قانون گذاری در حکومت اسلامی

 مقاله حاضر درباره عناوین ذیل بحث می کند:
الف) تأملی بر مفهوم و اقسام قانون و قانون در نظام اسلامی;
ب) سابقه بحث قانون گرایی در غرب;
ج) جایگاه انواع قوانین در نظام اسلامی;
د) رابطه قانون و ولایت فقیه.

الف) تأملی بر مفهوم و اقسام قانون و قانون در نظام اسلامی

قانون در لغت به معانی زیر آمده است: رسم, دستور, مقیاس, سؤال, طرز و… و در اصطلاح, قانون به ضابطه کلی ای گفته می شود که بر افرادی منطبق و حکم همه آن افراد از آن ضابطه شناخته می شود.1
لفظ قانون در دو معنا به کار گرفته می شود:
1) اعتباری, وضعی و قراردادی:
که مفاد آن جمله ای است که صراحتاً یا الزاماً دلالت بر امر یا نهی ای دارد.
2) حقیقی و تکوینی:
که حکایت از یک ارتباط نفس الامری می کند که سروکار با اعتبار و وضع و قرارداد ندارد.2
کلیه مباحث مقاله حاضر که قانون را در راستای حکومت و تدبیر جامعه بررسی می کند, در ذیل (قانون اعتباری) قابل بحث است و از (قانون حقیقی) سخنی به میان نخواهد آمد.
از آن جا که (قانون) در جوامعی که صرفاً به وسیله افراد جامعه اعتبار و مشروعیت می یابد (جوامع با حاکمیت غیردینی) با (قانون) در جوامعی که بر مبنای دین, تدبیر می گردد, تفاوت جوهری و اساسی دارد, در این جا تأکید می گردد که در جامعه اسلامی مفهوم قانون خود معانی گوناگونی را پذیرفته که حوزه های هر یک با هم تفاوت داشته و مهم تر آن که آیا اصلاً می توان در جوامع دینی قانون وضع نمود جای بحث های عمده و مبنایی دارد.
به عنوان شاهد اجمالاً به دیدگاه دو مجتهد مسلم و کارشناس اسلامی در مشروطه (شیخ فضل اللّه و مرحوم نایینی) اشاره می گردد. در حالی که شیخ فضل اللّه بر این باور بود که (مهم ترین قوانین, قانون الهی است… و بحمدالله ما طایفه امامیه بهترین و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم… معلوم است که این قانون الهی ما مخصوص به عبادات نیست, بلکه حکم جمیع مواد سیاسیه را بر وجه اکمل و اوفی§ داراست… لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود… بلکه اگر کسی را گمان آن باشد که ممکن و صحیح است جماعتی از عقلا و حکما و سیاسیین جمع شوند و به شورا ترتیب قانونی بدهند که جامع این دو جهت باشد و موافق رضای خالق هم باشد, لابد آن کس از ربقه اسلام خارج خواهد بود.3
و عصاره حرف شیخ شهید آن بود که (تدوین قانون دیگر در بلاد اسلام, بدعت است و التزام به آن بدون ملزم شرعی, بدعتی دیگر و مسئول داشتن از تخلف, سومین بدعت.)4
مرحوم نایینی با تأکید بر این که حقیقت (بدعت) خوب فهم نشده در پاسخ می گفت: (ترتیب دُستُور اساسی… بر وفق مقتضیات مذهب… از بدیهیات است و عدم اندراجش من حیث نفسه (بدون ارائه و ادعایی که مندرجاتش من عندالله است) در عنوان تشریع و بدعت… ظاهر و هویداست و مأخوذ بودن مغالطه مغرضانه و عامیانه… که به واسطه نفهمیدن حقیقت تشریع و بدعت است… از واضحات است.)5
سپس با ارائه یک تقسیم بندی به چهارچوبی می رسد که در مقاله حاضر نیز بدان استناد می گردد. او در تبیین قانون اساسی, احکام اولیه و ثانویه را به منصوصات و غیرمنصوصات تقسیم می کند و بر این باور است که در قسمت نخست, چون حکمش در شریعت روشن است, نیازی به قانون گذاری نیست. این گونه احکام در خور نسخ و تعبیر نیستند, بلکه تا روز قیامت از اعتبار و ارزش برخوردار خواهند بود. اما غیر منصوصات و آن که حکمش در شریعت نیامده, حاکم اسلامی باید راه حل و قانون مناسبی در این مورد, وضع و پیش نهاد کند, این گونه موارد تابع مصالح و مقتضیات زمان و مکان است و به اختلاف آن ها در خور دگرگونی اند.)6
مباحث مهمی در چالش فکری بین شیخ شهید و مرحوم نایینی در ذیل قانون وجود دارد , که جهت رعایت اختصار و تبیین قانون در نظام و جامعه اسلامی به همین حد بسنده شده و نتیجه می گیریم که قانون در جامعه و نظام اسلامی (در این مقاله همه جا اسلام معادل شیعه گرفته شده و به دیدگاه اهل سنت در قانون اشاره ای نشده است) اولاً: مراد از آن قانون اعتباری است. ثانیاً: به دو قسم منصوص و غیرمنصوص تقسیم می شود. قانون منصوص قابل جعل بالاصاله توسط انسان ها نیست و فقط توسط مجتهدین و کارشناسان اسلامی مورد اجتهاد و نهایتاً استنباط قرار می گیرند, اما قانون در غیرمنصوصات (مالانص فیه) مورد تمرکز و ثقل مقاله حاضر است.
جمله پایانی در این بخش آن که اگر قوانینِ مالانص فیه به لسان حقوق بیان شود به ترتیب اهمیت در چهار شکل زیر قابل دسته بندی اند:
1) قانون اساسی (اعمال قوه مؤسس);
2) قوانین عادی (اعمال قوه مقننه);
3) تصویب نامه ها و آیین نامه ها (اعمال قوه مجریه);
4) مصوبات انجمن ها و شوراها (اعمال استان, شهرستان و شهر)7.
قوانین مالانص فیه در لسان (فقه سیاسی) تحت عنوان احکام حکومتی (ولایی) قابل بحث اند که ارتباط حکم حکومتی با قوانین فوق در قسمت های آینده مورد بررسی قرار می گیرد.

