مهم ترین چالشهای فقهی عالمان عصر مشروطه در عرصه قانونگذاری

مشروطه, پدیده ای نو بود. شیوه ها و برنامه های تازه ای را برای برآوردنِ حقوق و آزادیهای انسان و اداره کشور و اساس و پایه حکومت و دولت و چگونگی نقش مردم در هِرَم قدرت به ارمغان آورد.

مشروطه, راه ها و راهکارهای نوی را برای رسیدن انسانها به حقوق و آزادیهای انسانی خود و نقش آفرینی در سرنوشت و پایه ریزی حکومت و دولت فراروی جامعه آن روز ایران گذاشت.

روشن است که هر پدیده نوی در این عرصه, نمی تواند برآورنده حقوق و آزادیهای انسان و بنیاد گذارنده حکومت و دولتی باشد که بتواند حقوق و آزادیهای انسان را برآورد.

از این روی عالمان دین در رویارویی با این پدیده, بویژه از زمانی که قانون اساسی نوشته شد و به مجلس عرضه گردید, یکسان عمل نکردند. شماری, چاره را در آن دیدند که انزوا پیشه کنند, شماری به مخالفت برخاستند و بویژه متمم قانون اساسی را نا سازگار با اصول اسلامی, احکام و آموزه های دینی خواندند و گروهی هم به تکاپو افتادند یک هماهنگی و همسازی بین قانون اساسی و شرع برقرار سازند که کشاکشها, گفت وگوها و مناظرات این جریان و گردانندگان آن, با مخالفان و غرب گرایان طرفدار اصول دموکراسی و مشروطه غربی, در مجلس در دوره های گوناگون و بیرون مجلس, فصل درخشان تاریخ مشروطیت است.

این دسته از عالمان, به روشنی دریافته بودند با وجود دگرگونیهای بنیادین و نوین در جامعه های بشری در ساختار دولتها و حکومتها و رسیدنِ موج آ ن به ایران, اگر بخواهند شریعت و فقه را چون دوره های پیشین, در رأس هِرَم اجتماع افراشته نگهدارند, می بایست از قا لبهای جدید استفاده کنند و در گذراندن قانونهای عادی, اقتضاءات و نیازهای روز را در نظر بگیرند و موضعِ دین را درباره چگونگی برآوردنِ حقوق و آزادیهای انسان, اعلام کنند.

قانونهای نوین, روشها و برنامه های بنیادین که پاره ای از ملتها از موهبت آنها برخوردار شده بودند, و نحوه اداره کشور و چگونگی تعیین حاکمان, مسأله پارلمان, امور قضایی, اقتصادی, فرهنگی و…که پس از پیروزی نهضت مشروطه, در اوج خود در ایران مجال طرح یافته بودند, عالمان دین را با پرسشهای جدیدی روبه رو ساخته بود و روز به روز بر دامنه پرسشها و دغدغه های جدی عالمان حاضر در صحنه افزوده می شد. هر کس درد دین داشت و دغدغه به روز شدن و کار آمدی دین و فقه, ناگزیر بود که درباره همسانی و ناهمسانی احکام, معارف و آموزه های دینی, با آن چه از اصول دموکراسی مطرح می شد, بیندیشد و با موضعِ روشن به مردم پاسخ بگوید.

چگونگی برابر سازی اصول دموکراسی با شرع, ممکن بودن و یا ناممکن بودن چنین برابرسازی, از بحث انگیزترین مقوله ها و مسائلی بو دکه عالما ن و دانشوران و اهل فکر را سخت به اندیشیدن و تکاپو واداشته بود و در محفلهای علمی و حوزوی, محور گفت و گوها بود. بسیاری از کشاکشها از این جا آغاز شد, دسته بندیهای بسیاری پدید آ مد و کتابها و رساله های بسیاری شکل گرفت و افقهای جدیدی را به روی فقه و فقاهت گشود و به روح فقه, حیات تازه ای بخشید و به غنا و نو شدن و رشد علمی و فقهی حوزه و جامعه مدد رسانید.

این گفت و گو طبیعی بود که باید انجام می پذیرفت. بحث از اصول دموکراسی و این که شرع تا چه حدّ و پایه می تواند با این اصول سازگاری داشته باشد و یا در اصل سازگاری در کار نیست و مشروطه را می شود براساس احکام الهی, ارزشهای اسلامی و هماهنگ با فرهنگ خودی پی ریزی کرد و یا چنین هماهنگی ممکن نیست و بین مشروطه و شر ع هیچ نوع سازگاری نمی شود برقرار کرد و باید نظام مشروطه را کنار گذارد و نظامی براساس تعالیم اسلامی بنا کرد.

امّا گروهی از تحلیل گران و تاریخ نگاران, تلاش ورزیده اند, این گونه بحثها را که در بین علمای دین بوده و گاه به مرز حساسی می رسیده, جنگ قدرت وانمود کنند.

فریدون آدمیت می نویسد:

(در جدالی که برسر مشروطیت اسلامی درگرفت, مهم تر از جنبه نظری و مسلکی اش, قضیّه نبرد قدرت طلبی روحانی مطرح بود, خواه ملاّی مشروطه طلب باشد, خواه شریعت پرور. متفکر مشروطیت مشروعه, شیخ فضل اللّه نوری بود, از علمای طراز اول, که پایه اش را در اجتهاد اسلامی برتر از طباطبایی و بهبهانی شناخته اند.

روزگاری هر سه در حرکت مشروطه خواهی, مشارکت داشتند, با اختلافی که میان شیخ نوری و دو سیّد(خاصه با بهبهانی) به وجود آمد, تفرقه در صف پیشوایان روحانی افتاد.

این که گفته اند:(دشمنی شیخ فضل اللّه با بهبهانی, منشأ بسیاری از وقایع سوء آن زمان بوده) گزاف نیست. گله شیخ این بود که: رفیقش بهبهانی بر مسند روحانی مجلس نشسته, جانب هیچ کس را نگاه نمی دارد و در بی اعتدالی, حدّی نمی شناسد. این روایت هم از زبان شیخ نقل شده که:

(دانسته ام اگر مشروطه نباشم, از شرّ اجانب محفوظ نخواهم ماند.)

از این روی, آماده همکاری با آزادی خواهان بود.حتی واسطه می تراشید و وعده داده بود: ملاّیان مخالف را با مجلس و مجلسیان همراه گرداند و نواقص کار مشروطیت را از همین بابت برطرف سازد.

حقیقت این است که سید بهبهانی در دل به قوت و برتری شیخ فضل اللّه آگاه بود; رضانداد که او در ریاست شرعی و قدرت سیاسی و جلال آخوندی شریک وی گردد. ترجیح می داد که با او به مخالفت برآید, تا این که در کارها, تصرفی داشته باشد. و حال آن که شیخ فضل هم به اندازه او ذی حق بود.

…زیرکی بهبهانی در این بود که به همه احوال, خود را با حرکت مشروطه خواهی دمساز می ساخت. گرچه انگیزه باطنی اش ریاست فائقه روحانی بود, نه تأسیس حکومت مشروطه ملّی. و خود داعیه چنین ریاستی را در سر می پروراند.

امّا نهضت مشروطه خواهی, از آغاز, نفی کننده ریاستِ عالی روحانی بود. چنانچه مجلس هم, قدرت طلبی ملاّیان را سدّ کرد. در برابر مو قع شناسی بهبهانی, غلط اندیشی و کج تابی شیخ فضل اللّه, در این بود که می پنداشت, با افراشتن لوای مشروطیت مشروعه, بتواند پیشوایی روحانی را به دست آورد. مفهوم مشروطه اسلامی, زاده چنین رقابت و خودپرستی ملاّیی بود.

این سخن شیخ فضل اللّه, عنصری از حقیقت نیشدار تاریخ را در بردارد; امّا نه همه حقیقت را: نه من مستبد بودم, نه سید عبداللّه مشروطه خواه و نه سید محمد. آنها مخالف من بودند, من مخالف آنها.)1

و شماری از تحلیل گران و تاریخ نگاران, یا از روی عمد و کینه توزانه, یا به خاطر نداشتن درک درستی از گفت و گوها و مناظره های علمی بین عالمان دین, گفت و گوهای علمی و فقهی راهگشا و روشنگر آنان را در باب سازگاری یا ناسازگاری احکام اسلام با اصول دموکراسی, که برخلاف جریان اصلی نهضت, شماری از غرب زدگان بر آن پای می فشردند, ناآگاهانه از آن جا ناشی دانسته اند که روحانیت درک روشنی از مشروطه نداشته است و تنها گروهی که تصور روشنی از مشروطیت داشت, عنصر ترقی خواه, تربیت یافته معتقد به دموکراسی غربی بود:2

(سیاست مشروطیت, یا حکومتِ مردم, یکی از بنیادهای اصلی مدنیت غربی بود که روشنفکران و معتقدانِ مسلک ترقی آوردند و به نشر آن برخاستند. سپس عنصر مترقی طبقه روحانی, به آن گرایش یافت و با تفسیر اصولی و شرعی, به پشتیبانی آن آمد. مجتهد آزادی خواه, سید محمد طباطبایی, چنین گواهی می دهد:

(ما مشروطیت را که خودمان ندیده بودیم, ولی آن چه شنیده بودیم و آنهایی که ممالک مشروطه را دیده, به ما گفتند: مشروطیت, موجب امنیت و آبادی مملکت است. ما هم شوق و عشقی حاصل نموده, تا ترتیب مشروطیت را در این مملکت برقرار نمودیم.)

او به راستی معترف است که ملایان مبتکر مفهوم مشروطیت نبودند, بلکه تحت تأثیر و تلقین افکار ترقی خواهان دل به مشروطیّت بستند. اگر هم بدان معنی گواهی نمی داد, مطالعات ما آن حقیقت را ثابت می کند.)3

برخلاف دیدگاه آدمیت, علمای نقش آفرین در مشروطیت و میدان دار, چون درک روشنی از مشروطیت داشتند آن رساله های ماندگار, روشن و روشنگر را سامان دادند و موضع اسلام را در برابر مشروطیت روشن ساختند و آگاهانه به تأیید و یا مخالفت آن برخاستند.

و یا گفتند که علمای حاضر و نقش آفرین در عرصه مشروطیت, در تاریکی قدم نهادند و مشروطیّت را نفهمیدند و ناشیانه به آن لباس اسلام پوشاندند.

به نظر ما , با جست وجویی که در رساله های علمای مشروطیت داشته ایم و سیری که در مذاکرات و گفت و گوهای آنان, چه موافق و چه مخالف, درک درستی از مشروطیت و اصول دموکراسی داشته اند, از این روی گروهی از آنان به تلاش برخاستند از اصول آن, تا جایی که ممکن است و با شرع, ارزشها و فرهنگ اسلامی ـ ایرانی, سازگاری دارد بهره ببرند و گروهی که به مخالفت برخاستند, به تفسیری که داشتند از اصول دموکراسی و شرع, جمع بین این دو را ممکن نمی دانستند ویا بهره بردن از اصول دموکراسی در جامعه مذهبی پای بندبه اصول شریعت را ناممکن می انگاشتند. پس گام در تاریکی ننهادند, بلکه برابر وظیفه شرعی و دینی خود, به عرصه موافقت و یا مخالفت گام نهادند.

علمای دین در مشروطه, چه موافق و چه مخالف, حرکت بنیادینی را پی ریختند و آن وارد کردن فقه به عرصه قانونگذاری اجتماع بود و نشان دادن کارآمدی احکام اسلامی, البته صرف نظر از عمیق بودن و یا سست بودن این بحثها, مهم دغدغه ای بود که عالمان دین داشتند و این که کورکورانه به پیروی از قانونها و اصول دمکراسی غرب برنخاستند, مانند روشنفکران که حرکت کورکورانه و مقلدانه آنان از غرب, برای کشور مشکلات و بحرانهای جبرانتناپذیری آفرید.

کندو کاو, جست و جو, بحثهای علمی و فقهی عالمان دین, در زمان تدوین قانون اساسی و در مجلس, موضوعات کلیدی و راهگشای بسیاری, که بر اثر دور بودنِ عالمان دین از حوزه حکومت و اداره جامعه, به بوته فراموشی سپرده شده بود, یا زمینه ای برای بروز و ظهور آنها نبود, مجال طرح یافتند, مانند: آزادی, مساوات, مالیات, حق رأی, اعتبار رأی اکثریت, دخالت زنان در امور اجتماعی سیاسی, قانونگذاری و…

و این که شماری از نویسندگان و محققان مذهبی, پنداشته اند علما هیچ اختلافی نداشته همه نزاعها و کشمکشهای آنان برخاسته از تخریب گری, شایعه پراکنی, فتنه گری روشنفکراِن غرب زده و وارونه نماییهای دگراندیشان بوده, سخنی است, گرچه رگه هایی از واقع بینی را در خود دارد, ولی تمام واقعیت نیست.

درست است که رهبران روحانی مشروطه در مقصد همداستان بودند و همه برای حفظ اسلام و ایجاد عدالت اجتماعی به صحنه آمده بودند و تلاش می کردند و از آبرو مایه می گذاشتند و درست است که روشنفکران غرب زده, چون اندیشه های ناب اسلامی را برنمی تابیدند و با وجود عالمان دین نمی توانستند برای غرب و منافع قدرتهای بزرگ میدان داری کنند و سایه شوم فراماسونری را بگسترانند, با غبارانگیزی و صحنه سازی, جوآفرینی, هیاهوهای بسیار و شانتاژگری, عرصه را بر شیخ شهید و روشنگریهای او تنگ کردند, ولی نباید این جریانها و گرد و غبارانگیزیها و…ما را از اختلاف فکری و فقهی و مشربی عالمانی که ر هبری مشروطیت را به عهده داشتند, غافل کند و ما را به یک تحلیل غیر واقع بینانه دچار سازد.

بین عالمان درباره مسائل جدید و نو پیدا, اختلاف فکری و فقهی وجود داشت, نوع نگاه آنان به اسلام و مسائل فقهی فرق می کرد. دیدگاه شماری از آنان, به اصول دموکراسی نزدیک بود و دیدگاه شماری دیگر, بسیار دور, به گونه ای که هیچ گونه سازش, هماهنگی و نزدیکیِ بینِ برداشت آنان از اسلام, با اصول دموکراسی دیده نمی شد. از این روی, طبیعی بود, که این اختلاف فکری بین عالمانی که نقش بنیادین در پیروزی مشروطه داشتند به صف بندیها و کشاکشهای شدید سیاسی بینجامد و یا زمینه آن را به وجود بیاورد.

با این حال, حوزه های فکری و فقهی ما, باید با صرف نظر از صف بندیهای دوران مشروطیت به گفت وگوهای فقهی و علمی عالمان آن دوره درباره موضوعات جدید بنگرند و آنها را ارزیابی کنند.ار باب نمونه, مقوله ها و گزاره های زیر, مورد بحث بوده و فقیهان, با برداشت و تفسیری که از اسلام و فقه داشته اند, به آنها می نگریسته و دیدگاه خود را اعلام می کرده اند:

ـ قانونگذاری.

ـ اختیارات دولت و حاکم اسلامی.

ـ حق دولت در امتیاز و انحصار تجارت و یا تولید کالا.

ـ مالیات.

ـ سرشماری.

ـ سجل و تعیین هویت.

ـ عوارض دولتی.

ـ ایجاد موزه و تئاتر.

ـ حدود آزادی.

ـ مساوات.

ـ حقوق اقلیّتها.

ـ جواز کارمزد برای وکلای مجلس.

و….

گفت و گو و بحثهای مبنایی عالمان مشروطه درباره این مقوله ها و موضوعات و ده ها مقوله و موضوع دیگر, بخش بزرگی از میراث معنوی مشروطه را تشکیل می دهد و هنوز با گذشت سالها, تازگی خود را حفظ کرده و نمایانگر عمق فکری عالمان و نخبگان فکری و نشاط علمی جامعه و حوزه های دینی آن دوره است که این مهم را می شود به خوبی از تحلیل و اظهار نظر تحلیل گران و نظریه پردازان منصف و بی غرض و رساله های علمی و فقهی آن روزگاران فهمید.

دکتر حمید عنایت می نویسد:

(برخلاف کسانی که گمان دارند بیش تر علما, در برابر هجوم اندیشه های کفر, تنها کاری که کردند, یا مخالفت بود, یا تسلیم مصلحتی و ظاهری.از آگاهیهای جسته و گریخته ای که درباره فکر سیاسی و دینی دوره مشروطیت در دست داریم, به خوبی پیداست که در میان مراجع دینی بازار بحث و مناقشه صمیمانه و جدّی بر سر اصول و مفاهیم سیاست, مملکت داری و حکومت ملی گرم بوده است و اهل نظر می کوشیده اند تا همه جوانب آرای موافق و مخالف را بسنجند و بر محکِ نقد بزنند.جای تأسف است که از آن همه گفت و گو و محاجه ها, گزارش و سندی هنوز منتشر نشده است.)4

1.قانونگذاری

علمای دین, در دوره مشروطیّت, با امر مهمی رو به رو شدند و می باید موضع روشن می گرفتند.قانونگذاری و نظامنامه نویسی برای اداره کشور و تعیین حدومرزهای کاری هریک از کارگزاران و محدود کردن پادشاه و حاکم, مهار کردن وی با قانون و در یک کلمه حاکمیت اراده مردم, امر جدیدی بود.از این روی, دیدگاه های ارائه شده و موضع گیریها, بسیار از هم فاصله دارند. شماری اصل جعل قانون و قانون گذاری را نمی پذیرند و شماری, در صورتی آن را روا می دانند که خالص اسلامی باشد و دگرگونی و اقتضاءات زمان و مکان در آ ن اثر نگذارند و… و گروهی براین عقیده اند که شریعت به ما اجازه می دهد که با توجه به زمان و مکان و دگرگونیهای روزگار و عقل و تجربه بشری, قانون بگذرانیم و با توجه به اصول دموکراسی, در شرع به جست و جو برخیزیم و برابر مبانی شرع, با راهنمایی عقل, اصولی را بنیان بنهیم که مجلس تشکیل یافته از عالمان و نخبگان و خردمندان و صاحبان تخصصهای گوناگون, براساس آنها قانون بگذرانند و به دولت برای اجرا ارائه بدهند.

تذکرة الغافل, رساله ای است که نُماد و آیینه تمام نمای جریان نخست است.آنان که قانونگذاری را غیر شرعی می انگاشتند و از این روزن به مخالفت با مشروطه برخاستند:

(… اگر چه حفظ نظام عالم محتاج به قانون است و هرملتی که تحت قانون داخل شدند و بر طبق آن عمل نمودند, آنها به استعداد قابلیت قانو ن شان منظم شد.ولی بر عامه متدیّنین معلوم است که بهترین قوانین, قانون الهی است و این مطلب از برای مسلم, محتاج به دلیل نیست و بحمدالله, ما طایفه امامیه بهتر و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم, چونکه این قانونی است که وحی فرموده او را خداوند عالم به سوی اشرف رسلش و خاتم انبیاءاش و وحی فرموده [که]:

(الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتی)

لکن هزار حیف که افراد ملت ما را ابداً رغبت تحصیل علم به آن نبوده و نیست و حال آن که جامع است جمیع ما یحتاج الیه الناس را و گویا ما ها جهل را محبوب ترین اوصاف یافته ایم و معلوم است که این قانون الهی ما, مخصوص به عبادات نیست, بلکه حاکم جمیع مواد سیاسیّه را بر وجه اکمل و اوفی داراست; حتی ارش الخدش.لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود; خصوص به ملاحظه آن که ماها باید برحسب اعتقاداسلامی, نظم معاش خود را به قسمی بخواهیم که امر معاد ما را مختل نکند و لابد, چنین قانونی منحصر خواهد بودبه قانونِ الهی, زیرااوست که جامع جهتین است.یعنی نظم دهنده دنیا و آخرت است.بلکه اگر کسی گمان آن باشد که ممکن و صحیح است, جماعتی از عقلا و حکما و سیاسیین جمع شوند و به شوری ترتیب قانونی بدهند, که جامع این دو جهت باشد و موافق رضای خالق هم باشد, لابد آن کس از ربقه اسلام خارج خواهد بود و چون اسلام بدون اقرار به نبوت محقق نیست و اقرار به نبوت, به غیر دلیل عقلی متصور نیست و دلیل عقلی بر نبوت, سوای احتیاج ما به چنین قانونی و جهل و عجز ما از تعیین آن نمی باشد و اگر خود را قادر بر آن بدانیم, پس دلیل عقلی بر نبوت نخواهیم داشت.بلکه اگر کسی را گمان آن باشد که مقضیات عصر, تغییر دهنده بعض مواد آن قانون الهی است, یا مکمل آن است, چنین کس هم, از عقاید اسلامی خارج است, به آن که پیغمبر ما (ص) خاتم انبیا است و قانون او ختم قوانین است و خاتم آن کسی است که آن چه مقتضی صلاح حال عباد است الی یوم الصور, به سوی او وحی شده باشد و دین راکامل کرده باشد.پس بالبدیهه, چنین اعتقاد, کمال منافات را با اعتقادِ به خاتمیت وکمال دین او دارد و انکار خاتمیت به حکم قانون الهی, کفر است و توضیح این مطلب را در سؤال و جوابِ عقل عاقل, به بیان واضح و برهان قاطع لایح, در همین اوان نموده ام.پس جعلِ قانون کللاً, ام بعضاً, منافات با اسلام دارد.)5

این جریان, در دوره مشروطه, جریان کوچک و غیر درخور اعتنایی نبود.برای کسانی که به سوی قانونگذاری در حرکت بودند و بنا داشتند قانونگذاری را بر پایه شرع و عقل و عرف نهادینه کنند و جامعه ای قانون مند و برمدار قانون بنیان نهند, سدّ بزرگی بود و بسیار باید تلاش می شد که به یک یک دلیلهای اقامه شده از سوی این گروه و جریان, پاسخ داده شود.و نیز این گروه و شخصیتهایی که مدارو محور این گروه بودند, کسانی نبودند که بشود آنان را نادیده گرفت و سخن و دیدگاه آنان را ناچیز انگاشت که بی گمان, ظرافتهای خاصّی را می طلبید و روشهای سنجیده ای می بایست به کار بسته می شد.

گروه دوم کسانی بودند که قانونگذاری را قبول داشتند, اما می گفتند, قانون, باید به طور دقیق اسلامی و برگرفته از شرع باشد, بدون این که تحت تأثیر اندیشه ها و اقتضاءات زمان قرار بگیرد و این مهم, از عهده بقال, بزّاز و … ناآشنایان به معارف و احکام اسلامی, ساخته نیست که به عنوان قانونگذار به مجلس راه یافته و می یابند, بلکه تنها مجتهدان هستند که می توانند عهده دار این کار بشوند.

