فرازی دیگر می گوید:
«پذیرش هر درجه از قیاس و هر یک از اصناف آن همواره مکانیسمی برای عرفی کردن دستگاه فقهی بوده است و مشهور است که
می گویند «الدین اذا قیست محقت » . فقهای شیعی نیز علی رغم ضدیت مستمر با قیاس (که بیشتر بوی تقابل سیاسی و
پرنسیپ سازی علیه عامه را می دهد)، در عمل، کما بیش آن را به کار می بسته اند. فی المثل استفاده از تنقیح مناط در احکام
مستنبط العله همواره یکی از طرق دخالت عقل عرفی در فقه بوده است، به این معنی که پس از چند درجه تنقیح مناط به فلسفه
احکام و قواعد کلی مثل «قاعده لاضرر» می رسیده اند و سپس با تخصیص مناط، احکام جدیدی را وضع می کرده اند که با عرف رایج
تطابق بیشتری داشته باشد» . (11)
در مورد قیاس، در درجه اول باید گفت که اگر ما در مورد مکانیسم های فقه شیعی سخن می گوییم نباید اسمی از قیاس برده شود
و اگر سخن ما در مورد مجموعه فقه اسلامی اعم از شیعه و سنی می باشد، دلیلی ندارد که نویسنده به قیاس اکتفا کند بلکه
می توانست به مؤلفه های دیگری مانند سد ذرایع، مصالح مرسله، و استحسان نیز اشاره کند و ظاهرا نویسنده چنین قصدی
نداشته و فقط در محدوده فقه شیعه سخن می گوید; بنابراین در این راستا نباید به نحوی سخن گفته شود که قیاس هم مطرح
شود با توجه به نهی مؤکد و منع شدیدی که در مورد آن صورت گرفته تا جایی که ائمه اطهار علیهم السلام تقیه را در خصوص این
مورد به کنار گذاشته و با تمام توان در برابر آن موضع گیری کرده و در واقع از اصالت و خلوص احکام فقهی دفاع کرده اند. و این
ادعای نویسنده که مقابله با قیاس یک نوع تقابل سیاسی علیه عامه بوده سخن کاملا نادرست و ناشی از عدم اطلاع ایشان در این
خصوص می باشد; چرا که حکمت مقابله با قیاس (که اتفاقا در بین خود اهل سنت هم در مورد آن بحث بوده و مقابله اهل ظاهر با
ابوحنیفه در این باره قابل مراجعه و مطالعه است) حفظ حریم شرع و احکام آن در برابر دستبرد افراد جاهل یا مغرض نسبت به
احکام و ملاکات آن بوده است و اگر در رد اهل سنت هم مطالبی گفته می شد در حقیقت بدین جهت بود که آنها با تجویز این روش،
یک نوع حریم شکنی و تقدس زدایی از احکام شرع را آغاز کرده بودند، ائمه علیهم السلام این را به هیچ وجه تحمل نکرده و با تلاش
مستمری به مبارزه با روش آنان پرداخته و پیروان خود را از تبعیت این طرز تفکر نهی می کردند و شاهد آن، تعلیلهایی است که
برای ابطال قیاس در روایات صحیحه ذکر شده است. مانند همین روایتی که متاسفانه به شکل نادرست در متن مقاله ذکر شده آن
هم به عنوان یک کلام مشهور در حالی که روایتی است با سندی معتبر از امام صادق علیه السلام که «یا ابان السنه اذا قیست محق
الدین » (12) اما این که ادعا شده خود فقها کم و بیش به آن عمل می کردند، نسبتی است ناروا که مطمئنا هیچ فقیهی آن را
نمی پذیرد; البته ما به مواردی برخورد می کنیم که استدلال فقیهی نزد فقیه دیگر قیاس شمرده شده و به این جهت استدلال او را
رد کرده است، ولی شخص متهم به قیاس با تمام توان از خود دفاع کرده، این تهمت نابخشودنی را از خود دفع نموده و خود را از
عمل به قیاس مبرا می کند. اینها همه نشان دهنده مبغوضیت عمل به قیاس نزد فقهای شیعه و خالی از ارزش بودن آن است.
نباید از این نکته نیز غفلت کرد که اگر هم به نحوی قیاس مورد تایید قرار گیرد نتیجه دلخواه نویسنده از آن به دست نمی آید;
چون عمل قیاس یعنی تعیین حکم شرعی برای موضوعی که در ظاهر شرع، برای آن حکمی معین نشده است آن هم با استفاده از
حکم مشابه; پس در واقع قیاس نیز خود یک نوع توسعه در حکم شرع است نسبت به موردی که حکم ندارد، نه تقلیل و تحدید آن.
