مسائل مستحدثه ؛ قصاص حق انحلالی یا مجموعی؟

هرگاه اولیای دم، گروهی باشند و فقط بعضی از آنها خواهان قصاص باشند، آیا این بعض به تنهایی و بدون دیگر اولیای دم حق قصاص دارند؟ فقهای ما این بحث را در ضمن دو مساله طرح کرده اند: مساله نخست: اگر بعضی از اولیای دم خواستار عفو یا دیه باشند، آیا جایز است بعضی دیگر از آنان مستقلا خواستار قصاص شوند یا جایز نیست و با تقاضای عفو یا دیه از سوی گروه اول، حق قصاص ساقط خواهد شد و گروه دوم حق قصاص نخواهند داشت؟ در این مساله چنین نسبت داده شده که همه فقهاء قائل به عدم سقوط حق قصاص هستند و معتقدند بعد از پرداخت سهم دیه دیگر اولیا، قصاص جایز است. مساله دوم: آیا استیفای حق قصاص از سوی بعضی از اولیا بدون حضور یا اذن دیگر اولیا جایز است یا جایز نیست؟ رای مشهور فقهای ما در این مساله آن است که بعض اولیا به تنهایی حق استیفای قصاص را ندارند، بسیاری از فقها در کتب خود بدین فتوا تصریح کرده اند. بدون شک، این دو مساله در طرف نفی - یعنی عدم جواز- متلازم هستند، بدین معنی که اگر در مساله نخست قائل به عدم جواز شدیم و گفتیم که در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعضی از اولیا، حق قصاص ساقط می شود، به ناچار عدم جواز استیفای حق قصاص از سوی بعض از اولیاء به تنهایی نیز مترتب بر آن خواهد بود. زیرا اگر حق قصاص، حق ثابت هر یک از وارثان نباشد بلکه حقی باشد که به مجموع آنان تعلق دارد، بنابراین هیچ یک به تنهایی و بدون اینکه دیگر ورثه بخواهند نمی تواند این حق را استیفا کند. فقط پس از آنکه در مساله اول برای هر یک از ورثه به طور مستقل قائل به ثبوت حق قصاص شدیم و گفتیم این حق، با عفو بعضی از اولیاء، ساقط نمی شود، آنگاه جای گشودن این بحث در مساله دوم است که آیا از نظر ایجابی نیز این مساله با مساله نخست متلازم است؟ از ظاهر جواهر و کتب دیگر به دست می آید که تلازم میان این دو مساله هم در نفی است و هم در اثبات و اگر در مساله نخست گفتیم هر یک از ورثه مستقلا حق قصاص دارد، در مساله دوم نیز باید بگوییم هر یک از ورثه به تنهایی می تواند حق خود را استیفا کند. شاید به همین جهت نیز در مبانی تکمله المنهاج به جای این دو مساله، یک مساله آورده شده است: اگر مقتول اولیای متعددی داشته باشد آیا هر یک از آنها می تواند مستقلا و بدون اذن دیگر اولیاء قاتل را قصاص کند؟ دو وجه هست، وجه اول- جواز قصاص برای هر یک از اولیا مستقلا- روشن تر است.() مولف در شرح این مساله، از مساله نخست هم بحث کرده که آیا در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیاء، حق قصاص ساقط می شود؟ سرانجام، وی جواز استقلال هر یک از اولیاء در استیفای حق قصاص را از نتایج قول به عدم سقوط حق قصاص قرارداده است. البته همان گونه که یاد کردیم، در متون فقهی ما این دو بحث به صورت دو مساله جداگانه مطرح شده است، بلکه در متون فقهی عامه نیز چنین است اگر چه اکثر آنان در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعض از اولیاء به سقوط حق قصاص رای داده اند. ما در اینجا هر یک از این دو مساله را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم، میزان تلازم و ابتنای یکی از این دو مساله بر دیگری در ضمن بحث روشن خواهد شد.

مساله نخست:

آیا اگر بعضی از اولیای دم، از حق خود گذشتند یا دیه گرفتند، حق قصاص اولیای دیگر نیز ساقط می شود؟ عبارات فقهای ما در این مساله صراحت دارند که حق قصاص ساقط نمی شود، خلاف این قول فقط در دو کتاب نقل شده است: یکی در کتاب من لا یحضره الفقیه که به ذکر این روایت که دلالت بر سقوط حق قصاص دارد اکتفا شده است: روی انه اذ اعفی واحد من اولیاء الدم ارتفع القود،() روایت شده که هرگاه یکی از اولیای دم عفو کرد، قصاص مرتفع می شود. دیگری در کتاب شرایع که فقط در فرض گرفتن دیه از سوی بعض از اولیا و نه در فرض عفو، این گونه آمده است: هرگاه اولیا بیش از یک نفر باشند، همه حق قصاص دارند، اگر برخی از آنان خواهان دیه شدند و قاتل هم پذیرفت، پس از پرداخت دیه، بنا به روایتی، قصاص ساقط می شود. اما رای مشهور آن است که قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا پس از آنکه سهم دیه ای را که قاتل پرداخته بود به او برگرداندند، حق قصاص خواهند داشت. اگر قاتل حاضر نشد سهم دیه به کسی که خواهان دیه است بپردازد، کسانی که خواهان قصاص او هستند می توانند پس از آنکه سهم دیه شریک خود را پرداختند. قاتل را قصاص کنند. اگر برخی از اولیا، قاتل را عفو کردند، حق قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا می توانند پس از پرداخت سهم دیه عفو کننده به قاتل، او را قصاص کنند.() پاره ای از متاخران از جمله صاحب ریاض و صاحب مفتاح الکرامه و صاحب جواهر و دیگران، به این اجماع یا عدم خلاف استناد کرده اند، بلکه در جواهر آمده است که این مساله مفروغ منه است و جای بحث ندارد. اما انصاف آن است که به دست آوردن اجماع تعبدی کاشف از قول معصوم در مثل این مساله که روایات متعددی درباره آن وجود دارد و قائلان به جواز سقوط قصاص در این مساله استدلالهای گوناگونی دارند، جدا مشکل است. افزون بر این، صاحب شرایع در مورد قائلان به این قول، تعبیر (مشهور) را آورده بود، بلکه در کتاب خود -مختصر النافع- تعبیر(انه الاشبه) را به کار برده است. برخی دیگر از فقها نیز در مورد این قول، تعبیر (اشهر) را به کار برده اند که معنای این تعبیر آن است که قول مخالف آن نیز مشهور است یا دست کم نادر نیست. بنابراین، اثبات این حکم با چنین پندار اجماعی، هم از نظر صغری و هم از نظر کبری مورد اشکال است، پس باید به سراغ ادله دیگر رفت. تردیدی نیست که مقتضای اصل اولی لفظی و عملی، حرمت قتل نفس محترم است مگر به حق، بنابراین، هرگاه در موردی، جواز قصاص، با دلیل ثابت نشد، عمومات حرمت قتل از قبیل (دم المسلم علی المسلم حرام)، مرجع خواهد بود. مقتضای اصل عملی عقلی و شرعی نیز حرمت قتل نفس محترکمه است. برخی گفته اند: بعد از عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیای دم، مقتضای استصحاب، بقای حق قصاص برای هر یک از اولیاء است، بنابراین مقتضای اصل عملی، جواز قصاص است- شاید ظاهر سخن شیخ در خلاف، همین معنا باشد-. پاسخ این سخن آن است که این استصحاب جاری نیست زیرا حالت سابق یقینی، جواز قصاص برای هر یک از اولیا نیست، بلکه جواز قصاص برای مجموع اولیاء است و این حق مجموعی، با صدور عفو از ناحیه یکی از ایشان، ساقط می شود. ثبوت این حق برای هر یک از اولیاء، مشکوک الحدوث است و مسبوق به عدم نیز می باشد، و همان گونه که روشن است جریان استصحاب، چنین حقی را نفی می کند نه اثبات. آری اگر فرض شود که حدوث این حق برای هر یک از اولیاء به طور جداگانه ثابت و محرز است و شک شود در سقوط تعبدی آن بعد از عفو بعضی از اولیا، مقتضای استصحاب، بقای این حق است بر اساس مقتضای اصل اولی: کسی که در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعضی از اولیاء قایل به جواز قصاص برای دیگر اولیاء است، باید این مدعا را با دلیلی که حاکم بر این اصل باشد اثبات کند. برای اثبات این مدعا به دو دلیل اساسی استدلال شده است:

دلیل اول

ظهور آیه (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا)() آن است که خداوند ولی مقتول را مسلط بر قصاص قرار داده است. ادعا شده که ظهور آیه در آن است که این حق به نحو انحلالی به اولیاء داده شده است و حق قصاص برای هر یک از وارثان، مستقلا ثابت است. در کتاب مبانی تکمله المنهاج در توضیح و تفصیل این استدلال آمده است: دلیل آنچه گفتیم این است که حق قصاص از این سه صورت بیرون نیست: یا حقی است قائم به مجموع مانند حق خیار، یا حقی است قائم به جامع به نحو صرف الوجود، یا حقی است قائم به جامع به نحو انحلال. صورت اول علاوه بر آنکه دلیلی ندارد و خلاف ظاهر آیه کریمه است، با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد، زیرا با توسل به عفو یکی از اولیا چه عفو مجانی و چه با اخذ دیه می توان گفت: حق قصاص از دیگر اولیا ساقط شده و بر این اساس اگر یکی دیگر از این اولیاء جانی را بکشد، او را به ستم کشته و باید قصاص شود. در حالی که التزام به چنین فتوایی ناممکن است. صورت دوم نیز همانند صورت نخست است و لازمه آن، سقوط حق قصاص با صدور عفو یا اخذ دیه از جانب یکی از اولیا است. صورت سوم، از همه روشن تر است، ظاهر آیه مبارکه (ومن قتل مظلوما نیز...) همین صورت است، تقریب این استظهار آن است که همواره انحلال موضوع، انحلال حکم را در پی دارد و حکم مجعول آیه که برای طبیعی ولی جعل شده است. به تعداد افراد اولیا انحلال می یابد، بنابراین هر فردی از افراد طبیعی ولی، حق جداگانه دارد. نباید این گونه جعل را با جعل حق خیار قیاس کرد، زیرا حق خیار حق واحد ثابتی برای مورث است و وارث همین حق واحد را از او به ارث می برد و به ناچار همین حق واحد مال مجموع ورثه خواهد بود. اما حق قصاص این گونه نیست، این حق از آغاز برای ولی جعل شده است و اینکه این حق واحد یا به تعدد موضوع خود، متعدد باشد بسته به دلالت دلیل آن است.() نتیجه این استدلال، تفصیل میان حق قصاص نفس و حق قصاص اطراف برای ورثه است، بدین معنا که اگر در مورد قصاص اطراف، مجنی علیه قبل از قصاص کردن بمیرد، اولیای او حق قصاص را از او به ارث می برند و این حق واحدی است برای مجموع ورثه زیرا حق واحدی برای مجنی علیه که به مجموع ورثه انتقال می یابد. از همه همین رو صاحب مبانی تکمله المنهاج در دنباله این بحث به تدارک پرداخته و می فرماید: نکته ای که باقی می ماند آن است که آنچه ما درباره انحلال گفتیم فقط مربوط به مواردی است که حق قصاص، ابتدائا برای اولیا جعل شده باشد اما اگر از جهت ارث برای آنها جعل شده باشد، مثلا اگر جنایتکاری دست کسی را به عمد قطع کند و اتفاقا مجنی علیه قبل از قصاص کردن او بمیرد، حق قصاص به ورثه مجنی علیه منتقل می شود و چون یک حق است مانند حق خیار به مجموع ورثه تعلق گیرد. نتیجه این امر آن است که حق قصاص با اسقاط یکی از این ورثه ساقط می شود. هم چنین هیچ یک از ورثه نمی تواند بدون اذن دیگران، جانی را قصاص کند. هر گاه حق قصاص با اسقاط بعضی از ورثه ساقط شود، باقی ورثه می توانند مطالبه دیه از جانی کنند چرا که حق مسلم نباید هدر رود.() این استدلال به جهات ذیل مخدوش است:

