یکی از مسائلی که بسیار مورد بحث واقع می شود این است که: آیا زنان می توانند متصدی امر قضا شوند؟ مشهور بین فقهای شیعه و غیرشیعه این است که زنان حق قضاوت ندارند، بلکه ادعای اجماع بر آن نیز شده است و گذشته از ادعای اجماع، به بعضی از روایات نیز استناد کرده اند، مانند: معتبره ابن خدیجه سالم بن مکرم جمالی که می گوید: ابو عبدالله جعفر بن محمد الصادق(ع) فرمودند: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» مؤید این روایت روایت دیگری است که صدوق از حماد بن عمر و انس بن محمد از پدرش از جعفر بن محمد از پدرانش نقل کرده است که پیامبر(ص) در وصیتی که به علی(ع) داشتند چنین فرموده اند: «یا علی لیس علی المراة جمعة.»
تا آن که فرمود: «و لا تولی القضاء.» و روشن است که این دلیلها درخور خدشه و مناقشه اند، زیرا اجماع، اجماع تعبدی نیست و مستند بر روایت یاد شده است و دلالت آن بر جایز نبودن قضای زن، از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب، حجت نیست. افزون بر این، این که قید رجل قید غالبی است و چنین قیدی مفهوم ندارد. و ذیل روایت صدوق، هر چند دلالت دارد که زن نمی تواند متولی امر قضاء شود، اما با توجه به نهی وارد در صدر آن، که در ارتباط با جمعه و جماعت است، نهی تنزیهی (کراهتی) است و باید برای حفظ وحدت سیاق، ذیل آن را نیز حمل بر نهی تنزیهی کنیم و دست کم، اگر نهی را در ذیل تنزیهی ندانیم باید آن را مجمل بدانیم و با این احتمال استدلال به آن صحیح نخواهد بود و نمی توان آن را دلیلی استوار بر بازداشتن زن از تصدی امر قضاء دانست. و بعضی از فقهاء به دلیل دیگری بر بازداشتن زنان از تصدی امر قضا استدلال کرده اند و حاصل آن این است: «قضاوت، یک نوع ولایت و حکومت است و این ولایت و حکومت، احتیاج به دلیل دارد و دلیلی که برای آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمی گردد، بنا بر این، با شک در تحقق ولایت قضاء برای زن، باید به اصل نبود ولایت استناد کنیم و حکم به جایز نبودن قضاء، برای زن بدهیم.
به هر حال، با شک در تحقق ولایت قضاء برای زن، نمی توان چنین ولایتی را از برای او پذیرفت.» و این استدلال نیز مخدوش است، زیرا وقتی می توان تمسک به چنین اصلی کرد که اطلاقات و عموماتی برای واجب بودن تصدی امر قضاء و حکم بین مردم نداشته باشیم و چون در مساله ما، آیات و روایاتی وجود دارد که به طور عام و مطلق دلالت بر واجب بودن حکم بما انزل الله دارند و یا دلالت می کنند که قاضی باید به عدالت حکم کند و یا به طور مطلق دلالت بر واجب بودن شنیدن دعوی می کنند و در آنها هیچ گونه تقید و تخصصی وجود ندارد که چنین تکلیفی را به مردان اختصاص دهد، لازم است مخاطبان این آیات و روایات را زن و مرد مسلمان بدانیم و دلیلها را در برگیرنده آنان. پس همان گونه که دلیل «اقیموا الصلاة و آتوا الزکاة » و یا سائر خطابها شامل همه مکلفان، چه زن و چه مرد می شوند، دلیلهای یاد شده نیز، شامل هر دو گروه می شوند و با وجود دلیلهای یاد شده تمسک به اصل ثابت نبودن ولایت برای زن، صحیح نخواهد بود زیرا تمسک به اصل، وقتی درست است که دلیلی در مقابل آن وجود نداشته باشد، از این روی اصولیان در مباحث شک از اصول عملیه می نویسند: «الاصل دلیل من حیث لا دلیل » اصل، در جایی دلیل است که دلیلی وجود نداشته باشد.
مرحوم مقدس اردبیلی هر چند قضاوت زن را به طور مطلق نپذیرفته است، اما در عبارتی که در مجمع الفائدة و البرهان آورده قضاوت او را در بعضی از موارد قبول کرده است و عبارت وی، در شرح ارشاد، ذیل قول علامه که می نویسد«والذکورة » چنین است:«فذلک ظاهر فیما لم یجز فیه للمراة امر و اما فی غیر ذلک فلم نعلم له دلیلاً واضحاً، نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع بالکلیة محل بحث اذ لا محذور فی حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلاً بشی ء مع اتصافها بشرائط الحکم.»
از این عبارت استفاده می شود که مرحوم اردبیلی، با شهادت زنان قضای زن را بین زنان جایز شمرده است. تقیید یاد شده از نظر ما درست نیست و چنانکه گفته شد، زن می تواند مانند مرد اگر شرایطلازم را داشته باشد، قضاوت کند، چنانکه شیخ انصاری درکتاب قضاء می نویسد: «و اما طهارة المولد و الذکورة فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما و لولا هما قوی المصیر الی عدم الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط بل الی عدم اعتبار الثانی و ان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل لامکان حمله علی الورود مورد الخلاف فلایخصص به العمومات ». از این عبارت استفاده می شود مهم ترین دلیل بر اعتبار مرد بودن قاضی، اجماع است و اجماع چنانکه گفته شد، اجماع تعبدی نیست، بلکه اجماع مدرکی است و اجماع مدرکی، معتبر نیست، بلکه لازم است مدرک اجماع مورد توجه قرار گیرد و چنانکه گفته شد، مهم ترین مدرک آن، روایت ابی خدیجه است و دلالت آن بر اعتبار نداشتن قضای زن، بسیار سست است. افزون بر این، اصل حجت بودن اجماع، چنانکه در جای خود تحقیق شده است، محل تامل و مناقشه است، زیرا دلیلی بر حجت بودن آن جز گمان به کاشف بودن آن از قول معصوم(ع) وجود ندارد و اعتبار چنین گمانی در زمان غیبت، که ما از برکات امام غائب، عجل الله تعالی له الفرج، محروم هستیم و حکمت الهی بر آن قرار گرفته است که برای گرفتن احکام به آن حضرت دسترسی نداشته باشیم، بسیار دشوار است. والله تعالی هو العالم باحکامه.