شیخ فضل اللّه نوری, در رأس این جریان بود.او, با شناختی که از غرب و قانونگذاری در غرب داشت, به تلاش علمی گسترده ای دست زد تا مگر قانونی گذارده شود که از هر جهت برگرفته از شرع باشد و از در آمیختگی با قوانین غربی و اثر پذیری از آنها, که قانون نویسان مشروطه به آن دچار آمده بودند, به دور ماند و ناب و بی پیرایه, اسلامی و برابر با احکام اسلامی تدوین شود که قیام ملت ایران به رهبری علمای دین, برای پیاده کردن قوانین اسلامی و حاکمیت بخشیدن به اسلام بوده است:

(…تا رفته رفته بنای نظامنامه و قانون نویسی شد.گاهی با بعضی مذاکره می شد که این دستگاه, چه معنی دارد.چنین می نماید که جعل بدعتی و احداثِ ضلالتی می خواهند بکنند و الاّ وکالت چه معنی دارد؟ موکل کیست و موکل فیه چیست؟

اگر مطالب, امور عرفیه است, این ترتیبات دینیه لازم نیست و اگر مقصد, امور شرعیه عامه است, این امر راجع به ولایت است, نه وکالت و ولایت در زمانِ غیبت امام زمان, عجل اللّه فرجه, با فقها و مجتهدین است, نه فلان بقّال و بزّاز و اعتبار به اکثریت آراء, به مذهب امامیّه غلط است و قانون نویسی چه معنی دارد, قانون ِما مسلمانان همان اسلام است که بحمد اللّه تعالی, طبقةً بعد طبقة, روات اخبار و محدثین و مجتهدین, متحمّل حفظ و ترتیب آن شدند و حال هم, حَفَظَه آن, بحمد اللّه تعالی, بسیارند.جواب این کلمات را بعضی به تسویلات و تسویفات می دادند, تا آن که دستور ملعون, که مسمّی به قانون اساسی است, نوشته شد و خواهش تطبیق آن را با قواعدِ اسلامیه نمودند.داعی, با یأسی که از فلاح این ترتیبات داشتم, مماشاتاً, مساعدت نمودم و وقتی را صرف این کار, با جمعی از علما کردم و به قدر میسور, تطبیق به شرع, یک درجه شد.چنانچه مطبوعه مشتمله بر اصلاحات و تصحیحات نزد داعی ضبط است.لکن فرقه ای که زمام امور حلّ و عقد مطالب و قبض و بسط مهام کلیه, به دست آنها بود, مساعدت نمی کردند, بلکه صریحاً و علناً می گفتند که ممکن نیست مشروطه منطبق شود با قواعد الهیه و اسلامیه و با این تصحیحات وتطبیقات دول خارجه ما را به عنوانِ مشروطه نخواهند شناخت.

چون دیدم این طور است, به مساعدتِ جمعی ماده نظارت مجتهدین در هر عصر, برای تمیزآرای هیأت مجتمعه اظهار شد, چون نتوانستند ظاهراً رد کنند, قبول کردند و فصلی با زحمات زیاد و توافق همه, نوشته شد.محض تثبیت و این که رجوعی نشود, علیحدّه به طبع رسانده و به همه ولایات انتشار داده شد.)6

گروه سوم, اسلام شناسان و فقیهانی بودند که توجه به کشور داری نوین, حکومت مردمی و حکومت شوری و زیانبار بودن حکومت فردی داشتند و نیز دغدغه هماهنگ سازیِ قاعده مند و اصولی بنیادینِ احکام اسلامی, با نیازهای روز بشر.

اینان چون اسلام را پاسخ گوی به نیازهای روز می دانستند و این که برای هر دوره و زمان و مکانی, اسلام برنامه دارد و هیچ گاه بی توجه به نیازهای روز بشر نیست و انسان مسلمان می تواند با بهره مندی از احکام و قوانین اسلام و عقل و تجربه, در هر دوره ای آیین کشورداری ویژه آن زمان را برابر اصول کلی اسلام پی بریزد و به زندگی خود سامان بدهد, قانونگذاری را امری بایسته و شایسته و ضروری برای بشر می شمردند و نظرشان بر این بود که در دنیای جدید, اسلام آن مایه و توان را دارد که بتواند نیازهای بشر را برآورد و در تمدنِ جدید جایگاه والایی برای او به ارمغان بیاورد.زیرا که به باور عالم پیشاهنگ در این عرصه در عصر مشروطیت, میرزای نائینی, تمدن جدید اروپا, از چشمه همیشه جوشان کتاب و سنت و سخنان علی ابن ابی طالب, سرچشمه گرفته است:

(… مطلعین تواریخ عالم دانسته اند که ملل مسیحیّه و اروپائیان, قبل از جنگ صلیب, چنانچه از تمام شعب حکمت علمیّه بی نصیب بودند, همین قسم از علوم تمدنیّه و حکمت علمّیه و احکام سیاسیّه هم, به واسطه عدم تشریع آنها در شرایع سابقه و یا از روی تحریفِ کتب سماویّه و در دست نبودنِ آنها بی بهره بودند و بعد از آن واقعه عظیمه, عدم فوزشان را به مقصد, به عدم تمدن و بی علمیِ خود مستند دانستند.علاج این امّ الامراض را اهمّ مقاصد خود قرار داده و عاشقانه در مقام طلب برآمدند.

اصول تمدن و سیاسات اسلامیّه را از کتاب و سنت و فرامین صادره از حضرتِ شاه ولایت, علیه افضل الصلاة والسلام, وغیرها اخذ و در تواریخ سابقه خود, منصفانه بدان اعتراف و قصورِ عقلِ نوع بشر را از وصول به آن اصول و استناد ِتمام ترقیات فوق العاده حاصله را در کم تر از نصفِ قرن اول را به متابعت و پیروی آن اقرار کردند…)7

میرزای نائینی با این نگاه به جهان متمدّن, که شالوده آن را قرآن و سنت می داند, به آسانی می پذیرد که می توان براساس مبانی و احکام اسلامی حکومت مردمی , مشروطه و قانونی پی ریخت و حکومت استبدادی را برچید و کرامت از دست رفته را با مساوات و آزادی و عدالت به مردم بازگرداند.

نائینی بر این نظر است که نظارت بیرونی باید جایگزین عاصمه عصمت بشود که همان قانون اساسی و مجلس است.

به دیگر سخن, حال که دست مان از دامن مبارک کوتاه است, بی گمان مشروطه بهتر از استبداد است و مشروطه بر دو پایه و استوار است: قانون و مجلس:

(و غایتِ آن چه به حسب قوّه بشریّه, جامع این جهات و اقامه اش با اطراد و رسمیت به جای آن قوّه عاصمه عصمت و حتی با مغصوبیّت مقام هم ممکن و مجازی از آن حقیقت و سایه و صورتی از آن معنی و قامت تواند بود, موقوف بر دو امر است:

اول: مرتب داشتن دستوری که به تحدید مذکور و تمیّز مصالح نوعیه لازمة الاقامه ازآن چه در آن حقّ مداخله و تعرض نیست, کاملاً وافی و کیفیّت اقامه آن وظایف و درجه استیلای سلطان و آزادی ملت و تشخص کلیّه حقوقِ طبقاتِ اهل مملکت را موافقِ مقتضیّاتِ مذهب به طور رسمیت, متضمن, و خروج از وظیفه نگهبانی و امانت داری به هر یک از طرفین افراط و تفریط, چون خیانت به نوع است, مانند خیانت در سایر امانات, رسماً موجب انعزال ابدی و سایر عقوباتِ مترتبه بر خیانت باشد و چون دستور مذکور در ابوابِ سیاسیّه و نظامات نوعیّه به منزله رسائل عملیّه تقلیّدیه در ابواب عبادات و معاملات و نحوهما و اساسِ حفظ محدودیت مبتنی بر عدم تخطّی از آن است, لهذا نظامنامه و قانون اساسی اش خوانند و در صحت و مشروعیت آن, بعد از اشتمال بر تمامِ جهات راجعه به تحدید مذکور و استقصاء جمیع مصالح لازمه نوعیّه, جز عدمِ مخالفت فصولش با قوانین شرعیّه, شرط دیگری معتبر نخواهد بود…)8

فراروی علمای مشروطیت, پرسشهای گوناگونی قرار د اشت, پرسشهای جدی و سرنوشت ساز. اسلام باید در برابر تمدن جدید و سیل شبهه ها و پرسشها, بویژه پرسش از کارامدی اسلام برای دنیای جدید خود را می نمایاند و برداشت و تفسیر جدیدی از اسلام ارائه می داد وبه طور منطقی و مستدل و با نمایاندن کارآمدی اسلام, خط بطلان می کشید به اندیشه های کسانی مانند طالبوت تبریزی که گفته بود:

(قیاس احکام ده قرن پیش با مقتضیات زمان ما(نسبت بینا و کور و ظلمت و نور است) قواعدی را که از عصر عباسیان جاری بوده اند و(از اکثریت کار و امتداد هزاران سال و تغییر زمان پیر و علیل و خسته شده, آسوده می گذاریم و احکام جدیده و مقتضیّه) عصر ترقی را به کار می بندیم.)9

در برابر این گونه اندیشه ها و سیل بنیان برافکنی که از غرب سرازیر بود, پاسخ علمای دین هماهنگ نبود و این ناهماهنگی و اختلاف به گونه ای به سیر خود ادامه نمی داد که به اختلافهای عمیق سیاسی در جبهه مردمی نهضت نینجامد و یا موجب وهن علما و بی اعتباری دیدگاه های آنان نشود. اختلافهای فکری, برداشتها از متون اسلامی و تفسیرها چنان بوده که موجب شده بنویسند:

(ضعف ذاتی توجیه شرعی مشروطیت را اولاً در تعارضی که میان علمای مشروطه خواه و عنصر روشنفکر در قضیّه تدوین قانون اساسی ظاهر گشت, می توان شناخت.

ثانیاً ملاّیان مخالفِ مشروطیت نیز در تخطئه وطرق مطلق سیاست مشروطگی, به احکام شریعت متوسل می گشتند, تنها تکیه گاه فکری شان, همان قواعد شرعی بود.

ثالثاً گروه دیگری از علما, مفهوم(مشروطیت مشروعه) را آوردند که نه فقط اساساً مهمل منطقی بود, منطق آن تأیید مطلقیت و دفع مشروطیت بود.

پس, کمیت آن احکام از لحاظ سیاست مشروطیت, لنگ بود, ورنه این همه تعارضات و قضایای چند وجهی متضاد از آن برنمی خاستند, چه به هر حال فلسفه مشروطیت, یک وجه داشت و بس.)10

با این حال, افسوس و دریغ برگذشته, بدون عبرت گیری, مشکلی را حلّ نمی کند و کاری از پیش نمی برد. آن چه امروز برای حوزه های دینی و محفلهای علمی راهگشاست, همان پاسداری از میراث معنوی مشروطیت است, آن هم با روشن کردن زوایای بحثها, کند و کاوها و کنکاشها.

پرسش جدّی و مهم آن روزگار این بود که:

(نیازهای بشری را چگونه براساس مبانی, احکام و آموزه های دینی, برطرف سازیم. هر روز در عرصه سیاست, اجتماع, مدیریت, آیین کشورداری, برآوردن نیازهای مادی و معنوی, با مسائل نوینی رو به رو می شویم و یا روابط بین المللی, شرایط تازه ای را بر ما تحمیل می کند. آیا شارع, برای همه این مسائل, ریز و درشت, خرد و کلان بشری, از پیش برنامه ای برای ما تبیین کرده و یا حوزه ای را نیز برای دخل وتصرف مردم در برنامه های خود, وانهاده است؟)

در برابر این پرسش, دو رویکرد و نگرش عمده در بین علمای مشروطه دیده می شد:

1.نگاه و نگرش کسانی که دخالت بشر را در حوزه قانونگذاری ناروا می دانستند و بر این عقیده بودند که اسلام به همه نیازها پاسخ گوست و نباید افزون بر بایدها و نبایدهای شرع, قانونی و برنامه ای وضع کرد و ارائه داد; زیرا:

الف. کافی بودنِ کتاب و سنّت: شریعت, خود, پاسخ گوی همه نیازهاست و در حوزه قانون شریعت, کاستی وجود ندارد که بشر بخواهد به تلاش برخیزد تا آن را کامل کند. اسلام, خود را دین کامل می داند و معنای کمال دین آن است که نیازهای بشر, تا روز قیامت, در قرآن و سنت, تشریع شده است.

شیخ ابوالحسن مرندی(م: 1349هـ.ق) از شاگردانِ فاضل شرابیانی و میرزا حسین خلیلی,11 در رساله(دلائل براهین الفرقان) می نویسد:

(خدای عزّوجّل, که خالق دنیا و مافیهاست, البته بهتر می داند که تا روز قیامت, محتاج به چه چیزها خواهیم بود. و به اقتضای خا لقیت و بنده پروری خود بیان فرموده و هیچ چیزی را در قرآن, فروگذار نفرموده است. هر کسی غیر از این تصور کند, خدا و پیغمبر را تکذیب و متهم به قصور کرده است و تکذیب کننده خدا و پیغمبر, کافر است.)12

اینان با همین نگاه و دید, با قانونهایی که از تصویب نمایندگان می گذشت و کارنامه مجلس, به مخالفت برخاستند.

شیخ عبدالرحیم اصفهانی(م:1367هـ.ق) می نویسد:

(مجاری ادارات بر قوانینی است که مخالفت آنها با احکامِ شرع اسلام ظاهر قانون مدون و مطبوع سجل احوال, که این داعی لطمه آن را به عالم اسلامیت و حمله آن را به انمحاءآثار دیانت و مضادّت ذات اسلام و مخالفت مواد آن را با احکام شریعت خیرالانام(ص) و منافات آن را با آسایش و مصلحت ملت و عدم مناسبت آن را با سیاست این مملکت, مدلل و مبرهن و آشکار و روشن نموده ام.)13

شیخ عبدالرحیم اصفهانی, با قانون اساسی مشروطه مخالف نبوده, بلکه می گوید با این که در قانون اساسی اصول بسیاری حق اسلام را محفوظ و حقوق ملیت مسلمانان را مرعی و منظور داشته است, قوانین خلاف اسلام, در کشور جاری است.14 در واقع, موافقت وی با قانون اساسی, از آن روست که به گمان وی, قانون اساسی همه را به پای بندی با شرع و وضع قانونهای شرعی و پیاده کر دن همان چیزهایی که در زمان پیامبر اسلام(ص) رواج داشته, فرمان می دهد. از این روی, با قانون ثبت هویت و سجل احوال به مخالفت برمی خیزد که اشاره شد.

ب. غیر مشروع بودن قانونهای الزام آور مجلس: یکی از دلیلهای مخالفت این گروه از علما, با پاره ای از قانونهای مجلس مشروطه, به خاطر این بود که با این که در دایره مباحات قرار داشتند, باتصویب مجلس, لازم الاجرا شده بودند. اینان می گفتند: چیزی را که شارع مباح اعلام کرده, ما نمی توانیم لازم الاجرایش کنیم و در دایره واجبات, یا محرمات قرار دهیم. دستورات اسلام, منحصر در احکام پنجگانه است: واجب, حرام, مستحب, مکروه و مباح و تعیین موارد و مصادیق در دست شریعت است. مباح, در دایره(ماسکت اللّه عنه) قرار دارد و ما حق نداریم مباح را در دایره واجبات و یا محرمات قرار دهیم. صدور حکم الزامی برای مباحات, تشریع و بدعت است:

(حکم نمودن به التزام, به فعل مباح, یا ترک آن حرام و بدعت است; چرا که امر مباح در شرع مقدس, جایز الفعل و الترک است و تعیین یک طرف, تشریع و حرام است.)15

این گروه. با قوانینی که امر مباح را لازم الاجرا و سرپیچی از آن را جرم قلمداد می کردند, مخالف بودند, مانند: قانون مطبوعات, که برای سرباززنندگان از آن, مجازات مالی در نظر گرفته و مقرر شده بود, محکمه استیناف, نرخ گذاری, تعیین مالیات برای واردکنندگان وصادر کنندگان کالا و…

فقیهان, در بحث مشروط بیع, یکی از شرایط بیع را مخالفت و ناسازگاری نداشتن با کتاب و سنت دانسته و سپس در محدوده آن به گفت و گو پرداخته اند. ریشه بحث به التزام به این موضوع برمی گردد. دلیل این افراد بر نظریه خود, روایات است, از جمله:

(صحیحه ابن سنان: من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه عزوجل فلا یجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم فیما و افق کتاب اللّه.)16

هر کس شرطی بر خلافِ کتاب خدا قرار بدهد, بر آن که شرط علیه اوست, جایز نیست عمل به آن شرط. مسلمانان, تا وقتی می توانند به شرطهای خود وفا کنند که آن شرایط, موافق با قرآن باشد.

یا:

(المؤمنون عند شروطهم الاّ شرطاً احّل حراماً و حرّم حلالاً.)17

مؤمنان به تعهدهای خود پای بندند, مگر تعهدی که حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کند.

و نیز از امام باقر(ع) سؤال می شود:

کسی همسری می گیرد و همسرش شرط می کند زن دیگر نگیرد و کنیزی نیز به خانه نیاورد؟

حضرت می فرماید: این شرط برخلافِ آیه: فانکحوا ما طاب لکم من النساء است.

و…

آیا در کار و امر مباح, می توان چیزی را بر خود, یا دیگران, الزام کرد که ناگزیر باشد از انجام, یا ترک آن؟

در مَثَل آیا می توان قانون گذراند درباره مطبوعات, مالیات, امور شهری و… که اگر کسی از آن سر برتافت و انجام نداد, جریمه اش کرد, به زندانش افکند و… در این مقوله, دو نظر است:

1. حکم الزامی در مباحات جایز است.

2.حکم الزامی در مباحات, جز در موارد حکم ثانوی روا نیست.

ییکی از مبانی و محورهای بحث که در متون روایی وارد شده است, این است که:

(شرط مخالف کتاب و سنت, ممنوع و باطل است.)

حال, پرسش این است که: آیا شرط الزامی در امور مباح, مخالف کتاب و سنت به شمار می آید, یا خیر؟

به اصطلاح فقیهان: آیا شرط مخالف نبودن با کتاب و سنت به التزام برمی گردد, یا به ملتزم, به(متعلِّق, یا متعلَّق)؟

آیا التزام باید مخالف کتاب و سنت نباشد, یا ملتزم به و آن چه در خارج به وقوع می پیوندد.

نتیجه کاربردی آن: اگر بگوییم ملتزم به, نباید مخالف کتاب و سنّت باشد, در این صورت دستور الزامی در مورد کار مباح مشکلی ندارد, با همدیگر قابل جمع اند. در مَثَل شرطِ ترکِ ازدواج دوم, در ضمن عقد نکاح, با کتاب و سنت در خور جمع است.

زیرا ازدواج, امری است مباح و ما را آن با شرط در ضمن عقد, بر خود ممنوع می سازیم. یا گذر از مرز و سیاحت مباح است و گرفتن روادید و عوارض خروج از کشور الزامی و تعارض و ناسازگاری در بین نیست.

ولی اگر گفتیم هر گونه شرط الزامی در مورد مباح, گونه ای التزام و تعهد به مخالفتِ با کتاب و سنت است, در این صورت, حکم الزامی, به معنای واجب و یا حرام کردن امر مباح است.

شماری از فقیهان, از جمله محمد حسین اصفهانی, شرطِ عدمِ مخالفتِ با کتاب و سنت را برابر التزام شمرده18 و در نتیجه, برابر این نظریه شرط الزامی در امر مباح, به معنای تشریع و بدعت است.

شماری دیگر از فقیهان, براین نظرند که شرط, هم به معنای التزام و هم به معنای ملتزم به است.19

در نتیجه: برابر این نظریه, در مورد حکم الزامی در امور مباح, باید احتیاط پیشه کرد.

گویا مبنای فقهی شیخ فضل اللّه نوری, که قانونها, دستورها و لایحه های الزامی مجلس را در امور مباح, مانند قانون مطبوعات و…مشروع نمی داند, این است که شرط الزامی و قانونی کردنِ آن, التزام به مخالفت با حکم خدا و تشریع و بدعت است:

(اصل این ترتیب و قانون اساسی و اعتبار به رأی اکثریت, اگرچه در اصل, مباح بالاصل هم باشد, چون بر وجه قانون التزام شده و می شود, حرام تشریعی و بدعت در دین است. و کل بدعة ضلاله.

مباح را هم اگر التزام به آن نمایند و لازم بدانند و بر مخالفت آن جزا مرتب نمایند, حرام است.(قل ءآللّه اَذِن لکم ام علی اللّهِ تفترون.)20 [بگو آیا خدا به شما فرموده, یا بر خدا می بندید] مطالب دولتی و دستورات آن , همه وقت بوده, لکن مسلم بود که این قواعد, خارج از دین است.)21

پس روشن شد که مهم ترین و اساسی ترین دلیلهایی که مخالفان قانونگذاری ارائه داده اند عبارتند از:

1.ضرورت نداشتن تدوین قانون, با وجود دین کاملی و بی کم و کاستی همچون اسلام.

2.روا نبودنِ وضع و گذراندن قانون الزامی در امور مباح.

این گروه افزون بر این دو دلیل, که با تکیه و تمسک به آنها به مخالفت با قانونگذاری برخاستند, دلیل دیگری هم گویا برای مخالفت خود داشته اند که آن هراس از فرو افتادن در باتلاق مخالفت با کتاب و سنت بود. اینان نگران بودند که مبادا با قانونگذاری در حوزه و امور مباح, رفته رفته و خرده خرده, کار به جایی برسد که از قانونها وباید و نبایدهای شرعی چیزی در زندگی مردم نماند. از این روی و به خاطر پاسداری از شریعت و نیفتادن در دام قیاس و استحسان و داده های شبه عقلی, با مجلس و قانونگذاری به مخالفت برخاستند.

2.نگاه نگرش کسانی که نقش آفرینی و دخالت بشر را در حوزه قانونگذاری روامی دانستند و بر این عقیده بودند که اسلام اصول کلی را عرضه فرموده و به بشر اجازه داده که با استنباط از اصول کلی و تکیه بر خرد و تجربه, زندگی خود را سامان بدهد و براساس باید و نبایدهایی که در حوزه مباحات وضع می کند, می تواند شیرازه زندگی خود را استوار سازد و از هرج و مرج, هدر رفتن نیروها, استیلای دشمن, سایه شوم استبداد, ناهنجاریهای اجتماعی رهایی یابد و با یاری گرفتن ازخرد جمعی, جامعه خردمندانه ای پی بریزد. اینان براساس همین نگرش و برداشت و استنباط از کتاب و سنت با سیره نبوی و علوی, قانونگذاری را روامی دانستند و هر گونه خرده گیری از سوی گروه اول را پاسخ گفته اند که پاره ای از آنها به شرح زیراست:

الف. استفاده از ظرفیتهای استفاده نشده کتاب و سنت: خطاب به مخالفان قانونگذاری می گفتند: در این مسأله که نباید در برابر قرآن و سنت قانون وضع کرد, ما با شما هم عقیده ایم, ولی قانونهایی که مجلس به تصویب رسانده مانند: انحصار تجارت, مالیات, عوارض گمرکی, تفکیک قوا و… با استفاده از ظرفیتهای استفاده نشده قرآن و سنت انجام گرفته است.

اسلام, دین کامل است, ولی کمال دین در آن نیست که برای تک تک موضوعات جزئی, دستور وضع کند. اسلام دارای قانونها و آیینهای کلی است و اهل فن و مجتهدان باید فروع و جزئیات آن را از قرآ ن وسنت بیرون بکشند. کتاب و سنت, راهنمای بشر و انسان مسلمان برای برآوردن همه نیازهای فردی و اجتماعی است. این زمین, در دلِ خود چشمه های بسیاری نهفته دارد که با تلاش, جست وجو, کند و کاو بسیار, در هر زمانی, نیازهای نسل آن زمان را برمی آورد و تشنگی شان را فرو می نشاند.

از این روی, علاّمه نائینی, به علمای حوزه سفارش می کند: عقل و خرد خود را برای استنباط احکام مورد نیاز جامعه و مردم, از قرآن و سنت به کار بگیرند. مثال می زند: بنگرید که علمای اصول چگونه از یک اصل و یا روایات, ده ها فرع استنباط کرده اند و گره از کار بسته مردم در احکام گشوده اند. چرا ما نتوانیم امروز, از اصول و روایات گوناگون, با خردورزی و رایزنی علمی, ده ها قاعده و دستوراجتماعی, سیاسی و اقتصادی بیرون بکشیم و استنباط کنیم. از اصلِ توحید, کرامت, عدالت, حریّت و مساوات که قرآن و احادیث آکنده از آنهاست, امروزه می توانیم برای بهروزی انسان ده ها قاعده و دستور بیرون بکشیم.