1- در صدر سخن ایشان- که خود دلیلی مستقل از آیه به نظر می رسد- آمده است که ممکن نیست حق قصاص همچون حق خیار قائم به مجموع باشد زیرا دلیلی بر آن نیست و با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد. این سخن ایشان را نمی توان پذیرفت زیرا:

اولا:

 همان گونه که گذشت در صورت تعدد اولیاء هیچکدام از آنها جداگانه حق قصاص ندارند و عدم دلیل برای عدم جواز قصاص کافی است، زیرا نسبت میان اینکه حق قصاص، قائم به مجموع باشد یا قائم به فرد فرد ورثه به طور جداگانه، نسبت اقل به اکثر است و در این میان آنچه که زاید بر مقدار متیقن است مشمول ادله حرمت قتل می باشد. مقدار متیقن در اینجا عبارت است از (جواز قصاص در صورتی که مجموع ورثه خواهان آن باشند)، و بر این اساس استقلال هر یک از ورثه در داشتن حق قصاص جایز نخواهد بود و در صورت عفو یا گرفتن دیه از سوی بعضی از ورثه، دیگر وارثان حق قصاص نخواهند داشت.

ثانیا:

 اینکه فرموده این احتمال که حق قصاص قائم به مجموع باشد، با حکمت وضع قصاص منافات دارد، بسیار عجیب می نماید، زیرا از کجا معلوم شد که حکمت وضع قصاص همان استقلال هر یک از ورثه در داشتن این حق است؟ بلکه شاید بتوان گفت: قرار دادن چنین حقی برای مجموع ورثه، با حکمت حفظ دماء و هم چنین با باب ارث مناسبت دارد. چنانکه در دیگر حقوقی که از مورث به ورثه منتقل می شود نیز چنین است و این حق اگر چه فرض شود ابتدائا برای ورثه جعل شده بود، اما بدون هیچ اشکالی این حق به عنوان ارث برای ایشان قرار داده شده است. علاوه بر این، ایشان گفته اند لازمه اینکه حق قصاص را قائم به مجموع ورثه بدانیم آن است که اگر یکی از ایشان جداگانه اقدام به قصاص جانی کند، باید محکوم به قصاص شود. این سخن نیز تمام نیست چرا که حتی بنابر قول به عدم جواز استقلال در حق قصاص، باز برخی فتوا داده اند که اگر یکی از ورثه مستقلا اقدام به قتل جانی کند، حکم به قصاص او نمی شود. شهید ثانی در غایه المراد می گوید: بر این دو قول دو حکم تفریع می شود: تعزیر قاتل یا عدم تعزیر او نزد ما نزدیک تر به واقع آن است که حکم به قتل او نشود زیرا سهمی از خون مقتول (جانی) نسبت به قاتل هدر بوده است، علاوه بر این قتل مورد شبهه نیز بوده است چرا که فقهای مدینه و شیخ طوسی استقلال هر یک از ورثه را در حق قصاص جایز دانسته اند و فقط در اباحه سبب شبهه است.() بر فرض که سخن شهید ثانی نیز تمام نباشد و ادله قصاص شامل چنین موردی نیز شود، ملتزم به قصاص می شویم و این التزام هیچ محذوری هم ندارد چنانکه اگر وارث بعد از عفو جانی او را به قتل برساند، محکوم به قصاص خواهد شد.

2- دلالت انحلالی آیه و اثبات حق قصاص مستقلا برای هر یک از ورثه، جای اشکال دارد بلکه ممنوع است. زیرا:

اولا:

 می توان ادعا کرد که آیه از این جهت در مقام بیان نیست تا به اطلاق (ولی) نسبت به هر یک از ورثه مستقلا تمسک کرد. آیه فقط در صدر بیان جعل سلطنت برای ولی است به مقدار جنایت نه بیشتر و به همین جهت به دنبال آن آمده است: (فلا یسرف فی القتل).

ثانیا:

 می توان ادعا کرد که حقی که آیه جعل کرده است بر عنوان (وارث) جعل نشده بلکه بر عنوان (ولی) جعل شده و ولی به معنای کسی است که برای او ولایت و سلطنت جعل شده باشد. پس هرگاه احتمال داده شود که حق مجعول، یک حق باشد که برای مجموع جعل شده باشد، عنوان ولی صدق نمی کند مگر بر مجموع نه بر یک یک ورثه، بر این اساس، انحلال محرز نیست.

