بررسی صحت یا بطلان عقد مکره

مقدمه

یکی از ارکان اصلی هر عمل حقوقی و بویژه عقد، قصد و اراده اصحاب آن می باشد و اصولا بدون آن عقدی تحقق پیدا نمی کند و از طرفی این قصد بایستی با طیب نفس و رضایت از متعاقدین صادر شود تا منشا اثر گردد. با عنایت به این مطلب، بررسی این نکته لازم است که هرگاه عقدی از روی اکراه و بدون رضایت از شخص واقع شد، آیا چنین عقدی منشا اثر است یا راسا باطل می باشد. در این مقاله با ذکر بررسی ادله قائلین به بطلان عقد مکره و قائلین به عدم نفوذ آن، در پایان نظری تفصیلی ارائه شده است که دمت خوانندگان تقدیم می گردد. قبل از ورود به بحث لازم است ابتدا کمی درباره تعریف عقد و حقیقت آن به بررسی بپردازیم.

الف. تعریف عقد

در رابطه با تعریف عقد و ارکان تشکیل دهنده آن آرای مختلف و متنوعی از طرف فقها ابراز شده است که اهم آنها در سه تعریف خلاصه می گردد:

تعریف اول: گروهی که بیشتر از فقهای متقدمین می باشند عقد را مجموع ایجاب و قبول لفظی می دانند و برای الفاظ نقش سببیت قائل هستند. آنان با تعاریفی که از عقد ارائه کرده اند، قوام آن را به لفظ می دانند و معتقدند برای انشای عقد فقط بایستی از لفظ استفاده کرد و لاغیر و عقد غیرلفظی را عقد تلقی نمی کنند. مرحوم محقق حلی در تعریف عقد بیع می گوید: «هو اللفظ الدال علی نقل الملک من مالک الی غیره بعوض معلوم. » [1409 ج 2: 13]

مرحوم علامه حلی نیز می گوید: «عبارة عن صیغة انتقال الملک من شخص الی آخر عن التراضی. » [1420: 164]

صاحب حدائق نیز به غیر لفظ راضی نمی شود و می فرماید:

اما مجرد التراضی و التقابض من غیر لفظ یدل علی ذلک فلم یقم علیه دلیل و حدیث انما یحلل و یحرم الکلام مؤید لظاهر ماقلنا [بحرانی 1405 ج 13: 531].

مرحوم ابن ادریس نیز در کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی می گوید: چنانچه کسی مبلغی پول به سبزی فروش یا سقا بدهد و بگوید سبزی یا آب بده، این معامله نه بیع است و نه عقد، زیرا ایجاب و قبول لفظی حاصل نشده است. همچنین ست سایر چیزهای کوچک و کم ارزش، اعم از پارچه، حیوان و غیر اینها. نتیجه این است که هر یک از دو طرف می توانند تصرف مباحی در مال بکنند بدون اینکه شی ء، ملک یا داخل در ملک آنان شده باشد و هر یک از این دو می توانند به آنچه بذل نموده اند رجوع کنند، زیرا ملکیت برای کسی حاصل نشده است و این در صورتی است که عوضین آنها باقی باشند[ 1410: 250].

مرحوم محقق حلی نیز در کتاب شرایع، تقابض بدون لفظ را کافی ندانسته و می گوید: حتی اگر از امارات اراده بیع نیز فهمیده شود ولی لفظ در آن بکار نرود این بیع نیست [1409 ج 2: 14]. ذکر این موارد گواه بر اعتقاد شدید این گروه بر ضرورت لفظ می باشد. همان طور که از عبارات این دسته از فقها معلوم شد آنان تاکید زایدالوصفی روی عقد لفظی دارند و اصولا مباحث گسترده ای را درخصوص الفاظ عقد و ایقاعات چه در زمینه صیغه و چه در زمینه ماده آن مطرح کرده اند. بررسی در کتب فقهی ایشان نشان دهنده اهتمام زیاد آنان به این موضوعات است. برای آنان پرسشهای متعددی در این خصوص مطرح است از جمله اینکه: آیا عقود شرعی باید به طور توقیفی و فقط از جانب شارع تجویز شود؟ آیا باید تنها بر الفاظ منقول از جانب شارع اکتفا کرد؟ آیا در الفاظ عقود، حقیقی بودن شرط است یا مجاز و کنایه کافی است؟ آیا باید دلالت الفاظ عقود به نحو دلالت وضعی لفظی باشد؟ آیا باید از الفاظی که عناوین عقود و ایقاعات را تشکیل می دهند برای انشای معامله استفاده کرد؟ آیا الفاظ عقود باید به صیغه عربی و ماضی باشد و دهها پرسش و پاسخ و بررسی دیگر که صفحات زیادی از کتب فقهای شیعه را پر کرده است مبین پافشاری آنان روی الفاظ و مسائل شکلی عقود می باشد. اصرار این دسته از فقها بر لزوم بکارگیری الفاظ نشان دهنده نوعی شکلیت و لفظگرایی از طرف آنان است. به طوری که سبب شده برخی از نویسندگان غیرشیعی بر فقه امامیه خرده بگیرند. وحیدالدین سوار در کتاب خود به نام التعبیر عن الاراده می نویسد: فقهای امامیه از اولین کسانی هستند که در تقدیس الفاظ غرق شده اند، زیرا برخی از آنان حتی عربی بودن الفاظ را برای اعلام اراده شرط می دانند [113].

از این رو فقهای امامیه همواره متهم به تقدیس الفاظ و از طرف دیگر متهم به نوعی تعصب گرایی عربی شده اند. در نظر منتقدان، دینی که برای هدایت و سعادت تمام انسانها پا به عرصه وجود گذاشته است و داعیه قدرت و اداره تمام جوامع بشری در تمام مکانها و زمانها را دارد و مدعی جامعیت و حاکمیت است به چه دلیل باید این چنین محصور در الفاظ باشد؟ پیشرفت ارتباطات، پیچیدگی روابط انسانی، معاملات کلان بین المللی، عقود مکاتبه ای بین غایبین و مسائل بی شمار دیگر که دخالت الفاظ در تحقق معاملات را موضوعا منتفی ساخته است مستلزم راه حل دیگری است. زمانی که بیشتر معاملات با حضور طرفین انجام می گرفت و معاملات از نظر ارزش اقتصادی قابل توجه نبود، شاید الفاظ بهترین وسیله اعلام اراده بود اما امروزه این حرف معنایی ندارد. به علاوه، اگر اصل در عقود تابعیت عقد از قصد و اراده است که همین طور نیز می باشد، به چه دلیل باید وسیله اعلام اراده و کاشف از امر درونی آنقدر اهمیت داشته باشد که در تحقق یا عدم تحقق ماهیت اعتباری دخیل باشد؟ بنای عقلای هر جامعه بر آن است که برای انجام معاملاتشان از شیوه های مختلفی بهره می گیرند و شارع مقدس نیز هیچگونه ردع و منعی در مورد این شیوه ها ابراز نکرده است و لذا به چه دلیل بایستی خود را گرفتار چنین مخمصه ای کرد؟ در هر صورت آنچه باعث خرده گیری علمای غیرشیعی و جسارت آنان بر مذهب جعفری شده است، همین جمود بر مسائل شکلی می باشد. ⁽²⁾

تعریف دوم: گروه دیگری از فقها کمی از موضع گروه اول عدول کرده و اهمیت بیشتری برای قصد متعاقدین قائل شده اند و تحقق عقد را صرفا در گرو انشای لفظی نمی دانند. از کلمات آنان استفاده می شود که تقابض و هرگونه عمل و فعلی که دال بر اراده جدی اصحاب عقد باشد، برای تحقق عقد کفایت می کند مرحوم شیخ مفید اولین کسی است که این نظریه را اظهار داشته است. ایشان می فرماید:

والبیع ینعقد علی تراض بین الاثنین فیما یملکان التبایع له اذا عرفاه جمیعا و تراضیا بالبیع و افترقا بالابدان[ 1414: 93].

یعنی بیع منعقد می شود با رضایت دو طرف معامله در مورد آنچه حق خرید و فروش آن را دارند، اگر هر دو طرف، معامله را شناخته و به بیع راضی شده و به قبض یکدیگر درآورده و از یکدیگر جدا شوند.

ملا محسن فیض کاشانی نیز از جمله این گروه است که می گوید:

الذی یظهر لی ان مجرد التراضی و التقابض کاف فی صحة البیع بشرط ان یکون هناک قرینة تدل علی کونه بیعا بحیث یرتفع الاشتباه[ 1403 ج 3: 155].

یعنی صرف رضایت و تقابض (داد و ستد) در صحت بیع کافی است و البته باید به گونه ای باشد که اشتباه (و ابهام به وسیله آن) رفع گردیده باشد.

از کلمات این دو فقیه بزرگوار بخوبی پیداست که آنان در تحقق عقد، اراده و تراضی طرفین را مهم می دانند و احیانا وجود لفظ را به عنوان دال بر اراده مذکور تلقی می نمایند، نه به عنوان سبب وحید در انعقاد عقد.