(با این که بحمد اللّه تعالی و حسن تاییده, از مثلِ یک کلمه مبارکه(لا تنقض الیقین بالشک) آن همه قواعد لطیفه استخراج نمودیم, از مقتضیات مبانی و اصول مذهب و مایه امتیازمان از سایر فِرَق, چنین غافل وا بتلای به اسارت و رقیتِ طواغیت است را الی زمان الفرج, عجل اللّه تعالی ایّامه, به کلی بی علاج پنداشته, اصلاً در این وادی داخل نشدیم و دیگران در پی بردنِ به مقتضیاتِ آن مبانی و تخلیص رقابت شان از این اسارت منحوسه, گوی سبقت ربودند و مبدء طبیعی آن چنان ترقی و نفوذ را از سیاسات اسلامیه اخذ و به وسیله جودت استنباط و حسن تفریع, این چنین فروع صحیحه بر آن مرتب و به همان نتایج فائقه نائل شدند و ما مسلمانان به قهقری برگشتیم.)22

میرزای نائینی, بر این نظر و عقیده است, قواعد درج شده در دانش اصول, در کنار آیات و روایات, قطره ای است از دریا و می توان از این قاعده ها و اصول, آن چه مورد نیاز بشر در زندگی است, بیرون کشید. به نظر ایشان, آیه شریفه(و امرهم شوری بینهم) و فرمان امام امیرالمؤمنین(ع) به مالک اشتر, جامعه اسلامی را به طور دقیق رهنمون هستند به قانونهای اجتماعی و حکو متی, از جمله قانونِ تفکیک قوا را به خوبی می توان از نامه امام علی(ع) به مالک اشتر, استفاده کرد. در این نامه, وظایف همه طبقات اجتماعی, به طور مجزا, روشن شده است.

علاّمه نائینی, به علما, سیاست گذاران و همه دست اندرکاران حکومتی, سفارش می کند که نامه امام علی(ع) به مالک اشتر را در سرلوحه کار خود قرار بدهند و به الگوگیری ازآن بپردازند:

(چقدر سزاوار است, چنانچه مرحوم آیت اللّه العظمی سیدنا الاستاذ العلاّمه آقای میرزای شیرازی, قدّس سرّه, غالباً به مطالعه این فرمان مبارکه و سرمشق گرفتن از آن مواظبت می فرمود, همین طور تمام مراجع امور شرعیّه و سیاسیّه, هر کس به اندازه مرجعیت اش, این سیره حسنه را از دست نداده و این فرمان مبارکه را, که به نقل موثقین, اروپاییان ترجمه نموده و در استنباط قوانین سرمشق خود ساخته اند, کان لم یکن نشمارند.)23

و یا ملاعبدالرسول کاشانی, برای مشروعیت مدارس جدید, به حدیث(اطلبوالعلم و لو بالصین) (واطلبو العلم من المهد الی اللحد) استدلال می کند که مراد هم دانش دین است وهم دانش دنیا; هم دانش معاد است و هم معاش; هم دا نش توحید است و هم دانش تجارت و تمدن و سیاست.

(مردمان راحت طلب مفت خوار ظالم به حقوق, چنین در نظرشان جلوه کرده و به انظار نیز جلوه داده اند که پیغمبر که فرموده:(اطلبو العلم و لو بالصین) یا (اطلبوا العلم من المهد الی اللحد) یعنی باید از کودکی تا مردن, تمام مرد و زن, تا چین هم باید بروند واجب است تحصیل علوم عربیّت و فقه و اصول فقه نمایند… نمی دانم به چه قانون این اتّهام را به پیغمبر خود می بندند؟ چطور راضی می شود کسی که سرمایه تمدن و اوّل معلم تربیت است, واجب کند بر خلق که از گاهواره تا مردن, همواره تحصیل علوم عربیّت نمایند. اگر این طور باشد, خوراک و پوشاک و عمارت و سایر لوازم زندگانی ما را کی مهیّا خواهد کرد. اگر این طور باشد در مدت کمی تمام افراد انسان به درود جهان خواهند گفت: چه لوازم تعیش نخواهند داشت. پس این که می فرمایند اجتهاد واجب کفائی است, یعنی چه؟ یعنی از دیگران ساقط است.)24

و همو در مشروعیت قانونِ عدلیه و استنطاق و باز جویی به شیوه جدید می نویسد:

(از جمله چیزهایی که مستبعد از شرع می شمارند از مشروطه استنطاق است. یعنی بدارند طرفین دعوا را به گفتار و کرداری که کشف حقیقت کند. اینک امیرالمؤمنین علی بن ابی طالب, علیه السلام, عمده افعالش در کشف حقیقت مسأله, استنطاق بود. حکایت دو نفر که هر یک می گفتند: آقای دیگری هستیم, معروف است که حضرت به قنبر فرمود: دو سوراخ به دیوار کرد, سر هر یک را از سوراخ بیرون[آورد] شمشیر خواست, فریاد کرد: قنبر گردن غلام را بزن آ ن که فوراً سر به درآورد, حکم به بندگی او فرمود.)25

وی بر این نظر است که شیوه های جدید داوری در عدلیه, برگرفته از شیوه امیرالمؤمنین(ع) است. و نیز دو سیه نویسی از روزگار علی بن ابی طالب پیدا شد. زیرا آن حضرت در جریان یکی از محاکمات, به عبداللّه ابی رافع, منشی خود, دستور داد هر چه من می پرسم و متهم پاسخ می گوید: بنویس!

سرانجام, عبدالرسول کاشانی در رساله انصافیه خود نتیجه می گیرد:

(اگر وقت و همّت باشد, برای هر یک از اصول و قواعد مشروطیت و فروع آن, یک کتاب مفصّل می توان نوشت که جز از قواعد شریعت ما برنداشته اند که امروزه ترویج آن, ترویج قوانین شرع است.)26

ب. نقش مردم در قانونگذاری: شماری از علمای مشروطه خواه بر این نظرند که اسلام, تدوین دستورات بخشی از زندگی و جامعه را به خود مردم واگذارده است و شماری از فقیهان معاصر از جمله شهید سید محمد باقرصدر نیز بر این نظر است. اینان از این حوزه, به منطقة الفراغ27 تعبیر کرده اند. از سخنان میرزای نائینی نیز این مطلب به خوبی و روشنی استفاده می شود. وی تصریح دارد: در شریعت اسلام, افزون بر قوانین منصوص, مانند: نماز, روزه و…احکام غیرمنصوص نیز وجود دارد که شرایط وضع این دستورات و آیینها, در دوره تشریع, پدیده نیامده بود. دستورات لازم این حوزه, به ولیّ امر و نواب عام ائمه واگذار شده و در این زمان, و کلای شایسته مجلس نمایندگان مجتهدان اند و آنان با نظارت مراجع تقلید, در حوزه هایی که شارع قانونی منصوص وضع نکرده, قانون تدوین می کنند:

(بدان که مجموع وظایف راجعه به نظم و حفظ مملکت و سیاست امور امت…یامنصوصاتی است که وظیفه عملیّه آن بالضرورة, معین و حکم اش در شریعت مطهره مضبوط است. یا غیرمنصوص است که وظیفه عملیّه آن به واسطه عدم اندراج در تحت ضابط خاص, و میزان مخصوص غیرمعین و به نظر و ترجیح ولیّ نوعی موکول است و واضح است که هم چنانکه قسم اول, نه به اختلاف اعصار و امصار قابل تغییر و اختلاف و نه جز تعبّد به منصوص شرعی الی قیام الساعة وظیفه و رفتاری در آن متصوّر تواند بود; همین طور قسم ثانی هم تابع مصالح و مقتضیات اعصار و امصار و به اختلاف آن, قابل اختلاف و تغییر است و چنانکه با حضور و بسط ید ولیّ منصوبِ الهی, عزّ اسمه, حتی در سایر اقطار هم به نظر و ترجیحات منصوبین از جانب حضرتش, صلوات الله علیه, موکول است, در عصر غیبت هم به نظر و ترجیحات نوّاب عام, یا کسی که در اقامه وظائف مذکوره, عمّن لَهُ ولایَة الاذن, مأذون باشد, موکول خواهد بود.)28

ج. قانون الزامی در حوزه مباحات: این گروه از عالمان, برخلاف عالمانِ مخالفِ قانونگذاری, که تصویب قانونِ الزامی را در دایره مباحات, بدعت می انگاشتند و التزام به مخالفت با شرع, وضع قانون الزام آور را, چه به نحو الزامِ خود(مانند نذر) یا الزام دیگران(که در دایره واجبات و محرمات, حرام است و ممنوع) اشکالی ندارد. میرزای نائینی در این زمینه پژوهشهای دامنه داری دارد. وی تأکید می کند: در دایره واجبات و محرمات, هرنوع مخالفت(جز در دایره احکام ثانوی و اضطرار مانند تقیّه و…) تشریع و بدعت است.

و حتی نذر و عهد, برخلاف واجب, یا حرام, منعقد نمی شود; ولی در دایره مباحات اشکالی ندارد.

میرزای نائینی از این شبهه که(قانونِ الزامی در مورد مباح, الزام و التزام به مخالفتِ با حکم خداست و بدعت) پاسخ داده است که: التزام, امری نفسانی است و این کسان, قصد مخالفت و تشریع ندارند و تحریم حلال و تحلیل حرام این است که کسی به دین خدا , به عنوان حکم خدا چیزی را ببندد و بگوید: حکم خدا چنین است. وانگهی اگر الزام در مورد مباح, الزام و التزام به مخالفت حکم خدا باشد و بدعت, این حکم شامل نذر و عهد در حوزه مباحات نیز خواهد بود و بنابراین, کسی حق نخواهد داشت کار مباح را نیز بر خود واجب, یا حرام گرداند; چرا که مخالفت با امر مباح که از احکام خمسه است انجام داده است:

(اما المباحات, فالالتزام بترکها او فعلها, لیس مخالفاً للمشروع لِعدم منافاة وجوبها بالعرض مع اباحتها کمالا یخفی.

نعم قد یقال بانَّ نفس الالتزام, محرّم للحلال و ان لم یکن الملتزم به, مخالفاً لکتاب. لما قیل من عدم المنافاة. بل یلزم ذلک فی مثل النذر و مایشبهها ایضاً. حیث ان الالتزام بترک المباح محرم له لامحالة فیعمّه تلک الادلة جمیع موارد الالتزامات الصحیحه. امّا التزام بعمل مباح او مندوب او ترک مباح او مکروه, فکیف التوفیق.)29

میرزای نائینی سپس نتیجه می گیرد: اگر به گونه التزام, کار و امر مباحی را شخص مسلمان, هماره بر خود حرام و یا واجب کند, مشکل بدعت وجود دارد, ولی اگر قانونِ الزامی در پاره ای از موضوعات و در زمانی و برهه هایی, برای رسیدنِ به پاره ای از مصالح در حوزه مباحات به تصویب برسد, بدعت و تشریع نخواهد بود; چه این کار به قصد تشریع و یا از سر ناسازگاری با کتاب و سنت انجام نمی گیرد, از ترخیصی است که شارع در بیش تر احکام مباح, به پیروان خود داده است.

محقق نائینی در رساله تنبیه الأمه تأکید می ورزد که بدعت, یعنی در برابر شریعت دکان باز کردن و انجام دادن مباح به عنوان مجعول شرعی:

(لازم است دو مطلب بیان شود:اول آن که:این مطلب از اظهر بدیهیات اسلامیه و متفق علیه کل علماء امت و از ضروریات است که مقابلی با دستگاه نبوت و در مقابل شارع مقدس دکان باز کردن نیست, که در لسان اخبار بدعت و به اصطلاح فقها تشریعش هم گویند در صورتی محقق و صورت پذیر گرددکه غیرمجعول شرعی, خواه حکم جزئی شخصی باشد یا عنوان عام, یا کتابچه دستور کلی, هرچه باشد به عنوان آن که مجعول شرعی و حکم الهی, عز اسمه, است ارائه و اظهار و الزام و التزام شود و الاّ بدون اقتران به عنوان مذکور هیچ نوع الزام و التزامی بدعت و تشریع نخواهد بود خواه شخصی باشد, مانند التزام و الزام خودیا غیر, به مثل خوابیدن و بیدارشدن و غذا خوردن در ساعت معینه و نحو ذلک از تنظیمات شخصیه, و یا نوعی باشد قلیلة الافراد, مثل الزام و التزام اهل یک خانه یا قریه و شهری مثلاً به تنظیم امورشان بر وجه خاص و طرزی مخصوص, و یا کثیرة الافراد مانند الزام و التزام اهل قطر یا اقلیمی به تنظیم امورشان بر وجه مذکور, خواه آن که قرارداد تنظیمات مذکوره محض بناء بر عملی و صرف قرارداد خارجی باشد, یا به ترتیب کتابچه دستور و نظامنامه, چه بالضرورة معلوم است ملاک تحقق تشریع و بدعت و عدم تحقق آن اقتران و عدم اقتران آن به قصد و عنوان مذکور است نه بود و نبود کتابچه و قانون نامه در بین.)30

شیخ اسماعیل محلاتی نیز, بر این نظر است.وی جعل حکم الزامی و دستورهای لازم الاجرا را, که از سوی خردمندان و براساس مصالح مردم و جامعه در دایره مباحات انجام می گیرد, از دایره بدعت و تشریع خارج می داند:

(…این که گفتی که در مباحات, التزام به یک طرف تشریع و حرام است.اولاً:در صورتی این مطلب تشریع خواهد بود که به عنوان دینی بوده باشد که آن طرف را که ملتزم شده, دین خود قرار بدهد و الاّ اگر به اغراض و دواعی دیگر, التزام به یک طرف کند, مثل این که در عمرش هرگز قلیان نمی کشد, یا چایی نمی خورد, پس بدعت و تشریع نخواهد بود.)31

د. کفایت مخالف نبودن قانون, با کتاب و سنت:از بحثها و گفت و گوهای مهم فقهی عصر مشروطه این بود که قانونها و قراردادهایی که مردم در بین خود محور عمل قرار می دهند, نباید با کتاب و سنت, ناسازگاری داشته باشند.این مسأله مورد اتفاق بود.اما این که مراد از (مخالف نبودن) چیست, نظرها یکی نبود.شماری بر این نظر بودند که قانونها, قراردادها و شرطها باید با کتاب و سنت, هماهنگ و موافق باشند و مراد از(عدم مخالفت)موافقت است.

و شماری دیگر از فقیهان آن عصر, بر این نظر بودند که نیاز به موافقت نیست.ضرورتی ندارد که برای شرطها وقانونهایی که در بین خود برقرار می کنیم, همانندیهایی در قرآن و سنت باشد, همین که بین آن چه به عنوان قانون, محور کار و زندگی قرار می دهیم, با شرع ناسازگاری نداشته باشد, کافی است.

منشأ این بحث, روایات است, از جمله صحیحه ابن سنان:

(المؤمنون عند شروطهم, الاّ کلّ شرط خالف کتاب اللّه)

و موثقه اسحاق ابن عمار:

(ان المسلمین عند شروطهم, الاّ شرطاً حرّم حلالاً, او احلّ حراماً.)32

شیخ انصاری بر این نظر است که روایات ظهور دارند بر این نکته که:مخالفت نداشتن شرط, با کتاب و سنت در مشروع بودن آن کافی است. مراد از ضرورت هماهنگی و موافق بودن, که در پاره ای از روایات آمده, مخالفت نداشتن است; چه اگر موافقت لازم باشد, لازم می آید بسیاری از شرطها و قراردادهای بین مردم, باطل باشد; زیرا مانندهایی از آن قراردادها در کتاب و سنت وجودندارد.افزون بر این, شرطها و قراردادهایی که ناسازگار با کتاب و سنت نباشد, در حوزه ترخیص و جواز داخل است و می توان برابر آن, قانون وضع کرد.و نیز در مورد مباحاتی که عنوان ثانوی و عارضی بر آن وارد شده, مانند نذر, می توان حکم الزامی وضع کرد و این قانون دوم, بر حکم اوّلیه مباح, حاکم می شود و این, تصرف وتشریع در برابر حکم خدا نیست.33

این بحث نیز در قانونگذاری مشروطه خود را نشان داد.کسانی که از مکتب شیخ انصاری اثر پذیرفته بودند, بر این نظر بودند: نفس این که قانون, با کتاب و سنت مخالف نباشد, کافی است:

(فالضابط ان لا یکون مخالفاً للمشروع و علی هذا فلا فرق بین اعتبار الموافقة او عدم المخالفة اذلو لم یکن مخالفاً للمشروع فلامحالة یکون موافقاً لاحد المعلومات و الاطلاقات الواردة فی الکتاب والسنة فمرجع جمیع هذا العناوین الی ما ذکرنا من عدم المخالفة للمشروع.)34

قاعده کلی آن است که شرط و قانونی, مخالف حکم شرعی نباشد. در این جهت, تفاوتی بین موافقت و عدم مخالف نیست.اگر مخالف شریعت نبود, پس با یکی از عمومات, یا اطلاقات کتاب و سنت موافق, خواهد بود.بازگشت همه این عنوان ها به چیزی بود که بازگو کردیم و آن عبارت بود از این که:قانون مخالف شریعت نباشد.

شهید سیّد حسن مدرّس, همین نظررا در مجلس دوم مشروطه دنبال کرد و ملاک شرعی بودن قانونهایی را که از تصویب مجلس می گذشت, در مخالفت نداشتن آنها با شرع می دانست, نه موافق بودن و داشتن مانند در شرع:

(امّا مسأله ای که آقای حاج سیّد ابراهیم گفتند, که مسأله ادارات دولتی و امورات عرفی است, صحیح است. ولی فرق است میان موافقت با شرع و عدم مخالفت آن نکته. قانونِ اساسی گفت:(مخالفت با شرع نداشته باشد), نفرمود:(موافق با شرع باشد) یعنی در کتاب و سنت نیست که یک اداره برپا می شود, باید مشتمل بر صندلی, یا پرده, یا میز باشد و اول زنگ بزنند. اینها دخلی به موازین شرعیه ندارد.

الاّ آن که هر اداره که برپا می شود و لو کمیسیون اهل قمار. اگر کمیسیونی برپا بشود که در آن بحث بکنند که قماربازها چه باید بکنند و چطور باید مجازات در میان آنها باشد. باید آن چه قرار داده می شود, مخالف با شرع نباشد.)35

هـ. سیره عقلا: موافقان قانونگذاری, از جمله دلیلهایی که برای مشروع بودن قانونگذاری اقامه کرده اند, سیره عقلاست. در تعریف بنا و سیره عقلا گفته شده است:

(المقصود من السیرة ـ کما هو واضح ـ استمرار عادة الناس و تبانیهم العمل علی فعل شیء, او ترک شیء.

والمقصود بالناس: امّا جمیع العقلاء و العرف العام من کل ملة و نحلة, فیعم المسلمین و غیرهم و تسمّی حینئذ السیرة العقلائیه والتعبیر الشایع عند الاصولیین المتأخرین تسمیتها ببناء العقلاء.)36

ییا:

(…و هی عبارة عن میل عام عند العقلاء نحو سلوک معین, دون ان یکون للشرع دور ایجابی فی تکوین هذا المیل و مثال ذلک المیل العام لدی العقلاء نحو الاخذ بظهور کلام المتکلم أو خبرالثقة أو باعتبار الحیازة سبباً لتملک المباحات الأولیّة.)37

پس اگر عقلا بر امری اتفاق کنند, شارع بما هو من العقلاء, با آ ن موافقت می کند. به نظر علمای موافق مشروطه و قانونگذاری, نمایندگان مجلس, عصاره عقلای جامعه به شما ر می روند و اگر آنان, امر مباحی را در قالب قانون در بیاورند و آن را الزامی کنند, مشروعیت می یابد و شرع با آن ناسازگاری نخواهد داشت.

محمد اسماعیل غروی محلاتی, می نویسد:

(هرگاه عقلای امت و امنای ملت, صلاح مملکت اسلامیه را در ترک فعلی دانستند که نوع اهل مملکت بر آن اتفاق کنند, مثل این که فلان تجارت تا چندی متروک باشد, یا فلان جنس وطنی, به فلان نحو معمول گردد و رأی اغلب آنها در مقام تعارض می بایست ترجیح داده شود, بر این مطلب مستقر شد, پس البته نوع اهل مملکت که در دوره مشروطیت ذمه دار مصالح مسلمین و انتظامات مملکت اسلامیه می باشند, بایست از متابعت آن سرنپیچند, چرا که مخالفت آن در حقیقت. اقدام در اخلال کردن به مصالح اسلامیه خواهد بود.)38

و. دلیل عقل: این دلیل, بارها از سوی هواداران قانونگذاری, مورد استناد قرار گرفته است که اگر عقل به امری حکم کند, شرع نیز به آن حکم خواهد کرد. بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه است.

(و معنی الملازمة العقلیه… انه اذا حکم العقل. بحسن شیء او قبحه هل یلزم عقلاً ان یحکم الشرع علی طبقه؟

…والحق ان الملازمة ثابتة عقلاً. فان العقل اذا حکم بحسن شیء او قبحه ـ ای انه اذا تطابقت آراء العقلاء جمیعاً, بما هم عقلاء, علی حسن شیء لما فیه من حفظ نظام و بقاء النوع او علی قبحه لما فیه من الاخلال بذلک ـ فان الحکم هذا یکون بادی رأی الجمیع, فلابد ان یحکم الشارع بحکمهم, لانّه منهم, بل رئیسهم. فهو بما هو عاقل ـ بل خالق العقل ـ کسائر العقلاء لابد ان یحکم بما یحکمون. و لو فرضنا أنه لم یشارکهم فی حکمهم لما کان ذلک الحکم بادی رأی الجمیع, و هذا خلاف الفرض.)39

ملازمه بین حکم عقل و شرع, مبنای قانونگذاری و جانبداری از قانونگذاری قرار گرفت. علمای موافق مشروطه و قانونگذاری, این مبنی را ملاک کار خود قرار دادند و بر آن تأکید ورزیدند.

عبدالرسول کاشانی, در رساله انصافیه, می نویسد:

(قانون و ضابطه شریفه:(کلّما حکم به العقل حکم به الشرع) و بالعکس که برای ما گذارده, در هیچ موقع متحیّر نمی مانیم, خاصّه با(لا تجتمع امتی علی الخطاء) پس در وقتی که دویست نفر عقلای بی غرض مسلمانان, هم رأی در مطلبی شوند, یقین , انکار آن انکار قوانین پیغمبر خواهد شد.)40

علمای مشروطه, به دلیل عقل, حفظ نظام را واجب دانستند و بر این نظر بودند که کشور و جامعه اسلامی در خطر است و از برون و درون آسیبهایی آن را تهدید می کند و هر آن ممکن است شیرازه آن از هم بگسلد و در این هنگام به دلیل عقل, واجب است که حفظ نظام بشود و راه هایی پیش گر فته شود که جامعه از هم فرو نپاشد.

تشکیل مجلس, تنظیم نظامنامه, گذاردن قانونهای نوین راهگشا و خردمندانه و پی ریزی نظام شورایی و… از جمله آ ن راه هاست و نگهدارنده جامعه اسلامی از فروپاشی:

(…لازمه اساس شورویتی که دانستی به نقل کتاب ثابت است, اخذ به ترجیحات است عند التّعارض و اکثریت عند الدّوران, اقوای مرحّجات نوعیّه و اخذ طرف اکثر عقلا, ارجح از اخذ به شاذّ. و عموم تعلیل در مقبوله عمر بن حنظله هم مشعر به آن است و با اختلاف آراء و تساوی در جهات مشروعیت, حفظاً للنِّظام متعیّن و ملزِمش, همان ادّله داله بر لزومِ حفظ نظام است.)41

و نیز به قانونگذاری و نظام مشروطه از باب مقدمه واجب که عقل به آن حکم و به دلیل عقل ثابت است, گردن نهاده و در رواج و گسترش آن به تلاش برخاسته و در پاسخ شبهه ها به آن تمسک جسته اند.