ب) سابقه بحث قانون گرایی در غرب

از آن جا که سابقه تقنین در غیرمنصوصات, درجهان خصوصاً تشیع محدود است و طرح مبانی مشروعیت قانون گذاری در حدّ (تنبیه الامه وتنزیه المله) مرحوم نایینی مطرح و سپس حدوداً یک قرن تا انقلاب اسلامی مسکوت مانده, و از این رو هنوز با همه زوایای مطروحه در ذیل قانون مواجه نشده ایم, خوب است, طرح بحث از جایی بشود که سابقاً 25 قرن منازعه در باب قانون و شیوه حاکمیت آن و اهمیت یا عدم اهمیت آن دارند, تا در این قسمت بحث که بسیار موجز هم می آید سؤال ها, دغدغه ها, خلدها و چالش های در حوزه تقنین به صورت شفاف تر مطرح شوند, آن گاه با وضوح مفهوم و صورت مسئله ای روشن به حل معما و موضوع بپردازیم. در این قسمت ابتدا از اندیشمندان قرون قدیم غرب (آن هم تنها از افلاطون و ارسطو) و بعد قرون وسطی (تنها از اکوئیناس) و نهایتاً قرون جدید و معاصر (منتسکیو و آنارشیست ها) به اختصار مطالبی در پی می آید:

1) غرب قدیم:
1 1) افلاطون:
همه فیلسوفان یونانی به رغم اختلاف نظرهای آنان درباره نظام حکومتی مطلوب, این اصل کلی را می پذیرند که نظام حکومتی مطلوب, بایستی حکومت قانون به عنوان تنها امکان رعایت مصلحت عمومی همه شهروندان باشد. افلاطون در قوانین تا آن جا پیش می رود که فراهم کردن بیش ترین سعادت و بیش ترین دوستی متقابل ممکن برای شهروندان را هدف اصلی قانون گذاری می داند.8 افلاطون رابطه میان انسان ها را در جامعه, به دو نوع طبیعی و قانونی تقسیم می کند. سلطه بر دیگران, در واقع رابطه آزاد طبیعی است و حال آن که خدمت به دیگران, آن شیوه ای از زندگی است که قانون خواستار آن است. افلاطون در طرح شهر زیبای آرمانی خود, پادشاه فیلسوف را فراتر از قانون قرار می دهد.9 البته این مطلب جای توضیح دارد که برتری آن ها ناشی از علم و معرفتی است که دارند, علم و معرفتی که به کمک آن می توانند یک رشته اصول جاوید و ابدی را که قانون های خوب باید با آن ها منطبق و سازگار باشند, درک کنند, اینان تا آن جا برتر ازقوانین هستند که خود نیز اصول حاکم بر آن قوانین را قبول دارند.10
1 2) ارسطو:
او معتقد است که از مهم ترین شاخصه های حکومت خوب, حاکمیت و تفوق قانون بر جامعه و شهر است. به نظر او مهم نیست که حکومت چه شکلی دارد, بلکه مهم آن است که قدرت تفویض شده را طبق قانون به کار ببرد. البته ارسطو می پذیرد که قانون نمی تواند ثابت باشد و لازم است که بر حسب اوضاع و احوال تغییر کند.11
از نظر ارسطو, (کسی که قانون را نقض می کند ظالم و آن کس که رعایت قانون را می کند, عادل است. پس واضح می شود تمام اعمالی که قانون آن ها را مجاز می داند به اعتباری عدالت آمیز است. در واقع اعمالی که به وسیله قانون معتبر شناخته شوند مشروع هستند و گفتیم که چنین اعمالی عادلانه است… ما اعمالی را عادلانه می دانیم که هدف آن ها تأمین و حفظ خوش بختی اجتماع سیاسی باشند. اما قانون به ما دستور می دهد که دارای شجاعت باشیم… و خوش خلق باشیم… و هم چنین درباره دیگر فضایل و رذایل که مورد امر و نهی قانون قرار گرفته اند. اگر قانون بر مبانی صحیح وضع شده باشد این امرونهی درست است و اگر عجولانه وضع شود, قابل انتقاد است.)12

2) قرون وسطی:
اکوئیناس:
اکوئیناس که از متکلمان برجسته جهان مسیحیت در قرون وسطاست, عدالت اجتماعی و تکالیف افراد را در حوزه یک تحلیل دقیق از قانون بررسی می کرد. او که از چهار نوع قانون تحت عناوین ازلی, طبیعی, بشری و الهی سخن می گفت, قانون را به طور کلی چنین تعریف می کرد: مقررات معقولی درباره کردار افراد که از طریق ملت یا نمایندگان آن ها, به منظور نیل به سعادت بشری به تصویب نهایی رسیده باشد.13
در معرفی بسیار کوتاه از چهار نوع قانون, خداوند جهان را از طریق (قانون ازلی) (ابدی) اداره می کند; (حقوق طبیعی) عبارت است از مشارکت موجود منطقی (انسان) در قوانین ابدی الهی. حقوق طبیعی معیار و میزانی به دست می دهد که طبق آن کلیه (قوانین بشری), یعنی ساخته و پرداخته دست بشر, بایستی بر آن مدار مورد سنجش قرار گیرد.14 و (قوانین الهی) که فرمان اراده خداوندی است و به وسیله انبیا با وحی ابلاغ می گردد. از نظر او دو نوع قانون اول (ازلی و طبیعی) موضوعه نیست و دو نوع دوم(بشری و الهی) موضوعه اند.
قوانین بشری برای این که اصولاً بر آن ها نام قانون, اطلاق شود, بایستی در هم خوانی با منطق طبیعی و با نیت خیر همگانی, به طور عادلانه انشا شوند. یک فرمان غیرعادلانه تنها یک قانون بد نیست, بلکه اصولاً قانون به حساب نمی آید. و در ارتباط با پیوند و ترابط شهریاران و قانون, اکوئیناس معتقد است که شهریاران از اطاعت قانون معاف اند و این مسئله را به عدالت بدین نحو گره می زند که, نص صریح مذهب مسیح که امر به اطاعت از اولیای امور می کند, صرفاً تا آن جا پیش می رود که اینان عادل باشند. اگر قدرت از طریق اعمال فشار و فساد به دست آمده باشد, منشأ الهی ندارد. جهت رعایت اختصار به همین میزان از تفکر قرون وسطای غرب در موضوع قانون اکتفا می شود.

3) قرون جدید و معاصر:
3 1) منتسکیو:
وی در تعریف قانون می گوید: (قانون عبارت است از رابطه هر شیء با شیء دیگر در عالم) و چون انسان صاحب دو عنصر اراده و فکر است, قانون بین افراد انسان که عبارت از همان روابط باشد, بیش تر از قوانین بین سایر موجودات پیچیده و غامض است و درک آن مشکل تر. و چون انسان را به سبب عقل و اراده ناقض قانون می بیند, سه عنصر مذهب, اخلاق و سیاست را مطرح می کند که برای جبران مضرات احتمالی یا مسلّم, هوش و اراده انسان و به جهت مقابله با هوش و اراده که در میان موجودات تنها انسان مالک آن است به وجود آمده و وجود آن ضروری بوده و هست. مذهب برای جلوگیری از فراموشی مردم خالق را, اخلاق برای مقابله با فراموشی خویشتن و سیاست و قوانین عرفی برای جلوگیری از فراموشی جامعه به وجود آمده است. البته منتسکیو قانون را به دو نوع طبیعی و موضوعه تقسیم نموده و قوانین مذهبی, اخلاقی و سیاسی را جزو قوانین موضوعه می داند, و در ارتباط این دو نوع اصلی قانون بر این باور است که قبل از وضع قوانین بشری یک سلسله موازین بر پایه عدالت وجود داشته که روابط افراد را با یکدیگر مشخص می کرده و قوانین موضوعه از روی آن اصول و موازین ساخته