تعریف سوم: گروهی دیگر از فقها که اغلب از متاخرین هستند، نظریات بهتر و بدیعتری در تعریف عقد ارائه کرده اند که با استفاده از آنها بیشتر می توان جوابگوی نیازهای عصر موجود در باب معاملات بود. آنان معتقدند اصل اصیل و رکن رکین در هر عقد اراده طرفین معامله است. هسته اولیه و قوام هر عقدی به قصد متعاقدین است و این قصد را هر مبرزی می تواند به منصه ظهور برساند، خواه این مبرز لفظ باشد و خواه غیر لفظ. از نظر این گروه لفظ جنبه موضوعی ندارد بلکه صرفا آلت و ابزار به شمار می رود. آنچه در انشای عقد موضوعیت دارد قصد و اراده جدی متعاقدین است و به عبارت دیگر از نظر این دسته انشا می تواند غیر لفظی هم باشد. مرحوم شهید اول از جمله این افراد است که می فرماید: «العمده فی العقود هو الرضا الباطن و الانشاء وسیلة الی معرفته » [73]. از نظر شهید همان طوری که از کلامش هویداست، عمده در یک عقد رضایت باطنی یا همان قصد متعاقدین است و انشا ⁽³⁾ آن، راهی برای ابراز چنین قصدی است.

مرحوم علامه بجنوردی نیز در زمره کسانی است که عقد را به لفظ نمی داند. ایشان در این باره می فرماید:

العقد کما قلنا لیس من باب الالفاظ بل من الامور القلبیه و اطلاقه علی الفاظ القبول و الایجاب مجاز من قبیل الاطلاق لفظ الموضوع للمدلول علی الدال او من قبیل اطلاق لفظ الموضوع للمسبب علی السبب و ان کان فی تسمیة المنشا بتلک الالفاظ بالسبب مسامحه و ذلک من جهة ان سبب المنشا هو العاقد لاالفاظ العقد: ای الفاظ القبول و الایجاب بل تسمیتها بآلة الانشاء اولی [1419 ج 3: 116].

یعنی همان طوری که گفتیم عقد از باب و مقوله الفاظ نیست بلکه از امور قلبی است - که قائم به قصد و رضایت متعاقدین می باشد. اطلاق این کلمه بر الفاظ قبول و ایجاب مجازی است، مثل اطلاق کردن لفظی که وضع شده است برای مدلولی، بر دال آن وضع شده است و یا مثل اطلاق کردن لفظی که برای سبب، بر مسبب آن وضع شده است (نتیجه اینکه لفظ بیع برای ماهیت و حقیقت بیع وضع شده است نه برای الفاظ «بعت و اشتریت » . اگرچه اصولا این الفاظ را سبب نامیدن مسامحه است، چرا که سببی که ایجاد کننده عقد است، همان عاقد است نه اینکه الفاظ عقد سبب تحقق عقد باشند. آری، نامیدن این الفاظ به آلت انشا بهتر است.

مرحوم امام خمینی (س) نیز می فرماید: «بیع از مقوله معناست و نه لفظ. ایجاب و قبول (لفظی) بیع تلقی نمی شود اگرچه به آنها بیع اطلاق شود. الفاظ (ایجابا او مع قبول) معقول نیست که مؤثر در تحقق ملکیت باشد، چون ملکیت و زوجیت و غیر این دو از ماهیات اعتباریه ای هستند که قائم به اعتبار عقلا می باشند (حدوثا و بقاء) و اصولا حقیقتی و هویتی بجز همین اعتبار ندارند. بنابراین معقول نیست ایجاب و قبول لفظی باعث بوجود آمدن مالکیت شود. چون لازمه آن این است که الفاظ معاملات مؤثر در نفوس عقلا باشد در حالی که اعتباریات، مبادی شان در صقع نفس است و معقول نیست الفاظ از آن مبادی باشد، چه رسد به اینکه این الفاظ علت تامه ایجاد آن اعتباریات باشد. » ⁽⁴⁾

مرحوم علامه خوئی نیز قصد متعاقدین را اصل اولی در تحقق عقد می داند و در این باره می فرماید: «استعمال یک لفظ در معنایش چیزی نیست مگر اظهار مقاصد نفسانی توسط یک مبرز خارجی، خواه جمله باشد و خواه غیر آن. پس انشا از مصادیق استعمال لفظ در معنایش می باشد ولی هیچ ارتباطی بین این استعمال (لفظ در معنایش) با ایجاد معنا وجود ندارد (با استعمال لفظ حقیقت عقد تحقق پیدا نمی کند) و مخفی نیست که بیع یک انشا ساده نیست به طوری که اعتبار نفسانی نشود (یعنی بیع یک انشا به تنهایی نیست بدون اینکه اعتبار نفسانی شود) و اگر اینطور بود بایستی بیع هازل را نیز بیع بدانیم (و حال آنکه بدیهی است که بیع هازل بیع نیست چون هازل انشا لفظی دارد ولی اعتبار نفسانی ندارد) و همچنین بیع صرفا یک اعتبار نفسانی بشمار نمی رود بدون اینکه مقرون به یک مبرز خارجی باشد. اگر اینطور می بود بایستی بر یک اعتبار نفسانی (مثل اینکه شخصی نیت فروش خانه اش را بکند) صرف و بدون مبرز، اطلاق بیع گردد. (و حال آنکه چنین چیزی نیست و این باطل است) بلکه حقیقت بیع عبارتست از اعتبار نفسانی که مقرون باشد به یک مبرز خارجی، پس هنگامی که کسی اعتبار کرد تبدیل مالش را با مال دیگری در صقع نفسش و بعد از آن بوسیله مبرزی (اعتبار نفسانی اش را) آن را آشکار نمود در اینجا مفهوم بیع تحقق پیدا می کند. » ⁽⁵⁾

همان طوری که از توضیحات فقیه والامقام حضرت آیت الله خوئی پیداست ایشان تحقق عقد را منوط به دو شرط می دانند: 1- اعتبار نفسانی عاقد; 2- بکار بردن مبرزی که اعتبار مذکور را اعلام کند.

هر کدام از اینها بدون دیگری موجب تحقق ناقص عقد می شود. البته از نظر اهمیت، اعتبار نفسانی مقدم است و الفاظ ایجاب و قبول از آن جهت که فروشنده و خریدار از قلب یکدیگر خبر ندارند و طی آن، از مقصد یکدیگر مطلع می شوند، موضوعیت پیدا می کند. درواقع، کلمه «بعت » نشانگر این است که بایع ملکیت مشتری را نسبت به بیع اعتبار کرده است و به کارگیری کلمه «اشتریت یا قبلت » توسط مشتری نمایانگر اعتبار مالکیت بایع نسبت به ثمن است. البته ممکن است که در معاملات و عقود، بایع و مشتری اعتبار ملکیت کرده باشند ولی شارع و عقلا چنین اعتباری را قبول نداشته باشند; مثل غاصبی که مال دیگری را می فروشد که در این صورت انشا به حسب ظاهر تحقق یافته است ولی شارع و عقلا آن را قبول ندارند. نتیجه اینکه هیچ گونه نقشی برای الفاظ جز آلت بودن در این فرض قابل تصور نیست. مرحوم خوئی برهانی برای این مدعا می آورد. بدین صورت که اگر گفته شود: «اللفظ یوجد الانشاء» سؤال پیش می آید که آیا الفاظ در عالم تکوین عهده دار ایجاد معنا هستند یا ایجاد کننده چیزی در عالم اعتبار هستند؟ اگر گفته شود الفاظ انشایی عهده دار ایجاد معنا در عالم تکوین هستند، بالضروره باطل است چرا که الفاظ نمی توانند تاثیر تکوینی داشته باشند و اگر گفته شود الفاظ ایجاد کننده چیزی در عالم اعتبار هستند، گفته می شود اعتبار نفسانی و قلبی فروشنده و خریدار برای ایجاد و احداث ملکیت در عالم اعتبار کافی است و الفاظ فاقد نقش هستند [ج 2: 13].

در هر صورت از دیدگاه این دسته از فقها، تمام هویت عقد به قصد طرفین بستگی دارد که «العقود تابعة - للقصود» نیز مورد استناد آنان واقع شده است. البته عده ای از معاصرین پا را فراتر از این گذاشته و نظر بدیعی مطرح نموده اند. آیت الله بجنوردی در این باره می گوید: «اصولا عقد به صرف قصد باطنی متعاقدین در مقام ثبوت تحقق پیدا می کند، یعنی همین که اصحاب معامله عزم خود را پیش نفس خود جزم بر وقوع معامله کردند و قصد ایجاد آن را نمودند معامله واقع شده تلقی می شود، البته مادامی که مبرزی در کار نباشد مورد قبول عقلا نبوده است و اثری بر آن مترتب نیست. به عبارت دیگر، در هر عقدی دو مقام وجود دارد:

1- مقام ثبوت; 2- مقام اثبات » .

مقام ثبوت عقد به قصد باطنی عاقد (مربوط) است و مقام اثبات، اظهار و ابراز آن قصد باطنی است. مقام اثبات فرع بر مقام ثبوت است و هنگامی که بایع کلمه «بعت » را بکار می برد، درواقع از مقام ثبوت خبر می دهد و یا بهتر بگویم از انشای واقع شده خبر می دهد. اگر بیع را تملیک عین به عوض معلوم بدانیم این معنا قبل از اظهار به وسیله قصد محقق شده است. درواقع، بایع با انشای خود دو عمل را محقق می کند:

1- سلب اضافه مالکیت از خود نسبت به مبیع و اضافه آن به مشتری;

2- سلب مالکیت ثمن از مشتری و اضافه آن به خود.