این مسأله در اصول روشن شده, است که انجام هر حکمی, به یکسری و یک سلسله لوازم نیاز دارد که عقل باید درباره آنها حکم کند.

(مسائل اصولی مربوط به عقل, دو قسمت است: یک قسمت مربوط به ملاکات و مناطات احکام و به عبارت دیگر به فلسفه احکام, قسمت دیگر مربوط است به لوازم احکام.

…اما قسمت دوم, یعنی لوازم احکام: هر حکم از طرف هر حاکم عاقل و ذی شعور, طبعاً یک سلسله لوازم دارد که عقل باید در مورد آنها قضاوت کند که آیا فلان حکم, لازم فلان حکم هست, یا نه و یا فلان حکم, مستلزم نفی فلان حکم هست, یا نه؟

مثلاً اگر امر به چیزی شود, مثلاً حج, و حج یک سلسله مقدمات دارد از قبیل گرفتن گذرنامه, گرفتن بلیط, احیاناً تبدیل پول. آیا امر به حج, مستلزم وجوب مقدمات آن هم هست, یا نه؟

درحرامها چطور؟ آیا حرمت چیزی, مستلزم حرمت مقدمات آن هست, یا نه؟)42

در این گو نه مسائل و مقوله ها, این عقل است که می تواند تکلیف را روشن کند و راه بگشاید. علمای مشروطه به حکومت مشروطه و قانونگذاری از باب مقدمه واجب می نگریستند که به دلیل عقل آن را باید بنیان می گذاردند:

(هم چنانکه امور غیر واجبه با لذات به تعلق نذر و عهد و یمین و امر آ مر, لازم الاطاعة و اشتراط در ضمن عقد لازم و نحو ذلک, واجب و لازم العمل می شود, همین طور اگر اقامه واجبی هم بر آن متوقف شود, لامحاله, عقلاً لازم العمل و بالعرض واجب خواهد بود.

هرچند اتصّاف مقدمه واجب را به وجوب شرعی استقلالی هم قائل نباشیم, چه بالضروره, توقف واجب بر آن, عقلاً, موجب لزوم اتیان است و این کیفیت سابقه, تحدید استیلای جوری را بر وفق مقتضیات مذهب, کاملاً, متکفل و متضمن باشد, نظر به توقّف حفظ نظام و صیانتِ اساسِ محدودیت و مسؤولیت سلطنت غاضبه بر آن, از بدیهیات است.)43

استفاده و بهره وری از عقل و دانش اصول, که جایگاه ویژه ای برای عقل در نظر می گیرد و از مقدمه واجب که عقل باید تکلیف آن را روشن کند, در نهضت مشروطه از سوی علمای اصولی: آخوند خراسانی و نائینی و… موج جدیدی علیه اخباری گری پدید آورد و رسوبات این اندیشه را که بار دیگر در مشروطه خود را نمایانده بود, مورد هجوم قرار داد. میرزای نائینی بر این عقیده بود و بر آن تأکید می ورزید که مخالفت با مجلس برخاسته از اندیشه خردستیزانه اخباری گری است. به تعبیر وی, جَهَله اخباریّه که بدون توجه به ملاکهای عقلی و مصلحتهای روشن, بر هر چیز نو, مهر بدعت و تشریع می زنند:

([حتی] به واسطه نفهمیدن حقیقت تشریع و بدعت, از برای نفس رسائل عملیّه نوشتن فقهای عصر غیبت, بعَینِه, همین هفوات را بافته, مقابلی با دستگاه نبوتش خواندند.)44

علمای اصولی مشروطه خواه, در رویارویی با موجی که مخالفان علیه قانونگذاری انگیخته بودند, روی نکته اساسی که همانا مقدمه واجب باشد انگشت گذاشتند. هر چند شماری بر این استفاده خرده گرفتند, آن را عملی بیهوده انگاشتند;45 امّا نمی توان از نقش بسیار مهم آن در مشروع نمایاندنِ قانونگذاری از سوی علمای مشروطه, چشم پوشید.

دکتر حمید عنایت درباره نقش علمای اصولی در پی ریزی بنای مشروعیت قانونگذاری و مشروطه و به کارگیری مفاهیمی همچون مقدمه واجب در این راستا می نویسد:

(در گذشته علما, با هر مشربی که داشتند, به عنوانِ رهبر روحانی, قاضی, متولی اوقاف, و حتی مالک, تاجر و امین مالی قرض دهنده, نفوذ عظیمی در میان توده ها داشتند و آن چه هنوز برای ایستادن در برابر سلطنت استبدادی قاجار, بدون خدشه دارساختن تفوق شریعت, کم داشتند, نظریه و نگرشی سیاسی بود که اصول نمایندگی و مسؤولیت و پاسخ گویی حکومت را در مقولات فقه شیعه بریزد. اینان, بدون پا پیش نهادن اصولیها, حتی در ترکیب و تدوین مقدمات این امر درماندند. ما این بخش ر ا با بررسی نمونه های اطلاق مفاهیم اصولی بر مشروطیت به پایان می بریم.

این نمونه ها, مربوط به مسائل اساسیی است که علما در انقلاب, با آن روبه رو بودند:

الف) تازگی و بی سابقگی قانونگذاری به عنوانِ عمل آگاهانه ذهن انسان برای تنظیم روابط اجتماعی.

ب) عقیده نامشروعیت حکومت در دوره غیبت امام.

در مورد مسأله اول, مفاهیم خاصی, که متخذ از مبانی نظری فقه بود به کار می بردند, ولی در مو رد مسأله دوم, متکی به احتجاجات کلی بودند که خود بر ضرورت و فایده و واقع بینی, مبتنی بود و سابقه این کار, اگر نگوییم به پیش تر از عصر صفوی, لااقل به آن عصر بازمی گشت.

الف) مفاهیم فقهی که برای مسأله اول به کار می رفت عبارت بودند از:

1)مقدمه واجب. 2)احکام ثانویه ظاهریه. 3)قواعد متفرقه مربوط به جدایی مسائل شرعی از عرفی. 4)مقبوله عمر بن حنظله.)46

اصالة البراءت: از جمله اصولی که علمای مشروطیت در قانونگذاری به آن تمسک جسته اند, اصل عملی اصالة البراءت است.

بدین شرح: فقیه, برای استنباط حکم شرعی باید به منابع چهارگانه رجوع کند. در این رجوع و کندوکاو, گاه به نتیجه می رسد و حکم شرعی را به دست می آورد, که بیش تر چنین است و گاه نه, به نتیجه ای نمی رسد و نمی تواند به حکم شرعی دست یابد.

در موردهایی که با همه کندوکاو و جست وجو به حکم شرعی نمی رسد, چه باید بکند, این گونه موردها را باید رها کند, وظیفه ای ندارد, یا این که شرع و عقل برای او وظیفه و تکلیف معین کرده است و ضابطه ها و قاعده هایی را فراروی وی گذارده که با تکیه و بهره گیری ازآنها تکلیف خود را روشن کند؟

(آری, شارع وظیفه معیّن کرده است, یعنی یک سلسله ضوابط و قواعدی برای چنین شرایطی معیّن کرده است. عقل نیز, در برخی موارد, حکم شرع است. یعنی حکم استقلالی عقل نیز, عین حکم شرع است و در برخی مو ارد دیگر, لااقل ساکت است; یعنی حکم استقلالی ندارد و تابع شرع است.

علم اصول در بخش(اصول استنباطیه) دستور صحیح استنباط احکام واقعی را به ما می آموزد و در بخش(اصول عملیه) دستور صحیح اجرا و استفاده از ضوابط و قواعدی که برای چنین شرایطی در نظر گرفته شده, به مامی آموزد.

اصول عملیه کلیه که در همه ابواب فقه مورد استعمال دارد, چهارتاست:

1.اصل براءت.

2.اصل احتیاط.

3.اصل تخییر.

4.اصل استصحاب.

…

اگر شک بدوی باشد و با علم اجمالی توأم نباشد, در این جا, یا این است که حالت سابقه اش معلوم است و شک ما در بقای حکم سابق است.

ییا این که حالت سابقه, محرز نیست. اگر حالت سابقه محرز است, جای اصل استصحاب است و اگر حالت سابقه محرز نیست, جای اصل براءت است.)47

در برابر اصولیین, اخباریین قرار دارند. اینان, جایی برای جاری کردن اصل براءت نمی شناسند:

(اصولیان, هم در شبهه حکمیه تحریمیه و هم در شبهه حکمیه وجوبیه, اصالت البرائه را جاری می دانند, امّا اخباریان, تنها در مورد دوم با آن موافق اند. اخباریان برخلاف اصولیان, در هنگام تعارض اخبار, ترجیح را با تمسک به براءت اصلیه جایز نمی شمارند, چنانکه استرابادی در فوائدالمدنیه می گوید: من معتقدم که تمسک به براءت اصلیه به طور کلی, تا پیش از اکمال دین صحیح بود, لیکن پس از آن که دین به سرحدّ کمال رسید, برای براءت مزبور, محلّی باقی نماند; زیرا اخبار متواتر از ائمه, در هر واقعه ای که مردم نیازمند بدان هستند, رسیده و تا روز قیامت حقایق موضوعات ثابت گردیده و نیز برای هر گونه اختلافی که دو نفر با هم دارند, حکمی تعیین شده است.)48

اصولیین در مواردی که نصّ وجود ندارد, به اصالة الاباحه و اَصالة البرائه عمل می کنند, امّا اخباریان احتیاط را پیش می گیرند:

(انّهم یعملون باصالة الاباجة أو البراءة فیما لانصّ فیه, والاخباریوّن یأخذون بطریقة الاحتیاط.)49

با توجه به این بحث و دیدگاه اصولیین درباره اَصالة البرائه, موضع علمای اصولی هوادار قانونگذاری و مشروطه روشن است. اینان بر این نظر بودند که اگر دسترسی به علم قطعی نداشتیم, احتیاط لازم نیست. چون بسا احتیاط به عسر و حرج بینجامد. در موارد شک, ضرورتی ندارد که احتیاط کنیم, بلکه در این گونه موارد اصالة البرائه جاری است.

میرزای نائینی با استناد به حدیث نبوی رفع:

(رُفِعَ عن اُمتّی تسعةً: ما لا یعلمون و ما لا یطیقون و ما استُکر هوا علیه و ما اضطُرُّو الیه و الخطَاُ والنِّسیانُ و الطّیرَةُ و الحَسَدُ و الوَسوَسةُ فی التَّفَکُّرِ فی الخَلق.)50

نُه چیز از امت من برداشته شده است: آن چه نمی دانند, آن چه طاقت ندارند, آن چه بر آن مجبور شده اند, آن چه بدان اضطرار پیدا کرده اند, اشتباه, فراموشی, فال بد, احساس حسادت [مادامی که به مرحله عمل نرسیده است و یا محسود واقع شدن] و وساوس شیطانی در امر خلقت.

و دیگر دلیلها, می گوید: اصالة البرائه هم شبهه های موضوعیه را دربرمی گیرد و هم شبهه های حکیمه و هم شبهه های وجوبیه و هم شبهه های تحریمیه را. شارع مقدس, در صورت نبود نصّ و یا تعارض ادلّه, به مردم رخصت داده که احتیاط نکنند.51

استفادٌه از تجربه ها و دانشهای بشری: از جمله دلیلهای مخالفان قانونگذاری این بود که پاره ای از ماده های قانون اساسی برگرفته از قوانین اروپایی است و ریشه ای در مبانی و قانونهای دینی ندارد.

شیخ فضل اللّه نوری از جمله مخالفان بود که می گفت:

( دین اسلام , اکمل ادیان و اتّم شرایع است و این دین , دنیا را به عدل و شوری گرفت , آیا چه افتاده است که امروز باید دستور عدل ما از پاریس برسد ونسخه شورای از انگلیس بیاید.)52

همراهی, حمایت وپافشاری و اصرار زیاد روشنفکران غرب زده و افراد بد نام از قانون اساسی, بر هراس این گروه می افزود وآنان را در مخالفت راسخ تر می کرد و در راهی که در پیش گرفته بودند, مطمئن تر و با آرامش خاطر بیش تر, بویژه که این بدنامان, در عرصه مطبوعات میدان داری می کردند و فحاشی و جسارت به علمای مخالف وخرده گیری بر احکام اسلام را در سرلوحه کار خود قرار داده بودند.

در این بین, کار خردمندان و عالمان طرفدار قانونگذاری بسیار دشوار بود. یعنی اینان در یک فضای بسیار هیجان انگیز و جنجال آلود, باید به عرضه مبانی مشروعیت قانونگذاری می پرداختند. یعنی در فضایی باید کار می کردند و قانونگذاری را مشروع جلوه می دادند که کشمکش مخالفان سر سخت و موافقان افراطی وغیر پای بند به اسلام به اوج خود رسیده بود.

آن چه علمای موافق قانونگذاری بر آن پای می فشردند و در برابر مخالفان سر سخت غرب و موافقان بی چون و چرای آن, موضع می گرفتند وابراز می کردند این بود که: غرب, دو چهره دارد: چهره سرمایه داری, تجمّل گرایی, اسراف, خوش گذرانی, عیش و عشرت, بی بند و باری و…

در این جایگاه سعی دارد خود را بر دیگران تحمیل کند و سنتها, دین و آیینهایی که با این چهره او, همراه و همسو نباشند, از سرراه بردارد. شماری از روشنفکران صدر مشروطه, تلاش می کردند, راه را برای این چهره غرب هموار سازند و مردم را از عمق پیشرفتهای غرب که خردورزی, برنامه ریزی, استفاده از دانش و جنبه های سودمند تمدن غرب باشد, دور سازند و به ظاهر سرگرم شان کنند.

علمای آگاه, بر این نظر بودند این چهره غرب که غرب و روشنفکران وابسته سعی داشتند ملت ما را از آن دور نگهدارند, به سود ملتها, از جمله ملت مسلمان ایران است; زیرا روح آن, همان اسلام است. و غربیان, قانونهای نیک و به صلاح بشریت و تمدن ساز را از اسلام گرفته اند و آن چه غرب را به تمدن رسانده این چهره است که ما از آن محروم هستیم و باید تلاش کنیم به آن دست یابیم که اسلام نیز ما را به گرفتن چنین دانش, تمدن و تجربه ای وامی دارد و برمی انگیزاند.

میرزای نائینی بر این عقید بود: قانون آزادی, مساوات, نظم و تشکیلات نوین که در قوانین اروپاییان آمده است, به صلاح ملتها و نیک است و اینها را غربیان از اسلام گرفته اند و ما بر اثر بی توجهی به آیات, روایات, سیره پیامبر(ص) علی(ع) و نهج البلاغه گمان می کنیم این مفاهیم با اسلام بیگانه است:

(دیگران در پی بردنِ به مقتضیات مبانی[اسلام] و تخلیص رقاب شان از این اسارت منحوسه, گوی سبقت ربودند و مبدأ طبیعی آن چنان ترقی و نفوذ را از سیاسات اسلامیّه اخذ و به وسیله جودت استنباط و حسن تفریع این چنین فروع صحیحه بر آن مرتب و به همان نتائج فائقه نائل شدند و ما مسلمانان به قهقراء برگشتیم.)53

و یا در باره نامه امام علی(ع) به مالک اشتر می نویسد:

([منتخبین] این فرمان مبارکه را, که به نقل موثقین, اروپاییان ترجمه ها نموده و در استنباط قوانین سرمشقِ خود ساخته اند, کان لم یکن نشمارند.)54

سید عبداللّه بهبهانی, براین نظر بود که بهره برداری از تجربه های بشری در عرصه قانونگذاری و سامان دادن به زندگی, ناسازگاری با دستورات اسلام ندارد. چه بسا در برخی از دستورات دیگر ملتها, قانونهای حکیمانه و برابر با قرآن وجود داشته باشد و ریشه آن در تعالیم پیامبران و قرآن است:

(خواهش دارم…و آن این است که هیچ وقت شخصاً عنوان نکنید که در فلان دولت همچو کرده اند و ما هم بکنیم. زیرا عوام ملتفت نیستند و به ما برمی خورد و حال آن که ما قوانین داریم وقرآن داریم. نمی خواهم بگویم که اسم نبرید, اسم ببرید و بگویید, لیکن بشکافید و معلوم شود که این کاری که آ نها کرده اند, از روی حکمت بوده و از قوانین شرع مأخذ کرده اند.)55

ییا شیخ محمد اسماعیل غروی محلاتی می نویسد:

(امور سیاسیّه و قواعد تمدن حالیه که مابین مردم انتشار یافته, به اخوان ایرانی ما هم سرایت نموده, مطالبی است که از طرف اروپا به اطراف عالم نشر کر ده و اگر چه اصل آنها, چنانچه بر اهل تاریخ مخفی نیست, مأخوذ است از کتب اسلامیه و قرآن شریف و لکن مثل آب صافی که آن را به اجزاء رقیقه ترابیه مکدر کنی.)56

مطالعه در سیر قانونگذاری در غرب نشان می دهد, کاروان خردورزی در غرب, پیش از آن که از فرهنگ اروپا و دین مسیحیت برخاسته باشد, از فرهنگ و تمدن اسلامی سرچشمه گرفته است.

اروپا در کارنامه فرهنگی خود در قرون وسطی, چیزی جز مبارزه با علم و خردورزی ندارد. این مسلمانان بوده اند که در قرنهای پیاپی, قافله سالاری علم و مدنیت را بر عهده داشته و دانشمندان بزرگی را در دامن خود پروریده اند. تلاقی فرهنگها و نمود زیباییهای اسلام در جریان جنگهای صلیبی و رفتار دقیق, قانون مند, انسانی و مهرورزانه مسلمانان و شماری از فرماندهان مسلمان در پاره ای از جبهه ها و ورود ناپلئون و لشکریان وی به مصر و آشنایی آنان با اسلام, سبب گردید, غربیان از خواب گران قرون وسطی برخیزند و درصدد بهره برداری از آموزه ها و دستورات اسلام, برای سامان دادن به زندگی خود برآیند.

از این به بعد بود که در اروپا ورق برگشت. اروپاییان, به جای علم ستیزی, با علم کنار آمدند. با آن آشتی کردند و پیوند عمیق با علما برقرار ساختند و رنسانس علمی را بنیان نهادند.

برخلاف پندار بسیاری از تحلیل گران و تاریخ نویسان و نظریه پردازان که به تلاش برخاسته اند دستاوردهای جدید غرب را در حوزه علوم انسانی و قانون, تافته ای جدا بافته و بدیع بنمایانند و مسلمانان را ریزه خوار سفره غربیان در دانش و تمدن, قانون و قانونگذاری قلمداد کنند, بسیاری از دانشمندانِ اروپایی به سهم بزرگ مسلمانان در فرهنگ سازی,قانون, رشد علوم و مدنیت جهان, اعتراف کرده اند.

از جمله کارلوآلفونسونلّّینو(1872ـ1938) خاورشناس بزرگ ایتالیایی, با دلایلی غیر قابل شک و نقض ثابت کرد که قوانین مسیحی شرقی, همه بر شریعت اسلامی تکیه دارند و از آ نها بهره گرفته اند.57

در شرح حال او آمده است:

(در سالهای آخر زندگی اش, تاریخ مسلمانان در سیسیل, از میکله اماری را چا پ کرد و تعلیقاتی طولانی بر آن نوشت و بر چاپ جدید, خلاصه نتایج سالهای پس از آخرین چاپ کتاب را افزود و از آن, اثری جاودانه در تحقیقات تاریخی عمیق و دقیق ساخت.

همچنین مواد بسیاری از فرهنگ قوانین جدید ایتالیا را نوشت.

همه این مواد مربوط به مسائل فقهی و انواعِ سیستمهای قانونگذاری در اسلام است.

نلّّینو به شرح واضح و دقیقی پرداخت که نمایان گر وسعت آگاهی وی در فهم فقه اسلامی و نظا م تشریعی اسلام است.)58

و نیز بسیاری ا ز دانشمندان و نویسندگان نامور و بزرگ جهان, بر اثر ژرف و بی کران اسلام و قرآن در تمدن بشری تاکید ورزیده اند.ولتر, ژان ژاک روسو, توماس کارلیل, تولستوی و…از آن جمله اند.59

مفسر بزرگ قرآن کریم, سید محمود طالقانی, می نویسد:

(اروپا, پس از انقلاب فرانسه, یک قسمت از قوانین ارث, روابط, حدود و وسائل دیگر را از همین قانون مدنی ما گرفتند که می گویند: بعد از فتوحات ناپلئون, یکی از مدارک تدوین قانون مدنی غرب, همین شرایع محقق حلّی ما بوده که از ما گرفتند و در آن تغییراتی دادند. من وقتی راج به ارث و مسائل حقوق زن و روابط زناشوئی و خانوادگی مطالعه می کردم, در حقوق بین المللی و حقوق اروپا دیدم تمام رگه ها و ریشه های قوانین اسلامی در آن جا است.)60

نتیجه آن که: در متن احکام, قانون و آیینهای و سنتهای دینی و اصول و کلیات شریعت محمّدی(ص) از نگاه عالمان طرفدار مشروطه, قانونگذاری و مجلس, راهکارهایی برای اداره امور عرفی و اجتماعی وجود دارد و در شریعت اسلامی, در این حوزه ها بن بستی وجود ندارد و این که نویسنده کتاب: (تشیع و مشروطیت) پنداشته نائینی در برابر نوگرایی و نوسازی قوانین و جامعه در مشروطه از اصول و بنیادهای شریعت عقب نشینی کرده و باتسامح, راه را بر قانونهای غربی هموار ساخته, از سر ناآشنایی با اندیشه های نائینی و اصول و کلیات اسلامی است:

(چنین به نظر می رسد که نائینی بدان باور بوده است که برخی از تعالیم و عقاید بنیادی کیش شیعه با اوضاع و شرایط دنیای نو, بویژه دوران انقلاب مشروطیت, متناسب نبوده است و به همین دلیل, ایرانیان باید در برابر نوگرایی و نوسازی, گذشت و تحمل داشته باشند و کوشش کنند که قانون اساسی پدید آورند که تا آن جا که شرایط ا جازه می دهد, با شیعی گری هماهنگ باشد.)61

نائینی و همفکران او, بر این عقیده بودند که شریعت, دستِ قانونگذاران را در وضع قوانینی عرفی بازگذاشته است و دستاوردها و تجربه های بشری, تا هنگامی که با قوانین اسلامی در ناسازگاری نباشند, در خور استفاده اند و بسیاری از اصول مشروطیت, مانند مجلس و…با استفاده از عقل و بینش سلیم بشری سامان گرفته است.

مشروعیت رأی اکثریت

از گزاره های مهم مورد گفت و گو بین عالمان دوره مشروطیت, مشروعیت اکثریت در قانونگذاری بود. چه مجلس شورای ملّی مشروطه, به شیوه پارلمانهای اروپایی, محور کارها را بر رأی اکثریت بنا کرده بود. نمایندگان, با رأی اکثریت مردم, به مجلس راه می یافتند و هر قانونی, در وقتی رسمی می شد و قابل اجرا, که با رأی اکثریت نمایندگان, به تصویب رسیده باشد.

در این موضوع هم, دو گر وه مهم و محوری از علمای مشروطه, رودرروی یکدیگر بودند:

الف. گروهی, تشکیل مجلس و اعتبار رأی اکثریت را در انتخاب نمایندگان و تصویب قانون, پدیده ای نوظهور دانسته و به روشنی یادآور شده اند: رأی اکثریت راهی به حقیقت ندارد.