ثالثا:

 می توان ادعا کرد که از تعبیر ولی به معنای وارث چنین به دست می آید که اگر چه این حق در حال حیات از آن میت نبوده است، ولی در طول مرگ برای او قرار داده شده و از او به ورثه اش منتقل می شود، زیرا این حق به عنوان ارث برای آنان ثابت است و این به معنای انتقال از میت به آنان است. در برخی از روایات آمده است اگر مقتول بدهی داشته باشد و مالی نداشته باشد، بدهی او از دیه اش پرداخت می شود.() در برخی دیگر از روایات آمده است که اگر کسی به ثلث مالش وصیت کند سپس کشته شود، وصیت او ثلث دیه را نیز شامل می شود.() در روایتی دیگر آمده است که مقتول به دیه خود سزاوارتر از دیگران است.() مدلول این روایات بدان معنا است که دیه قتل نیز از اول برای میت جعل شده و سپس از او به وارث منتقل می شود، بنابراین به مقتضای استظهار یاد شده، حق قصاص نیز باید این گونه باشد، دست کم می توان این نکته را قرینه ای برای دلالت آیه بر معنای مذکور دانست یا می توان گفت با توجه به این نکته، آیه اجمال پیدا می کند و دلالتی بر خلاف معنای یاد شده نخواهد داشت. بدین ترتیب روشن می شود که استدلال به آیه برای اثبات قول مشهور ناتمام است، زیرا اگر ادعا نشود که ظهور آیه در انتقال حق قصاص از میت به همه اولیا است، دست کم ظهوری در خلاف این معنا نیز ندارد و در این صورت، همان گونه که اشاره کردیم، ادله حرمت قتل، مرجع خواهد بود.

3- ایشان در توجیه و تقریب استدلال مذکور آورده اند که در قصاص نفس، حق ابتدائا برای ولی که به معنای وارث است، جعل شده است و در نتیجه، این حق برای هر یک از وارثان، مستقلا وجود دارد و مانند حق خیار نیست که یک حق برای مجموع ورثه بوده و از میت به آنان منتقل شده باشد. این تقریب و توجیه، نتایج و لوازمی دارد که از نظر فقهی نمی توان به آنها ملتزم شد، از جمله:

الف:

 براساس این تقریب باید میان قصاص نفس و قصاص اطراف، قائل به تفصیل شد و در اولی حق را از آن فرد فرد اولیا به طور جداگانه دانست و در دومی از آن مجموع اولیا. خود معظم له بدین نکته تفطن یافته و لذا آن را در دنباله کلامش استدراک کرده است.

ب:

 در حق قصاص نفس نیز به ناچار باید میان وارث بلافصل مقتول و وارث با واسطه او، تفصیل قائل شد، بدین معنا که اگر ولی مقتول، وارث بلافصل او باشد در این صورت مستقلا حق قصاص خواهد داشت اما اگر وارث اول تصادفا قبل از قصاص فوت کرده باشد و حق قصاص، از او به ورثه اش انتقال یافته باشد و ورثه نیز متعدد باشند، در این صورت، حق قصاص از آن مجموع ورثه خواهد بود نه فرد فرد آنان به طور مستقل.

ج:

 براساس تقریب یاد شده، در مواردی لازم می آید که در قصاص نفس، دو گونه حق برای ورثه قائل شویم برخی را مستقلا و برخی را مجموعا و مشترکا دارای حق قصاص بدانیم، مثلا اگر مقتول، دو ولی داشته باشد و یکی یا هر دو قبل از قصاص فوت کنند و یکی از آن دو، یک وارث و دیگری ورثه متعدد داشته باشد، در این حالت، وارث ولی اول مستقلا حق قصاص دارد و برخلاف ورثه ولی دوم که مجموعا چنین حقی را دارند. فقها به هیچ یک از این تفصیل ها ملتزم نشده اند بلکه التزام به چنین تفصیل هایی، ممکن نیست، زیرا این تفصیل ها، خلاف ارتکاز فقهی و متشرعی و خلاف سیره عملی است. استیفای حق قصاص و موارد مبتلا به آن امر نادری در خارج نیست و اگر برخی از این تفصیل ها از نظر فقهی ثابت می بود به روشنی نزد متشرعان انعکاس می یافت. در صحیحه جمیل از قول امام باقر یا صادق(ع) آمده است: اذا مات ولی المقتول قام ولده من بعده مقامه بالدم، هرگاه ولی مقتول بمیرد فرزند او، قائم مقام او در خونخواهی است.() حتی برخی قائلند که مقتضای اطلاق لفظ ی و مقامی این حدیث آن است که هر یک از فرزندان ولی مقتول، قائم مقام او در همه حقوق او است. بنابراین اگر قصاص برای ولی مقتول به نحو استقلال وضع شده باشد، این حق برای هر یک از فرزندان او نیز به همین صورت خواهد بود. حاصل آنکه التزام به این گونه تفصیل ها حتی در مورد اول- تفصیل میان قصاص نفس و قصاص اطراف- بسیار مشکل است تا چه رسد به موارد بعدی و تفصیل میان اولیا در قصاص نفس.

دلیل دوم، تمسک به روایات خاصه:

1- صحیحه ابی ولاد حناط: قال سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل قتل وله ام واب وابن، فقال الابن انا ارید ان اقتل قاتل ابی وقال الاب انا ارید ان اعفو وقالت الام انا ارید ان آخذ الدیه. قال فقال: فلیعط الابن ام المقتول السدس من الدیه ویعط ی ورثه القاتل السدس من الدیه حق الاب الذی عفا ولیقتله، () ابی ولاد می گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم مردی به قتل رسید و پدر و مادر و پسری دارد، پسر می گوید می خواهم قاتل پدرم را بکشم، پدر می گوید من او را می بخشم، مادر می گوید می خواهم دیه بگیرم، امام در پاسخ فرمود: پسر باید یک ششم دیه را به ما در مقتول بپردازد و یک ششم نیز از بابت حق پدر که عفو کرده بود به ورثه قاتل بپردازد، سپس می تواند قاتل را بکشد.