قهرا این دو عمل با قصد بایع تحقق پیدا می کند. ایشان معتقدند که ایجاب و قبول (خواه لفظی باشد خواه غیر لفظی) متعاقدین به منزله اخبار عن واقعه می باشد و این اخبار مترتب بر تحقق عقد به وسیله قصد متعاقدین است. ایشان اضافه می کند انشا که یک امر نفسانی است با لفظ که یک کیف مسموع است، بیگانه می باشد و هیچ ربط و سنخیتی بین این دو نیست و اساس عقد هم به همان امر نفسانی است و هرگاه متعاقدین قصد نمودند، عقد بوجود می آید و شارع از جهت تشریع نمی تواند در وجود تکوینی قصد که بوجود آورنده عقد است دخالتی کند و حکم به عدم تحقق قصد و مآلا عدم تحقق عقد بنماید، چرا که عقد از امور اعتباری بوده و به صرف اعتبار معتبر حاصل می شود و آثاری هم که عاقد قصد می نماید به تبع آن، در وعاء اعتبار بوجود می آید، همان گونه که عرف هم نمی تواند در این امر دخالت کند. اما از آنجا که موکول نمودن کل ارزش و اعتبار معاملات به قصد باطنی عاقد می تواند نظام اجتماعی و اقتصادی جامعه را مختل سازد، عقلا و به تبع آن شارع که رئیس عقلاست می توانند به طریق دیگری به خاطر حفظ نظام جامعه دخالت کنند و مصلحت نوعی را بر مصلحت شخصی ترجیح دهند و از این رو بگویند که آری عقد یا ایقاع به صرف اعتبار معتبر است، ولی آن موجود اعتباری وقتی دارای ارزش و اثر است که دارای شرایط خاصی باشد. از جمله به وسیله مبرزی به مرحله ظهور برسد و یا علاوه بر آن دو فرد عادل نیز شاهد اعلام آن باشند و یا اساسا هر شرط معقول دیگری بکنند. ولی تمام اینها متفرع بر تحقق آن موجود اعتباری می باشد و اصل هم بر آن است که عقلا و شارع همان آثاری را که مقصود ایجاد کننده عقد یا ایقاع است امضا نموده و امری خارج از قصد و اعتبار متعاقدین در نزد آنها معتبر نمی باشد مگر مواردی که از طرف شارع مقدس یا عقلا، به شرط بودن آن تصریح گردد. مثل اینکه گفته شود که شرط ابراز قصد عاقد از نظر شارع آن است که این ابراز به وسیله لفظ صورت گیرد همان طوری که در نکاح اینطور است. آری، تفاوت نظر این فقیه معاصر با آیت الله خوئی در این است که ایشان معتقدند به صرف قصد بایع عقد واقع شده تلقی می گردد و لفظ صرفا مبرز است، ولی مرحوم خوئی یک نحو سببیت برای لفظ ولو در قالب مبرزیت قائلند. چرا که ایشان همان مقدار به مبرز اهمیت می دهند که به لحاظ نفسانی عاقد اعتبار می دهند. درواقع، ایشان این دو را در مقابل هم قرار می دهند و حال آنکه آیت الله بجنوردی تمام هویت عقد را به قصد می دانند.

ب. آیا قصد از شرایط متعاقدین است یا رکن عقد به شمار می رود؟

با عنایت به اینکه قصد همواره از عاقد بروز می کند و قائم به او می باشد، این نکته قابل بحث است که آیا قصد را به عنوان شرطی از شرایط متعاقدین بدانیم و یا مقوم عقد قلمداد کنیم. اقوال فقها در این باره مختلف است. بعضی آن را شرط متعاقدین و گروهی به عنوان رکن عقد می پندارند. شهید اول در کتاب لمعه آن را شرط متعاقدین ذکر فرموده: «یشترط فی المتعاقدین الکمال و الاختیار و القصد» [1373 ج 3: 207]. در حالی که شیخ انصاری آن را محقق مفهوم عقد معرفی کرده است:

و من جملة شرائط المتعاقدین قصد هما لمدلول العقد الذی یتلفظان به واشتراط القصد بهذا المعنی فی صحته بل فی تحقق مفهومه مما لاخلاف فیه و لا اشکال، فلایقع من دون قصد الی اللفظ کما فی الغالط والی المعنی کما فی الهازل[ 1415: 115].

یعنی از جمله شرایط متعاقدین، قصد آنان نسبت به عقدی است که جاری می کنند. قصد به این معنا در صحت عقد بلکه در تحقق اصل عقد اجماعی است و در آن جای هیچ اختلافی نیست. بنابراین، عقد بدون قصد لفظ (همان طوری که فردی لفظ را به غلط بر زبان جاری می کند) و بدون قصد معنا (همان طوری که فردی از روی شوخی لفظی را بر زبان جاری می کند) واقع نمی شود. از کلام شیخ استفاده می شود که او ابتدا قصد را به عنوان شرط متعاقدین آورده است ولی بعد از آن ترقی کرده و آن را از شرایط تحقق عقد به شمار آورده است، به طوری که اگر متعاقدین خالی از قصد باشند گویی عقدی واقع نشده است.

مرحوم علامه خوئی نیز در این باره می فرماید:

فقصد اللفظ و المعنی من مقومات البیع فلایصح التعبیر عنها بشرط العقد او المتعاقدین، فان الشرط انما یطلق علی الامر الخارج عن حقیقه المشروط [حسینی شاهرودی ج 2: 232].

همان طوری که از کلام ایشان پیداست، معظم له قصد را از مقومات بیع می داند و تعبیر از قصد به عنوان شرط را صحیح نمی داند، چرا که شرط بر امری که خارج از ماهیت مشروط باشد اطلاق می گردد و حال آنکه قصد جزء ماهیت عقد است.

مرحوم شوشتری در کتاب مقابیس الانوار عنوان عقد را از عقدی که در آن قصد وجود نداشته باشد سلب می کند.

ان العقد غیر المقصود لیس عقدا فی الحقیقة لان تاثیر الصیغة لیس تعبدا محضا کما هی الحال فی الاذکار الصلاة و انما تسمی الصیغة عقدا بضمیمة المقصود منها ایجابا و قبولا [114].

یعنی عقدی که در آن قصد وجود نداشته باشد اصلا عقد نیست چون تاثیر صیغه صرفا یک امر تعبدی نیست همان طوری که در اذکار نماز اینطور است. به تحقیق صیغه وقتی عقد نامیده می شود که قصد به آن ضمیمه باشد.

مرحوم امام خمینی (س) نیز به این مطلب تصریح می فرماید: «والقصد المذکور محقق لحقیقة المعامله لامن شرائط العقد و لا المتعاقدین. » [ج 2: 37]

حال، در پاسخ این سؤال که اگر قصد از مقومات عقد است چرا معمولا در شروط متعاقدین ذکر می گردد، صاحب کتاب فقه امام جعفر صادق (ع) می فرماید: «لشدة ارتباطه بهما و عدم انفصاله عنهما کالعقل و البلوغ » [ مغنیه ج 3: 66].

ج. مراحل و مراتب قصد

همچنانکه برای تحقق یک عمل حقوقی مراحل متعددی به عنوان مقدمه لازم است، برای تحقق قصد یا انشا نیز مراحلی متصور است. کسی که می خواهد یک ماهیت حقوقی را ایجاد نماید، یعنی قصدی را انشا کند مراحلی چند را بایستی طی کند. ابتدا باید لفظ مناسبی را برای آن انتخاب کند (قصد لفظ) و آن را در معنایش بکار برد (قصد معنا) . یعنی لفظی را که بکار می برد بداند و ملتفت باشد که در چه معنایی بکار برده است والا اگر لفظ را بکار برد ولی معنا را قصد نکرده باشد، ماهیتی محقق نمی شود. سرانجام اینکه، قصد نتیجه عقد را داشته باشد، یعنی خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشد. در ذیل به بررسی این موارد می پردازیم:

1- قصد لفظ: قصد کردن لفظ اولین مرحله هر انشایی است. هنگامی که عاقد الفاظ ایجاب (از طرف موجب) و قبول (از طرف قابل) را بکار می برد، باید قصد کرده و بدان التفات داشته باشد. از این رو کسی که در خواب یا بیهوشی و مستی لفظی را بر زبانش جاری می سازد قصد لفظ ندارد و لذا اگر کلمه «بعت » را بکار برد هیچ اثر حقوقی بر آن مترتب نیست. البته گاهی نیز ممکن است از شخص هوشیار الفاظی صادر گردد که قصد تلفظ آنها را نداشته است، مثل کسی که از روی عادت کلامی را بر زبان جاری می کند، بدون اینکه آن کلام را قصد کرده باشد. شخصی را تصور کنید که قبلا به سیگار اعتیاد داشته و هر روز از مکان خاصی سیگار می خریده است. چنین شخصی پس از ترک اعتیاد نیز هرگاه به آن مکان می رسد از روی عادت می خواهد سیگاری خریداری کند، در حالی که قصد خرید سیگار را هم ندارد. او از روی عادت به طور ناخودآگاه خرید سیگار را تقاضا می کند.

2- قصد معنا: دومین مرحله از انشا، قصد معناست. به این بیان که وقتی طرفین الفاظی را استعمال می کنند معنای آن را قصد کرده باشند و متوجه معنایی باشند که الفاظ حامل آن هستند. به عبارت دیگر، تعمد در آن معانی داشته باشند، چون هر کسی قصد لفظ دارد لزوما قصد معنا ندارد، مثل کسی که از سر شوخی می گوید «خانه ام را فروختم » ، چنین شخصی به الفاظ خود التفات و توجه دارد ولی معانی آن را قصد نکرده است. همچنین کسی که به تقلید کلماتی را بر زبان جاری می کند قصد معنا ندارد. قصد لفظ و معنا به عنوان دو امر لازم در بیان فقها مطرح شده است. مرحوم میرزای نائینی درباره مراتب قصد می فرماید:

احدها قصد اللفظ حین استعمالها فی المعنی، بمعنی کون التلفظ بها مقصودا فی مقابل النائم و الساهی اذا صدر عنهما التلفظ. ثانیها: قصد المعنی من اللفظ حین الاستعمال فی مقابل الهازل الذی لایقصد فی تلفظه ایقاع المعنی [آملی ج 2: 406].

3- قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج: مرحله پایانی قصد، قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدی بر وقوع آن داشته باشند.

مرحوم طباطبایی یزدی به این قصد تصریح می کند:

محل الکلام فی المقام من الفعل الاکراهی ما لو کان واجدا لسائر مایعتبر فی الصحة من قصد اللفظ و المعنی الانشائی و کونه علی وجه الجد لاالهزل و کونه مریدا لوقوعه فی الخارج[ 119].

پس از ذکر مقدمات فوق، بررسی این نکته لازم است که ببینیم مکره دارای کدام یک از این مراتب سه گانه قصد است و فاقد کدام؟ آنچه مسلم است مکره دارای قصد لفظ و معنا می باشد و کسی روی این مطلب بحثی ندارد، چون مکره در حال اکراه توجه به لفظ و معنای کلامش دارد. همان طور که هازل که در مقام هزل و شوخی می گوید «خانه ام را فروختم » قطعا به لفظی که به کار می برد و به معنای آن لفظ توجه دارد. اصولا قصد لفظ با قصد معنا ملازم است و کسی که لفظی را بر زبان جاری می سازد قهرا معنای آن را در نظر دارد. کلام در این است که آیا مکره قصد وقوع عقد را در خارج دارد یا خیر؟ آیا او قصد جدی بر تحقق مفاد عقد دارد یا خیر؟ فارق اصلی بین مبطلین و مثبتین عقد مکره در همین نکته نهفته است. کسانی که عقد مکره را باطل می دانند معتقدند که او قصد وقوع عقد را ندارد و لذا عقد از طرف او واقع نمی شود و کسانی که عقد مکره را غیر نافذ می دانند معتقدند که مکره قصد مدلول عقد را دارد ولی او صرفا فاقد رضایت و طیب نفس می باشد. اکنون به بررسی ادله هر دو گروه می پردازیم.

د. نظریه بطلان عقد مکرَه

این گروه معتقدند که علت بطلان عقد مکره عدم وجود قصد در شخص مکره است و از آنجا که قصد، رکن رکین در تحقق عقد است و مکره فاقد چنین رکنی می باشد، اصولا عقدی از او تحقق پیدا نمی کند. نکته ای که مطمح نظر این دسته از فقها می باشد این است که آنان رضایت و طیب نفس را مرادف با قصد تلقی می کنند و می گویند مکره چون فاقد رضاست در نتیجه فاقد قصد است و منتفی بودن رضا ملازم با انتفای قصد است. در واقع، علت عدم تحقق قصد در مکره به عدم وجود رضا در او برمی گردد. از جمله این گروه مرحوم محقق اردبیلی ⁽⁶⁾ است که با استناد آیه شریفه: «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض. . . » می فرماید: «پس ظاهر، بطلان عقد مکره است چون در مکره قصد حاصل نمی شود، بلکه (بهتر بگوییم) قصد مکره از روی رضا واقع نشده است، در حالی که بنابر ظاهر آیه شریفه، این شرط (وقوع قصد از روی تراضی) شده است و از نظر شارع اعتباری به ایجاب مکره داده نمی شود و (ایجاب او) به منزله عدم است. . . » .

همان طوری که از ظاهر کلام مرحوم مقدس اردبیلی استفاده می شود ایشان علت بطلان عقد مکره را ابتدا عدم وجود قصد عنوان می کند و سپس عدم وجود آن را معلول عدم رضا و طیب نفس مکره تلقی می کند. همان طور که گفته شد از نظر ایشان مراد از رضا در آیه مذکور قصد می باشد.

مرحوم محقق کرکی نیز از جمله قائلین به بطلان عقد مکره به همان دلیل پیش گفته می باشد، ایشان می فرماید:

اعلم ان هذه المسالة ان کانت اجماعیه - فلا بحث والا فلنظر فیها مجال لانتفاء القصد اصلا و راسا مع عدم الرضا و لایتحقق العقد المشروط اذا لم یتحقق الرضی[ 1408 ج 4: 62].

ملاحظه می شود که کلام مرحوم محقق کرکی، به طور صریح، حاکی از اعتقاد ایشان به بطلان عقد مکره است به دلیل عدم وجود قصدی که معلول فقدان رضایت است. به نظر ایشان با عدم رضایت به عقد، اصولا قصدی در عاقد پدید نمی آید و لذا عقدی محقق نمی شود. برخلاف کسانی که معتقد به عدم نفوذ عقد مکره هستند و می گویند عقد به طور ناقص بوجود می آید و با لحوق رضایت بعدی تکمیل می گردد. نتیجه اینکه از نظر دسته اول رضا بایستی مقارن با عقد باشد. صاحب جواهر نیز معتقد است که مکره صرفا به لفظ مکره است ولی به قصد مکره نیست:

ضرورة عدم اندراجه (عقد مکره) فی العقود بعد فرض فقدان القصدیه و ان صدور اللفظ فیه کصدوره من الهازل و المجنون. . . و من المعلوم انتفاء ارادة معنی العقد من المکره[ نجفی ج 22: 267].

البته قائلین به بطلان عقد مکره به ادله ای استناد کرده اند که به ذکر آنها می پردازیم:

1- قرآن: «یا ایها الذین آمنوا لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم و لاتقتلوا انفسکم ان الله کان بکم رحیما» ⁽⁷⁾ [نساء: 9].

ترجمه: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموالتان را در میان خودتان به باطل نخورید مگر اینکه (از روی) تجارتی باشد که (بیان کننده) رضایت طرفین باشد و خویشتن را نکشید که خداوند به شما مهربان است.

تقریر استدلال: در این آیه شریفه خداوند مؤمنین را از اکل مال به باطل نهی فرموده و سپس تجارت از روی تراضی را از اکل مال به باطل استثنا نموده است. از آنجایی که تجارت از روی اکراه مصداقی از اکل مال به باطل است حرام و در نتیجه باطل می باشد.

در توضیح بیشتر آیه بایستی گفت «ب » در بالباطل افاده سببیت می کند و قسمت دوم آیه (الا ان تکون تجارة عن تراض) به قرینه قسمت اول آیه، مبین این نکته است که خداوند متعال در مقام تمیز اسباب صحیح از فاسد است که سبب صحیح تجارت، وقوع آن از روی تراضی است و سبب باطل تجارت، وقوع آن از روی اکراه و اجبار است. نتیجه اینکه تملک اموال مردم به سببی از اسباب معاملات جایز نیست، جز اینکه سبب مملک تجارت از روی تراضی باشد و عقد مکره از مصادیق بارز تجارت «عن غیرتراض » است و لذا فاسد و باطل می باشد[ حر 1364 ج 3: 424 ح 1].

2- اخبار: رسول الله (ص) در حدیثی فرمودند: «لایحل مال امرء مسلم الا عن طیب نفسه » . از این روایت استفاده می شود که تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان حلال و جایز نیست، بلکه حرام است و از آنجایی که مکره به عقد (واقع شده) راضی نیست، پس تصرف در مالی که از روی اکراه به دیگری منتقل شده است حرام می باشد. به عبارت دیگر، حرمت تصرف در اموال مردم به جهت عدم رضایت و طیب نفس است و لذا آثار شرعی و قانونی بر آن بار نمی شود. پیامبر اکرم (ص) در حدیث دیگری فرمودند:

رفع عن امتی تسعه اشیاء: الخطاء و النسیان و ما اکرهوا علیه و مالایعلمون و مااضطروا الیه و الحسد و الطیره و التفکر فی الوسوسة فی الخلق ما لم ینطقوا بشفیته[ حر ج 3: 295 ح 1].

یعنی از امت من (مؤاخذه) نه چیز برداشته شد: خطا، فراموشی، آنچه نسبت بدان اکره دارند، آنچه نمی دانند، آنچه در آن مضطر و ناچار شده اند، حسد، طیره، تفکر در مورد وسوسه خلق، البته مادامی که زبان به آن نگشایند.

محل شاهد و مورد استناد در بطلان عقد مکره، فقره «ما اکرهوا علیه » است که شامل کلیه احکام اعم از تکلیفی و وضعی می گردد. به عبارت دیگر، کلیه احکام تکلیفیه و وضعیه مترتب بر مکره منتفی و بلااثر است، مرحوم امام خمینی (س) می فرماید:

نسبت رفع به خود موضوعات در روایت جزء حقایق ادعایی بوده و مصحح این نسبت رفع تمام آثار آن موضوعات می باشد و اگر رفع تمام آثار را نپذیریم باید بگوییم اکثر آثار مرفوع می باشند به نحوی که اگر چیزی از آنها باقی باشد به منزله عدم است و شکی نیست که احکام وضعیه نیز مشمول این خبر می شوند، زیرا اگر قائل به عدم آن نسبت به احکام وضعی گردیم، مصححی برای انتساب رفع به خود موضوعات نمی یابیم. [ج 2: 58].

دلیل دیگر بر شمول این روایت نسبت به احکام وضعی، استشهاد معصوم (ع) بدان برای حکم به رفع آثار وضعی می باشد، چنانکه در روایت صحیح بزنطی آمده است.

3- اجماع: مرحوم مقدس اردبیلی بعد از اینکه به بطلان عقد مکره قائل شده، می فرماید: «والظاهر عدم الخلاف فیه » [1362 ج 8: 155]. که به نظر می رسد ایشان قائل به اجماع می باشند.