اما مساله تنقیح مناط، مقوله جداگانه ای است; چرا که در این قبیل موارد خود فقیه از درون یک دلیل به طور طبیعی و طی یک
روند مورد تایید اهل یک زبان (نه با اعمال نظر شخصی) معیاری را کشف کرده و پس از آن که به علت جعل حکم دست یافت به
نحوی که مورد ذکر شده در دلیل را مصداقی به عنوان نمونه تلقی کرد، آن حکم کشف شده را به موارد مشابه سرایت می دهد و این
ربطی به قیاس ندارد; چرا که در حقیقت، حکم به آن معیار تعلق گرفته نه به مثال ذکر شده در دلیل. به علاوه این مجموعه
عملیات استدلالی نیز باید توسط خود فقیه و در راستای توسعه احکام انجام گیرد نه توسط عقلا و عرف.
در رابطه با آخرین مطلب ایشان در مورد رسیدن به فلسفه احکام هم باید متذکر شد که رسیدن به ملاکات احکام هم راهکار
مخصوص خود را داشته و در مواردی است که خود متن و دلیل وارد، قابلیت این استکشاف را دارا باشد و به بیان دیگر خود دلیل
به خاطر منصوص العله بودن، فلسفه حکم خود را بیان کرده باشد; مانند اسکار در خمر و... به علاوه در همین موارد هم این گونه
نیست که ما بتوانیم با تنقیح مناطهای متعدد به مثل قاعده لاضرر برسیم; چرا که خود لاضرر هم قاعده ای است فقهی و فقط
موارد تطبیق آن با عرف و عقلاست و این هیچ ارتباطی با ملاکات احکام ندارد تا بتوان با تنقیح مناط به آن رسید، گذشته از این
که نفی ضرر طبق نظر مشهور فقط احکام ضرری الزامی را رفع می کند آن هم به صورت مقید و مشروط تا زمان بقای آن ضرر نه
این که حکم دیگری جعل کند و یا به کسی اجازه جعل حکم در عرض شارع را بدهد. درست است که دلیل لاضرر بر احکام اولیه
حکومت دارد ولی این طور نیست که تمام احکام اجتماعی و یا اکثر آنها را محکوم آن بدانیم و بیشتر روابط اجتماعی را بر اساس
احکام ثانویه پایه ریزی کنیم و آیا این معنایش ناتوانی احکام اسلام و در نتیجه تشریع یک شریعت جدید نیست؟
6- نویسنده در ادامه می گوید:
«تکیه بعضی نحله های فقهی بر احادیثی چون «آنچه نزد مسلمین حسن است، نزد خدا نیز حسن است » و یا «امت من بر چیزی
خلاف خواست خدا، اتفاق و اجماع نمی کند» زمینه نظری را برای پذیرش «عرف مسلمین » به عنوان یکی از منابع فقهی تمهید
می کند» . (13)
این مؤلفه گرچه مورد پذیرش و عمل برخی از فرق مسلمین بوده ولی به اتفاق علمای شیعه مردود است; زیرا آنان بر اساس اعتقاد
به وجود احکام واقعی که تابع مصالح و مفاسد نفس الامریه هستند (و به همین جهت مخطئه نامیده می شوند) به این معیارهای
بشری برای جعل احکام تن نمی دهند و البته بررسی و توضیح ادله آنها در اینجا میسر نیست، و ای کاش نویسنده محترم، صریحا
محل نزاع را ابتدا مشخص می کرد و بیان می نمود بر اساس چه نحله و مذهب فقهی سخن می گوید تا بتوان بهتر سخنان ایشان را
بررسی کرد، آن گونه که از ظواهر کلام ایشان استنباط می شود; این است که سخن در محدوده فقه شیعی است ولی گاه به
محدوده بیرونی و خارج از محل بحث تجاوز می شود.