2- روایت جمیل بن دراج از برخی از اصحاب خود که به صورت مرفوع از امیرالمومنین( ع) نقل کرده است: فی رجل قتل وله ولیان فعفا احدهما وابی الاخر ان یعفو، فقال: ان الذی لم یعف ان اراد ان یقتله قتله ورد نصف الدیه علی اولیاء المقاد منه،() امیرالمومنین(ع) در مورد مردی که کشته شده بود و دو ولی داشت، یکی از آن دو عفو کرده و دیگری نخواست عفو کند، فرمود: آنکه عفو نکرده اگر بخواهد می تواند قاتل را بکشد و نصف دیه را به اولیای او برگرداند. دلالت این دو روایت بر قول مشهور، واضح است، هرچند استفاده مشهور از ذیل صحیحه برای اثبات این نکته که واجب است پرداخت دیه مقدم بر انجام قصاص باشد مورد مناقشه واقع شده و برخی بر این نظرند که هر یک از اولیا می تواند قبل از پرداخت دیه نیز جانی را قصاص کند منتهی ضامن سهم دیه اولیایی است که خواهان دیه هستند. علاوه بر این دو روایت، روایت سومی نیز هست که می توان برای اثبات رای مشهور بدان استدلال کرد اگر چه ندیدم کسی به آن استدلال کرده باشد. زراره در حدیث صحیحی از امام باقر می گوید: سئلت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل وله اخ فی دار الهجره وله اخ فی دار البدو ولم یهاجر، ارایت ان عفا المهاجری ان یقتل، اله ذلک؟ فقال: لیس للبدوی ان یقتل مهاجریا حتی یهاجر. قال و اذا عفا المهاجری فان عفوه جائز، قلت: فللبدوی من المیراث شی ء؟ قال: اما المیراث فله حظه من دیه اخیه ان اخذت،() از امام باقر پرسیدم: مردی کشته و یک برادر در دارالهجره و برادر دیگری در میان صحرا نشینان دارد که مهاجرت نکرده است، اگر برادر مهاجر: قاتل را ببخشد، آیا برادر بدوی می تواند او را به قتل برساند؟ امام فرمود: بدوی تا مهاجرت نکرده نمی تواند کسی را که در دارالهجره است به قتل برساند و فرمود: اگر برادر مهاجر، جانی را عفو کرد، عفو او جایز است. گفتم: آیا بدوی بهره ای از میراث خواهد برد؟ فرمود: اگر دیه گرفته شد، او بهره خود از دیه برادرش را خواهد داشت. تقریب استدلال آن است که از پرسش زراره چنین به دست می آید که به نظر او با عفو بعضی از اولیا- برادر مهاجری- حق قصاص ساقط نخواهد شد، فقط اشکال او از این جهت بود که برادر دیگر مقتول، بدوی بوده و از مقتول دور بوده است یا اساسا خارج از دارالهجره و سرزمین اسلام قرار داشت وگرنه چنانچه به مجرد عفو بعضی از اولیا، حق قصاص ساقط می شد، وجهی نداشت که زراره با غرض عفو ولی مهاجری، توهم کند که حق قصاص ساقط نشده باشد. امام(ع) نیز در مقام جواب، این رای او را تثبیت کرد و فقط فرمود: بدوی قبل از مهاجرت حق قصاص ندارد. بلکه شاید ظاهر این تعبیر آن باشد که برادر بدوی اگر به دار الاسلام مهاجرت کند، می تواند قاتل را قصاص کند حتی اگر برادر مهاجری او را عفو کرده باشد، مقتضای مطابقت سوال با جواب همین است. بنابر آنچه گفته شد، این روایت دلالت بر آن می کند که با عفو بعضی از اولیا، حق قصاص سقوط نخواهد کرد. این استدلال قابل مناقشه است، زیرا ممکن است پرسش زراره از هر دو جهت و هر دو حیث باشد و امام(ع) نیز از هر دو جهت پاسخ او را داده باشد که اولا: بدوی تا مهاجرت نکرده حق قصاص ندارد و ثانیا: اگر مهاجری عفو کرده باشد، عفو او جایز است یعنی نافذ است و قصاص را ساقط می کند. دست کم روایت اجمال دارد و دلالت روشنی بر سخن مشهور ندارد، علاوه بر این، مضمون این روایت که در حق قصاص، میان بدوی مهاجری تفصیل 4داده است، تفصیل غریبی است و هیچ یک از فقها قائل به آن نشده است. علامه مجلسی در مرآت العقول بر این روایت چنین تعلیقه زده است: (ندیدم کسی قائل به مضمون این روایت بوده باشد.)

ادله مخالف رای مشهور

در قبال روایاتی که مشهور بدانها استدلال کرده است، روایات معتبر بسیاری وجود دارد که به سقوط حق قصاص در صورت عفو بعضی از اولیاء تصریح می کنند از جمله():

1- صحیحه عبدالرحمن: قال: قلت لابی عبداللّه(ع)، رجلان قتلا رجلا عمدا وله ولیان فعفا احد الولیین قال: فقال: اذا عفا بعض الاولیا. درئ عنهما القتل و طرح عنهما من الدیه بقدر حصه من عفا وادیا الباقی من اموالهما الی الذین لم یعفوا، عبدالرحمن می گوید: به امام صادق(ع) گفتم: دو مرد، عمدا مردی را به قتل رساندند، مرد مقتول دو ولی دارد و یکی از آن دو، عفو کرده است. امام (ع) فرمود: اگر بعضی از اولیاء عفو کرده باشند، حکم قتل از آن دو برداشته می شود و به اندازه سهم کسانی که عفو کردند. از دیه نیز کم می شود، و باقیمانده دیه از اموال آن دو به کسانی که عفو نکرده اند، پرداخت می شود.