البته مرحوم خوئی نیز پس از ذکر اجماع می فرماید: اگرچه این امر مسلم است ولی نمی توان مطمئن شد به اینکه اجماع تعبدی باشد چون احتمال دارد ملاک مجمعین وجوه دیگری باشد [ج 3: 2711].

به نظر می رسد ادعای اجماع درخصوص بطلان عقد مکره صحیح نباشد، چرا که مساله محل اختلاف است و اکثر فقها به عدم نفوذ معامله مکره قائل هستند نه بطلان آن.

4- بنای عقلا: یکی از مواردی که در جهت بطلان عقد مکره بدان استناد می شود بنای عقلاست. هنگامی که به شیوه عقلای عالم و توده های میلیونی جهان در تمام اعصار و امصار اعم از مؤمنین و غیر آنها مراجعه می شود مشاهده می کنیم که آنان برای عقد مکره به جهت فقدان طیب نفس عاقد آن، اعتباری قائل نیستند و آنها مکره را به عمل کردن مقتضای عقد اکراهی ملزم نمی دانند. شارع مقدس نیز از این حیث با عقلا متحدالمسلک است، زیرا خودش رئیس عقلاست و نه تنها ردعی از او وجود ندارد بلکه ادله زیادی مبنی بر امضای این بنا از طرف شارع اقامه شده است [خمینی ج 2: 59].

حضرت آیت الله بجنوردی نیز از قائلین به بطلان عقد مکره است. ایشان می فرمایند: اصولا هویت عقد به قصد عاقد است (نه لفظ) و تا قصدی محقق نشود عقدی نیز تحقق پیدا نمی کند چون مکره قصدی ندارد، خصوصا اینکه هویت عقد به انشا موجب است و حقیقت انشا به قصد است، نه لفظ، یعنی قبل از اینکه موجب لفظ «بعت » را بکار ببرد در افق نفسش انشا کرده است و بعد لفظ، فعل، کتابت یا اشاره را به عنوان مبرز بکار می برد. درواقع، اینها مبرز انشایی است که قبلا در صقع نفس تحقق یافته است. بنابراین مکره انشایی نمی کند تا عقدی تحقق پیدا کند چرا که انشا مترتب بر مقدماتی از جمله تصدیق به فایده (عمل حقوقی) است و او فاقد چنین تصدیقی می باشد. به عبارت واضحتر، اصولا اکراه از طرف مکره به لفظ تعلق می گیرد، یعنی مکره در الفاظ مکره است و نه در قصد (اکراه به قصد تعلق نمی گیرد) چون قصد یک امر باطنی است و شخص در ایجاد و عدم ایجاد آن در هر شرایطی آزاد است و لذا فردی که مورد اکراه واقع می شود فقط از روی لقلقه زبان چیزی می گوید ولی قصد آن را نمی کند و عقد فاقد قصد نیز باطل است چون فاقد انشا است.

ایشان اضافه می کند که اگر عقد مکره را صحیح بدانیم «یلزم من وجوده عدمه » ، یعنی لازم می آید مکره، مکره نباشد، چرا که اگر عقدش صحیح باشد، درواقع او قصد کرده است و اگر قصد کرده باشد پس مکره نیست. درواقع ممکن نیست کسی مکره باشد و در عین حال قصد داشته باشد. البته عده ای پا را فراتر از این گذاشته و معتقدند که مکره صرفا قصد لفظ دارد و قصد معنا را هم نمی کند: «ثم انه یظهر من جماعة منهم الشهیدان ان المکره قاصد الی اللفظ غیر قاصد الی مدلوله. » [ انصاری 1415: 118].

ه . توجیه شیخ انصاری از تعریف شهیدین درباره اکراه

از ظاهر کلام شهیدین و علامه حلی استظهار می شود که مکره تنها توجه به الفاظی دارد که بر زبان جاری می کند، ولی معنای کلمات و واژه های بکار رفته را مورد توجه قرار نمی دهد و قصد نمی کند. بنابراین مبنا، اقدام شخص مکره به طور کلی عقد به شمار نمی رود، چرا که دومین شرط از شرایط صحت عقد را که به عقیده مرحوم شیخ قصد مدلول [انصاری: 118]. لفظ می باشد فاقد است و بر این اساس چون در عقد مکره مدلول لفظ قصد نگردیده، عقد محقق نشده است. مرحوم شیخ، به همین دلیل، درصدد توجیه کلام آنان برآمده است و می گوید: «منظور گویندگان جمله مذکور این نیست که مکره تنها قصد سخن گفتن و راندن کلماتی چند را بر زبان دارد بدون لحاظ معانی آن کلمات، بلکه منظور آنان این است که مکره قصد تحقق مفاد عقد را در خارج ندارد. آنچه ادعای ما را تایید می کند مقایسه مکره با شخصی است که از سر شوخی صیغه عقد را به زبان جاری می کند، چه هازل از نظر قصد و اراده معنی در نقطه ای به مراتب پایین تر از مکره قرار داشته و با این وجود معنای کلمات را قصد می کند (اگر چه قصد وی صوری و ظاهری است) . »

حال چطور می شود که مکره به هیچ وجه توجهی به مدلول الفاظ نداشته باشد. آری، تنها اشخاصی هنگام سخن گفتن معنی را مورد توجه قرار نمی دهند که به تقلید و یا به تلقین دیگری سخن می گویند و مکره در شمار این اشخاص نیست. لذا مقصود از عدم قصد در صورت اکراه آن است که تحقق مضمون عقد در خارج مورد توجه و منظور مکره نیست. به عنوان مثال مضمون عقد بیع نقل و انتقال و تملیک و تملک می باشد ولی شخص مکره با وجود آنکه معنای کلمه «بعت » را در نظر گرفته تحقق این مضمون را قصد نکرده است.

و. نظریه عدم نفوذ عقد مکره

در مقابل کسانی که قائل به بطلان عقد مکره به طور مطلق می باشند، عده ای معتقدند عقد مکره غیر نافذ است و با رضایت بعدی کامل می گردد. به نظر این گروه قصد و رضا دو امر جدای از یکدیگرند و ملازمه ای بین فقدان رضا و عدم تحقق قصد نمی باشد. این گروه نیز عقیده خود را به دو شکل و هر کدام به نحوی ابراز کرده اند که به نقل آن می پردازیم.

نظریه اول: عدم نفوذ به دلیل فقدان رضا

گروهی که مشهور از فقها می باشند می گویند مکره فقط فاقد رضا و طیب نفس است ولی واجد قصد می باشد. آنان معتقدند که عاقد دارای قصد انشا، ولی فاقد رضا در هنگام اجرای عقد است و دلیلی هم وجود ندارد که طیب نفس با اجرای عقد مقارن باشد بلکه الحاق آن نیز بعد از عقد کافی است[ انصاری: 117; حلی: 124; حلی 1409 ج 2: 286; شهید ثانی ج 3: 226; خوئی ج 3: 313].

شیخ انصاری یکی از شرایط متعاقدین را اختیار برشمرده و می گوید منظور از اختیار این است که قصد وقوع مضمون عقد از روی طیب نفس و رضا شده باشد. برخلاف اکراه که در آن با وجود اینکه مکره قصد انشا دارد ولی قصد وقوع مضمون عقد از روی طیب نفس و رضا را ندارد، بنابراین اکراه لطمه ای به قصد وارد نمی آورد، بلکه رضا را از بین می برد و عقد بدون رضا به صورت غیرنافذ تحقق می پذیرد و در صورت الحاق رضا به آن کامل می گردد[ انصاری: 119].

مرحوم مامقانی در این باره آورده است که در عقد اکراهی قصد وجود دارد، اگر چه قصد او ناشی از اختیار نمی باشد. آنچه مفقود است طیب نفس و رضا نسبت به وقوع مضمون عقد در خارج می باشد و لذا عقد اکراهی با رضای بعدی مکره کامل می گردد[ مرعشی 1415: 115].

بعضی از فقها اکراه در عقد را به اکراه در امور مادی تشبیه کرده اند و می گویند شخصی که به اکراه شراب می نوشد یا به اکراه برمی خیزد یا می نشیند تردیدی نیست که این امور بدون قصد از طرف او بوجود نمی آید. عقد نیز همین طور است و مکره نسبت به عقد قاصد می باشد ولی عقد را از روی طیب نفس و رضا انشا نمی کند[ نائینی ج 1: 186]. بنابراین نظر در عقد اکراهی، مکره قصد انشا دارد و اکراه قصد را از بین نمی برد و لذا این عقد به واسطه وجود قصد محقق می شود. اما از آنجایی که قصد ناشی از اختیار نبوده و او نسبت به عقد ناراضی بوده است و معامله را از روی طیب نفس انشا ننموده است عقد او نافذ نمی باشد و نفوذ آن متوقف بر رضای بعد مکره است. بعضی می گویند برای تحقق عقد بیش از این مقدار قصد لفظ و معنا لازم نیست[ نائینی ج 1: 223].

البته این گفته جای نقد دارد که در عقد قصد لفظ و معنا کافی است و قصد نتیجه و مدلول لازم نیست که اگر اینطور باشد باید عقد صوری و هازل صحیح باشد، زیرا همان طوری که صاحب جواهر بیان داشته اگر صرف قصد لفظ و معنا بدون قصد نتیجه کفایت نماید باید عقد هازل نیز کامل باشد زیرا هازل این مقدار قصد را داراست[ نجفی ج 22: 227].