و برای به اثبات رساندن دیدگاه خود, به چند دلیل تمسک جسته اند:

1.عقل: این که در اختلاف فکری دو گروه, رأی اکثریت ملاک قرار بگیرد و حق به گروهی داده شود که از رأی اکثریت برخوردار است, عقل سلیم آن را نمی پذیرد.

شیخ عبدالرحیم اصفهانی می نویسد:

(مجلس دارالشورای ملّی و پارلمانی مملکت که خود را قلب مشروطیت و روح سیاست می داند, اس و اساس آن بر امری است که استبداد از آن ننگ و بربریت را از آن عار است و طبیعت و وجدان و عقل و شرع از آن متنفر است;زیرا که مجرای امور و محور کارهای آن بر اکثریت آراء است.)62

ابوالحسن مرندی نیز قانونگذاری براساس رأی اکثریت را غیرعقلانی می داند.63

سید اسداللّه خرقانی, از شاگردان میرزای جلوه و آخوند خراسانی,64 از هواداران سرسخت مشروطه, بر این عقیده بوده که رأی اکثریت, به دلیل عقل, هماره راه به حقیقت نمی برد. بلکه برای جامعه و مجلس قانونی عادلانه و وحیانی لازم است که اکثریت و اقلیت از آن فرمان ببرند و شیوه قانونگذاری به روش پارلمانهای اروپا, نه تنها راه به حقیقت و عدالت نمی برد که چون کسان برابر خواسته های نفسانی به داوری می نشینند, کار به استبداد و ستم اکثریت بر اقلیت خواهد انجامید:

(حقیقت استبداد این است که ارادت بالهوسانه غیرقانونی یک, یا چند نفر بر دیگران, نافذ باشد, نه به طور تساوی, اولی را حاکم و دومی را محکوم می گویند.مثلاً اگر یک نفر در ممالک و یا در یک مملکت…ناقذالحکم باشد و دیگران محکوم او باشند… و استبداد پارلمانی که جدیداً در ممالک متمدنه عنوان شده, از این قبیل است. مثل آن که 31 نفر در پالمان رأی بدهند و30 نفر بر خلاف آنها رأی بدهند. نظر به رأی اکثریت, رأی 31 نفر مقدم باشد بر رأی 30 نفر …

این عمل نیز از موارد استبداد است. ملاک استبداد, وحدت حاکم نیست. بلکه روح استبداد, نفوذ رأی کسی است به کسی دیگر, نه به طریق مساوات, بدونِ اقامه دلیل و رجحان… حقیقت حریت این است که کتاب خدا حاکم باشد.)65

2. قرآن:گروه مخالفِ قانونگذاری, از جمله دلیلهایی که ارائه داده اند, آیات شریفه است. اینان با اشاره به آیات قرآن گفته اند: تمام پیامبرانِ الهی در آغاز, به جای همراهی و موافقت با امیال اکثریت مردم, با آنان درافتاده و ابنای بشر, بیش تر از حق و حقیقت گریزانند. چون بیش تر, طرفدار هوی و هوس اند, خطاست که تقاضا و رأی اکثریت را برای همه درست و الزام آور بدانیم.

عبدالرحیم اصفهانی می نویسد:

(امّا مخالفت آن[رأی اکثریت] یا صریح قرآن, چنان است که می شنویم خدای سبحان در صریح قرآن, آن گاه که تعیین موضوع اکثریت را به اعتبارات عدیده فرموده که:(اکثرهم لا یعلمون) و(اکثرهم لا یفعلون) و(اکثرهم لا یؤمنون) الی غیر ذلک, در متابعت اکثریت به پیغمبر گرامی خود می فرماید:(و ان تطع اکثر من فی الارض, یضلوک عن سبیل اللّه ان یتّبعون الاّ الظّنّ و ان هم الاّ یخرصون.[انعام/116])66

در همین راستا, این گروه از استدلال گروه موافق به آیه شریفه شوری, پاسخ گفته است.

گروه موافق, از جمله آیه ای که بدان استدلال جسته, آیه شر یفه شوری است:

(… و شاورهم فی الامر فاذا عزمت فتوکل علی اللّه…)67

گروه مخالف در پاسخ این استدلال گفته است:

نخست آن که: آیه شریفه ویژه پیامبر(ص) است و مردم را دربرنمی گیرد.

دو دیگر: این دستور ارشادی است, نه مولوی.

سه دیگر: طرف مشورت, باید انسانهای برگزیده و خاص باشند, مانند ابوذر, سلمان و… نه هر عامی و جاهل. این گونه کسان, نمی توانند طرف مشورت برای قانونگذاری و امور مهم باشند!

انسانهای عامی و جاهل, به هیچ روی, شایستگی قانونگذاری ندارند و نمایندگان کنونی مجلس شورای ملّی, شایستگیهای لازم را برای این مهم و تصویب قوانین سیاسی و اجتماعی ندارند:

(و شاورهم فی الامر, دلیل است بر این که مشورت ممدوح است.

اولاً, باید دانست که آیه شریفه(شاورهم فی الامر) مخصوص به رسول خداست, یا عمومیت دارد؟

مراد امر معین و ا شخاص معین چیستند و کیستند؟ زیرا لفظ (شاورهم) صیغه مفرد و لفظ(هم) هم ضمیر غایب, مرجعش اشخاص معینی, مثل سلمان و نظائر اوست و الف و لام در کلمه(فی الامر) الف و لام عهد و راجع به عهد معهود است. در غلبه لشکر ا سلام بر کفر وظهور خفایای امور.

والا خدا و پیغمبر که فتح و ظفر به اراده آنها تابع است, بی بصیرت و محتاج به مشورت نبودند, نظر به مصلحتی بود که ظاهر شد و این آیه شریفه عمومیت ندارد.)68

گروه مخالف, آیه دیگری که به آن استناد جسته اند, عبارت است از آ یه شریفه:

(ما کان لنبی ان یکون لَه اسری حتی یثخن فی الارض تریدون عرض الدنیا و اللّه یرید الاخرة و اللّه عزیز حکیم.)69

هیچ پیامبری را نمی سزد که برایش اسیرانی باشد, تا آن زمان که[دینش] در زمین استوار گردد. شما سود دنیا را در نظر دارید, خدا آخرت را می خواهد.

خداوند, مقتدری است, شایسته کار.

ابن شهر آشوب در شأن نزول آیه شریفه می نویسد:

(و اجتمعت الامة علی ان النبی, صلی اللّه علیه و آله, شاور الصحابة فی الاساری فاتفقوا علی قبول الفداء و استصوبه النبی و کان عنداللّه خطاءً فنزل ما کان لنبی ان یکون له اسری الی قوله عظیم.)70

امت اجتماع کردند بر این که: حضرت پیامبر(ص) در باب اسرای بدر با یاران خود به رایزنی پرداخت. یاران اتفاق کردند بر گرفتن فدیه, حضرت پیغمبرنیز تصویب فرمود.

این معنی, یعنی اتفاق, در نزد خداوند خطا بود. از این روی, آیه شریفه(ما کان لنبی ان یکون له اسری… تا قول خداوند تبارک و تعالی عظیم) بر پیامبر نازل شد.

گروه مخالف شوری و اعتبار رأی اکثریت,در حقیقت, به این شأن نزول استناد جسته اند. ابوالحسن مرندی پس از نقل این شأن نزول از ابن شهر آشوب می نویسد:

(در سایر تفاسیر نیز اشاره به این معنی شده است که این وجیزه, گنجایش آنها را ندارد. و در اسلام چندین شوری منعقد شده و از هر کدام صدماتی به اسلام رسیده که تا قیامت اثرات آن باقی خواهد بود. یکی شورای دارالندوه که برای قتل پیامبر تشکیل شده بود و آن همه مفاسد بروز کرده, اثراتش باقی است.)71

باری, مخالفان شوری, به دلیلهای گوناگون از جمله پیشینه تاریخی آن و اثر ویران گر شوراهای مهم تاریخی روی جامعه اسلامی و مسلمانان و تمدن اسلامی و آرا و اندیشه ها و رفتار شماری از طرفداران رأی اکثریت و سخنان آنان در دوره مشروطه, این گروه از عالمان را به موضع گیریهای تند علیه شوری و رأی اکثریت کشاند.

ب. گروه موافق. این گروه که رأی اکثریت را در قانونگذاری مشروع می دانست, می گفت: در قانونهای منصوص شرعی, جای رأی گیری نیست. مراجعه به آرای مردم و یا وکلای آنان, در دستورات عرفی و سیاسی است. در این قوانین نیز, شریعت, میزان در تصویب قوانین است و هیأت نظّار که در قانون اساسی درنظر گرفته شده است, برای همین منظور است.

این گروه دلیلهایی برای دیدگاه خود اقامه کرده اند, به شرح زیر:

1 . عقل:در آن جا که شرع سخن دارد و فرمان قطعی, ناگزیر باید آن چه شرع فرموده: گردن نهاد و اجرا کرد. امّا آن جا که شرع دستور خا صی ندارد و در مسائل عرفی و سیاسی, رأی اکثریت اهل نظر و خبره و کارشناسان, نزدیک ترین و با اطمینان ترین راه رسیدن به حقیقت است.

ییعنی اگر در موضوعی گروهی از عقلا و اهل فن, اختلاف کردند, روشن است که باید طرفی را گرفت که عقلای بیش تری آن طرف را گرفته و آن را قبول دارند.

به گفته نائینی:

(اخذ طرف اکثر عقلا, ارجح از اخذ به شاذ است)72

شیخ محمد اسماعیل محلاتی, در پاسخ به کسانی که عمل به رأی اکثریت را بدعت می شمارند, رأی اکثریت را به واقع نزدیک تر می شمارد و تأکید می کند بودنِ اکثر اهلِ خبره در یک طرف, موجب قوت و اقربیت آن طرف به صواب و دور بودن آن از خطا خواهد بود.

دهخوارقانی, در پاسخ کسانی که سرشت نوع مردم را متمایل به گناه, فساد, تباهی, باطل و گریز ا ز حق دانسته و آیات قرآن, مانند(اکثر هم لا یعقلون) و… را بر مدعای خود دلیل آورده و بر این اساس, به این نظر رسیده اند که رأی اکثریت اعتباری ندارد و نمی تواند ملاک درستی برای قانونگذاری باشد, می گوید: این دستاورد نظامهای فرعونی و طاغوتی است: امّا در نظامهایی که بر نیکی استوار شده و مردم به حق و حقوق خود پی برده و آشنا هستند, انتخاب شان آگاهانه و از روی بصیرت است:

(وقتی که مردم از قید اسارت و عبودیتِ فراعنه رها شده و آزاد گشتند, بابیان افکار و نشر افکار از خوابِ غفلت و جهالت بیدار گشته و به حقوق شان پی برده و خوب را از بد تمییز داده و مصالحِ نوعیه را بر منافع شخصیّه مقدم داشتند, در موقعِ انتخاب امنا برای احیای حقوق شان و نگاهداری آنها و حصولِ استراحت و آسایشِ عموم مملکت, درصدد انتخاب اکثر شان از انتخاب شدن امنای واقعی, عادتاً, تخلف نخواهد کرد. یعنی اکثریت آرای مردم, عادتاً به طرف اشخاص امنای واقعی خواهد شد.

زیرا همه مردم, بالطبع, و با قطع نظر از موانع و صوارف, به خوبی و خوب و نیکویی و نیکو, میل می نمایند و از اول دنیا تاکنون, طمع ها و ترسها و تطمیعات و تهدیدات و تهمتها و بهتانها و انتریکها که باعث اشتباه کاریها می گردند, مردم را از خوبی و خوب و نیکویی و نیکو, منصرف ساخته و می سازند, جهان و خوان[خانها] را بر علما مقدم داشته و می دارند.)73

2.حفظ نظام: موافقان رأی اکثریت, در تمسک به دلیل عقلی, افزون بر نزدیک تر بودن رأی اکثریت به حق, آن را مایه قوام و حفظ نظام دانسته اند و دلیل عقلی برتری آن . در این نگاه, جامعه وقتی قوام می گیرد و پایه های آن استوار می گردد و از هر گزندی حفظ می شود و پدیده ها و رویدادهای بنیان برافکن را به آسانی از سر می گذراند که رأی اکثریت خردمندان, اهل فن و خبرگان سرلوحه کارهای اجتماعی سیاسی قرار بگیرد.

فاضل ترشیزی, نزدیک تر بودنِ به عدالت و حفظ نظام را از دلائل عقلی برتری رأی اکثریت دانسته و گفته است:

(مشروعیت آن[قانون اساسی] برای انتظام معاش است و چون قیام یک نفر به وظایفِ معاش عموم کافی نیست و از قدرت شخصی خارج است, باید هیأت نوعیّه قیام نمایند; چرا که هیأت شخصیّه, ممکن است با یکدیگر توطئه و اتفاق برخلاف نمایند, لهذا باید انتخاب و انقضای آنها به آرای عامه و برای اکثر باشد, چرا که ا گر به رأی اکثر نباشد, موجب رنجش اغلب مردم خواهد شد و این بخشش, موجب اغتشاش می شود. علاوه, وقتی انتخاب به رأی اکثر شود, بر محسنات منتخبین افزوده می شود.)74

نائینی هم, یکی از دلایل مشروعیت رأی اکثریت را بر اقلیت حفظ نظام شمرده است. یعنی بایستگی حفظ نظام, حکم می کند که مردم و اهل خرد, به رأی اکثریت بها بدهند و برای آن اعتبار قائل شوند.75

شیخ اسماعیل غروی محلاتی, هم در رساله اللئالی المربوط فی وجوب المشروط, از دلایل عقلی که بر مشروع بودن رأی اکثریت اقامه می کند, حفظ نظام است و هم در نامه و لایحه ای که برای کشف حقیقت مشروطیت می نگارد, این نکته را یادآور می شود.76

3.سیره عقلا: رایزنی و شور و انجام کارها با هماهنگی وهم فکری اهل خرد و خبرگان جامعه, سیره خردمندان و کسانی است که همه گاه در پرتو عقل حرکت می کنند. این سیره, با فراز و نشیبهایی که داشته در طول تاریخ, جریان داشته است و هیچ امت و ملتی خود را از آن بی نیاز ندیده و نمی بیند. همگان, با هر آیین و عقیده ای, در کارهای خرد و بزرگ, زندگی خانوادگی, طایفه ای و اجتماعی خود, بر این اساس برنامه ریزی کرده و می کنند. جامعه نابرخوردار از رأی و نظر جمعی اهل فکر و نظر و آشنای به امور, از دایره جامعه انسانی خارج است.

آقا نورالله اصفهانی می نویسد:

(مشورت کردن و دارالشوری داشتن از اول خلق عالم و آدم, بوده است: تمام عقلای عالم, از انبیا و سلاطین و علما, در اموری که باید مشورت کنند, مشورت می کردند. قبل از حضرت رسول, ماجرای حضرت سلیمان و بلقیس است که چون نامه سلیمان به او رسید, وزراء و عقلای مملکت را جمع کرد و با آنان مشورت نمود … پس معلوم می شود دارالشوری و مشورت, از فرنگان نیست, همه وقت بوده است.)77

4 . قرآن کریم: مهم ترین دلیل کسانی که رأی اکثریت را حجت و مشروع می دانند, قرآ ن کریم است.

اینان به آیه شریفه ذیل استناد جسته اند:

(فبما رحمة من اللّه لنت لهم و لو کنت فظّاً غلیظ القلب لانفضّوا من حولک فاعف عنهم و استغفر لهم و شاورهم فی الامر فاذا عزمت فتوکل علی اللّه, ان اللّه یحب المتوکلین.)78

پس, به مهری از خداست که بر آنان نرم شدی. اگر درشت و دل سخت بودی, از گردت می پراکندند. پس از ایشان درگذر و برای شان آمرزش بخواه و در کار از ایشان رأی جوی و چون دل نهادی, دل به خدای استوار دار که خداوند آنان را که دل بدو استوار کنند, دوست می دارد.

برخلاف نظر فاضل مرندی که ضرورت و یا حسن مشورت را در آیه شریفه, ویژه پیامبر(ص) می شمرد, میرزای نائینی آن را عام دانسته که شا مل همه افراد و احکام می شود و خروج احکام منصوص, از بابِ تخصیص است نه تخصص. در این صورت این شبهه اصولی وارد نیست که اگر آیه در مورد احکام تخصیص خورد, عمومیت آن از بین می رود و در مورد شبهات موضوعیه, نمی توان به عموم آیه استناد کرد.

و نیز نائینی طرف مشورت را برای تعیین قانون در احکام سیاسی و اجتماعی و برای تعیین کارگزاران حکومت و والی, توده های مردم فرزانه می شمارد, نه خواص. تآکید وی, به ارزش آرای جمهور عقلا برای آن است که کسانی فکر نکنند, شیوه حکومت اسلامی, براساس آرای اشراف و خواص است و قدرت بسان دوره قاجاریه, در دست شماری مخصوص, با نام دیگری, دست به دست بگردد.

و نیز استدال نائینی به آیه شریفه شوری, بر مشروعیت مجلس شورای ملّی و رأی اکثریت, این پیام را به روشنی القا می کند که مقصود از مشورت, همان شوری است و در واقع ملازمه عقلانی میان مشورت وشوری برقرار می کند, تا این شبهه پیش نیاید که مشورت, ملازمه ای با شوری و برگزیدن رأی اکثریت ندارد و یا مشورت امری است ارشادی, نه مولوی:

(دانستی حقیقت سلطنت اسلامیه, عبارت از ولایت بر سیاست امور امت, به چه اندازه محدود است ـ همین طور ابتناء اساسش هم نظر به مشارکت تمام ملّت در نوعیات بر مشورت با عقلای امت, که عبارت از همین شورای عمومی ملی است ـ نه تنها با خصوص ِبِطانه و خواص شخص والی, که شورای درباریش خوانند, به نص کلام مجید الهی, عزّاسمه, و سیره مقدسه نبویّه, صلی اللّه علیه و آله, که تا زمان استیلای معاویه, محفوظ بود. این حقیقت از مسلمات اسلا میه است.

دلالت آیه مبارک: (و شاورهم فی الامر) که عقل کل و نفس عصمت را بدان مخاطب و به مشورت با عقلای امت, مکلف فرموده اند, بر این مطلب در کمال بداهت و ظهور است, چه بالضروره معلوم است مرجع ضمیر, جمیع نوع امت و قاطبه مهاجرین و انصار است, نه اشخاص خاصه و تخصیص آن به خصوص عقلا و ارباب حلّ و عقد, از روی مناسبت حکیمه و قرینه مقامیه خواهد بود, نه از باب صراحت لفظیه و دلالت کلمه مبارکه(فی الامر) که مفردِ محلّی و مفید عموم اطلاقی است, بر این که متعلق مشورت در شریعت مطهّره, کلیّه امور سیاسیّه است, هم در غایت وضوح; و خروج احکام الهیّه, عرّاسمه, ازاین عموم, از باب تخصص است, نه تخصیص.

آیه مبارکه( و امرهم شوری بینهم) اگر چه فی نفسه بر زیاده از رحجان مشورت, دلیل نباشد, لکن دلالتش بر آن که وضع امور نوعیه بر آن است که به مشورت نوع برگذار شود, در کمال ظهور است.)79

ج. سیره رسول خدا(ص): سیره پیامبر برای اسلامیان حجت شرعی است. عملی که به سیره مستند بشود, مشروع خواهد بود. از این روی عالمان هو ادار مشروطه, قانونگذاری, مجلس شورا, رأی اکثریت را مشروع می دانند و عملی, به طور کامل برابر با شرع, چون پیامبر, این سیره نیک را داشته و در امور مهم سیاسی ـ اجتماعی, با تکیه بر رأی اکثریت, کارها را پیش برده است. پس اعتبار دادن به رأی اکثریت نمی تواند خلاف شرع و بدعت باشد. کسانی که بر این پندارند, اگر به سیره رسول خدا توجه کنند, چه بسا راهی در پیش بگیرند که اکنون در بین ملتهای خردورز و متمدن رواج دارد و آن, بها دا دن به رأی اکثریت است.

(سیره مقدسه نبویه(ص) در مشورت با اصحاب و(أشیروا علیَّ اصحابی) فرمودن در حوادث را, کتب سیره, مشروحاً متضمن و موافقت آن حضرت, با آرای اکثر هم به جایی منتهی بود که حتی در غزوه احد, با این که رأی مبارک شخص حضرتش, با جماعتی از اصحاب, عدمِ خروج از مدینه مشرّفه را ترجیح فرمود, بعد هم دانستند که صلاح و صواب, همان بود. مع هذا, چون اکثریت آراء, بر خروج مستقر بود, از این رو, با آن موافقت و آن همه مصائب جلیله را تحمل فرمود.)80

میرزای نائینی از سیره پیامبر(ص) در بها و اعتبار دادن به رأی اکثریت, در هنگامه های سخت, نمونه های دیگری نیز ارائه می دهد و در ادامه, رویداد مهمی از جنگ احزاب را نمونه می آورد و می نویسد:

(در غزوه احزاب که در عدم مصالحه با قریش, به مقداری ا ز خرمای مدینه, با اکثر اصحاب موافقت فرمود.)81

سید محمود طالقانی, رحمةاللّه علیه, در پاورقی, این داستان غزوه احزاب را از طبری و دیگران چنین نقل می کند:

(در سال پنجم هجرت, قریش و احزاب وقبائل مشرکین عرب, به سوی مدینه حرکت کردند. مسلمانان, با مشورت و پیشنهاد سلمان فارسی, در یک قسمت از مدینه, خندقی حفر کردند, مشرکین در آن سمت خندق. قریب یک ماه مسلمانان را محاصره نمودند. در این مدت, جز تیراندازی از دو سمت, جنگی واقع نشد. چون فشار محاصره بر مسلمانان سخت گردید, رسول اکرم(ص) برای آن که از فشار دشمن بکاهد و میان آ نان پراکندگی پدید آورد, تنها با سران غطفان ـ عیینة بن حص و حارث بن عوف ـ گفت گوی صلح در میان نهاد: که یک ثلث عوائد خرمای مدینه را واگذارد و آنان با قبیله و هم پیمانان خود برگردند. مذاکرات تا آن جا رسید که قراردادِ صلح تنظیم گردید و روی کاغذ آ مد, ولی به امضای طرفین نرسید. برای تکمیل و امضاء, رسول اکرم(ص) سعد بن عباده و سعد بن معاذ, سران بزرگوار اوس و خزرج را احضار فرمود و با آنان مشورت نمود آنهاعرض کردند: یا رسول اللّه! این کاری است که خود می خواهی برای صلاح ما انجام دهی, یا امر پروردگار است؟

فرمود: چون عرب یکسره هجوم آورده و با یک گمان ما را هدف ساخته اند, خواستم قدرت متحد آنان را در هم بشکنم.

سعد بن معاذ عرض کرد: آن روز که ما بت می پرستیدیم و خدای واحد را نمی شناختیم, عرب, طمع آن نداشت که یکدانه از خرمای ما بخورد, مگر از راه میهمانی, یا خریدن; اینک که خداوند ما را به اسلام گرامی داشت و هدایت فرمود و به وجود تو عزت یافتیم, اموال خود را به آنها بدهیم؟ نیازی به این کار نیست. به آنها دمِ شمشیر تیز می دهیم, تا خداوند میان ما حکومت کند. حضرت فرمود: رأی, رأی شماست.

سعد, صلح نامه را از میان برد و گفت: هر چه می خواهند بر ما سخت بگیرند.