7- نویسنده باز هم ادامه می دهد:
«پذیرش این معنا که «افعال انسان مکلف; نباید با قدر متیقنهای شرع منافات داشته باشد» (دین حد اقل) فاصله عظیمی با این
قاعده دارد که «کلیه افعال انسان مکلف باید مبتنی بر شرع و مستنبط از احکام فقهی باشد» (دین حد اکثر) این فاصله و خلا عظیم
توسط «عرف » پر می شود. به عنوان مثال، هم اکنون مجلس شورای اسلامی فارغ از فقه به وضع قوانین عرفی می پردازد و شورای
نگهبان، موارد مغایر شرع را سانسور می کند، اما تصور کنید اگر بنا بود که مجلس کلیه قوانین را به صورتی اجتهادی از درون
نصوص استنباط کند (شانی که بعضی مجتهدین صدر مشروطیت مثل شیخ فضل الله نوری برای مجلس قائل بودند) چه وضعی
پیش می آمد؟» . (14)
در این مورد باید گفت، خود این که کدام یک از این دو استنباط درست و مطابق شرع است، مطلبی است که باید به عنوان یک
برداشت درون دینی با شیوه متعارف و مورد پذیرش علم فقه استحصال شود و اگر فقیهی به دین «حد اکثری » رسید، دیگر این
توصیه در حق او معنی ندارد و چنین شخصی برای عرف و احکام آن ارزشی قائل نیست; البته اگر دارای دیدگاه «حد اقلی » شد باز
هم خود اوست که باید پاسخ دهد که این فاصله را چگونه می خواهد تامین کند، راهکارهای موجود در فقه به او چنین اجازه ای را
نخواهد داد که بقیه را مهمل گذاشته و دست عرف را برای تشریع باز بگذارد; یعنی فقیهی نمی گوید که در غیر از مواردی که شارع،
حکم الزامی وضع کرده می بایست دیگران احکام تابع شرایط و یا تمایلات خود وضع کنند حتی اگر این واضع حکومت باشد بلکه
همین فقیه هم معتقد است که غیر از مورد حد اقل، سایر موارد، احکام الزامی ندارند و به اصطلاح جزء مباحات هستند و در آن
صورت است که حاکم اسلامی (با اجازه و ولایتی که از خود شرع اخذ کرده) اگر تشخیص دهد موردی از موارد مباح، مصداقی از
الزامات نوعی و حکومتی است، حکم مقتضی را صادر نموده و در واقع باز به این کیفیت، آن را وارد حوزه احکام اسلامی نماید (چرا
که همین اجازه و اختیار را هم با رعایت ضوابط از شرع به دست آورده است) . اما وضع قوانین عرفی توسط مجلس شورای اسلامی
داستان دیگری است و در حد نسبتی که با احکام شرعی دارد می توان اشاره کرد که وظیفه مجلس، وضع قوانین عرفی در محدوده
و با توجه به احکام ثابت شرعی و فقهی است و اتفاقا وظیفه شورای نگهبان همین است که اگر مجلس احیانا در وضع قانونی از این
محدوده که برای او معین شده تخطی کند، جلوی او را بگیرد همچنان که موظف است به قانون اساسی پای بند بوده و از آن تجاوز
ننماید پس اختیار به مجلس برای وضع قانون به هیچ روی به معنای سلب اختیار شرع و یا کم کردن آن نیست و اگر مجلس
موظف می بود کلیه قوانین را به صورت اجتهادی از نصوص شرعی هم استنباط کند کاری غیر از این نمی توانست بکند; چرا که
می بایست از درون نصوص، احکام عرفی که قابل تطبیق و اجرا برای جامعه باشد، استخراج می کرد فقط کار او مضاعف می شد و
برای حل این مشکل و تفکیک وظایف و دلایل دیگر، شکل کار بدین منوال پایه ریزی شده که عده ای به عنوان نماینده مردم و
کارشناس در تطبیقات موارد نیاز مردم، احکام عرفی را با توجه به دو مؤلفه شرع و قانون اساسی وضع کرده و عده ای کارشناس
مسائل شرع و قانون اساسی، مراقب رعایت این جهت کار و وظیفه آنان باشند.