شده و ناشی از آن است.15
3 2) آنارشیسم:
از آن جا در بحث قانون در نظریات مطروحه فوق تماماً ضرورت قانون مفروض بود, در این جا به مکتبی که جدیدتر و مدعی نیز می باشد اشاره می شود که به نفی قانون می پردازد. آنارشیسم در معنای دقیق و علمی آن به (فقدان کامل حکومت و قانون) معنا شده, چرا که دو عنصر حکومت و قانون را عوامل سرکوب عامه مردم توسط اقلیت کوچکی که در عین حال صاحب ثروت نیز می باشند, می دانند.
سه زشتی از نظر آنارشیست ها, حکومت, قانون و مالکیت خصوصی هستند, در حالی که منشأ و منبع این سه زشتی اساسی را در نهادی که به نام نهاد اقتدار خوانده می شود, پیدا می کنند.16
از نظر آنارشیست ها شکل قانون در واقع یک حربه طبقاتی و محتوایی از مصالح و منافع طبقاتی گوناگون بوده و از یکدیگر جدا ناپذیر می باشند و در نتیجه اینان خواهان از میان بردن نظام های حقوقی در کشورها می باشند. اندیشه های آنارشیستی در نیمه دوم قرن بیستم توسط متفکرینی مانند هربرت مارکوزه و رابرت نوزویک عنوان گردیده است.17
در این جا طرح اجمالی اندیشه قانون گرایی در طی 25 قرن غرب, در سه مقطع عمده قدیم, وسطی و جدید را خاتمه داده و به نتایج این قسمت اشاره می گردد.

نتایجی چند از بحث قانون گرایی در غرب:

1) سابقه بحث قانون گرایی به قدمت تفکر سیاسی انسان هاست; یعنی از زمانی که اندیشه های سیاسی شکل گرفته در ذیل آن بر روی قانون نیز اظهار عقیده شده است.
2) از همان ابتدا بحث تقدم حاکم بر قانون یا حاکم تحت سیطره قانون جای سؤال داشته است. و این که مقنّن چه کسی است؟ اگر حاکم است به چه اعتباری و اگر حاکم بر قانون اشراف دارد تا کجا و با چه قیودی و…؟
3) مسائل مرتبط با قانون از جمله عدالت و قانون, هدف و غایت قانون, قابل نقد و تجدید نظر بودن یا نبودن قانون و… همه مباحثی است که دغدغه اذهان آدمیان در طول قرون متمادی بوده است.
4) بحث انواع قانون, الهی یا بشری بودن قانون, موضوعه یا غیر موضوعه بودن آن و ارتباط بین قوانین موضوعه و غیر موضوعه نیز به اندازه کافی اندیشمندان را به تأمل و دقت نظر کشانده است.
5) در حالی که قرن ها پارادایمِ متفکران این بود که حکومت قانون تضمین آزادی ها و برابری انسان ها را می کند و مرادشان از حکومت قانون در مقابل حکومت های پلیسی به کار می رفت که در آن مقام های حکومتی و اداری بنا به میل خود رفتار می کنند, ولی امروزه پس از این همه توصیه به قانون, در فرهنگ غرب این تفکر با قوت رقیب و هم آورد می طلبد که از موارد زشت و مذموم جوامع, تمرکز بر قانون است و قانون حربه طبقاتی و در خدمت افراد خاصی است و خواهان از بین بردن نظام های حقوقی اند.
موارد یاد شده که از مباحث بسیار فشرده اندیشمندان غربی استنباط شد, سؤال های اساسی و قابل توجهی را فرا راه ما قرار می دهد که: جایگاه قانون در جامعه اسلامی چیست؟ آیا قانون مداری یا حذف قانون, ولایت قانون بر حاکم اسلامی یا بالعکس, تجدید نظر در قانون یا ثبات و تغییرناپذیری آنان, پیوند قانون و عدالت و بشری یا الهی و یا طبیعی بودن قانون و ارتباط آن ها با هم و همه این نکات مطالبی است که هنوز در اندیشه شیعی به صورت اساسی مورد نقد و بررسی قرار نگرفته و اجماع نظری هم بالطبع بر روی آنها وجود ندارد, زیرا که هنوز طرح مسئله نیز به صورت جدی صورت نپذیرفته و مثلاً همین سؤال که آیا اگر قانون محدودتر باشد بهتر است یا نه؟18 جای طرح شدن را در اندیشه ما نیافته است.

ج) جایگاه انواع قوانین در نظام اسلامی

چنان چه در قسمت اول بحث اشاره شد, مبنای مقاله حاضر در تقسیم بندی قانون, همان قوانین منصوص و غیر منصوص است و الا اگر کسی معتقد باشد که (ولایت فقیه) نیز همانند آن چه که در مسئله شروط و یا در محدوده احکام ثانویه گفته شده می باشد, که حق قانون گذاری ندارد, بلکه برای حفظ نظام بر انجام آن چه که اهم است دستور می دهد.)19 و اصلاً موارد غیرمنصوص حکومتی در نظام اسلامی را قانون نداند, مبنای فوق مخدوش می شود. ولی مبنای مقاله بر اساسی تعریف از قانون که (ضابطه کلی که بر افرادی منطبق و حکم افراد از آن شناخته می شود) اخذ شده و این مطلب نیز پذیرفته شده است که ولی فقیه حق وضع قانون منصوص را ندارد و حکمش, به عنوان قانون در حوزه مالانص فیه تلقی می گردد و البته حکم حکومتی ارتباطاتی هم با قانون منصوص دارد که در پی می آید. در تلقی نگارنده قانون اساسی, عادی و… نظام بر مبنای فقیه نیز حکم حکومتی (غیرمستقیم) می باشند که مورد اشاره قرار می گیرد.
در بخش حاضر مطالب زیر مورد بررسی قرار می گیرند: 1) طرح نیاز به قانون از زاویه ای دیگر; 2) اقسام حکم (اوّلی, ثانوی و حکومتی) و تفاوت آن ها.