ـ گرچه این مشورت, با سعد بن عباده و سعد بن معاذ انجام گرفت, ولی این دو نمایندگان اوس و خزرج بودند که اکثریت مسلمانان را تشکیل می دادند ـ )82

د. سیره امیرالمؤمنین(ع): یاورمندان به رأی اکثریت, برای اثبات و نمایاندن مشروعیت آن, به سیره و سخنان امیرالمؤمنین(ع) استناد جسته اند. استناد به سیره و سخنان حضرت, از آن جا که مانند نبی اکرم, رهبری جامعه اسلامی را برعهده داشته, به طور دقیق و همه سویه, حکومت را بر مبنای دین اداره می فرموده, بسیار اهمیت دارد و می تواند الگو عملی باشد برای اداره جامعه. همان چیزی که علمای طرفدار مشروطه, تلاش کرده اند آن را فرا راه خود قرار دهند.

میرزای نائینی, به چند مورد از سیره امیرالمؤمنین(ع) بر اعتبار وحجیّت رأی اکثریت استناد می جوید:

1. واقعه تحکیم سپاهیان امیرالمؤمنین, به سپیده دم پیروزی رسیده بودند, که معاویه و پیرامونیان وی, به حیله گری پرداختند, تا از گرداب مرگ رهایی یابند. معاویه به فریب افکار عمومی پرداخت و دَم از سازش زد. به سپاهیان خود دستور داد, در برابر سپاه علی(ع) که سیل آسا, حرکت می کرد, تا کار امویان را یکسره کند, قرآنها را بر سر نیزه کنند و یکپارچه فریاد بزنند که ما خواهان صلح و سازشیم.

علی(ع) نیرنگ معاویه را, راهی برای فرار شکست دانست و به لشکریان خود اعلام کرد که به پیش بروند و فریب معاویه را نخورند; اما بسیاری از سپاهیان حضرت, فریب خوردند و خواستار پایان جنگ شدند. امیرالمؤمنین, برخلاف رأی و نظر خود, ناگزیر آن را پذیرفت و به داوری و حکمیت, رضایت داد:

(همچنین موافقت حضرت سیّد اوصیاء, علیه و اله افضل الصلوة و السلام, در قضیّه میشومه تحکیم, با آراء سوء اکثر, که فریب رفع مصاحف شامیان را خورده, بر آن متفق شدند و فرمایش حضرتش که فرمود: نصب حکمین ضدلالت نبود, بلکه سوء رأی بود. چون اکثر بر آن متفق شدند, موافقت کردم.)83

افزون بر سیره امیرالمؤمنین, که علمای هوادار مشروطه و باورمند به رأی اکثریت, به آن استناد جسته اند که نمونه ای از گفتار نائینی را یادآور شدیم, سخنان آن حضرت نیز مورد استناد این گروه قرار گرفته است که می توان نمونه های زیادی از این دست استنادها را برشمرد و ارائه د اد.

امام, بارها به یارانش یادآور می شود که از گفتن سخن حق و عدل, به او سرباز نزنند و آن چه را می بینند حق است, باز گو یند. چون حق بر او سنگین نیست. اگر در اداره جامعه, در جنگ, در کارهای سیاسی و حکومتی, دربست و گشاد کارها, نظرش مورد اتفاق اکثر قرار نگیرد, باکی ندارد و از آن استقبال می کند و بسان جبّاران نیست که نشود نظری در برابر نظرش ارائه داد که خود می فرماید:

(فلا تکلّمونی بما تکلّمُ به الجبابره و لا تتحفّظوا منّی بما یتحفَّظ به عند اهل البادرة و لا تخالطونی بالمصانعه و لاتَظُنّوا بی استثقالا فی حقّ قیل لی و لا التماس اعظام لنفسی. فإنَّه من استثقل الحقّ ان یقال له او العدل أن یُعرض علیه کان العمل بهما أثقل علیه.)84

پس با من, چنانکه با سرکشان گویند, سخن مگویید و چونان که با تیزخویان کنند, از من کناره مجویید, و با ظاهرآرایی, آمیزش مدارید و شنیدن حق را بر من سنگین مپندارید و نخواهم مرا بزرگ انگارید, چه آن کس که شنیدن سخن حق بر او گران افتد و نمودنِ عدالت بر وی دشوار بُوَد, کار به حق و عدالت کردن بر او دشوارتر است.

امام(ع) راه را باز می کند که هر کس در هر مقام و جایگاهی که هست, باید گوش شنوایی برای شنیدن سخن حق داشته باشد. نه تنها حق را بشنود و عمل کند که زمینه آن را هم فراهم سازد.

مردم جا معه ای, وقتی زبان به حق گویی دربرابر کارگزاران و فرمانروایان می گشایند که ببینند, می توانند و سخن حق آنان در جامعه دارای اعتبار است و جایگاهی دارد که این, بی گمان, تا در یک سیستمِ عادلانه ای ریخته نشود, نمود و بازتابی نخواهد داشت و کسان را بر نمی انگیزد که حق را ببینند و بگویند. برای رسیدن به این مهم, روش عقلا, که همانا اعتبار دادن به رأی اکثریت است کارساز خواهد بود.

نائینی, پس از نقل این فراز از سخن مولی, در بابِ رایزنی, که بی گمان عقلا و خردمندان در هر رایزنی, سوی و طرفی را می گیرند که بیش ترین عقلا در آ ن سوی قرار دارند, براین نکته تأکید می کند: از سخن امام استفاده می شود این حق والی است که از نظر مشورتی خردمندان جامعه اش بهره برد و این حق رعایاست که حاکم به دیدگاه های آنان بهای لازم را بدهد و نیز می افزاید: حضرت با این فراز, آن هم در صفین, در جمع پنجاه هزار نفر, خواسته, تعریف و ترسیمی دقیق و تحریف نشده از نظام اسلامی ارائه دهد که در آن, حاکم مسؤولیت دارد که جامعه را به گونه ای بسازد و سامان دهد و مقام و جایگاه خود را در چشمها چنان بنمایاند و در قلبها جا بیندازد که کسی احساس نکند در برابر حاکم و در برابر جایگاه, ابهت و مقامی که او دارد نمی توان سخن گفت و نکته پیشنهادی ارائه داد و آزادانه به اعتراض برخاست.

خیر, حاکم مسؤول است و کارها را باید در انظار مردم و با هماهنگی و رضایت آنان انجام بدهد و زمینه نقد و ارائه دیدگاه های خیرخواهانه را فراهم آورد و خود را در جایگاهی قرار دهد که مردم به آسانی و بدون هیچ گونه رادع و مانعی بتوانند خیرخواهانه او را از کاستیها باخبر سازند و از او بخواهند در رفع کاستیها بکوشد و این مهم, بدون پی ریزی نظام مشورتی ممکن نیست, همان چیزی که امیرالمؤمنین, تلاش می فرمود آن را پی بریزد:

(چقدر سزاوار است ما مدعیان مقام والای تشیع, اندکی در سرایای این کلام مبارک تأمل کنیم و از روی واقع و حقیقت رسی و الغای اغراض نفسیّه, این مطلب را بفهمیم که این درجه اهتمام حضرتش در رفع ابهت و هیبتِ مقام خلافت از قلوب است و تکمیل اعلی درجاتِ آزادی آنان و ترغیب و تحریص شان بر عرضِ هر گونه اعتراض و مشورت و در عدادِ حقوقِ والی بر رعیت و یا حقوق رعیت بر والی شمردن آن, و همچنین(اشیروا علیّ اصحابی) فرمودنهای اشرف کاینات(ص) بر طبق امر الهی, عزاسمه, برای چه مطلب بوده؟ اگر با وجود مقام والای عصمت و استغنای از تمام عالم در اصابه واقع, مع هذا به رعایت تحفّظ از خطا و اشتباه, چنین اهتمام فرموده اند و حاشا هم عن ذلک.)85

هـ. روایات: علمای مشروطه, که نظر به مشروعیت رأی اکثریت داشته اند, از جمله دلیلهایی که اقامه کرده اند, روایات معصومان است که به چند نمونه از آنها اشاره می شود:

1. مقبوله عمر بن حنظله. این روایت, گر چند ضعیف است; اما بزرگان شیعه آن را در کتابهای خود آورده و بدان عمل کرده اند. محمد بن یعقوب کلینی روایت می کند ا ز محمد بن یحیی, از محمد بن الحسین, از محمد بن عیسی, از صفوان, از داود بن الحُصین, از عمر بن حنظله , که گفت:

(سألت اباعبداللّه, علیه السلام, عن رجلین من اصحابنا یکون بینهما منازعة فی دَین او میراثٍ فتحاکما الی السلطان, و الی القضاة, أیحلّ ذلک.

فقال: من تحاکما الی الطاغوت فحکم له فانّما یأخذ سُختاً و ان کان حَقّهُ ثابتاً لأنَّه أخذ بحکم الطاغوت و قد امراللّه ان یکفَرَ به.

قلت: کیف یَصنعان؟

قال: اُنظروا الی من کان منکم قد روی حدیثنا و نظر فی حلالِنا و حرامِنا وعرف احکامَنا, فَارضُوا به حکماً فانّی قد جَعَلتُهُ علیکم حاکماً فاذا حکم بحکمِنا فَلَم یقبله منه فانّمابحُکمِ الله قدِ استخفّ و علینا ردَّ و الرّادُ علینا الرّادّ علی الله و هو علی حدّ الشرک باللّه.

قال: قُلت: فی رجلین اختارَ کُلُ واحد منهما رجلاً فرضیا ان یکونا الناظرین فی حقّهما فاختلفا فیما حکما و کلاهما اختلفا فی حدیثکم.

قال: الحکم ما حکم به اعدلهما و افقهما و اصدقهما فی الحدیث و اورعهما و لا یلتَفِت الی ما یَحکُمُ به الاخر.

قال: قلت: فانَّهما عدلان مرضیّان عند اصحابنا لا یُفَضَّلُ واحد منهما علی الآخر.

فقال یَنظَرُ الی ما کان من روایتهم عنّا فی ذلک الّذی حکما به المجمع علیه من اصحابک فیؤخذ به مِن حُکمِنا و یُترَکُ الشاذُّ الذی لیس بمشهور عند اصحابک فاِنَّ المجتمع علیه لا ریب فیه)86

عمرو بن حنظله گوید: از امام صادق, علیه السلام, پرسیدم: دو مرد از اصحاب ما, درباره دَین, یا میراث, اختلاف دارند, قضاوت در نزاع خود را به محکمه پادشاه و قضات وقت رجوع نمودند, آیا این کار برای آنان صلاح است؟

فرمود: کسی که در هر امر حق و باطل, به حکومت آنان تن دهد, به حکومتِ طاغوت تسلیم شده و آن مالی که با قضاوت اینها به دست آورده, حرام است, گرچه حقش ثابت باشد, چون به حکم طاغوت گرفته و خداوند امر کرده که به طاغوت کافر شوند.

[قال الله تعالی: (و یریدون ان یتحاکوا الی الطاغوت و قد امروا ان یکفروا به.) آیا می خواهند حکومت نزد طاغوت برنده یا آن که امر شده اند که به او کفر ورزند]

عرض کردم: پس چه بکنند.

فرمود: باید در میان شما به دقت بنگرند, آن کسانی که حدیثِ ما را روایت نموده و در حلال و حرام ما با دقت نظر کرده و احکام ما را شناخته اند, پس به حکومت چنین کسی رضایت دهند, چه من او را حاکم شما قرار دادم. و چون آن شخص حکومت نماید و از او پذیرفته نشود, در حقیقت, به حکم خدا استخفاف نموده و بر ما رد کرده و کسی که بر ما رد کند, خدا را رد کرده و آن در حدّ شرک به خداوند است.

عرض کردم: اگر هر یک, مردی را برگزیند از اصحاب و آن دو در حکم و حدیث شما مختلف شدند؟

فرمود: حکم همان است که عادل تر و فقیه تر و راستگوتر به آن حکم کرده.

گفتم: اگر هر دو از این جهات یکسان بودند؟

فرمود: آن گاه در حدیثی که از مانقل کرده اند, نظر کنند. آن که مورد اجماع اصحاب است, بگیرند و حدیث نادر کمیابی که غیرمشهور است, رها سازند, چون مورد اجماع, بی شبهه است.87

میرازی نائینی, از عموم تعلیل و علیت در مقبوله عمرو بن حنظله(فان المجمع علیه لاریب فیه) استفاده کرده است, رأی اکثریت, در برابر اقلیت, در مورد اختلاف در حکم و یا گزینش حاکم, توسط افراد, به واقع نزدیک تر است; چه روایت عام است. افزون بر روایات و ا حکام, موضوعات خارجی را هم دربر می گیرد.

میرزای نائینی, از تنقیح مناط روایت, برای حجیّت رأی اکثریت, سود برده که افزون بر دلیل شرعی در صورت تمامیت استدلال, دلیل عقلی نیز هست:

(گذشته از آن, لازمه اساس شوریتی که دانستنی به نصّ کتاب ثابت است, اخذ به ترجیحات است عند التعارض و اکثریت عند الدوران, اقوی مرجحات نوعیه و اخذ طرف اکثر عقلاء, ارجح از اخذ به شاذّ است و عموم تعلیل وارد در مقبوله عمر بن حنظله, مشعر به آن است.)88

البته از عموم تعلیل در روایت, تأیید و تنظیر اکثریت را به اجماع می توان استفاده کرد وگرنه رأی 51نفر در برابر 49 نفر که در پارلمانهای فعلی دنیا مرسوم است, اجماع در برابر شاذ نیست. در هر حال, پذیرفتن رأی اکثریت, راهی عقلی برای خارج شدن از بن بست است.

آقای طالقانی, در شرح مقبوله و سخن نائینی, اکثریت آراء را در عرفیات, در حکم اجماع شمرده است:

(از مجموع این روایت می توان استنباط نمود که در مشکلات و اختلافات, باید به مر جحات دینی و عقلی رجوع نمود و پیروی اکثریت عقلاء در عرفیات, مانند اجماع است ـ که همان اکثریت است ـ در شرعیات و آن چه بیش تر عقلاءِ صلاح اندیش به آن رأی دهند, داخل آن قسمت بین الرّشد است.)89

شیخ محمد اسماعیل محلاتی نیز, در پاسخ به شبهه کسانی که عمل به رأی اکثریت را در تصویب قانون اساسی, بدعت شمرده اند, به عموم تعلیل مقبوله عمربن حنظله: (خذ ما اشتهر بین اصحابک و دع الشاذ النادر) استدلال کرده است:

(هرگاه, ما بین کسانی که به این دو صفت[خبر ویت و امانت] آراسته اند, در تعیین مصادیق امر[قانون] اختلاف شد, پس البته بایست طرف اقوی را, که احتمال حقیقت و اصابه واقع در آن قوی تر است, مقدم داشت. چنانچه در جمیع طرق واقعیّه, این مطلب مسلّم است که در مقامِ تعارض اقوی الطریقین را اختیار می کنند… و این جاست که حضرت در مقام تعارض روایات می فرمایند: خذ ما اشتهر بین اصحابک ودع الشّاذ النادر)90

2.صلح نامه امام حسن مجتبی(ع) و معاویه: شماری از علمای مشروطه خواه, برای ثابت کردن مشروعیت شوری و رأی اکثریت, به صلح نامه امام حسن(ع) و معاویه استدلال جسته اند.

اینان می گویند به روشنی از صلح نامه استفاده می شود که امام حسن(ع) به گزینش حاکم و کارگزاران حکومتی, از شوری رضایت داده و ما با اولویت می توانیم از این روش و رأی اکثریت, برای انتخاب حاکم و وکلای مجلس قانونگذاری استفاده کنیم.

شیخ ر ضا دهخوار قانی, متن صلح نامه را نقل می کند, آن گاه برداشت خود را ارائه می دهد:

بسم الله الرحمن الرحیم

(هذا ما صالح علیه الحسن بن علی بن ابی طالب, معاویة بن ابی سفیان.

صالحه علی ابن یسلم الیه ولایة المسلمین علی ان یعمل فیهم بکتاب الله تعالی و سنة رسول الله(ص) سیرة الخلفاء الراشدین المهتدین و لیس لمعاویة بن ابی سفیان ان یعهد الی احد من بعده عهداً, بل یکون الامر من بعده شوری بین المسلمین, علی ان الناس امنون حیث کانوا من ارض اللّه تعالی فی شامهم و یمنهم و عراقهم و حجازهم و علی ان اصحاب علی و شیعته آمنون علی انفسهم و اموالهم و نسائهم و اولادهم حیث کانوا. و علی معاویة بن ابی سفیان بذلک عهداللّه و تعالی و میثاقه و علی ان لا ینبغی للحسن بن علی و لا لأخیه الحسین غائلة و لا لاحد من اهل بیت رسول اللّه(ص) غائلة سوء سراً او جهراً و لا یخیف احداً منهم فی افق من الافاق, شهد علیه بذلک فلان فلان و کفی باللّه شهیدا.)

این, آن چیزی است که مصالحه کرد بر آن, حسن بن علی بن ابی طالب با معاویة بن ابی سفیان, مصالحه کرد با او بر این که تسلیم کند و به او ولایت مسلمانان را. مبنی بر این که: عمل کند در میان مسلمانان به کتاب خدا و سنت رسول خدا(ص) و طریقه خلفای راشدین مهدیین و نیست از برای معاویه بن ابی سفیان این که ولایت مسلمانان را بعد از خود, به کسی به ولایت عهدی بسپارد, بلکه امر خلافت, بعد از معاویه شوری بین مسلمین می باشد. و مبنی بر این که مردم, آمن و در امن باشند, در هرجایی که بوده باشند از زمین خدا, از شام شان و یمن شان و عراق شان و حجازشان. و بر معاویة بن ابی سفیان است, در آن چه ذکر گردید, عهد خدا و میثاق او. و بر عهد اوست که نگمارد به حسن بن علی و نه بر برادرش حسین بن علی غائله و مهلکه و نه بر احدی از خانواده پیغمبر(ص) نه به طور پنهان و نه به طور آشکار. نترساند کسی را از آنان در افقی از آفاق. شاهد شد بر معاویه در این مذکورات, فلان و فلان و کفایت می کند خدای تعالی از حیث دارای شهادت بودن.91

شیخ رضا دهخوارقانی, در رساله توضیح المرام, پس از استناد به صلح نامه و نقل آن, نتیجه می گیرد:

(پس از بیانات گذشته تا یک درجه معلوم گردید که در صورت انتخابی بودن حکومت و آزادی مردم, اکثریت آراء, عادتاً از انتخاب شدن اشخاص امنا و علما و خبراء و بصراء حقیقی, تخلف نخواهد نمود. اگر امروز تخلف کند, آن به جهت این است که آزادی به طور صحیح و تام به وجود نیامده است و مردم, به حال خود گذارده نشده اند. رجاء هست که در آتیه, آزادی به حد تمام برسد و هر یک از اشخاص عالم و بصیر و امین, به مقام مناسب خود, منصوب گردد و این است معنی طریق بودنِ اکثریت آراء به رسیدن به واقع و چون نمایندگان حضرت ملک علام و امناء رحمان,از هر حیث لایق ترین مردم برای مباشرت عامه امور و ریاست جمهور می باشند, پس اکثریت آراء, با آنان خواهد بود. چنانچه مفاد صلح نامه سابق الذکر آن را تأیید می نماید.)92

در این جا این پرسش مطرح است که چسان امام حسن مجتبی(ع) با این که خلافت را حق خود و اهل بیت می دانست; رضایت داد که معاویه در رأس هرم حکومت قرار بگیرد و حکومت بر مسلمین را به وی تحویل داد و برای پس از معاریه, حکومت شوری و رأی اکثریت مسلمین را پذیرفت؟

شیخ رضا دهخوار قانی, از طرفداران مشروطه و باورمند به رأی اکثریت, در فراز بالا, در حقیقت می خواهد به این شبهه پاسخ بدهد که مردم اگر در جامعه ای آزاد قرار بگیرند و همان گو نه که در صلح نامه آمده, جان و مال و ناموس شان در امنیت باشد و کسی به آنان زور نگوید و مردم آزادانه بتوانند حاکم را با شوری برگزینند, روشن است که به سوی شایسته ترینها خواهند رفت و این یگانه راه است و امید است با پیمودن این راه, آزادیها, کم کم به نقطه مقصود کشیده شود.

ز. اختلاف مجتهدان نظّار طراز اول: از مقوله های مورد بحث و گفت وگو در دوران مشروطه, عبارت بود از این که اگر هیأت نظّار در مشروع بودن و نبودن قانون که مورد تصویب نمایندگان مجلس قرار گرفته, اختلاف کردند, چه باید کرد؟

شماری, می گفتند باید به مجتهدان و آشنایان به آموزه ها, احکام و قانونهای اسلامی مراجعه کرد و دیدگاه های آنان را به کا ر بست, تا مبادا خلافِ شرعی صورت بگیرد.

شماری دیگر, که بیش تر طرفداران مجلس و قانونگذاری بودند, می گفتند: هیأت نظّار از سوی مراجع بزرگ بر قانونهایی که از مجلس می گذرد نظارت دارند وانگهی اگر شورای ناظران قانون اساسی, درباره موضوعی, اختلاف کردند, نزدیک ترین راه به حقیقت, رأی اکثریت است.

گزارش آن چنین آمده است:

(هرگاه, اختلاف در بین این هیأت از علما بشود, در آن صورت چه باید کرد؟

آیا اخذ به قول موافق را باید گرفت و یا مخالف را و یا رجوع ثالثی است, یا مسکوت عنه خواهد بود؟

بعضی گفتند: در مخالفت و موافقت, رأی هیأت مناط اعتبار است. اگر اختلاف شد, نمی شود اخذ کرد. بعضی اظهار داشتند که رجوع به اکثریت آراء بشود.

بعضی هم چنین می گفتند که: چون مقام تشخیص عدم مخالفت با قوانین شرعی است, همین که یکی ـ دو تا رأی بر این دادند که مخالف نیست, کافی است; زیرا که در این صورت, موافقت قطعیه لازم نمی آید و واجب هم نیست که ما موافقت قطعیه نماییم. بعد از مذاکرات زیاد, قرار شد که برای توضیح این مطلب, بعد یک تنبیه و یا تکمیل, اضافه نمایند. در اصل لایحه رأی گرفته شد, رأی اکثریت به الحاق آن قرار گرفت.)93

پس از پیروزی انقلاب و بنیانگذاری جمهوری اسلامی, وقتی در مجلس خبرگان قانون اساسی, نمایندگان , روی این موضوع به بحث پرداختند: اگر فقهای شورای نگهبان, در شرعی بودن قانونی اختلاف کردند, چه باید کرد؟

پس از گفت و گوهای بسیار, رأی اکثریت, به عنوانِ راه حلّ عقلانی و نزدیک تر به واقع, پذیرفته شد.

و با توجه به دشواریهای عملی و بن بستهای قانونگذاری, پذیرفته شد: در صورتی تبصره ای ناسازگار و ناهمخوان با شرع قلمداد شود که اکثریتِ فقهای شورای نگهبان, به ناسازگاری آن با موازین شرع, نظر بدهند و تاکید بورزند و اگر رأی اکثریت بر مخالفت آن با شرع قرار نگرفت, آن موضوع, مقایر با شرع به شمار نیاید.

ح. تعیین موضوعِ حکم به عهده کیست؟ از مقوله ها و گزاره های موردِ گفت وگوی فقیهان در مشروطه, عبارت بود از این که: تعیین موضوع حکم و تعیین مصادیق دستورات شر ع بر عهده کیست؟

موضوع حکم, در یک تقسیم, به مو ضوعات مستنبطه شرعی و موضوعات لغوی و عرفی , دسته بندی می شود: موضوعاتِ شرعی, مفاهیمی هستند که شا رع آ نها را در معنای ویژه به کار برده است و یا مفاهیمی و عناوینی که بنیانگذار آن شریعیت است.