آری، در عقد صوری طرفین قصد لفظ و معنا را دارند اما نمی خواهند بین آنها یک رابطه حقوقی ایجاد شود یا یک ماهیت حقوقی بوجود آید. منشا بطلان عقد صوری، عدم اعتبار ماهیت حقوقی و عدم قصد ایجاد مدلول لفظ در عالم خارج است. اعتقاد به اینکه قصد نتیجه ملاک تحقق عقد نیست بلکه منشا و نتیجه به حکم قانون بوجود می آید و آنچه از متعاملین لازم است قصد لفظ و معنی است، مردود است. به نظر می رسد تحقق ماهیت حقوقی و ترتب حکم بر ماهیت ایجاد شده با یکدیگر خلط شده اند. زیرا همان طور که ملاحظه شد عقد و منشا محصول قصد متعاملین است و قانون و شرع موجود اعتباری نمی سازد. چون اگر قائل به این مطلب شویم باید بگوییم قبل از قانون مردم معامله ای نمی کرده اند و اهیت حقوقی ایجاد نمی نموده اند. چون قانونی وجود نداشته که بر قصد آنها نتیجه ای مترتب کند و منشا را ایجاد نماید. بطلان این قول بدیهی است و اصل آزادی قراردادها نیز مؤید این ادعاست که عقد محصول اراده طرفین قرارداد است و آنان آزادند که هر عقدی را بدون نیاز به تشریفات واقع سازند.

مرحوم خوئی می فرماید: حقیقت بیع را انشا طرفین ایجاد می کند و حکم شرع بر حقیقت ایجاد شده مترتب می گردد نه اینکه عقد را حکم شرع به وجود آورد[ ج 3: 286]. در جای دیگر آورده است: حقیقت بیع عبارت از اعتبار نفسانی به مبرز خارجی است (خواه عرف با شرع آن را امضا نماید خواه امضا ننماید خواه در عالم شرع وجود داشته باشد و خواه وجود نداشته باشد) .

بعضی از معتقدین به عدم نفوذ عقد مکره در پاسخ این اشکال که مکره فاقد قصد نتیجه است می گویند: عقد مکره مثل بقیه افعال تکوینی است. همان طور که در آن افعال مثل خوردن و آشامیدن اگر کسی مورد اکراه واقع شد در عین حال این اعمال از روی قصد واقع می گردد و هیچ کس منکر این مطلب نمی باشد، در عقد مکره نیز همین طور است. فقط در عقد مکره رضا و طیب نفس نیست. و اصولا مکره قادر نیست صرفا قصد لفظ کند ولی قصد مضمون آن را ننماید چرا که او به این تفکیک التفات و دقت ندارد. آری، اگر واقعا کسی قدرت بر این تفکیک داشته باشد و صرفا قصد لفظ کند در اینجا عقد محقق نمی شود، مثل کسی که در مقام توریه است ولی این محل بحث فقها نیست[ خوئی ج 3: 426].

مرحوم محقق یزدی نیز معتقد است که مکره صرفا رضایت و طیب نفس ندارد ولی قصد مضمون آن را دارد. البته ایشان هم به این نکته اذعان دارد که اگر به طریقی ثابت شود که مکره واقعا قصد مضمون عقد را در خارج ننماید، عقدش باطل است ولی اصل این است که مکره قصد دارد ولی فاقد رضاست[ طباطبایی یزدی: 119].

یکی از فقهای معاصر نیز در پاسخ اشکال مطرح شده، می گوید:

اصولا عوام مردم اگر به امری مکره شوند نمی توانند بین الفاظ و معانی آن الفاظ را تفکیک کنند و لذا اکراه بر الفاظ به معنا و مضمون هم سرایت می کند.

ایشان در آخر می گوید که مکره دو گونه است:

1) کسی که فقط رضایت به عقد ندارد ولی قصد مضمون دارد، عقد چنین شخصی واقع و غیرنافذ است; 2) کسی که فاقد مضمون عقد است که عقد چنین فردی صحیح نیست[ مکارم شیرازی 1415 ج 1: 257].

امام خمینی (س) معتقدند تمامی افعال اضطراری و اکراهی مسبوق به التفات و اراده قبلی می باشد که قهرا معلول انتخاب شخص می باشند، تنها تفاوت بین این افعال با افعالی که فرد با شوق و میل باطنی انجام می دهد آن است که افعال اختیاری محض، ملایم و موافق با خواسته های فاعل است. لذا بدانها شوق پیدا نموده و انتخابشان کرده و وجودشان را بر عدمشان ترجیح داده اند. پس اراده انجامشان را می کنند، ولی در آنجا که فعل یا افعالی مخالف با امیال فاعل و ایجادش مبغوض باشد، باز هم اراده و قصد ایجاد آن افعال یا فعل در مواردی مثل اکراه یا اضطرار وجود دارد. زیرا عقل صلاح را در آن می یابد که به جهت دفع فاسد به افسد مرتکب فعل مبغوض خود گردد و این ادراک عقلی مخالف با تمایلات نفسانی، موجب ترجیح جانب فعل می شود. لذا با آنکه از وقوع فعلی نفرت دارد اما آن را اختیار نموده و انجامش را قصد می کند [خمینی ج 2: 93]. پس مکره نیز فعل و عملی را قصد کرده که بر او تحمیل می گردد و بعد آن را به جا می آورد، هر چند که مبدا انجام آن و داعی او از ایجاد آن فعل به خاطر رفع ضرری باشد که در صورت ترک فعل متوجهش می گردد و مبدا آن قصد به رضایت کامل بازگشت ننماید. اصولا اصل در افعال ارادی این است که در غیرحالات مستی، شوخی، غفلت و اشتباه قبل از تحقق فعل، قصد محقق می شود و در مکره هم تحقق قصد بیع امری ممکن بوده، لذا همین اصل را حاکم می کنیم و این مطلب که مبدا قصد بیع با رضایت و استقبال نباشد ضربه ای به اصل قصد نمی زند. آری، در آنجا که دلیل یا قرینه ای برای عدم تحقق قصد وجود داشته باشد حکم به عدم انعقاد بیع می کنیم که این هم به صورت اکراه اختصاص نداشته و هرجا قصدی صورت نپذیرد حکم به عدم ثبوت عقد و معامله می گردد. پس عدم طیب نفس در بیع مکره ملازمتی با انتفای قصد ندارد و منشا حکم به بطلان بیع مکره هم همین قول تلازم است. چنانچه برخی بزرگان بدان ملتزم شده اند [محقق کرکی: 8; مقدس اردبیلی: 23; بحرانی ج 18: 374; طباطبایی ج 1: 511; نجفی ج 22: 267]. اگر این ملازمت رد شود پس لازمه آنکه عقد مکره است نیز قابل قبول نمی باشد. برخی از فقها نیز این عدم تلازم را مطرح کرده اند و لذا ظاهر کلام آن دسته از علما را که ملازمه بین اکراه و انتفای قصد را در بیع مکره ذکر نموده اند توجیه کرده اند، مثل مرحوم شیخ که کلام شهیدین را بر همین اساس توجیه کرده است.

بنابراین از نظر این فقها آنچه مورد قطع است اینکه در عقد مکره قصد تحقق مضمون عقد وجود دارد اگرچه آن قصد ناشی از رضایت و طیب نفس نباشد و قول به لزوم تقارن رضایت متعاقدین با زمان عقد، نیز منشاش همین تصور ملازمت بین انتفاء رضایت با انتفای قصدی است که شرط تحقق عقد می باشد. چنان که برخی از فقهایی که قائل به بطلان بیع مکره می باشند بدین تلازم تصریح فرموده اند[ محقق کرکی: 8; مقدس اردبیلی: 23; بحرانی ج 18: 374; طباطبایی ج 1: 511; نجفی ج 22: 267]. از آنجا که این تلازم مردود شناخته شد پس اعتبار تقارن رضایت با عقد نیز مردود است.

نظریه دوم: عدم نفوذ به خاطر حکم قانونگذار (شارع)

دومین نظر که به عنوان عدم نفوذ عقد مکره ابراز شده است این است که در عقد اکراهی هم قصد انشا وجود دارد و هم رضایت بدان موجود است، برخلاف قول قبل که می گفت قصد وجود دارد ولی طیب نفس وجود ندارد. البته منظور از رضا، رضای معاملی یا رضای ثانوی است. بدین بیان که مکره با وجود اکراه به بررسی و چاره جویی می پردازد و دست به انتخاب می زند. او برای رهایی از خطر، دفع فاسد به افسد می کند و ضرر کمتر را انتخاب می کند. مکره در اینجا مثل مضطر اختیار و انتخاب دارد. به نظر مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، مکره گرچه در بدو امر رضایت و طیب نفس ندارد ولی به خاطر رهایی از مخمصه بدان عمل، رضایت ثانوی پیدا می کند. رضا در معاملات به این معنا نیست که لزوما معامله موافق طبع معامله کننده باشد وگرنه لازم می آید تمام معاملاتی که فرد انجام می دهد و مطابق میل باطنی او نباشد و از روی ناچاری انجام می دهد و نسبت به نتیجه آن کراهت دارد، معتبر نباشد. بلکه مقصود رضای معاملی است که در مضطر هم وجود دارد و بر این اساس است که اکراه به حق مانند اکراه حاکم صحیح می باشد. بنابراین مقتضای اصول و قواعد این است که معامله اکراهی مانند اضطراری صحیح باشد اما دلیل عدم نفوذ آن، حکم شارع می باشد که آثار ناشی از عقد اکراهی را برداشته است. دلیل اصلی حکم عدم نفوذ عقد اکراهی حدیث رفع است و نمی توان به آیه «تجارة عن تراض » [نساء: 29] و «لایحل مال امرء مسلم. . . » برای عدم نفوذ عقد مکره استناد کرد، چون همان طور که بیان شد مکره، رضا دارد [طباطبایی یزدی: 106].