8- نویسنده در فراز دیگری در خصوص فرایند عرفی شدن می گوید:
«پذیرش این تفسیر از «ختم نبوت » (و گونه شیعی آن، فلسفه غیبت کبری) که، انقطاع وحی، علامتی از رشید شدن بشریت تحت
تعالیم و تربیت پیامبران است و از آن پس بشر قادر است به مدد چراغ عقل راهی را ادامه دهد که انبیا آن را طی کرده و با گامهای
خود هموار کرده اند، طریق دیگری برای عرفی شدن شریعت است. همانگونه که امروزه مسلمین به واسطه پیشرفت دانش بشری
حجم عظیمی از نصوص مربوط به «فقه الطبابه » را به کناری گذاشته اند به همین ترتیب می توان «فقه التجاره » «فقه الارث » و «فقه
القضاء» را عرفی کرد. تحولات ساختاری هم ممد این فرایند است و فی المثل همان طور که به علت فسخ مناسبات برده داری،
بخشی از تراث فقهی ما «فقه الاماء و العبید» و «احکام القن » تعطیل شده است، همگام با تکامل نوع بشر، آن دسته از احکامی که با
زمان و مکان مناسبتی ندارند، مندرس و متروک شده و الباقی مطابق با عرف زمانه بازسازی می شوند» . (15)
پذیرش ختم نبوت نیز هیچ ارتباطی با مساله تعطیل و یا تقلیل احکام شرع ندارد، بلکه معنی روشن آن، این است که همین
احکام موجود که توسط نبی خاتم صلی الله علیه و آله آورده شده، برای اداره جوامع بشری تا پایان این جهان مادی کافی است، و با
مکانیسمهای مخصوص به خود می تواند همیشه با زندگی مردم هر عصری سازگار نیز باشد. بیان امام صادق علیه السلام که
«حلال محمد صلی الله علیه و آله حلال الی یوم القیامة و حرامه حرام الی یوم القیامة » (16) شاهد گویایی است بر این که به هیچ روی،
کار تشریع احکام در آخر الزمان به خود بشر و عقل او واگذار نشده، بلکه به خاطر تکامل عقل او و توانایی که در تطبیق احکام و
اصول شرعی بر موضوعات جدید دارد، دیگر نیازی به ارسال رسل احساس نمی شود، نه این که دیگر نیازی به احکام شرع نبوده و
عقل، خود به تنهایی توان اداره خویش را دارد.
در خصوص مثال «فقه الطبابه » باید متذکر شد که ما هرگز عنوانی به این نام در فقه نداشته ایم، اگر هم معارفی در روایات نسبت به
کیفیت درمان برخی از بیماریها از ائمه علیهم السلام وارد شده، علاوه بر این که بسیاری از آنها تام السند نیستند، اساسا مقصود
اصلی از دین و ارسال رسل الهی، نبوده بلکه به عنوان یک برخورد حاشیه ای به خاطر اعتماد مردم به آن بزرگواران و آشنایی که آن
حضرات علیهم السلام نسبت به عالم واقع و تاثیرات داروها و غذاها داشتند، بوده است و چه بسا همانها یا بخشی از آنها را حکیمان
وقت هم وارد بوده و توصیه می کردند، نه این که به عنوان یک وظیفه اصلی در رابطه با امامت و ولایت خویش مطرح نموده باشند،
از اینها گذشته این گونه روایات هیچ گاه فقه را پر نکرده و وارد علم فقه نشده بود تا این که روزی کنار گذاشته شود، و آن بخش قابل
اعتماد که سند و متن آنها درست است، همچنان قابل عمل است و کنار گذاشته نشده. بنابراین تشبیه و قیاس این اصطلاح جعلی
(فقه الطبابه) با فقه التجاره و القضاء و... اصلا نمی تواند از صحت برخوردار باشد.
اما تحولات ساختاری که نویسنده محترم از آن به عنوان یک فرایند تحول نام می برد کلامی مبهم است و مثال ایشان نتوانسته
مطلب را روشن کند; چرا که مساله فسخ برده داری از باب انتفای موضوع است و این گونه قضایا و احکام شرعی به عنوان قضایای
حقیقیه وارد شده یعنی در فرض وجود موضوع، احکام و آثاری بر آن بار می شود و این ربطی به تحول ساختار فقه ندارد و صد البته
نمی توان موارد احکامی که با زمان و مکان نسبت ندارند را به آن تشبیه کرد; چون احکام بلاموضوع، خود به خود تعطیل
می شوند; چرا که به قول اصولیین نسبت حکم به موضوع، نسبت معلول است به علت و با نبود علت، دیگر جایی برای معلول
نمی ماند در حالی که احکام مورد نظر نویسنده (احکام مربوط به روابط اجتماعی مانند تجارت و قضاء و...) هیچ گاه بی موضوع
نشده و هرگز تا زمانی که جوامع انسانی بر پا هستند، بلاموضوع نخواهند شد. بنابراین، تعبیر به متروک شدن حکم، تعبیر رسایی
نیست بلکه آنچه می تواند مطرح شود بی موضوع شدن حکم است. در روابط اجتماعی و اقتصادی و تجاری هم اگر موردی پیدا شد
که حکمی بی موضوع شود، دیگر خود به خود جایی برای جریان آن حکم نیست. اما اگر مقصود نویسنده از مناسبت نداشتن،
ناسازگاری با عقل و یا مصالح نوعیه روز است، در آن صورت فقه برای چنین مواردی برنامه داشته و طبق یک مکانیسم درون فقهی
باید سراغ راه حل آن رفت. اشارات گهربار و گرانقدر امام راحل رحمه الله در مورد تاثیر زمان و مکان در اجتهاد، در این راستا بسیار
مغتنم است که آن هم از درون خود فقه استخراج و استنباط شده است.