موضوعاتِ عرفیه مفاهیمی هستند که در لغت و عرف رواج داشته و دارند.

مفاهیم و موضوعات عرفی نیز دو بخش می شود: بخشی که شارع در آن تصرف کرده و آن را در معنای ویژه ای به کار برده است و بخشی, مانند اکثر مفاهیم و موضوعات عرفی, که شارع در آن تغییری نداده است.94

گفت وگو بر سر همین بخش اخیراست و نیز تعیین مصادیق و موضوعات احکام در عینیت خارجی آن:عدالت چیست مصداقها و نمونه های آن در خارج کدام اند؟

هر دو به این بخش مربوط می شود. و یا اگر کسی, از روی عمد, با ابزاری به کسی هجوم برد که نوعا کشنده باشد, گرچه هدفش کشتن طرف نباشد. فقها بر این نظر هستد که قتل عمد شمرده می شود; امّا احراز کشنده بودن ابزار و برابر سازی آن بر مو رد, در دایره موضوعات قرار می گیرند.

در مشروطه, بیش تر گفت و گو در این بود که ترویج دین و عدالت, که هدف اصلی تأسیس مجلس بود, چیزی محبوب و پسندیده ومورد تأیید شارع است; امّا آیا مجلس بنیان گذاشته شده بهارستان و نظامنامه و دستورات آن , مصداق و مروج احکام شریعت و مجری عدالت هست یا نیست؟

در این باره, با چند دیدگاهِ اساسی و بنیادین رو به روهستیم.ا ین دیدگاه ها و مبانی فقهی متفاوت, نگاه فقیهان را به مشروطه و مجلس, گوناگون و ناسان ساخته است:

1. دیدگاه بیش تر فقیهان این است که: تعیین احکامِ کلی و نیز موضوعات مستنبطه, که شارع موضوعی عرفی را دگرگون ساخته و نسبت به آن نظر ویژه ای به کار بسته است, وظیفه فقیهان است. ولی تعیین مصداق و موضوعات عرفی, کار مردم و خردمندان جامعه است.

سید محمد کاظم طباطبایی یزدی, در عروة الوثقی نوشته است:

(جایگاه تقلید و موارد آن, منحصر در احکام فرعیه عملیه است. در اصول دین و اصول فقه و در مقدمات استنباط[نحو و صرف و…] تقلید جاری نیست و نیز, در موضوعات مستنبطه عرفی و لغوی نیز جای تقلید[رجوع به مجتهد] نیست.)95

از سوی دیگر, علمای نجف: آخوند, ملاعبداللّه مازندرانی و… مجلس مشروطه را از مصادیق امر به معروف و وسیله ای برای حفظِ اسلام و نظام و اجرای عدالت شمرده و حمایت ا ز مجلس را واجب و مخالفت با آن را حرام می شمردند.96

مخالفان مجلس, پاسخ می دادند تأیید مجلس توسط فقهای نجف, در حوزه احکام و فتوا نیست تا تقلید از آن بزرگواران واجب باشد; بلکه شناخت موضوع در دست عرف و مکلف است. مراجع نجف, دست از دور بر آتش دارند و خبر از شرایط داخلی ایران و مجلس ندارند و امروز ما, به عیان می بینیم مجلس در پی ترویج دین و گسترش عدالت نیست, پس پیروی از فتوای آخوند واجب نیست.

مؤلف تذکرة الغافل در این باره نوشت: تعیین موضوع حکم ربطی به حاکم شرع و مجتهد ندارد و بر عهده خود مکلف است.97

شیخ محمد حسین تبریزی می نویسد:

(در حقیقت, نزاع در صغری است نه در کبری. به این بیان که مجلس سابق الذکر, که مخالفت با قانون شرع نباشد, مطلوب و محبوب تا مّه عامه است, اما این مجلس موجود, آیا همان مجلس مذکور است, یا نه, ما بین آنها محل خلاف گشته.

ضرر ندارد در این مقام, به یک نکته اشاره شود که موجب رفعِ شبهه از بعضی بوده باشد و آن, عبارت است از این که: اگر مجتهد و مقلَّد شخص در حق زیدی, حسن اعتقاد پیدا کرد, یا اشتباها شرابی را آب فهمید و حکم به تکریم و تبجیل اول کرد, همچنین به حلالی دویمی. در این صورت, اگر مقلّد به حکم: (یری الحاضر, مالا یری الغائب)(آن چه را که حاضر می بیند غائب نمی بیند) ارتکاب به اعمال محرمه زید را بالعیان مشاهده کرده و می کند و همچنین شراب بودن دویمی را حسّاً می بیند, در این صورت, اگر مخالفتِ حکم مجتهد خود را نماید, آثم و گناهکار نیست؟ بلکه موافقت و ترتیب آثار به چنان حکمی, که خلاف او را قطع نموده, مورد مؤاخذه است. به عبارت دیگر, در موضوعات عرفیه تقلید جایز نیست.)98

2.از طرفی, شماری از فقیهان, از این مرز, پا را فراتر نهاده و به بهانه نبودنِ مسائل عرفی و موضوعات مستنبطه در حوزه کار فقیه, نفش نظارتی فقیهان ر ا بر قانون اساسی و مجلس, زیر سؤال می بردند.

میرزا علی آقا تبریزی, از علمای مشهد و و کیل دوره اوّل مجلس ازطرف روحانیون این شهر,99 ضرورتی برای تعیین فقیهان نظّار و نگهبان قانون اساسی, نمی دید. ا و, استدلال می کرد: کار مجلس, تعیین احکامِ شرعی نیست, بلکه کار نمایندگان, تعیین مصداقهای خارجی و موضوعات عرفی است که نیازی به تقلید از مجتهدین نیست:

(احکام شرعیه دو قسم است: یک قسم احکام اولیه واقعیه, که احکام شأنیه می باشد. و قسم دیگر, احکام ثانویه ظاهریه, که احکام فعلیه مَنجزه است و آن چه معمول بهِ مکلف است, این قسم آخری است و این مختلف خواهد بود به اختلاف موضوع و اختلاف حالِ مکلف و تشخیص موضوعات, با اهل عرف است, نه با علما. از علما بیان احکام کلیه است, مثل این که اگر دو نفر طبیب عادل حاذق تشخیص بدهند حال مریض را که باید شراب بخورد, در این صورت, ارتکاب آن برای مکلف جایز و عقاب آن از او مرتفع است.)100

3.شماری از عالمان بر این نظر بودند که: تعیین مفاهیم عرفی و موضوعات احکام شرعی, بر عهده عرف و عقلاست و اگر فقیه,گاه به تعیین آن می پردازد, به عنوان خبره و متخصص است, ولی این باعث نمی شود فقیه کاری به کار موضوع و تعیین مصداق نداشته باشد; زیرا:

نخست آن که: اگر کاری به این کار نداشته باشد, نمی تواند موضوع را بشناسد و نمی تواند فتوا بدهد.

دو دیگر: فقیهان, به عنوان خردمندان جامعه و هدایتگران مردم, باید بر اجرای احکام دین, نظارت کنند و بدون شناخت موضوع وگاه تعیین آن, نمی توانند نظارت کنند و بر همین اساس, در مجلس تصویب شد:

(درهر عصری از اعصار, انجمنی از طراز اول مجتهدین و فقهاء متدین تشکیل شود, که قوانین موضوعه مجلس را, قبل از تأسیس, در آن انجمن علمی به دقت ملاحظه و مذاکره نمایند.)101

سید نصرالله تقوی نماینده دوره اول تهران در مجلس شوری102, ضرورت استفاده از فقهای کارشناس را برای تعیین مفاهیم عرفی و تشخیص موضوعات لازم می دانست.

تقوی, در پاسخ میرزا علی آ قا تبریزی, که مخالف هیأت نظّار فقها, بر مجلس بود, گفت:

(این مسأله ازموضوعات مسلّمه و احکام معینه صحیح است. امّا در موضوعات مشکوکه و مصادیق متردده, یا در احکام مشکوکه و غیرمعلومه, ناچار باید رجوع به علما بشود…)103

ازدیگر کاربردهای عرف در فقه و حقوق, برابرسازی موضوعات بر مصداقهای خارجی آن است. فقیهان گفته اند: تعیین مصادیق به عرف کارشناس وخبره به موضوع واگذار شده و نوعا علما به موضوعات و مصادیق خارجی آن آشناتر از دیگران هستند.

ملا رسول کاشانی می گوید: در مواردی, مصادیق احکام, سیّال و دگرگون پذیرند, مانند: پاره ای از مجازاتها و تعزیرها که مر جع مقدار مجازات برای قانون گریزیها, عرف کارشناس و خبره است.

(میزان خیلی از احکام را, خاصّه در مقام جزاها, که در شرع مطهر اندازه برای آن معین نشده, به دست اهل خبره آن داده)104

افزون بر این, کار فقیه, تنها بیانِ احکام کلیه وفتوا نیست. فقیه جامع الشرایط, از اختیاراتی که خداوند به او داده, خود استفاده کرده و حکم می کند, مانند حکم آ خوند خراسانی, به تحریم کالاهای خارجی,با هدفِ مبارزه با افزون طلبیهای روسیه و تقویت تولیدات داخلی. یا حکم فقهای نجف, به ندادن مالیات به دولت محمد علی شاه و حکم به کمک به دولت مشروطه از راه مالیات.

و نیز حکم فقیهان جامع الشرایط, در ادوار گوناگون, به عنوان حاکم و داور در اختلافها و نزاعها.

روشن است که حکم, نیاز به کا رشناسی و تعیین دقیق موضوع دارد. و اگر حاکم حکم کرد, حکم او واجب الاتباع است و دیگران نمی توانند به بهانه دخالت مجتهد درموضوع عرفی,از دستور او سربپیچند.

محمد اسماعیل غروی, در پاسخ پرسش از حدود تصرف و نظارت فقیه درموضوع نوشته است:

(اطاعت علما به حکم شریعت حقه اسلامیه در دو مقام واجب است: یکی, در احکام کلیه شرعیه که باید عامی به عالم رجوع کند و هر که دارای شرایط تقلید است, تقلید نماید.

دیگری, در موضوعات جزئیه خارجیه, هرگاه مورد حکم حاکم شرعی باشد, مثل این که چیزی محل نزاع و مخاصمه باشد, در این صورت بایست طرفین رجوع کنند به مجتهدی که جامع الشرایط حکم و فتوی باشد. و پس از آن که از روی موازین قضا, به یک طرف از آنها, در این باب حکمی داد, اطاعت آن حکم بر هر دو, بلکه بر همه کس واجب و نقض آن حرام است.)105

ط.دایره احکام ثانوی: حکم, در یک تقسیم به حکم اولی و حکم ثانوی دسته بندی می شود. حکم اولی دستوری دایمی است که به موضوعات, به عنوان اولین حکم و بدون هیچ شرطی تعلق می گیرد, مانند وجوب نماز و حرمت خوردن مردار و ربا.

حکم ثانوی, دستوری ثانوی است که در شرایط ویژه و استثنایی, به کاری تعلق می گیرد, ما نند: همکاری با ستمکار در شرایط تقیه و ضرر و یا حلیت خوردن مردار در وقت ترس از تلف شدن.106

حکم اولی, فراگیر و ثابت است, ولی حکم ثانوی به حسب افراد و احوال و شرایط, تفاوت می کند و علما و کارشناسان دین آن را تفسیر می کنند.

همه فقیهان مشروطه, بر این نظر بودند که: شریعت توانایی دارد جامعه را اداره کند و همه راه های سیاسی و اجتماعی, در پرتو دستورها و احکام دینی هموار شده و بن بستی وجود ندارد. برای بیش تر کارها, احکام اول و روشن وجود دارد و تنگناها نیز, به وسیله احکام ثانوی گشودنی است.

چالش و بگو مگو علمای دوره مشروطه, درباره گستره احکام ثانوی و مصداقهای خارجی آن بود.

شماری از علما, دایره احکام ثانوی را بسیار گسترده می دانستند و بر این نظر بودند که اسلام توانایی خود را بارها برای اداره جامعه, به شکل خوشایند, به نمایش گذاشته و دشواریهای خرد و کلان به وسیله احکام ثانوی از سر راه برداشته می شوند.

با این نگرش, درحوزه احکامِ سیاسی و اجتماعی اداره جامعه, احکام و دستوری مخالف با شریعت نخواهیم داشت که گفت و گو کنیم که آیا این دستور شرعی است یا خیر; زیرا احکام ثانوی به دستورهای عرفی, مهر دینی زده و آن دستورها را در حوزه موضوعات دینی داخل می سازد.

میرزا فضلعلی, از علمای تبریز و وکیل مردم آن شهر در مجلس اوّل, بر این نظر بود که: شریعت, همه موضوعات عرفی و غیرعرفی را زیر پوشش دارد و احکامی که زیر نظر علمای مجلس تصویب می شود دو گونه است:

(احکام اولی و احکام ثانوی که حوزه آن موارد اضطرار و تنگناهاست و تعیین موارد احکام ثانوی, به عهده علما و عقلای هر عصر است.

… دوّم, اموری که بالاصاله مباح است, لیکن برای حفظ نظام, که واجب بر همه مسلمین است, لابد باید التزام به فعل یا ترک شود, نه به عنوان تشریع …

اگر به جهت معاهدات دُول و نحوها,در بعضی موارد اجرای احکام شرعیه اولیه, متعذر شود, من باب: (الضرورات تبیح المحذورات) باز با تصویب علما, احکام ثانویه بدل آنها می شود. پس هیچ حکم قانونی مجلس محترم, مخالف شرع نخواهد بود.

اگر بعضی اقسام این احکام را احکام عرفیه می گوییم, مراد احکام عرفیه مخالف با شرع نخواهد بود.)107

میرزا فضلعلی, قانون مالیات, گمرک و دیگر قانونهای جدید مصوب مجلس را در شمار احکام ثانویه جایز و روا شمرده و مخالف بودن این قانونها را با شر یعت, نمی پذیرد.

میرزای نائینی, در رساله لاضرر به شرح, درباره حکم ثانوی سخن گفته است. او با استناد به حدیث: (لا ضرر و لا ضرار) و ماجرایی که پیامبر دستور داد: درخت نخل سمرة بن جندب را به خاطر زیانبار بودن آن برای مرد انصاری, از ریشه برکنند,108 گفته است: لا ضرر, حکمی ثانوی است و بر همه احکام اولیه حکومت دارد و ثابت می کند: در اسلام, حکم ضرری و دستوری که زیانبار باشد, تشریع نشده است109 و این قاعده, همه احکام تکلیفیه و وضعیه را دربرمی گیرد و بر قاعده سلطنت:(الناس مسلطون علی اموالهم) نیز حکومت دارد و اگر اختیارات و تصرفات شخصی در حوزه ملک و کار خود, برای دیگران زیانبار باشد, لاضرر آن را برمی دارد, ولی چون این حکم امتنانی است و هدیه ای است از سوی شریعت برای سهولت بر بندگان, بایستی از اجرای لاضرر زیانی به دیگران وارد نیاید و افزون بر آن, لاضرر, احکامی را که شالوده و بنیان آنها بر زیان نهاده شده دربرنمی گیرد, مانند: جهاد, خمس, زکات و…110 نمی توان ادعا کرد به حکم لاضرر, تن به زیان نداده و در جهاد شرکت نکرده و یا واجبات مالی را نمی پردازم.

میرزای نائینی, احکام ثانوی را از موضوعات کلیدی مهم برای رفع تنگناهای اجتماعی شمرده و بر این عقیده است که: تأسیس مجلس, تصویب قانونهای اقتصادی و سیاسی, دفع استبداد و… از باب دفع ضرر به اسلام و حفظ نظام و دفاع از کیان اسلام در برابر هجوم بیگانگان,لازم است.

نائینی, به موضوعِ حفظ نظام, به عنوان واجبی بسیار مهم, می نگرد و بر این باور است که: تأسیس مجلس قانونگذاری, در مرتبه اول, از راهِ مقدمه واجب و حکم اولی لازم است.

با تنزل از آن, از راه حکم ثا نوی واجب می شود:

(هم چنانکه امور غیرواجبه بالذات به تعلق نذر و عهد و یمین و امر آمر لازم الاطاعه و اشتراط در ضمن عقد لازم, و نحو ذلک, واجب و لازم العمل می شود, همین طور اگر اقامه واجبی هم بر آن متوقف شود, لا محاله, عقلا لازم العمل و بالعرض واجب خواهد شد. هرچند اتصاف مقدمه واجب را به وجوب شرعی استقلالی هم قائل نباشیم; چه بالضروره توقف واجب بر آن, عقلا, موجب لزوم اتیان است واین مقدار از لزوم مقدمه, فیما بین تمام علمای اسلام اتفاقی و از ضروریات است. و چون این مطلب مبین شد, وجوب اصل ترتیب دستور اساسی, به طوری که به همان کیفیت سابقه تحدید استیلای جوری را بر وفق مقتضیات مذهب, کاملا متکفل و متضمن باشد نظر به توقف حفظ نظام و صیانت اساسی محدودیت و مسؤولیت سلطنت غاصبه بر آن از بدیهیات … است.)111

شیخ فضل اللّه نوری نیز, بر این نظر بود که: حکم ثانوی ابزار کار آمدی برای رفع مشکلات فردی و اجتماعی است. شیخ در ماجرای حکم حکومتی میرزای شیرازی در تحریم تنباکو از باب حکم ثانوی, برای به کرسی نشاندن آن, بسیار تلاش ورزید. او, پس از پایان ضرورت و الغای قرار داد رژی, از میرزای شیرازی درخواست کرد حکم تحریم دخانیات را لغو کند.112

و نیز شیخ شهید در سال 1319 به خاطر پر خطر بودن سفر حج از راه جبل و بیابان شام, رساله:(حرمت استطراق از طریق جبل به مکه معظمه) را نوشت و به عنوان ثانوی, مسافرت به مکه از این راه را بر مردم تحریم کرد.113

با این همه, شیخ شهید, دایره احکام ثانوی را محدود می دانست و بر این نظر بود: حوزه احکام ثانوی چنان گسترده نیست که هر کس با احساس اندک ضرر و بدون ضرورت واقعی و عقلایی, بدان دست زند و از حکم اولی دست بردارد; چه پاره ای از احکام, مانند جهاد و زکات و حفظ کرامت انسانی توأم با ضرر است و نمی توان به نام تقیه و ضرر بر نفس از جهاد دست کشید.

اصول و ارزشهای اولی اسلام, جز در شرایط ویژه, تعطیل بردار نیستند.

شیخ شهید, پاره ای از احکام مجلس, مانند: مالیات, اعتبار رأی اکثریت, مساوات اقلیتها با مسلمانان در دیه و یا گمرک و… که شماری از علما, پاره ای از آنهارا به عنوان ثانوی مشروع می شمردند, جزو احکام ثانوی نمی شمرد و می گفت:

(عناوین ثانویه که در شرع منشاء اختلاف حکم می شود, مثل اطاعت والد یا نذر یا یمین ونحو آن, در فقه محصور است و اکثریت آراءِ بقال و بزاز از آنها نیست.)114

ییا در هنگام فتح تهران توسط مشروطه طلبان, دوستان بر جان شیخ احساس خطر کرده به او پیشنهاد کردند به عنوان ثانوی و برای دفع خطر به سفارت روسیه پناهنده شود. ولی شیخ فضل اللّه, عزت اسلام و روحانیت را مهم تر از حفظ جان خود شمرده و با همه وجود, تن به مرگ داد.115

محمد حسین تبریزی نیز در رساله کشف المراد116, دایره احکام ثانوی را بسیار محدود می داند و بر این نظر است که: ضرورت, در روزگار مشروطه, به میزانی نیست که بتوان احکام اولیه را تغییر داد وبه احکام ثانوی, مانند: جواز اخذ مالیات, گمرک, ربای بانک و… تمسک جست:

(اگر بگویی پیروی دین و اطاعتِ شرع,آن وقت به همه کس واجب است که پیشرفت داشته باشد و امّا اگر ضرورتِ اقتضا نمود, ارتکاب محرمات, یا ترک واجبات را به حکم: الضرورات تبیح المحذورات, ارتکاب اولی و ترک دویمی جایز خواهد بود, مثلا شراب در شریعت حرام, ولی به حکم طبیب حاذق[اگر] دوا منحصر به شُربِ شراب شد, جایز می شود, شرب او, همچنین عمال ظلمه بودن برای اخذ مالیات وگمرک حرام است; امّا اگر در مباشر و عامل بودن کسی رفع ظلم, یا اقلاً تقلیل ظلم به عمل آید, برای او جایز, بلکه واجب است. چنانکه در کتب فقهیّه به وی اشارت یافته و این مطلب از قبیل دفع افسد به فاسد و اقل ضرراً می باشد.

پس اگر در قانون و نظامنامه مجلس دارالشوری, تعرضی به ارتکاب محرمات شود, از قبیل جواز اخذ گمرک و مالیات و غیر ذلک از همین باب خواهد بود.

جواب گوییم این مطلب, اولا در دوره استبداد درست می آید زیرا ظالم در آن جا قوی بود وچون شخص نمی توانست با لکلیه رفع ظلم نماید, به تقلیل اکتفا می نمود و شرع و عقل نظر به دفع افسد به فاسد, حکم به جواز می نمود; امّا وقتی که سلطان و شیوه عدل را در پیش گرفت, طوعاً او کرهاً, امر مالیات و تعیین وظایف و قوانین دوایر دولتی را به ملت واگذاشت, در این صورت, سلطان جایر و حاکم ظالمی نماند, تا از خوف او, حکم به جواز ظلم کم هم نماییم.)117

یی. مقتضیات زمان و مکان: از مقوله ها موضوعاتِ مورد گفت وگو در بین علمای مشروطه. موضوع و مقوله مقتضیاتِ زمان و مکان و نقش آن در تغییر احکام بود.

دیدگاه روشنفکران و تجددگرایان, با نظر علما به موضوع مقتضیات زمان, یکسان نبود. پسند زمان وتجدد, بویژه پسند غربیان که آن روزگار, پرچم روشنفکری برا فراشته بودند, در نظر روشنفکران از معیارهای قانونگذاری بود. برخی از تجددگرایان, قوانین و احکام دینی, بویژه حدود و مجازاتهای شرعی و یا حجاب را, دستورها و احکامِ کهنه می خواندند و می گفتند اینها که با زمانه هماهنگ نیستند.118 همه عالمان دین, مقتضیات زمان را, به این معنی, موجب نابودی بنیانهای شریعت می شمردند و این گونه نگاه به شریعت را تندروی برخاسته از نشناختن دین می دانستند. همگی در برابر آن موضع گیری هماهنگی داشتند. در وقت طرح قوانین جزائی و قضائی در مجلس, شماری از شیفتگان دستورها و قانونهای غربی, به بهانه مقتضیات زمان و پسند جهانیان, خواستار حذف قانون قصاص از نظامنامه شدند. روزنامه ایران نو, در شماره 121, قانون قصاص را برخلاف حکمت و مصلحت شمرد. ولی واکنش همه جانبه علما و مردم, این گروه را به عقب نشینی واداشت.