1) نیاز به قانون

معمولاً بحث از نیاز به قانون در منابع کلامی و در ذیل بحث (نبوت) و در پاسخ به این سؤال که آیا نیاز به پیامبران و شریعت و فرامین آن ها بوده یا نه و با تأکید بر این نکته که عقل بشری به دلایل عدیده ای توان ارائه قانون کامل را ندارد و قانون گذار باید کسی باشد که نقاط ضعف و قوت و نیازهای اصلی بشر را بداند و او جز خدای سبحان نیست و… این شیوه استدلال در مقابل کسانی است که یا کلاً دین را منکرند (آتئیسم) و یا این که حوزه دین را به مسائل فردی منحصر و محدود کرده اند (دئیسم).
واضح است که این شیوه طرح از دین, شریعت امری لازم و ضروری است و علم کلام و متکلمان اسلامی (اعم از شیعه و سنی) و حتی دینی (مسیحی و یهودی و…) هر کدام باید دلایل عامی برای ضرورت نیاز به قوانین نازله از سوی آسمان وحی و دلایل خاصی بر دین مورد نظر داشته باشند و حوزه بحث هم در محدوده اصول دین بوده و چنان چه اشاره شد بحث بر اهمیت نبوت و هدف ارسال رسل و انزال کتب بوده و یک شیوه استدلال و در مقابل افراد خاص می باشد.
اما شیوه بحث از قانون را می توان با یک مفروض عوض نموده و به مباحث دیگری پرداخت که به نظر می رسد در جامعه اسلامی امروز طرح بحث بدین نحو بسیار ضروری نیز می باشد و آن بدین نحو است که امروز نه در جامعه ما, بلکه در بسیاری از کشورها, اسلام به عنوان دین و حضرت محمد(ص) به عنوان پیامبر و قرآن به عنوان قانون الهی و خدا به عنوان مقنّن پذیرفته شده است, لذا در این شیوه بحث از قانون مفروض این است که قانون گذار اصلی خداست و حق تقنین بالاصاله و بالذات تنها به خدا تعلق دارد و حتی رسول اللّه(ص) نیز بالذات حق قانون گذاری ندارد20, چه رسد به آحاد جامعه, پس در این که قانون کامل باید آسمانی و خدایی باشد مفروض ماست و در این جا دیگر استدلال ها را متمرکز نمی کنیم.
پس چه چیزی محور بحث در این شیوه سخن از قانون است؟ پس از قبول این که دین قانون دارد, پرسش آن است که آیا حوزه این قانون فراگیر و عام است؟ مثلاً آیا حوزه قوانین طبیعی و قراردادی هر دو را شامل می شود; یعنی هم برای تبیین هست ها قانون دارد و هم برای تجویز بایدها؟ اگر پاسخ سؤال مثبت باشد باید از دین انتظار مثلاً بیان قوانین فیزیک, شیمی, ریاضی را نیز داشت. اما اگر بگوییم حوزه دین طرح قوانین قراردادی و تجویزی و انشایی است, آیا در همه این میادین نیز دین قانون (ضابطه کلی منطق برافراد که حکم مصادیق بر حسب آن شناخته شود) دارد؟ اگر دین و قانونِ دینی, مراد از آن شرع و آن هم نقل و نص باشد, اولاً: در موضوعات جدید که در عصر معصومین(ع) وجود نداشته اند و مستحدثه اند چه باید کرد؟ ثانیاً: قوانین قرون قبل چگونه پاسخ گوی نیازهای عصرند, حال آن که به عنوان شاهد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در ظرف حدود یک دهه, بازنگری در آن نیازی اساسی تلقی گردید؟ و یا این که اگر در جایی بین نیازها و مصادیق و مصالح با شرع و نقل و نص تعارضی افتاد چه باید کرد؟
این پرسش ها همه با قبول این مفروض است که قانون گذار اصلی خداست, دین جامع و خاتم ادیان و کامل ترین دین ها اسلام است و باید بر اساس دین زندگی کرد; به عبارت دیگر, تمام این دغدغه ها و پرسش ها (درون دینی) است, و نه (برون دینی) و چالش از درون است و به عنوان فرد دین دار و کسی که می خواهد غیرت دینی به خرج دهد نه این که از برون و صرفاً داورمآبانه دین را توان مند یا ناتوان بیابد. از سویی می خواهد دین دار بماند, در عین حال پاسخ گوی مقتضای عصر نیز باشد. پس با قبول این که عقل بشر قاصر است که قانون جامع و مانع وضع کند, سؤال این جاست که آیا مدعای دین پاسخ گویی به همه پرسش های ماست؟ و اگر پاسخ مثبت است آیا از عهده آن برآمده است یا خیر؟
این جاست که در این معنای قانون, چالش (بین دینی) است; یعنی بین دین داران است, نه دعوای دین داران در مقابل بی دینان. و براساس قالب بندی قبلی سخن از آن می شود که در عصر غیبت با منصوصات آیا می توان تشکیل حکومت داد و اگر براساس منصوصات حکومت شکل گرفت پاسخ گوی همه مقتضیات و نیازها بوده و حکومتی کارآمد و توان مند خواهیم داشت؟ با این شیوه طرح بحث بدان سو کشانده می شود که اگر ولایت فقیه تنها حکومت مشروع زمان غیبت باشد, آیا (ولایت مطلقه) دارد یا خیر؟ و اگر ولایت او در حد منصوصات (احکام فرعیه شرعیه) باشد چه مشکلاتی پیش می آید و چقدر باید به فقیه در حد غیر منصوص و منطقة الفراغ میدان داد.
برای جلوگیری از اطناب کلام و برای این که زمینه برای طرح بحث بعدی آماده شود, مختصر اشاره می شود که اگر منطقه منصوصات و استنباط از آن ها کار فقها و مجتهدین و مراجع باشد, آیا در این حوزه (احکام فرعیه شرعیه) می توان حکومت کرد و قانون در این حد کافی است؟ که پاسخ امام (ره) احکام اولیه و ثانویه را مدار حکومت گرفتن, و دایره ولایت را در آن خلاصه نمودن را مشکل زا دانسته و بدین نحو اظهار نظر می فرمودند:
(اگر اختیارات حکومت در چهارچوب احکام فرعیه الهیه است, باید عرض حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبی اسلام(ص) یک پدیده بی معنا و محتوا باشد, اشاره می کنم به پی آمدهای آن که هیچ کس نمی تواند ملتزم به آن ها باشد; مثلاً خیابان کشی ها که مستلزم تصرف در منزلی یا حریم آن است در چهارچوب احکام فرعیه نیست. نظام وظیفه و اعزام اجباری به جبهه ها و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود و خروج هر نحو کالا و منع احتکار در غیر دو سه مورد و گمرکات و مالیات و جلوگیری از گران فروشی, قیمت گذاری و جلوگیری از پخش مواد مخدر و منع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الکی, حمل اسلحه به هر نوع که باشد و صد امثال آن که از اختیارات دولت است, بنا به تفسیر شما خارج است و صدها امثال این ها. باید عرض کنم حکومت, که شعبه ای از ولایت مطلقه رسول اللّه(ص) است, یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه و حج است… آن چه گفته شده است شایع است مزارعه و مضاربه و امثال آن با آن اختیارات از بین خواهد رفت, صریحاً عرض کنم که فرضاً چنین باشد این از اختیارات حکومت است و بالاتر از آن مسائلی است که م