2- معتبره ابو مریم: عن ابی جعفر(ع) قال: قضی امیرالمومنین(ع) فی من عفا من ذی سهم فان عفوه جائز وقضی فی اربعه اخوه عفا احدهم قال یعط ی بقیتهم الدیه ویرفع عنهم بحصه الذی عفا، ابو مریم از امام باقر(ع) روایت می کند که فرمود: امیرالمومنین در مورد کسی از صاحبان سهم که جانی را عفو کرده بود، حکم کرد که عفو او جایز است. نیز در مورد چهار برادر که یکی از آنان «جانی را» عفو کرده بود فرمود: به بقیه آنان دیه پرداخت می شود و سهم کسی که عفو کرده بود از دیه برداشته می شود.

3- معتبره زراره: عن ابی جعفر(ع) فی رجلین قتلا رجلا عمدا وله ولیان فعفا احد الولیین، فقال: اذا عفا عنهما بعض الاولیاء دری عنهما القتل وطرح عنهما الدیه بقدر حصه من عفا وادیا الباقی من امر الهما الی الذی لم یعف وقال عفو کل ذی سهم جائز، زراره می گوید: امام باقر(ع) در مورد دو مردی که عمدا مردی را کشته بودند و مرد مقتول دو ولی داشت که یکی از آن دو عفو کرده بود، فرمود: اگر بعضی از اولیا آن دو را عفو کرده باشند، حکم قتل از آن دو برداشته می شود و به اندازه سهم کسی که عفو کرده از دیه نیز کاسته می شود و باقیمانده دیه از اموال آن دو به اولیایی که عفو نکرده اند پرداخت می گردد و حضرت فرمود: عفو هر یک از صاحبان سهم جایز است.)

4- معتبره اسحاق بن عمار: عن جعفر(ع) عن ابیه(ع) ان علیا(ع) کان یقول: من عفی عن الدم من ذی سهم له فیه، فعفوه جائز و سقط الدم وتصیر دیه ویرفع عنه حصه الذی عفا، اسحاق بن عمار می گوید: امام صادق(ع) از پدرش نقل کرد که علی(ع) می فرمود: هر کس از صاحبان خون که در آن سهمی داشته باشد، قاتل را عفو کند، عفو او جایز است و قصاص ساقط و تبدیل به دیه می شود و سهم دیه کسی که عفو کرده از قاتل برداشته می شود.

5- صحیحه دیگری از ابی ولاد. قال: سئلت ابا عبداللّه(ع) عن رجل قتل وله اولاد صغار و کبار، ارایت ان عفا الاولاد الکبار؟ قال: فقال: لایقتل و یجوز عفو الاولاد الکبار فی حصصهم فاذا کبر الصغار کان لهم ان یطلبوا حصصهم من الدیه، ابی ولاد می گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم مردی به قتل رسید و فرزندان صغیر و کبیر داشت، اگر فرزندان بزرگ عفو کرده باشند. رای شما چیست؟ فرمود: قاتل کشته نمی شود و عفو فرزندان بزرگ نسبت به سهم خودشان جایز است. هرگاه فرزندان کوچک. بزرگ شدند حق خواهند داشت سهم خود را از دیه طلب کنند. ظاهر سخن امام که در آغاز فرمود (لایقتل) و اینکه امام به بیان استحقاق طلب دیه از سوی فرزندان کوچک وقتی که بزرگ شدند اکتفا کرد، آن است که عفو فرزندان بزرگ از قصاص، نافذ بوده و قصاص را ساقط می کند و جز دیه چیزی باقی نمی ماند.

6- مرسله صدوق که پیشتر گذشت: قد روی انه اذا عفا واحد من الاولیاء ارتفع القود، روایت شده که هرگاه یکی از اولیای دم عفو کند، قصاص برداشته می شود.

7- روایت دعائم الاسلام: عن الصادق(ع): اذ اعفا بعض الاولیاء زال القتل فان قبل الباقون من الاولیاء الدیه وکان الاخرون قد عفوا من القتل والدیه، زال عند مقدار ما عفوا عنه من حصصهم وان قبلوا الدیه جمیعا، ولم یعف احد منهم عن شی ء منهما فهی لهم جمیعا در کتاب دعائم الاسلام از امام صادق روایت شده که هرگاه بعضی از اولیای مقتول عفو کنند، حکم قتل قاتل از بین می رود، اگر سایر اولیا دیه را پذیرفتند و دیگر اولیا قتل و دیه هر دو را بخشیدند، سهم دیه کسانی که عفو کرده اند از قاتل برداشته می شود، و اگر همه اولیا دیه را پذیرفتند و هیچ یک از ایشان آن را نبخشید، تمام دیه از آن همه ایشان خواهد بود.() این روایات به روشنی دلالت بلکه صراحت دارند که با عفو بعضی از اولیاء قصاص ساقط می شود. گرچه این روایات در مورد عفو بعضی از اولیا آمده اند ولی حکم موردی که بعضی از اولیا خواهان دیه باشند و قاتل با آن موافق باشد نیز از آنها به دست می آید، چرا که نه از نظر فقهی و نه از نظر عرف، احتمال فرق میان این دو مورد وجود ندارد، بلکه شاید عرفا در صورت اخذ دیه، سقوط حق قصاص داشته باشد، زیرا با اخذ دیه، چیزی به اندازه سهم بعضی اولیاء در عوض مقتول به دست می آید. از این گذشته بنابر مبنایی که فقهای ما برگزیدند که حق را متعلق به قصاص می دانند نه به امر جامعی میان قصاص و دیه، گرفتن دیه خود مشتمل بر عفو از قصاص است منتهی عفوی مشروط به عوض . ولی دم استحقاق گرفتن دیه را ندارد مگر بعد از عفو و عفو از قصاص، نوعی بیع مال نیست تا توهم شود که شریک- آن ولی دیگر- حق شفعه در آن دارد و می تواند با پرداخت عوض آن به ولی اول، تمام حق قصاص را مستقلا از آن خود کند. به هر حال، این روایات با دو روایتی که مشهور بدان استناد کرده اند- صحیحه ابی ولاد و مرفوعه جمیل- تعارض دارند، مدلول آن دو روایت این بود که با فرض عفو بعضی از ورثه نیز، قصاص ساقط نمی شود. باید این تعارض از طریق جمع دلالی یا ترجیح سندی، حل شود وگرنه نتیجه آن، تساقط هر دو دسته از روایات و رجوع به اصل اولی است. پیش تر گفتیم که مقتضای اصل اولی این است که قصاص جایز نیست مگر برای مجموع اولیا.