آخوند خراسانی در نامه ای به سید عبداللّه بهبهانی و سایر علما نوشت:

(به موجب مکاتیب متکثره داخله, در شماره121, جریده ایران نو, حکم قصاص را خلاف سیاست و حکمت شمرده, به آیه مبارکه(و لکم فی القصاص حیاة, یا اولی الالباب), که حکما و فلاسفه غیرمسلمین, همه, به حکمتهای مودوعه در آن کریمه مبارکه اقرار و به فهم آن افتخار دارند, استحقار نموده, البته چگونگی را اعلام, بلکه همین شماره را عاجلاً ارسال فرمایند, تا در صورت صدق, حکم الهی, عزّاسمه, به عموم مسلمین اعلام شود. ان شاءاللّه تعالی.)119

آخوند خراسانی در نامه ای دیگر, که در مجلس شورای ملی, خوانده شده, نوشت:

(یقین است که فصول نظامنامه قانون اساسی را…طوری مرتب و تصحیح فرموده اند که در موارد را جعه به محاکمات و سیاسات, با موازین شرعیه منطبق[باشد] و به توارد انظار و مرور دهور و اعصار, مورد شبهه و اشکال نباشد.)120

هدف علما, در موضع گیری علیه کسانی که قوانین جزائی اسلام را کهنه می پنداشتند و غیردرخور اجرا, این بود که بنمایانند گذشت زمان از نو و حکیمانه و بخردانه بودن احکام اسلامی, بویژه قانون قصاص, نمی کاهد و باید از این که قانونهای اسلامی را در حصار زمان و مکان تفسیرکرد, پرهیخت و راه برای استفاده و بهره برداری امروزیان زیان و آیندگان, بازگذاشت.

شیخ اسماعیل محلاتی, در روزنامه درة النجف, از خرده گیریهای شبه روشنفکران به لایحه قصاص پاسخی خردمندانه و درخور داد.121

سید نصرالله تقوی, می گفت: قوانین جزائی اسلام, عین داد و عدل است و همه کرامتها و حقوق بنیادین انسانها را در نظرگرفته است و موضوع مقتضیات روزگار, نباید ما را از اصول شریعت دور کند:

(… بلی رفع ظلم و وضع عدل مطلوب است, لکن اهم از او حفظ و استقلال مقام شریعت است.چنانچه در این تغییر وضع به قدر شعره ای خلل مذهبی دست بدهد هیچ کس برای پذیرفتن حاضر نیست و چیزی که موجب نقص احکام و وضع قوانین مخالف اسلام باشد, کفر صریح است.)122

گفت وگوی علمای دین بر سر مقتضیات زمان, به معنای گفت وگو درباره حاجتهای واقعی زمان و حدود و مصداقهای آن بود. گفت و گو بر سر این موضوع بود که: انسان و جامعه دو گونه نیاز دارد: نیازهای ثابت و نیازهای دگرگون شونده. اسلام برای نیازهای ثابت انسانها, قوانین ثابت و دایمی دارد, آیا برای نیازهای دگرگون شونده و تغییر پذیر نیز, برنامه های آن متغیر است یا خیر؟

گروهی از علما,طرح مقتضیات زمان را در آن شرایط, به مصلحت ندانسته و آن را مقدمه دور کردن اسلام از صحنه زندگی و قانونگذاری به بهانه مقتضیات زمان می شمردند.

تفسیرهای غرب پسندانه تجددطلبان از نقش زمان و مکان در تحول احکام, بر ترس این عده از گفت و گو وبحث در این موضوع می افزود.

شماری با استناد به آیه شریفه:(الیوم اکملت لکم دینکم) و روایت:(حلال محمد حلال الی یوم القیامه و حرامه حرام الی یوم القیامه) بحث از تغییر حکم را به تغییر زمان, مرادف با نسخ شریعت می انگاشتند و تاکید می کردند: شریعت اسلام, ابدی است و تغییر دادن آن به معنای حلال کردن حرام و حرام شمردن حلال است. به باور و نگاه اینان, بشر باید خود را با قوانین شریعت تطبیق دهد, نه این که: تصور دگرگونیهای روزگار, احکام خدا را به سود خود دگرگون سازد.

نویسنده رساله تذکرة الغافل در این باره نوشته است:

(اگر کسی را گمان آن باشد که مقتضیات عصر تغییر دهنده بعضی مواد آن قانون الهی یا مکمل آن است, چنین کسی, هم از عقاید اسلامی خارج است, به جهت آن که پیغمبر ما(ص) خاتم انبیاء است و قا نون او ختم قو انین است و خاتم آن است که آن چه مقتضی صلاح عباد است, الی یوم الصور, به سوی او وحی شده باشد و دین را کامل کرده باشد. پس بالبدیهه چنین اعتقاد, کمال منافات با اعتقاد به خاتمیت و کمال دین او دارد و انکار خاتمیت به حکم قانون الهی کفر است.)123

در پاره ای از روایات, دیه اهل کتاب هشتصد درهم تعیین شده و در روایات دیگر, دیه آنان همانند دیه مسلمانان تعیین شده است.124 نویسنده با تکیه به روایات دسته اول125, تأکید کرده این دستوری است ثابت و تغییرناپذیر و کسی حق ندارد به دستاویز مقتضیات زمان, در مَثَل واکنش دولتهای مسیحی, آن را دگرگون سازد.

نویسنده ای دیگر نیز, قوانین اسلام را کامل و تغییرناپذیر شمرده و سخن از تحول و تغییر در برخی احکام دین را به مصلحت زمان, مخالف با قرآن و آن را در حدّ شرک به خدا, خوانده است.126

شیخ فضل اللّه نوری, به نقش زمان و مکان در قانونگذاری توجه داشته و یکی از شرایط عالم موفق را,آگاهی از زمان و زمانه شمرده است:

(ملای سی سال قبل, به درد نمی خورد. ملای امروز باید عالم به مقتضیات وقت باشد, باید مناسبات دول عالم را نیز عا لم باشد.)127

و نیز یکی از شرایط علمای هیأت نظّار, که مادّه قانون آن, به پایمردی شیخ شهید تصویب شد, این است که: فرد مورد نظر,(عالم به مقتضیات زمان) باشد.

ولی هراس شیخ از اشتباه در مصداقها بود. از این روی هشدار می داد حق نداریم در هر جا و با اندک تغییر و تحول در زمانه, به بهانه مقتضیات زمان, احکام شرعی را عوض کنیم. تغییر و تحول در صورتی است که تحول یقینی در موضوع روی داده باشد.

شیخ فضل اللّه در برابر طالب اف که می گفت: مقتضیات زمان ایجاب می کند هزاران مسأله جدید به مسائل شرعیه علما افزوده شود,128 واکنش نشان دا د و آن را برای جامعه زیانبار خواند و خواندن اثر او را تحریم کرد.129

مسأله مقتضیات زمان

گروه دیگر از فقها و طرفداران مجلس, در برابر گروه یاد شده, بر این نظر بودند: سخن در نسخ شریعت نیست. شریعت اسلام, خاتم شرایع و نسخ ناپذیر است. ولی اسلام دو گو نه دستور دارد: دستورهای ثابت و تغییرناپذیر, مانند نمازِ صبح که هماره دو رکعت است و دستورهای غیرثابت, که با دگرگونیهای زمانه دگرگون می شوند, مانند شیوه اجرای قانون و اجرای عدالت که در روزگار پیامبر(ص) همه قوا در شخص پیامبر متمرکز بود و امروزه با تفکیک آن به سه قوه: مقننه و قضائیه و مجریه, قانون آسان تر پیاده می شود و نیز شیوه دفاع و جهاد در هر روزگاری, با دگرگونیهای روزگار, تفاوت می کند و فقیهان, با استفاده از روشهای استنباط, احکام ثابت را از دگرگون شونده جدا می سازند, که این امر, نسخ حکم و یا عدول از واجب به حرام و یا از حرام به واجب نیست, بلکه عدول از واجب به و اجبی دیگر و تغییر حکم به دنبال تغییر موضوع است.

آخوند خراسانی, در دفاع از مجلس شوری, در پاسخ به کسانی که آن را بدعت و انحراف از اسلام می انگاشتند, گفت: مجلس قوانین شریعت را دگرگون نمی سازد, بلکه مشروطه پاسخی است به دگرگونیهای زمانه. مجلس برای مقوله ها و موضوعهای تحول پذیر قانون می گذراند, مانند شیوه دفاع که در گذشته با ابزار آن روز دفاع می کردند و شرایط نوین ایجاب می کند از ابزار دیگری استفاده شود.

آخوند خراسانی, مشروطه و مجلس را شکل دیگری از جهاد دفاعی می شمرد که در دوران پیشین در شکل آمادگی نظامی در برابر هجوم دشمن خود را نشان می داد و امروز در شکل نظام اجتماعی نوین و آمادگیهای فرهنگی و نظامی و سیاسی به روز جهان:

(امروز عقلای عالم متفق اند که متقضیات این قرن, مغایر با متقضیات قرون سالفه است. هر دولت و ملتی در امور عرفیه و موضوعات خارجیه, از قبیل تسطیع طرق و شوارع و تجهیز عساکر بریّه و بحریه, به طرز جدید و آلات جدیدة و تأسیس کارخانجات, که سبب ثروت ملیه است, به وضع حالیه نکند و علوم و صنایع را رواج ندهد, به حالت استقلال و حفظ جلالت انفراد مستقر نخواهد شد و بقای بر مسلک قدیمی, جز اضمحلال و انقراض نتیجه نخواهد داد.

پس, تاسیس این امور محترمه, حفظ بیضه اسلامی است و در معنی, این اعمال یک نحو دفاعی است که بر عامّه مسلمین واجب و لازم است, بلکه در شرعیات, اهم از این نیست…)130

میرزای نائینی, بر این نظر بود: بخشی از احکام شریعت در ذات خود, حالت دگرگون پذیری دارند و نمایندگان مجلس, در این حوزه, آن هم در پرتو نظارت فقها, قانون نویسی می کنند. ولی در دیگر موضوعات دینی, حق دخل و تصرف ندارند.

نمایندگان مجلس, در حوزه ای به قانونگذاری می پردازند که در نظامهای اجتماعی گذشته مسلمانان,ویژه محتسب و احکام حسبه بود, مانند: دستورهای مربوط به اداره شهرها و امنیت عمومی وطرق, شیوه تشکل ارتش و قشون, که هر زمان اقتضای خود را دارد. قرآن, به ما فرمان دا د در برابر دشمن آماده باشیم(سوره توبه آیه60) ولی شیوه آمادگی در برابر دشمن به مردم واگذار شده است:

(بدان که مجموعه وظایف راجعه به نظم و حفظ مملکت وسیاست امور امت … خارج از دو قسم نخواهد بود; چه بالضرور, یا منصوصاتی است که وظیفه عملیّّه آن, بالخصوص معیّن و حکمش در شریعت مطهره مضبوط است و یا غیرمنصوص است, که وظیفه عملیه آن به واسطه عدم اندراج در تحت ضابط خاص و میزان مخصوص غیر معین و به نظر و ترجیح ولیّ نوعی مو کول است و واضح است که همچنان که قسم اول, به اختلاف اعصار و امصار, قابل تغییر و اختلاف و نه جز تعبّد به منصوص شرعی, الی یوم القیامة الساعة وظیفه و رفتاری در آن متصور تواند بود. همین طور قسم ثانی هم, تابع مصالح و مقتضیات اعصار و امصار, و به اختلاف آن قابل اختلاف و تغییر است … 131

پس البته قوانین راجعه به این قسم, نظر به اختلاف مصالح و مقتضیاتش به اختلاف اعصار, لامحاله مختلف و در معرض نسخ و تغییر است و مانند قسم اول, مبنی بر دوام و تأیید نتواند بود.

و از این جا, ظاهر شد که قانون متکفّل وظیفه نسخ و تغییر قوانین, به این قسم دوم مخصوص, و چه قدر صحیح و لازم و بر طبق وظیفه حسبیّه است.)132

نائینی, پس به شرح, شبهه های مخالفان مقتضیات زمان و مکان را در احکام, پاسخ می دهد و روشن می سازد: تغییر احکام برخلاف تبلیغات مخالفان قانون, از جهت تغییر موضوع است و جایی برای حکم سابق نمی ماند و این دگرگون بدعت و نسخ نیست.

فضلعلی آقا, نماینده تبریز, در این باره می گوید:

در دو مورد مقتضیات زمان در تغییر و تحول احکام, اثرگذارند: یکی مواردی که کلیات احکام در شریعت بیان شده, ولی برابرسازی مصداقهای آن در خارج, به مقتضیات زمان و درک خردمندان واگذاشته شده است و دیگر اموری که بالاصاله مباح هستند; ولی برای حفظ نظام واجب یا ممنوع می شوند:

(اول, اموری که شرعا به طور کلیت, امر به آنها شده و تعیین خصوصیاتش, منوط به تصویب علما و عقلا و مقتضیات اعصار است, مثل عمل نظم که شرعا تهیه قشون برای دفاع از مسلمین و حفظ حدودِ بلاد اسلامیه و اهمیت طرق و شوارع و نحوها واجب است و تعیین این که اهل نظام, چند ساله باشند و تا چندمدت سرخدمت بوده, بعد تبدیل شوند … از اموری است که تعیین آنها موکول به نظر علما و عقلای هر عصر است…)133

علامه محمد حسین کاشف الغطاء134(م:1373ق) از عالمانی بود که تحولات قانون گذاری را در مجلس ایران, دنبال می کرد و در عرضه کردن قوانین سیاسی و اجتماعی اسلام, به زبان روز تلاش ورزید.

کاشف الغطاء یکی از امتیازهای مکتب اهل بیت را بر دیگر مذاهب در این می دانست که احکام آن جز با دگرگونی در موضوع, دگرگونی نمی پذیرند.135

مجله العدلیه, در دوره حکومت عثمانی, در دانشکده های حقوق ترکیه تدریس می شد و در آن موضوعات حقوقی بر مبنای فقه حنفی تدوین شده بود. فقه حنفی, با اعتقاد به موضوع قیاس و استحسان به موضوع مقتضیات زمان نگاه گسترده داشت و راه را برای دگرگون کردن احکام, برابر با اقتضای زمان, آسان می کرد.

از آن طرف, در تصویب قانون مدنی جدید ترکیه و اجرای آن,بر مسأله دگرگون پذیری قانونهای حقوقی بسیار تأکید می شد و حقوق دانان غربزده, قانونها و احکام و دستورهای مذهبی را به لحاظ تغییر ناپذیری, سدهایی غیرقابل نفوذ بر راه پیشرفت مملکت می انگاشتند.136

کاشف الغطاء, با نوشته های سودمند خود, درصدد اثبات این نکته بود که قوانین حقوقی اسلام و اهل بیت, دستورات جامع و کاملی است که نیاز مر دم را در همه روزگاران, در نظر داشته و قابلیت اجرا و حل مشکلات حقوقی مردم را در همه زمانها و مکانها داراست. او در شرحی بر مجله العدلیه به نام تحریر المجله, تأکید کرد در قانونگذاری, باید هماره بر نصّ قرآن و سنت پای فشرد و جز در مواردی که یقین داریم موضوع از میان رفته است, حکم را تغییر نداده و با داده های شبه عقلی استحسان و یا قیاسی نمی توان داوری کرد که مقتضیات زمان حکم را تغییر داده است:

(قد عرفت ان من اصول المذهب الامامیه عدم تغییر الاحکام الاّ بتغییر الموضوعات اِمّا بالزمان و المکان. فلا یتغیر الحکم و دین اللّه فی حق جمیع فلا تجد لسنة اللّه تحویلا و حلال محمد(ص) حلال الی یوم القیامه و حرامه کذلک. نعم یختلف الحکم فی حق الشخص الواحد باختلاف حالاته من بلوغ و رشد و حضر و سفر و فقر و غنی و ما الی ذلک من حالات المختلفه و کلها ترجع الی تغییر الموضوع فیتغیر الحکم…)137

دانستی از اصول مذهب امامیه است که احکام, جز از ناحیه تغییر موضوع, با تغییر زمان و مکان, تغییر نمی کند. پس حکم ثابت تغییر ناپذیر است و دین در همه زمانها و مکانها, یکی است و سنت خداوند تغییر ناپذیر است و حلال و حرام پیامبر(ص) تا روز قیامت بجاست. بله, حکم در حق شخص, به دگرگونی حالتها وشرایطِ وی, تغییر می کند, مانند بلوغ, رشد, در سفر, در غیرسفر, دارایی و ناداری و جز اینها از حالتهای فردی دیگر, و در همه, بازگشتِ تغییر حکم به تغییر موضوع است.

البته, از سیاق کلامِ دیگر باورمندان به نقش زمان و مکان درتغییر حکم نیز, به دست می آید که زمان و مکان به خودی خود, موضوع را عوض نمی کند و شرایط زمان و مکان است که گاه مو ضوع را دگرگون می کند و در پی آن حکم نیز عوض می شود, مانند شرایط استطاعت برای حج, که به حسب ازمنه و امکنه تفاوت می کند. در واقع, سخن نائینی و کاشف الغطاء به یک مطلب برمی گردند و تفاوتی در میان نیست.

امام جمعه خوئی, از مجتهدین هیأت نظّار نیز می گفت: شرایط اجتماعی و ساماندهی اقتصادی و امنیتی کشور, باید برابر با پیشرفت زمان و دگرگونیهای روزگار تغییر کند. وی در گفت و گو از موضوع امنیت و تشکیل ارتش, طرفدار ارتش منظم بود و بر این نظر بود که باید بخشی از مالیات کشور در این راه به کار گرفته شود.

او در پاسخ پیشنهادِ شماری از نمایندگان که تشکیل ارتش داوطلب و چریکی را مانندقشون صدر اسلام پیشنهاد می کردند, می گفت: هویّت و روح تشکیل قشون, امنیت وبازداشتن دشمن از تجاوز به حریم اسلام و مسلمانان است:

(قشون چریک, امروز به درد نمی خورد. این که بعضی گفته اند: در بدو اسلام, مردم به میل جمع می شدند و به جهاد می رفتند, صحیح است, ولی امروزه, با این توپ و اسلحه جدید, باید قشون منظم باشد. به پهلوانی نمی شود و بدون قشون منظمِ مجهز, نظام داخلی بر هم می خورد و همسایه هم چشم طمع نخواهد پوشید.)138

این گفت و گوهای جدی در موضوع امنیت, اندیشه تشکیل ارتش ملی و نظام سربازی را در ذهن دولتمردان افکند و پیشنهاد شد در ایران, چون دیگر کشورهای همجوار, جوانان برای دفاع از کشور مدتی به خدمت مقدس سربازی درآیند.

از جمله کسانی که با دید باز به مقوله نیازهای زمان نگریسته ملا عبدالرسول کاشانی است. وی درباره مقتضیات زمان, به طور جدّی به بحث پرداخته است.

او, احکام شرع را به دو دسته تقسیم می کند: دگرگون ناپذیر و دگرگون پذیر.

می گوید: بیش تر احکام ثابت و تغییرناپذیرند وهیچ چیز نمی تواند آنها را دگرگون سازد و مسلمانان, باید از اصول و قوانین اسلامی, با جان و مال خود پاسداری کنند.

ولی در بخشی از احکام که دگر گون پذیرند, دگرگون پذیری در آنها, به دو صورت ممکن است:

1. احکام ثانوی که حا کم بر احکام اولی است, مانند قانون لاضرر.

2. احکامی که نهاد و ذات آنها دستخوش دگرگونی است و شیوه انجام آن به مردم واگذار شده است. روشن است که سلیقه و عرف مردم, در هر دوره ای, متفاوت است و بالتبع احکام نیز دگرگون می شود. کاشانی به موضوع مجازاتهای شرعیه و تعزیر مثال زده که میزان آن به عرف خبره وکارشناسان ویژه بستگی دارد و نیز موضوع لباس, که اسلام بر شیوه پوشش مردم دستوری ویژه ندارد و پوشش مردم در هر زمان, چه بسا متفاوت باشد:

(اگر معلوم شد قانونی خلاف قانون شرع وضع شده, مسلماً قبول نخواهیم کرد و لو به ریختن خونها باشد. از آن راه که قوانین ما, ناسخ تمام قوانین و تا یوم الدین برقرار است, نخواهیم گذاشت عنوانی را در غیر عبادات, که به واسطه گذشتن زمانها تغییر پیدا کرده باشد و از ما قانونی که حاکم بر آن هم باشد نداشته باشیم.

مثلا به کلمه(خیر لباس کل زمان لباس اهله)139 در هر زمانی لباس متداول آن زمان را به حکم شرع می توان پوشید و در مخالف با لباس زمان شارع باشد و همچنین به کلمه(کلما لم یقدّر بقدر فالمحکم فیه العرف) میزان خیلی از احکام, خاصه در مقام جزاها, که شرع مطهر اندازه برای آن معین نشده, به دست اهل خبره آن داده است.)140

برگی از تحریف تاریخ

فریدون آدمیت, به مناسبت گزارش افکار ملاعبدالرسول کاشانی, او را عالمی به روز و تجدد طلب شمرده که موضوع مقتضیات زمان در نظر او, ظرفیت آ ن را دارد که احکام دین به پیروی از سلیقه و خواهش مردم, تغییر کند.

آدمیت از مثال زدن ملاعبدالرسول کاشانی به این که:(در هر زمان, لباس متداول آ ن زمان را می توان پوشید) استفاده کرده است:

(تعمیم بیان ملاعبدالرسول دلالت دارد بر رفع حجاب زنان که پوشیده ادا کرده است.)141

این جمله, اتهامی است ناروا به ملاعبدالرسول کاشانی و تحریف صریح تاریخ, زیرا:

1. از صدر و ذیل سخنان ملاعبدالرسول کاشانی به روشنی و بدون هیچ ابهام و پوشیدگی به دست می آید احکام اسلام دو گونه اند: بخشی از آنها به هیچ وجه دگرگون نمی شوند و اگر همه مردم روی زمین بر دگرگون شدن آنها همداستان شوند, آنها ثابت هستند و دگرگون ناپذیر. ولی برخی از احکام, مانند شیوه پوشیدن لباس, همیشه در حال دگرگونی است و بستگی به زمان دارد و مردم ایران لازم نیست مانند مردم مدینه زمان پیامبر لباس بپوشند, چنانکه شیوه لباس پوشیدن مردم روزگار امام صادق و امام رضا(ع) نیز با روزگار پیامبر تفاوت داشت و آن بزرگواران در پاسخ کسانی که می پرسیدند شما چرا مانند پیامبر و علی(ع) لباس نمی پوشید؟

پاسخ می دادند: روزگار عوض شده است و ما امروز اگر مانند علی(ع) لباس بپوشیم مورد استهزاء واقع می شویم.142

و مو ضوع حجاب و پوشش شرعی از احکام ثابت است و تغییرناپذیر, گرچه ممکن است شیوه پوشش تفاوت کند.

2. ملا عبدالرسول, از طرفداران جدّی پوشش دینی بود. در رساله انصافیه برشماری از مسلمانان که به پوشش کامل شرعی بانوان خود اهمیت نمی دهند, خرده می گیرد.143

و نیز برای پاسداری از حجاب, با رژیم رضاخان مبارزه کرده است و رساله حجابیه را در وجوب پوشش شرعی نوشته است.

3.ملاعبدالرسول, از مجتهدان بزرگ و پارسای کاشان بوده است و از شاگردان میرزا حبیب الله کاشانی و سید محمدکاظم یزدی. مردم کاشان به او اعتقادی ویژه داشته اند و ملجا و مرجع مردم بوده است.

ملا حبیب اللّه کاشانی مجتهد معتبر کاشان بر رساله انصافیه تقریظ زده و آن را تأیید کرده است. اگر کوچک ترین انحراف در اندیشه و رفتار ملاعبدالرسول دیده می شد و یا مردم, کوچک ترین شائبه گرایش به افکار الحادی و از او می دیدند, بی گمان از او رویگردان می شدند و وی جایگاه اجتماعی خود را از دست می داد.

4.چنین به نظر می رسد این دروغپردازیها از سوی کسانی مانند آدمیت در راستای هموار کردن کارهای ضدارزشی رژیم پهلوی انجام گرفته و بهره گیری از تاریخ, برای ایجاد بستر و پشتوانه فرهنگی عفاف ستیزی در دستور کارگزاران دربار پهلوی بوده است.