زاحمت نمی کنم….)1
حاصل آن که تمرکز مقاله در قانون را می توان در نکات زیر دسته بندی نمود:
1) این مقاله رسالتش پاسخ گویی به این سؤال نیست که حق قانون گذاری بالاصاله با کیست؟ و چرا؟ و این امر مفروض به آن است که بهترین قانون آن است که توسط کسی که بهترین شناخت را از انسان دارد وضع شده باشد و فرمان های الهی در قالب وحی به عنوان دین, هدیه به بشریت و نسخه شفا بخش دردهاست.
2) چالش بر روی موضوع قانون در این نوشتار, بین معتقدان دین و منکران دین نیست, بلکه منازعه بین معتقدان دین و در حوزه این که بالتبع (نه بالاصاله) قانون گذار کیست؟ تا چه حد بشر حق طرح و وضع قانون دارد؟ اگر نداشته باشد چه مشکلاتی پیش می آید.
3) در این جا اگر بتوان در حوزه مالانص فیه, وضع قانون, آن هم به صورت مطلق کرد, به نوعی مقبولیت و به رسمیت شناختن و میدان دادن به عقل در کنار نقل می باشد.
4) به بیان دیگر چالش اصلی بین طرف داران ولایت مطلقه فقیه که احکام حکومتی را حاکم بر مهم ترین احکام اولی و ثانوی حتی نماز می دانند و بالعکس است; یعنی اگر حکم حکومتی نوعی قانون است, در شرایط خاص قوانین دیگر, حتی منصوص را می تواند تعطیل (گرچه به صورت موقتاً, که این موقت هم ممکن است چند قرن باشد) کند و در عین حال به حکومت دینی و الهی آسیبی نرسد و مدعا حاکمیت قانون الهی باشد.
5) حوزه کار مجتهدین, فقها و مراجع در احکام اولیه و ثانویه بوده و حکم حکومتی از اختیارات فقیه حاکم می باشد.
6) با توجه به این که تمرکز بحث در احکام اولیه و ثانویه و حکومتی است, در ادامه بحث به صورت مفصل این احکام با هم مقایسه و معرفی می گردند. چنان چه سابقاً نیز اشاره شد, قوانینی که امروزه تحت عنوان قوانین اساسی, عادی, تصویب نامه ها و آیین نامه ها و… مطرح اند, همه در ذیل احکام حکومتی قابل طرح و بحث اند که در بحث آتی جایگاه آن ها دقیقاً روشن خواهد شد.
7 ) نکته قابل توجه پایانی آن است که گرچه با طرح (ولایت مطلقه), به عقل میدان داده شد و حتی حوزه نقل, گاه تعطیل می شود, ولی این تقنین به دین آسیبی نمی زند, زیرا که عقل و نقل دو بال دین اند.22 و از سوی خداوند باری تعالی, این پیامبر درونی (عقل) در وجود انسان ها برای حل مشکلات تعبیه شده است.

2) اقسامِ حکم (اولی, ثانوی و حکومتی) و تفاوت آن ها

در نوشتار حاضر با قبول این نکته که حکم اولیه و ثانویه با حکم حکومتی تفاوت های اساسی دارد که بحث آن خواهد آمد در عین حال بر همه آن ها تعریف قانون را صادق دیده و بدون آن که اصراری بر طرح مفهوم قانون باشد این قسمت بحث با همان اصطلاحات مصطلح و مشهور تنظیم می گردد. مباحث این قسمت عبارت اند از:
2 1) تعاریف سه مفهوم;
2 2) رابطه شئون فقیه با احکام;
2 3) انواع حکم حکومتی;
2 4) مقایسه احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه.
2 1) تعاریف سه مفهوم:
در ارائه تعاریف, بدون تأمل و چندوچون عمیق فقط به عنوان مدخل بر بحث به سه تعریف اشاره می شود.
تعریف حکم اولیه:
دستوراتی که برای مسلمانان در شرایط طبیعی و عادی آمده است; بدون آن که شرایط و اضطرارات در آن لحاظ شده باشد چه در عبادات, سیاسات و یا سایر احکام.
حکم ثانویه:
احکام موقتی و محدودند که احکام تابع حالات و روی موضوع خاصی قرار دارند و چون حالات موقت اند, حکم نیز موقت است. و چون در مرحله دوم قرار گرفته اند به احکام ثانویه تعبیر می شود.
حکم حکومتی:
عبارت است از فرمان ها, قوانین و مقررات کلی و دستور اجرای احکام و قوانین شرعی که از سوی رهبری مشروع جامعه اسلامی در حوزه مسائل اجتماعی, با توجه به حق رهبری و با لحاظ مصلحت جامعه صادر می گردد.)23
2 2) رابطه شئون فقیه با احکام:
(سمت های مهم فقیه جامع الشرایط عبارت اند از افتا, قضا و ولاء)24 و سایر شئون به نحوی به همین سه شأن برمی گردند. براساس آن که فقیه مفتی است حق صدور فتوا دارد که امروزه در قالب توضیح المسائل در دسترس همگان است. حدود و ثغور احکام ثانویه و جایگاه به کارگیری آن را نیز مجتهد صاحب افتا بیان می کند.
اما تفاوت های عمده شأن قضاوت با شأن افتا در فقیه و حکمی که به عنوان قاضی صادر می کند (حکم قضایی) و حکمی که به عنوان فقیه مطرح می کند (حکم اولیه) توسط آیة اللّه معرفت این گونه بیان شده است: (اولاً: افتا اخبار است نه انشا, در حالی که حکم قضایی انشا است نه مجردِ اخبار. ثانیاً: همانا افتا اختصاص به موارد کلی دارد و حکم قضایی مخصوص موارد جزئی است و ثالثاً: تشخیص موضوع از وظایف فقیه نیست, در حالی که همین کار از مهم ترین وظایف قاضی است.)25
اما شأن سوم فقیه جامع الشرایط (ولایت عامه) (ولاء) است که از جهت تشخیص موضوع و مصداق, شبیه حکم قضایی است; گرچه از آن رو که با مصالح عموم سروکار دارد, بالاتر از شأن قضا است26 و به بیان امروزه, قضاوت و قوه قضائیه یکی از ارکان حاکمیت, که شأن ولیِّ حاکم است, می باشد.
3 3) انواع حکم حکومتی:
حکم حکومتی در مقایسه با حوزه احکام اولی در سه شکل زیر می تواند ظاهر شود:
اول احکام حکومتی در تزاحم با احکام اولی:
یک نوع از احکام حکومتی آن احکامی هستند که با حکم اولیه اسلام در تزاحم می افتند. چنان چه در مرحله اجرا بر مبنای مصالح, گاه فقیه حاکم مصلحت می بیند که حکم اولیه ای موقتاً تعطیل گردد. مثال خوب این نوع حکم حکومتی, تعطیل موقتی حج برای افراد مستطیع در حکومت اسلامی بود. در حالی که خود حکومت باید مشوق و محرک مردم برای عمل به تکالیف باشد. واضح است که پس از رفع شرایط خود به خود این حکم نیز ساقط و حکم اولیه مجدداً مطرح می شود.
دوم احکام حکومتی تقویت کننده و مجری حکم اولیه:
در بعضی موارد احکام حکومتی در طول احکام اولیه, بلکه تثبیت و تقویت کننده آن بوده و در جهت اجرای آن می باشد. مثال بارز این نوع حکم, حکم قتل سلمان رشدی از سوی حضرت امام(ره) است. که از آن رو که حکم ارتداد یک حکم اولیه اسلام است, حکم قتل فرد خاص; یعنی توجه به موضوع و مصداق و صدور حکم انشایی برای قتل فردی که اهانت به رسول اللّه(ص) را دارد, همه در جهت اجرای یک حکم اولیه است.
سوم احکام حکومتی تأسیسی:
این نوع از احکام در زمینه و میدان هایی است که حکم اولیه ای درباره آن موضوع از سوی شرع و شارع نرسیده است; مثلاً به کارگیری و فراخوانی جوانان در مواقع صلح و عادی به عنوان خدمت نظام وظیفه آن هم به مدت دو سال, با این که فعلاً خطری وجود ندارد و ضرورتی هم ایجاب نمی کند, مستند مستقیم به هیچ کدام از کتاب و سنت نیست. و این نوع حکم از اختیارات ولایت مطلقه فقیه است.
هر کدام از سه نوع احکام حکومتی, می توانند به دو شیوه مطرح شوند: مستقیم و غیر مستقیم, حکم حکومتی که مستقیماً توسط ولیِّ امر صادر می گردد کلیه احکامی است که مستقیماً مثلاً پس از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام تنفیذ و ابلاغ می گردند; اما حکم حکومتی که غیر مستقیم, به فقیه جامع الشرایط بر می گردد, کلیه مصوبات, ابلاغات و احکامی است که از سوی افراد و یا نهادهای حکومتی تنفیذ شده توسط ولی امر و یا مراجع پذیرفته شده قانونی, صادر می گردند; مثلاً تصویب نامه های هیئت دولت نیز در جامعه حجیت شرعی داشته و عمل به آن ها الزامی است, زیرا که به ولیِّ امر جامعه, گرچه به صورت غیر مستقیم بر می گردد, از این روست که عمل به قوانین راهنمایی و رانندگی در نظام جمهوری اسلامی واجب, و تخلف از آن, سرپیچی از یک حکم الهی بوده و حرام می باشد.
براساس مطالب فوق عمل به قانون اساسی, قوانین عادی (اعمال قوه مقننه), تصویب نامه ها و آیین نامه ها (اعمال قوه مجریه) و… در نظام اسلامی واجب است, گرچه ممکن است عمدتاً محتوای آن ها, مستقیماً از منصوصات اخذ نشده باشند و تأسیسی باشند و همین قدر که قانونی مخالفت با شرع ندارد و در چهارچوبه نظام اسلامی پذیرفته و تصویب شده, عمل به آن لازم و تخلف از آن جایز نیست, چون همه این ها احکام حکومتی گرچه از نوعِ غیرمستقیم آن بوده است, و حتی اگر بر حسب ضرورت در مواردی خلاف شرع باشد, اما مصالح نظام آن را ضروری نماید نیز حجیت داشته و عمل به آن قانون واجب است چون از احکام حکومتی است و مشروعیت آن ها نیز از آن جا ناشی می شودکه فقیه, ولایت مطلقه دارد.
3 4) مقایسه احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه:
در این قسمت ابتدا احکام حکومتی با حکم اولیه و سپس با حکم ثانویه مقایسه می گردد:
اول تمایزات حکم اولیه و حکم حکومتی:

1) احکام اولیه ثابت اند ولی احکام حکومتی تابع مصالح اند ولذا تا مصلحت باقی است, حکم جاری است;
2 ) احکام اولیه مستقیما از ادلّه شرعی استنباط می گردند, حال آن که حکم حکومتی فقیه می تواند مستقیماً از کتاب و سنت استخراج و استنباط نشود بلکه در رابطه با شرایط و مصالح و با توجه به موضوعات باشد;
3) احکام اولیه حاصل کار مفتی جامعه بوده و بیش تر به تبیین قانون الهی بر می گردد, حال آن که احکام حکومتی صادره از سوی ولیِّ امر و بیش تر به جنبه های اجرای احکام الهی بر می گردد;
4) احکام اولیه به صورت کلی بیان شده و تطبیق با موضوع کار مکلف است. اما احکام حکومتی مربوط به امور مشخص بوده و حاکم جامعه نسبت به مصادیق اظهار نظر نموده و تکلیف مکلفین در این رابطه روشن است;
5) شأن احکام اولیه در آن است که به صورت خبری بیان شود, اما شأن حکم حکومتی مطرح شدن به صورت انشایی است. (یعنی حتی اگر در قالب دیگر بیایند, حکم اولی قابل تفسیر به صورت خبری و حکم حکومتی قابل تحلیل به احکام انشایی است. ماهیت حکم در یکی خبر و در دیگری انشاست).
6) اگر برای بیان احکام اولیه اجتهاد مصطلح حوزه ها, کافی باشد, برای صدور احکامِ حکومتی علاوه بر اجتهاد مصطلح, آشنایی با مسائل سیاسی و اجتماعی و اوضاع و احوال شرایط جامعه و جهانی ضروری است.
7) با استنباطی که مفتی از احکام اولیه می کند فقیه دیگر می تواند مخالفت کند, ولی در صورت صدور حکم حکومتی از سوی حاکم و ولیِّ امر, همه فقها باید تبعیت نمایند.
تا این جا به صورت کاملاً مشخص تفاوت بین دو نوع قانون (حکم اولی و حکومتی) و حدود و حوزه های هر یک بیان شد. قانونی که در حوزه اختیارات مجتهدین و مراجع است و قانونی که در شأن و صلاحیت فقیه حاکم می باشد. در ادامه حکم حکومتی با احکام ثانویه مورد مقایسه قرار می گیرد و در حقیقت تفکیک وظایف حوزه های مجتهدین به صورت عام و مجتهد حاکم کاملاً واضح خواهد شد.
دوم: اشتراکات و افتراقات احکام حکومتی با احکام ثانویه:
اشتراکات:

1) هر دو نوع احکام (حکومتی و ثانویه) با موضوعات و مصادیق سروکار دارند;
2) هر دو نوع احکام متغیرند و زماناً محدود (نه دائمی و ابدی);
3) هر دو نوع احکام می توانند در حوزه عسروحرج و اضطرار قرار گیرند;
4) هر دو در شرایط خاصی, حاکم بر احکام اولیه و تعطیل کننده آن هستند;
افتراقات:

1) احکام ثانویه مصطلح, بیشتر در حوزه فردی کاربرد دارد و احکام حکومتی عمدتاً در حوزه اجتماعی;
2) احکام ثانویه فقط در حدود عسروحرج و اضطرار کاربرد دارد. ولی احکام حکومتی می توانند از این معیار فراتر رفته و بر اساس مصالح و آینده نگری, گرچه به حدّ عسر و حرج نرسد, کاربرد داشته باشند.
3) احکام ثانویه در مواردی که احکام اولیه صادر شده, مطرح شده و موضوعیت دارند, حال آن که احکام حکومتی در زمینه ای که کتاب و سنت ساکت است نیز حکم دارد.
4) حکم ثانویه معمولاً سبب تعطیل حکم اولیه (هر چند موقتاً) می گردد, اما حکم حکومتی می تواند در جهت تحکیم, تثبیت و اجرای حکم اولیه نیز صادر گردد.
تا این جا ضمن تفکیک قانون و مقنِنه ها, روشن شد که کار فقها و مجتهدین در حوزه احکام اولیه و ثانویه است و کار ولی فقیه, احکام حکومتی, و تمامی مراجع تصمیم گیری از مجلس شورای اسلامی تا هیئت دولت, تا هیئت بازنگری قانون اساسی, مجمع تشخیص مصلحت نظام و… مصوبات آن ها حکم قانون را دارند و مستقیماً یا غیرمستقیم به ولی امر بازگشت نموده و در ذیل احکام حکومتی قابل تحلیل اند و از همین رو نیز مشروعیت و حجیت دارند.
در پایان این بخش باید دانست که وجود حوزه مالانص فیه هیچ گاه, نشانه نقص قانون نیست و به جامعیت دین لطمه نمی زند, توضیح مطلب چنین است:
در قسمت دوم بحث (سابقه قانون گذاری در غرب) اشاره نمودیم که جدیدترین نظریات در جوامع و فرهنگی که سابقه بحث 25 قرنه در قانون گرایی دارد آن است که هر چه در جوامع قانون کم تر باشد بهتر است, هم کم تر نقض می شود و هم با آزادی های آحاد جامعه لطمه نمی خورد و هم به مردم قدرت و فرصت فکر کردن و تدبیر امور می دهد و….
در رابطه با اسلام هم اگر مکتبی بود که برای تمام موارد با جزئیات آن مو به مو قانون داشت مثلاً شورا در اسلام آری و شیوه آن هم مشخص (تعداد نفرات, کیفیت گزینش و…) آن وقت این گونه مکتب می توانست ناقص تلقی شود, زیرا که در همه شرایط یک شیوه مشخص از شورا را نمی توان به کار گرفت ولذا دین تعطیل می ماند. اما مدعای دین را که به مردم بها می دهد, فرصت تفکر می دهد, آزادی عمل می دهد, را در بحث پایانی با کلامی از حضرت امیر(ع) تأکید و خاتمه می دهیم. حضرت می فرماید: (ان اللّه افترض علیکم فرایض فلاتضیّعوها وحدیکم حدوداً فلاتعتدوها و نهاکم عن اشیاء فلاتنتهکوها و سکت لکم عن اشیاء ولم یدعها نسیاناً فلا تتکلفوها27;همانا خداوند برای شما واجباتی را فرض کرد, آن ها را ضایع نسازید و محدودهایی را برای شما تعبیه نمود از آن ها تجاوز نکنید و از چیزهایی شما را باز داشته حریمشان را نشکنید و از چیزهایی نیز ساکت مانده و آن ها را از روی فراموشی باز نگذاشته, پس در آن ها خودتان را به تکلیف و مشقت نیندازید.)