صاحب نهج الفقاهه نیز معتقد است عدم صحت عقد اکراهی (عدم نفوذ) به لحاظ حکم شارع می باشد به لحاظ کمال عقد اکراهی از حیث وجود قصد و رضا در صورت تردید در خصوص حت یک عمل حقوقی ناشی از اکراه باید حکم به صحت عمل نمود و عدم نفوذ را که یک حکم خلاف قاعده است به مورد نص محدود داشت.

پس از بیان ادله مبطلین و مثبتین عقد مکره نوبت آن است که سرانجام ببینیم آیا عقد مکره باطل است یا غیرنافذ و با رضای بعدی تکمیل می گردد؟ مسلم است که سرنوشت عقد مکره از جهت صحت و بطلان در مورد این نکته است که بالاخره آیه مکره دارای قصد مضمون عقد می باشد یا خیر؟ برای اینکه به این پرسش پاسخ دهیم و به نتیجه نهایی برسیم بایستی مراحل تکوین اراده و قصد انشایی را مورد بررسی قرار دهیم تا ببینیم اشکال کار در کجاست. اینک مراحل اراده انشایی:

مرحله اول: «تصور یا خطور به ذهن » است. اولین و مهمترین مرحله در اعمال ارادی این است که انسان چیزی را از روی انتخاب تصور کند یا آن چیز به ضرورت دفعی و بدون انتخابی خاص به ذهنش خطور کند. تصور یا خطور به ذهن مهمترین مرحله است هم از این جهت که هیچ فعل ارادی قبل از آن نیست و هم از این جهت که کلیه مراحل بعدی بدان وابسته است. معامله مست و دیوانه از این جهت باطل است که تحقق مرحله مذکور در آنها واقع نمی شود. آنان نمی توانند هیچ امر حقوقی را در ذهن ترسیم کنند. این مرحله از سیر روانی را هاجس و ادراک نیز نامیده اند.

مرحله دوم: «بررسی و تصدیق » است. شخص دواعی و انگیزه های مختلف را مورد بررسی و منافع و مضار احتمالی آن عمل را مورد مداقه قرار می دهد. نحوه تحقق این مرحله در حقوق نیز مهم است، چرا که بررسی و انتخاب شخص باید در شرایطی آزاد و به دور از هرگونه اکراه و اجباری انجام پذیرد. البته گاهی انسان تحت تاثیر عوامل درونی و مربوط به خودش تصمیم می گیرد، یعنی از روی اضطرار اقدام به عملی می کند که از نظر علم حقوق اضطرار منافاتی با آزادی ندارد. چون مضطر در مرحله تدبر و سنجش آزادانه عمل می کند و بر اساس مصلحت خویش دست به اقدام می زند.

اما وقتی اکراه وجود دارد چون فرد بر اساس انتخاب و سنجش خویش عملی را نمی گزیند، بلکه تحت تاثیر اکراه ناشی از عمل دیگری وادار به انجام عمل می گردد، چنین اراده ای از نظر حقوق معلول و غیرنافذ است. همچنین جایی که به علت تصور غیرواقعی و نادرست از واقعیت، سنجش و ارزیابی نادرستی از موضوع صورت می گیرد. مثل اینکه شخصی به تصور اینکه موضوع معامله طلاست اقدام به معامله می کند و بعد معلوم می شود که موضوع معامله مس بوده که رنگ طلایی به آن زده شده است. چنین اشتباهی سبب می شود که سنجش و ارزیابی صحیحی از موضوع صورت نگیرد و در نتیجه رضا و قصد حاصله مؤثر نباشد.

مرحله سوم: «تصمیم » است. در این مرحله دیگر تمام تردیدها از بین رفته و شخص به یک قطعیتی رسیده است. درواقع، شور و اشتیاقی در وجود انسان پیدا می شود و مترصد انجام عمل مورد نظر می شود. این مرحله را حکما «اراده » [کاتوزیان 1374 ج 1: 223] و حقوقدانان «رضا» [امامی 1340 ج 1: 180] و فقها «شوق مؤکد» [کاظمی ج 1: 131] می گویند. البته تا این مرحله هنوز هیچ عمل حقوقی صورت نگرفته است و صرفا در نهاد انسان یک نوع رغبت و شوقی حاصل شده ولی به مرحله اظهار نرسیده است. البته کسانی که به اتحاد قصد و رضا معتقدند، این مرحله را آخرین مرحله از سیر روانی یک فعل اختیاری می دانند. دکتر لنگرودی در این باره می گوید:

رضا از وقتی در دل انسان آشیانه می کند تا وقتی که ضمن عقد بیع اعلام می شود، مدتها طول می کشد، در این مدت او راضی است و تا زمانی که آن را اعلام نکرده است رضای باطنی نامیده می شود. رضا در طول حیات خود مراحلی را طی می کند، گاه آرام است و بدون هیجان ظاهر می شود و گاه به نقطه اوج هیجان می رسد و با وجود اسباب کار به طرف مقابل اخطار می شود و چون در این مرحله اثر آفرین می باشد نام قصد انشا را به خود گرفته و عنصر عمومی عقود را تشکیل می دهد. پس قصد انشا درواقع، دنباله رضاست و موجود مستقل و جدای از رضا نیست. درواقع آخرین مرحله هستی رضا می باشد [مجله حقوق دادگستری ش 11، 12].

شهید اول نیز رضا را آخرین مرحله سیر روانی یک عمل حقوقی می داند و قصد انشا را موجود مستقلی نمی داند. او در این باره می گوید: «العمده - فی العقود هو الرضا الباطن و الانشاء وسیلة الی معرفته » [73]. از نظر شهید اول رضا آخرین مرحله سیر روانی ایجاد یک ماهیت حقوقی است و انشا کاشف از رضا می باشد ولی معتقدین به تفکیک قصد و رضا می گویند رضا جنبه درونی داشته و برای تحقق یک ماهیت حقوقی مرحله دیگری لازم است. سنهوری در این باره می گوید:

مرحله سوم تایید عزیمت بر این امر می باشد و این مرحله اراده است و وقتی اراده در درون منعقد شد مرحله دیگری لازم است و آن تنفیذ می باشد و این مرحله آخر عمل خارجی است. اما مراحل سه گانه قبلی نفسانی می باشند که دو تای آن به ذهن و فکر برمی گردد و سومی اراده منظور می باشد [149].

مرحله چهارم: «انجام تصمیم » است. این مرحله، مرحله نهایی سیر روانی تحقق یک عمل حقوقی به شمار می رود. در این مرتبه، امر متصور ایجاد می شود و وجود عینی پیدا می کند. به عبارت دیگر، در این مرحله اجرا و ایجاد امر متصوری است که قبلا برای انجام آن رضایت درونی ایجاد شده است. ایجاد امر متصور در عالم حقوق «قصد انشا» [امامی ج 1: 180] نام دارد. درواقع، شخص به امری که رغبت پیدا کرده است وجود اعتباری می دهد و آن را در وعاء اعتبار خلق می کند. این مرحله را «حمله نفس » یا «تصدی نفس » نیز گفته اند [کاظمی ج 1: 132]. صاحب قوامع الفضول در این باره می گوید:

الطلب یترتب غالبا علی الالتفات الی المطلوب اولا ثم الالتفات الی کونه ملائما لغرضه ثم یحدث بذلک المیل الیه و الشوق فیصیر بذلک مطلوبا ای محبوبا لامبغوضا و هذه هی الارادة فی قبال الکراهة - ثم یصیر ذلک سببا لایجاد الارادة التی تساوق الطلب [میثمی ج 1: 97].

یعنی طلب هر فعلی ابتدا به توجه و تصور آن منوط است و سپس به اعتقاد به مفیدبودن آن. پس در انسان شوق و میل به انجام آن پیدا می شود و نسبت به آن علاقه مند می گردد و آن چیز محبوب او می شود و همین اراده (اراده حقیقیه) ⁽⁸⁾ است در مقابل کراهت و سپس این (اراده حقیقیه) سبب تحقق اراده ای (اراده انشائیه) ⁽⁹⁾ می شود که همان طلب است.

در بیان صاحب قوامع الفضول ضمن اینکه مراحل تکوین اراده بخوبی تبیین شده است، بر این نکته نیز گواهی می دهد که (قصد انشا) مساوق طلب قرار داده شده است. البته این در صورتی است که طلب و اراده را با هم متحد بدانیم ولی در صورت قول به تغایر آن دو صحیح نمی باشد.

تذکر این نکته حائز اهمیت است که بایستی بین قصد انشا و اعلام آن تفکیک قائل شد. قصد انشا و یا اراده انشاییه به معنای ایجاد ماهیت حقوقی است که در مرحله آخر صورت می گیرد و می تواند اعلام نشود و همچنان مکتوم بماند ⁽¹⁰⁾ . اعلام، مرحله بعدی است که شخص اراده خود را اعلان و افشا می کند. به این نوع اراده اظهار شده اراده ظاهری نیز گفته شده است.