9- در نهایت نویسنده می گوید:
«می توان به فهرست مذکور ابتکارات دیگری چون «توسعه نطاق عناوین ثانویه » ، «فتح باب احکام مفوضه » ، «اجتهاد پویا و
متدولوژی تفقه » ، «اسقاط تکلیف عند الوصول » ، «قبول عرف امت مرحومه به عنوان مصدر تشریع » ، «توسل به قاعده لطف برای
رفع تکلیف مالایطاق نوعیه » «اثبات شرایط اضطرار در عصر سرمایه داری صنعتی » و... را نیز افزود که هر یک به نوبه خود کم و بیش
نقش عنصر عرف را در تقنین و تصمیم برجسته کرده و هر یک ابزارهایی در جهت عرفی کردن دستگاه فقه به شمار می روند» . (17)
ابتکارات دیگری که به عنوان مؤلفه های عرفی کردن فقه در این فراز ردیف شده اند نیز علاوه بر این که برخی از آنها جزء ابتکارهای
فقه شیعی نیستند (مسیری که مؤلف ظاهرا بر اساس آن سخن می گوید) هر کدام دارای اشکالهای متعددی هستند که به برخی
از آنها در بخشهای گذشته اشاره شده و در مجموع ابزاری برای عرفی کردن فقه شمرده نمی شوند و برای احتراز از طولانی شدن،
از پرداختن به جزئیات آنها صرف نظر می شود.
نویسنده محترم پس از این مؤلفه ها به نقش ولایت فقیه در عرفی کردن می پردازد که در این بخش هم سخن بسیار است و مجال
دیگری را می طلبد; فقط این نکته را باید یادآوری و تاکید کرد که حتی در تئوری ولایت فقیه نیز این گونه نیست که فقیه حق جعل
حکم و تشریع را داشته باشد.
حاصل کلام این که عرفی شدن به هر یک از دو فرایندی که نویسنده کتاب مطرح کرده (دنیوی شدن و افتراق ساختاری میان
ساخت سیاسی و نهاد دین) در فقه شیعه راه ندارد نه طبق مؤلفه های یادشده در این کتاب و نه مؤلفه های دیگر; چون همانگونه که
اشاره شد برخی از مؤلفه های یادشده، با فقه شیعه ارتباطی ندارند و از مذاهب فقهی دیگر به عاریت گرفته شده و دیگر مؤلفه ها که
در فقه شیعه جریان دارند، در راستای عرفی شدن نیستند و اساسا عرف و عقلا هیچ نقشی در جعل احکام از دیدگاه شیعه ندارند;
نه امور حقیقی را می توانند عقلایی کنند و نه می توانند به تولید و توزیع ارزشها پرداخته و منشا اعتباریات حقوقی گردند. البته
نسبت به آن بخش از روابط اجتماعی مردم که فقه، حکم الزامی (اعم از حکم اولی و حکم حکومتی) نداشته و مردم را در انتخاب
نوع زندگی اجتماعی آزاد گذارده است، عرفی شدن و بر اساس عقل نوعی عمل کردن، نه فقط مانعی ندارد، بلکه امری رایج و
مستحسن نیز هست ولی این غیر از عرفی شدن فقه است.
پی نوشت ها:
1. سعید حجاریان، از شاهد قدسی تا شاهد بازاری، طرح نو، تهران، چاپ اول، 1380، صص 79- 77.
2. همان.
3. همان.
4. همان، ص 80.
5. همان.
6. ر.ک. محمد باقر صدر، اقتصادنا، صص 378- 356 و 658- 653.
7. سعید حجاریان، پیشین.
8. همان.
9. ر.ک. همشهری ماه، ش 6، 3/6/80.
10. البته این مشکل متاسفانه مخصوص به این مورد نیست بلکه در بسیاری از موارد دیگر کتاب این نقص مشاهده می شود تا جایی
که اعتبار برخی از نقلها که در جای خود می توانست مفید واقع شود مورد خدشه قرار گرفته است.
11. سعید حجاریان، از شاهد قدسی تا شاهد بازاری، پیشین، ص 81.
12. ر.ک. شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه، چاپ بیروت، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضی، باب 6.
13. سعید حجاریان، پیشین، ص 81.
14. همان.
15. همان، ص 82.
16. شیخ کلینی، الاصول من الکافی، دار الاضواء، بیروت، بی چا، بی تا، ج 2، ص 17.
17. سعید حجاریان، پیشین.