د) رابطه قانون و ولایت فقیه

در بخش قبل با طرح احکام حکومتی و اختیارات حاکم سؤالاتی از این قبیل که اگر قانون شرع با مقتضیات عصر سنخیت نداشت و یا در مصادیق جدید و مبتلا به نظام و جامعه اسلامی چه باید کرد؟ پاسخ داده شد. اما سؤالی که جای طرح دارد این است که با این وصف آیا چون فقیه خود می تواند مقنن باشد آیا نتیجه آن است که فقیه, فوق قانون است و نه تحت قانون؟ و به عبارت دیگر رابطه فقیه حاکم با قانون چگونه قابل تبیین است؟
درمباحث بخش دوم (قانون گرایی در غرب) دیدم که بحث فعلی نیز سابقه قرون متمادی را دارد و دیدیم که اگر در قرون قدیم, وسطی (و جدید که در مقاله نیامد ولی از دیدگاه هابز و بدن در ذیل ولایت و دولت مطلقه Absolutism) حاکم بر قانون می تواند مقدم فرض شده و در بعضی دیدگاه ها فوق قانون است ولی هر چه تجربه حکومتی در آن دیار بیش تر شد نهایتاً در نیمه دوم قرن بیستم گرایش به عدم دخالت هم حاکم و هم قانون گرایش پیدا کرده و این که این ابزارها به نفع جامعه نیست و بهتر است که جامعه و نهادهای اجتماعی به حال خود رها شده و آزاد باشند.
اما در دیدگاه اسلام و در نظام مبتنی بر ولایت مطلقه فقیه به سؤال فوق چگونه می توان پاسخ داد؟ آیا فقیه و ولیِّ امر, فوق قانون است یا تحت قانون؟ سؤال مذکور در یک پاسخ ثنایی و عقلی دو جواب دارد:
الف) در چهارچوب قانون: اگر کسانی اصرار داشته باشند که فقط لزوماً باید تحت قانون باشد و بر مبنای قانون عمل کند, مهم ترین دلیل آن می شود که سپردن اختیارات بی حدوحصر و مطلقه به فردی و مقید نکردن او به هیچ قید و حدی و قانونی, به استبداد, طغیان و ظلم به مردم منتهی می شود. پس اگر فقیه تحت قانون باشد, حقوق و آزادی های مردم مورد تهدید قرار نمی گیرد, ضمن این که جامعه نیز قانون مند, نظام مند, نهادینه, تعریف شده, اداره شده و از بی برنامگی, هرج ومرج و هر چند گاه به سویی رفتن نیز جلوگیری می شود.
ب) فوق قانون: اما اگر کسی حاکمیت فقیه را فوق قانون نه تنها می پذیرد, بلکه بر آن پای می فشارد, می تواند استدلالش این باشد که چنان چه امام(ره) می فرمودند, اختیارات فقیه مطلقه است. همان اختیارات حکومتی رسول اللّه(ص) است و (این توهم که اختیارات حکومتی رسول اکرم(ص) بیش تر از حضرت امیر(ع) بود, یا اختیارات حضرت امیر(ع) بیش از فقیه است, باطل و غلط است.)28 ولذا تحت قانون آوردن فقیه با ولایت مطلقه نمی سازد.
در ادامه بحث قبل از پرداختن به پاسخ های اشاره شده, خوب است, پاسخِ پرسش ولی فقیه فوق و یا تحت قانون را در جملات حضرت امام(ره) ببینیم. ایشان می فرمودند:
(ما یک حکومتی می خواهیم که روی مصالح این ملت کار بکند… ما می خواهیم یک حکومتی باشد که لااقل تبع قانون باشد, تبع قانون اسلام باشد, تبع قوانین مجعوله صحیح باشد.)29
(ما که می گوییم حکومت اسلام… یک حکومت باشد که برای قانون متواضع باشد, یعنی سر پیش قانون فرود بیاورد, قانون هر چه گفت قبول بکند, نه این که قانون برای مردم عادی باشد, قدرت مند ها از قانون مستثنی باشند.)30
(حکومت قانون است, قانونِ خدا, یعنی حاکم, یعنی شخص اول مملکت اگر یک کسی یک چیزی داشته باشد, شکایتی داشته باشد از او پیش قاضی می رود و او را حاضرش می کنند و او هم حاضر می شود, چنان چه شد, حضرت امیر این کار را کرد. ما هم یک هم چون حکومتی می خواهیم, حکومت قانون آن هم قانون مترقی اسلام.)31
(ما می خواهیم یک حکومتی باشد مثل حکومت اسلام که غیر از قانون هیچ چیز حکومت نکند, هیچ, قانون فقط حکومت بکند. ما یک هم چون چیزی… آن هم قانون عدل, آن هم قانون صحیح, آن هم قانونی که برای رشد بشر است, برای صلاح بشر است.)32
(همه افراد از رسول اکرم(ص) گرفته تا خلفای آن حضرت و سایر افراد تا ابد تابع قانون هستند. رأی اشخاص حتی رسول اکرم(ص) در حکومت و قانون الهی هیچ گونه دخالتی ندارد.)33
نکات چندی از مطالب فوق قابل استنباط است:
1) امام(ره) حکومت قانون و قانون مداری را تأکید می فرمودند. با این که عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است, اما در مواردی به قوانین غیرمنصوص نیز تصریح داشته اند;
2) گرچه در مباحث قبلی سخن از اختیارات مطلقه و احکام حکومتی فقیه بود, ولی از مطالب فوق استنباط می شود که خود فقیه باید ملتزم و عامل و پیرو همین قوانین باشد;
3) اگر فقیه حاکم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر دارای شخصیت حقوقی است, قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست که مقنِّن است (دارای اختیارات حکومتی) بلکه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت, فقاهت و بر مبنای (نظریه ولایت انتخابی) و هم چنین اقبال مردم است که صلاحیت صدور احکام حکومتی می یابد و از سوی دیگر مجاریِ قانون گذاری در سطوح مختلف (قانون اساسی, عادی, تشخیص مصلحت و…) نیز معلوم اند, لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود که قوانین مصوبه از مجاری متعدد مشروعیت داشته باشند. ولذا شخص حقیقی و حقوقی فقیه نیز در مقابل قانون با دیگران مساوی است.
نکته اخیر که گرچه قانون گذاری در نظام اسلامی بر مبنای ولایت فقیه و احکام حکومتی توجیه می شوند اما مجاری تعریف شده دارند و به مردم نیز وابسته است, به عنوان شاهد در مسئله بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منظور شده است, چنان چه در اصل یکصد و هفتادوهفتم قانون اساسی آمده است: (بازنگری در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در موارد ضروری به ترتیب زیر انجام می گیرد. مقام رهبری پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام, طی حکمی خطاب به رئیس جمهور موارد اصلاح یا تتمیم قانون اساسی را به شورای بازنگری قانون اساسی با ترکیب زیر پیش نهاد می نماید… مصوبات شورا پس از تأیید و امضای مقام رهبری باید از طریق مراجعه به آرای عمومی به تصویبِ اکثریت مطلق شرکت کنندگان در همه پرسی برسد.)34
حال با این مقدمات به سؤال اولیه که ولی فقیه فوق یا تحت قانون چه پاسخ باید داد؟ به نظر می رسد آن ها که از اختیارات مطلقه فقیه می هراسیدند و از این رو نگران اشراف فقیه بر قانون بودند تصویر درستی از مفهوم (مطلقه) ندارند, زیرا از مفهوم (مطلقه) اختیارات بی حدوحصر در مقابل مردم و استبداد به رأی را می فهمیدند. حال آن که مفهوم مطلقه, (مشترک لفظی) است و گرچه یک معنای آن معادل استبداد است و اختیارات بی حدوحصر, و این نظریه هم در غرب در ذیل اندیشه امثال (هابز و ژان بدن) و در جهان اسلام از افکار امثال ( خواجه نظام الملک) و… بر می آید, ولی منظور امام از ولایت مطلقه, چنین معنایی از مطلقه نبود, زیرا امام معتقد بودند که (حکومت اسلامی نه استبدادی است و نه مطلقه, بلکه مشروطه است; البته نه مشروطه به معنای متعارف فعلی آن که تصویب قوانین تابع آرای اشخاص و اکثریت باشد.)35
و در معنای دوم مراد از ولایت مطلقه, یعنی آن چه را که یک حکومت و جامعه اسلامی نیاز دارد (مسئله نظام وظیفه, مالیات, ورود و خروج ارز و …) در حوزه اختیارات فقیه است و فقیه ولایت مقیده و یا درحد احکام فرعیه شرعیه ندارد.
با این توضیح نگرانی از ولایت مطلقه فقیه بی مورد است, چون یک استبداد به رأی و یک ظلم و بلکه یک گناه صغیره36, فقیه را از ولایت ساقط می کند.
درعین حال یک نظام قانون مند که وظایف همه نهادها و ارگان ها و اشخاص, دقیقاً در آن تعریف شده و هریک در چهارچوب های قانونی با یکدیگر در دادوستدند, از نظامی که به هر دلیل آینده شفاف و واضحی را ندارد و نهادها و وظایف قانونی در معرض دگرگونی است. اولویت داشته و برای ایران اسلامی یا هر کشور مدعی اسلام که می خواهد به عنوان الگویی حداقل برای جهان اسلام مطرح باشد نظامی قانون مند معقول تر و مقبول تر است.
از آن سو آن چه مهم است اگر قانون مداری در نظام ولایت مطلقه فقیه پذیرفته شود, آیا به ولایت مطلقه آسیبی نمی رسد؟ پاسخ آن است که اگر مطلقه به معنای اختیارات بی حدوحصر در مقابل مردم است, قطعاً آسیب می خورد, ولی گفته شده که چنین ولایت مطلقه ای مدنظر امام(ره) نیز نبوده است. اگر مطلقه به معنای دیگر که آن چه که بر اساس مصلحت اسلام و مسلمین لازم است, حکم حکومتی و قانون برای تدبیر بهتر نظام می تواند جعل شود باشد, در این معنا مطلقه با قانون گرایی تعارضی ندارد و جای نگرانی وجود ندارد.
به نظر می رسد که مکانیزم مطروحه در قانون اساسی ایران جامع بین مطلقه بودن ولایت فقیه و تحت حاکمیت قانون بودن ولیِّ امر است, زیرا از این که خود ولیِّ امر از انتخاب آن در یک مدار حقوقی و قانونی صورت گرفته و مشروعیت آن نیز پس از شرایط لازم به آرا با واسطه مردم یعنی مجلس خبرگان است و خبرگان نیز حق نظارتشان محفوظ است تا هر وقت به شرایط ولی امر آسیبی برسد, حتی برای عزل اقدام کنند. ولیِّ امر اگر قانون اساسی را باید بازنگری کند از مجرای شورای بازنگری اقدام نموده و تنها با تصویب اکثریت آرا حق اجرا دارد. اگر مسئله امنیتی است, شورای امنیت ملی و اگر… که همگی حکایت از در چهارچوب قانون بودن ولیِّ امر دارد.
از سوی دیگر چه امری که مصلحت جامعه اقتضا می نماید و ولیِّ امر برای اقدام بر آن دستش بسته است؟ مگر از ولایت مطلقه جز این انتظاری بود که در موارد لازم و بر مبنای مصلحت بتواند اقدام کند و یا دست نهادهای عمده بسته نباشد. وجود مجمع تشخیص مصلحت نظام در این قانون, مطلقه بودن ولایت را تضمین می کند.37
حاصل بخش پایانی مقاله این که: هر چند کلیه قوانین تحت عنوان احکام حکومتی قابل تفسیرند و مشروعیت می یابند, ولی خود ولیِّ امر نیز در چهارچوب قانون, اِعمال ولایت می کند و این امر در عین حال به حدود و اختیارات فقیه حاکم که مطلقه است (با تفسیری که ارائه شد) آسیبی نمی زند.