با توجه به مراحل اراده به نظر می رسد که مکره از مراحل چهارگانه اراده فاقد مرحله دوم و سوم و در نتیجه، فاقد مرحله چهارم می باشد. چرا که مکره تصدیق به فایده ندارد، زیرا او اصولا اعتقاد به چنین عملی ندارد و صرفا متاثر از تهدید و ارعاب مکره می باشد و در اثر فقدان تصدیق به منفعت عمل حقوقی مورد اکراه در او شوق و رغبت ایجاد آن واقع نمی شود، یعنی در نتیجه فقدان مرحله دوم فاقد مرحله سوم (شوق مؤکد و حمله نفس) خواهد بود و در نتیجه قصد وقوع آن را در خارج نمی نماید، زیرا مکره فقط به لفظ مکره است نه به قصد انشا که یک امر باطنی است. از نظر حضرت آیت الله بجنوردی بطلان عقد مکره به دلیل فقدان انشا است نه عدم رضا. چرا که انشا توسط قصد که امر باطنی است واقع می شود به طوری که در عقد بیع بایع یک لحظه قبل از اینکه لفظ «بعت » را به کار ببرد در افق نفسش انشا کرده است. در این صورت در مکره قاعدتا انشایی صورت نمی گیرد و عقدی واقع نمی شود تا حکم به عدم نفوذ آن بکنیم و اگر مکره لفظی به کار می برد اراده استعمالی دارد و نه اراده جدی.

البته می توان در اینجا تفصیلی بدین صورت قائل شد که اگر مکره به این مطلب التفات داشته باشد که در شرایط اکراه آمیز می تواند قصد نکند و صرفا لفظی را به طور لقلقه بر زبان جاری سازد، در این صورت در اثر فقدان قصد، عقدی در او محقق نمی شود و قول به بطلان راجح است، ولی اگر به این معنی التفات نداشته باشد (همان طور که غالب عوام اینطور هستند) و در اثر شرایط اکراه آمیز قصد مدلول عقد را بنماید و توان تفکیک قصد لفظ و معنی را از قصد مدلول عقد نداشته باشد، در این صورت قصد او واقع شده و لذا عقد به طور غیر نافذ تحقق می یابد. در نهایت، از آنجایی که مشخص کردن مکره از این نظر که جزء کدام دسته است آیا التفات به این مطلب در حین اکراه داشت یا خیر، سخت و مشکل است. لذا اصل بر این است که مکره توان این تفکیک را ندارد و در اثر ارعاب و تهدید مکره برای رهایی از شر او قصد عقد نموده و عقدش به طور غیرنافذ محقق می شود که در اثر لحوق رضای بعدی تکمیل می گردد.

منابع

- ابن ادریس، محمدبن احمد. (1410 ق. ) . السرائر. قم: جماعه المدرسین فی الحوزه العلمیه بقم.

- امامی، حسن. (1340) . حقوق مدنی. تهران: اسلامیه.

- آملی، محمدتقی. المکاسب و البیع. (تقریرات درس آیت الله نائینی) .

- انصاری، مرتضی بن محمد امین. (1415 ق. ) . المکاسب. قم: موتمر العالمی الذکری المئویه الثانیه لمیلاء الشیخ الانصاری.

- بجنوردی، محمدحسن. (1419 ق. ) . القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

- بحرانی، یوسف بن احمد. (1405 ق. ) الحدائق الناظره فی الاحکام العترة الطاهره. بیروت: دارالاضواء.

- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1378) . تاثیر اراده در حقوق مدنی. تهران: کتابخانه گنج دانش.

- - . «کلیات عقود. » . مجله حقوق دادگستری.

- حر عاملی، محمدبن حسن. (1364) . وسائل الشیعه. مترجم: علی صحت. تهران: ناس.

- حسینی آل شاهرودی، جواد. (14 ق. ) . المحاضرات. (تقریرات ابحاث علامه خوئی) . قم: جواد الحسینی آل علی الشاهرودی.

- حلی، جعفربن حسن. [محقق]. (1409 ق. ) . شرایع الاسلام فی مسائل الحرام. تهران: استقلال.

- حلی، حسن بن یوسف. [علامه]. (1420 ق. ) . تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه. قم: مؤسسه امام صادق.

- - . القواعد الاحکام.

- خمینی، روح الله. (1407 ق. ) . البیع. تهران: وزارة الثقافه و ارشاد الاسلامی.

- خوئی، ابوالقاسم. (1371) . مصباح الفقاهه. بی جا: وجدانی.

- سنهوری، عبدالرزاق. نظریه العقد.

- - . مصادر الحق.

- سوار، وحیدالدین. التعبیر عن اراده.

- شوشتری. مقابیس الانوار.

- شهید اول، محمدبن مکی. (1373) . اللمعة الدمشقیه. قم: دارالفکر.

- - . لمعه.

- شهید ثانی. الروضة البهیه.

- طباطبایی کربلایی، علی بن محمد علی. (1412 ق. ) . ریاض المسائل. قم: الجماعه المدرسین فی الحوزه العلمیه بقم.

- طباطبایی یزدی، محمدکاظم. حاشیه بر مکاسب.

- فیض کاشانی، محمدبن شاه مرتضی. (1403 ق. ) . المحجة البیضاء فی تهذیب الاحیاء. بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات.

- کاتوزیان، ناصر. (1374) . حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها. تهران: انتشار بهمن برنا.

- کاظمی، محمدعلی. (تقریرات اصول نائینی) .

- کرکی، علی بن حسین. (1408 ق. ) . جامع المقاصد فی شرح القواعد. قم: مؤسسه آل بیت.

- مرعشی، مهدی. (1415 ق. ) . منهاج المتقین. بی جا: مهدی مرعشی.

- مغنیه، محمدجواد. فقه امام جعفر صادق.

- مفید، محمدبن محمد. (1414 ق. ) . المقنعه. بیروت: دارالمفید.

- مقدس اردبیلی، احمدبن محمد. (1362) . مجمع الفایده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان. قم: جماعة المدرسین فی الحوزه العلمیه بقم.

- مکارم الشیرازی، ناصر. (1415ق. ) . انوارالفقاهه. تهران: هدف.

- میثمی، محمود بن جعفر. قوامع الفضول.

- نائینی. منیة الطالب.

- نجفی، محمدحسن. (1398 ق. ) . جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام. قم: اسلامیه.

پی نوشت ها:

1) عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی.

2) سنهوری حقوقدان مشهور عرب پس از انتقاد از شیوه مذکور می نویسد: «مذهب شیعه جعفری تعاقد به معاطات اجازه نمی دهد زیرا در مفتاح الکرامه آمده است و لابد من الصیغة الدالة علی الرضا الباطن.» [ج 1: 124].

3) البته در اینجا شهید اول انشا را لفظی دانسته اند.

4) ان البیع من مقولة المعنی لااللفظ، فلیس الایجاب و القبول... بیعا و ان اطلق علیهما احیانا... ان الفاظ المعاملات ایجابا او مع قبول لایعقل ان تکون مؤثرات لتحقق مایتوقع منها کالملکیة فی البیع و الزوجیه و غیرهما من الماهیات الاعتباریه المتقومه باعتبار العقلاء حدوثا و بقاء... و علیه لایعقل ان یکون الایجاب و القبول موجبا لایجاد الملکیه و وجودها فضلا عن الایجاب المجرد، اذ لازمه ان تکون الفاظ المعاملات مؤثرات فی نفوس العقلاء و نفس الموجب و المنشی لها مع ان للاعتبارات مبادی ء و منا شی ء حاصله فی صقع النفوس لایعقل ان تکون تلک الالفاظ منها، فضلا عن کونها علة تامه و سببا وحیدا لها [خمینی 1407 ج 1: 605].

5) استعمال اللفظ فی المعنی لیس الااظهار المقاصد النفسانیه بمبرز خارجی سواء فی ذلک الجمل و غیرها و اذن فالانشاء من مصادیق استعمال اللفظ فی المعنی بلاارتباط له بایجاد المعنی باللفظ و لایخفی ان البیع لیس انشاء ساذجا و ان علم عدم تحقق الاعتبارر النفسانی و الالصدق مفهوم البیع علی بیع الهازل و لا انه صرف الاعتبار النفسانی و ان لم یقترن به المظهر الخارجی و الالصدق مفهوم البیع علی الاعتبار المظهر بمظهر خارجی و علیه فاذا اعتبر احد تبدیل ماله بمال غیره فی افق نفسه ثم اظهر ذالک بمبرز خارجی صدق علیه البیع قطعا. [خوئی 1371 ج 2: 13].

6) بل الظاهر البطلان ایضا لعدم حصول القصد بل و عدم صدور القصر عن تراض و الظاهر اشتراطه علی ما هو ظاهر الایه و لانه لااعتبار بذلک الایجاب فی نظر الشارع فهو بمنزلة العدم و هو ظاهر لعدم الفرق بینه و بین غیره من الطفل و نحوه و الفرق فی کلامهم بانه لااعتبار به بخلاف المکره فانه معتبر الا انه لارضاء معه فاذا وجد الرضا صح بوجود شرطه، بعید جدا و بالجمله لااجماع فیه و لانص و الاصل الاستصحاب و عدم اکل بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض مما یدل علی عدم الانعقاد الا ان المشهور الصحه و مانعرف دلیلا لهم نصا مانقل الینا. [مقدس اردبیلی 1362 ج 8: 155].

7) با این توضیح که آنها علت اصلی بطلان را همان عدم وجود قصد به خاطر عدم وجود رضا می دانند منتها برای ضرورت وجود رضا و اینکه فقدان آن باعث بطلان عقد مکره می شود، به ادله ای استناد کرده اند. درواقع این ادله بر ضرورت وجود رضا تاکید می کند و معامله بدون رضا و طیب نفس را باطل می داند.

8) به اراده حقیقیه اراده باطنی یا اراده داخلی نیز گفته شده است [لنگرودی 1378: 44].

9) منظور از اراده انشائیه همان قصد انشاء است که جنبه خلاقیت دارد.

10) البته به نظر حضرت آیت الله بجنوردی عقد در همین مرحله محقق می شود.