علاج تعارض

علاج تعارض این اخبار به سه وجه متصور است:

وجه اول:

 بگوییم تعارض میان این دو دسته از اخبار، تعارض میان (حجت) و (لاحجت) است، زیرا دسته ای که دلالت بر سقوط حق قصاص دارند، مورد اعراض فقها واقع شده و کسی به مضمون آنها فتوا ندارد است و اعراض فقها موجب سستی خبر و سقوط آن از حجیت می شود، بر این اساس، چنین اخباری توانائی معارضه با حجت (اخبار دسته اول) را ندارند. قبول این راه علاج، اولا متوقف قبول این کبری است که اعراض فقها از خبری، موجب وهن خبر و سقوط آن از حجیت می شود. ثانیا متوقف بر احراز صغرای آن است یعنی محرز باشد که مشهور فقهای قدیم از این اخبار اعراض کرده اند. به صرف اینکه اکثر یا همه آنان قایل به عدم سقوط قصاص شده اند نمی توان چنین فهمید که از این اخبار اعراض کرده اند، چه بسا به دلایل دیگری قائل به آن قول شده باشند. خصوصا آنکه ایشان به نقل اخبار دسته دوم در کتب خود اهتمام داشته و چنانکه خواهیم گفت در قبال دسته نخست، توجیهات و محملهایی از قبیل برخی جمعهای دلالی یا ترجیحات سندی برای آنها ذکر کرده اند. بلکه عبارت شیخ طوسی در استبصار صراحت دارد که وی از این اخبار اعراض نکرده و به آنها عمل می کرده است، وی به مدلول روایتی که می گوید: (عفو هر یک از صاحبان سهم جایز است) عمل کرده فقط اطلاق آن را با روایتی که می گوید: (زنان حق عفو و قصاص ندارند) مقید کرده است. بلکه شیخ به مضمون این روایت در مورد سقوط قصاص با عفو بعضی از اولیا عمل کرده، منتهی آن را مقید کرده است به موردی که کسی که خواهان قصاص است، مقدار بخشوده شده را به فرد قصاص شونده نپرداخته باشد. این نظر شیخ طوسی تقریبا به صراحت می رساند که وی از لحاظ سندی از این روایات اعراض نکرده است. افزون بر این، تعدد این دسته از روایات و درستی اسناد آنها و استناد آنها به ائمه متعددی، اجمالا موجب حصول قطع یا اطمینان به صدور بعضی از این روایات از ائمه معصومین(ع) می شود، بنابراین سند این روایات ولو اجمالا قطعی است و با این حال روشن است که موضوعی برای مساله سقوط سند از حجیت به واسطه اعراض فقها، باقی نمی ماند.

وجه دوم:

 در سخنان فقها چند گونه جمع دلالی میان این دو دسته از روایات صورت گرفته است از جمله: 1- روایات دال بر سقوط قصاص با عفو بعضی از اولیا، حمل بر استحباب می شوند. اشکال این جمع آن است که این گونه جمع کردن در باب اوامر و تکالیف درست است نه جایی که مفاد دلیل، حکم وضعی مثل ثبوت یا سقوط حق قصاص باشد. علاوه بر این، تعبیر (سقط الدم و تصیر دیه) صریح است در سقوط حق، بنابراین چگونه می توان آن را حمل بر استحباب کرد. (سقوط) ، فعل مکلف نیست تا بتوان آن را حمل بر استحباب کرد، حمل سقوط بر استحباب چه معنایی خواهد داشت؟ 2- اخبار سقوط بر این فرض حمل شوند که کسی که خواهان قصاص است سهم دیه عفو کنندگان را به اولیای قصاص شونده نپردازد. یا بر این فرض حمل شوند که کسانی که خواهان قصاص هستند به محض عفو بعضی از اولیا، به دیه رضایت دهند. اشکال این وجه جمع آن است که این جمع: نوعی تاویل بدون شاهد است، علاوه بر این، خلاف ظهور روایات مذکور است که ناظر به خود حق هستند که ساقط می شود یا ناظر به خود قصاص هستند که مرتفع شده و به دیه تبدیل می شود. این روایات به هیچ وجه ناظر به عمل باقی اولیا در مقام استیفا نیست که به دیه راضی می شوند یا سهم عفو کنندگان را به قصاص شونده برمی گردانند. 3- اخبار سقوط حمل شوند بر اینکه قصاص به مقدار سهم عفو کنندگان و نه دیگر اولیا، مرتفع می شود، بنابراین، عفو کنندگان بعد از عفو، حق مطالبه قصاص را ندارند. اشکال این وجه جمع آن است که آنچه در این روایات آمده عنوان (برداشته شدن قتل) و (سقوط خون) و تبدیل شدن آن به دیه است و این تعبیر، به صراحت سقوط حق قصاص را می رساند. افزون بر این، قصاص و خون، قابل تجزیه و تبعیض نیست، آنچه قابل تبعیض و تجزیه و تسهیم است، همانا دیه است از این رو گفته نمی شود سهم این ولی از قصاص یا قتل چقدر است بلکه گفته می شود سهم او از دیه چقدر است. وجوه جمع مذکور که در سخنان- فقها بر اساس آنچه جواهر نقل کرده است- آمده است، حاصلی دربر ندارند. شاید بهترین وجه جمع دلالی قابل ذکر، همان باشد که شهید صدر قدس سره در تعلیقه خود بر منهاج الصالحین بدان اشاره کرده است و آن عبارت است از اینکه اخبار دال بر سقوط را به صحیحه ابی ولاد تخصیص بزنیم- صحیحه ابی ولاد از روایات معتبر دسته نخست است-، زیرا صحیحه ابی ولاد اختصاص به فرضی دارد که پدر عفو کرده و مادر خواهان دیه و پسر خواهان قصاص باشد. در حالی که دسته دوم از اخبار، مطلق بوده و با عنوان (عفو بعضی از اولیا بدون عفو) دیگر اولیا آمده اند، چه اینکه هر دو از لحاظ نسبت با مقتول در یک مرتبه باشند یا در دو مرتبه. بر این اساس، قائل به تفصیل می شویم: اگر ولیی که عفو کرده غیر از پسر باشد و پسر خواهان قصاص باشد، در این صورت حق قصاص ساقط نمی شود، اگر عفو کننده با غیر عفو کننده در یک رتبه باشند، چنانکه مثلا یکی از فرزندان عفو کرده باشد، یا ولی نزدیکتر، عفو کرده و ولی دورتر خواهان قصاص باشد، در این صورت حق قصاص ساقط می شود. در ادامه بحث خواهد آمد که این گونه تفصیل، فتوای فقهای مکتب مدینه از اهل سنت بوده است. از آنجا که صحیحه ابی ولاد با عنوان بعضی از اولیا نیامده بلکه فقط در خصوص موردی که پدر عفو کرده و مادر خواهان دیه و پسر خواهان قصاص باشد وارد شده است، بنابراین نسبت میان این روایت با روایات دسته دوم نسبت عام به خاص یا نسبت تباین است زیرا روایاتی که با عنوان عفو بعضی از اولیا آمده است. اعم از صحیحه ابی ولاد است و روایاتی که با عنوان عفو بعضی از برادران آمده است با آن مباین می باشد. سپس شهید صدر در این وجه نیز مناقشه کرده که عموم روایاتی که دلالت بر سقوط حق قصاص دارند قابل تخصیص نیست. شاید نکته قابل تخصیص نبودن این عموم آن باشد که آنچه عرفا و به مناسبات حکم و موضوع از این روایات به دست می آید این است که نکته عرفی سبب سقوط حق قصاص، همانا تجزیه ناپذیر بودن قصاص است. بنابراین اگر جانی مالک بخشی از جان خود شود، قطعا حق قصاص ساقط و حکم قتل از او برداشته می شود. این نکته ربط ی به قرب یا بعد نسبت ولی با مقتول ندارد، اگر از نظر عرفی یا فقهی به این نکته جزم پیدا کردیم، تعارض میان دو دسته اخبار به هر حال مستقر خواهد شد.

وجه سوم: ترجیح سندی:

 اگر هیچ یک از وجوه جمع دلالی گذشته تمام نباشد و فرض شود هر دسته از اخبار فی نفسه حجیت دارد و سند اخبار دال بر سقوط نیز قطعی نیست چون به حد استفاضه و تواتر اجمالی نیز نرسیده است، نوبت به ترجیح سندی می رسد. در جای خود ثابت شده که در موارد تعارض مستقر بین دو خبر، دو مرجح در طول هم وجود دارد که یکی مقدم بر دیگری است، نخست موافقت با کتاب، و دوم مخالفت با رای عامه. اما در اینجا هر دو مرجح یاد شده بر صحیحه ابی ولاد منطبق است. بنابراین، گفته می شود که این صحیحه مقدم بر روایات سقوط است، چرا که هم با اطلاق آیه(... و جعلنا لولیه سلطانا)- بنابر انحلال- موافق بوده و هم با رای مشهور نزد عامه که قائل به سقوط هستند مخالف است. وجه سوم نیز محل اشکال است:

اولا:

 این ترجیح مبتنی بر عدم حصول قطع یا اطمینان به صدور پاره ای از روایات سقوط است. در حالی که کثرت این روایات و صدور آنها از ائمه متعدد و درستی سند آنها، از اموری است که دست کم موجب اطمینان اجمالی به صدور برخی از آنها می شود. در این صورت، ترجیح سندی، موضوع ندارد، بلکه خبر معارض با آنها از حجیت ساقط می شود چرا که مخالف با دلیل قطعی الصدور است. آری اگر علم داشته باشیم که این روایات یا دست کم برخی از آنها از روی تقیه صادر شده باشند این اشکال وارد نیست، اما از کجا می توان به چنین علمی دست یافت؟ ثانیا: صغرای هر دو مرجح مذکور در اینجا منتفی است، اما مرجح اول، پیش از این گفته شد که دلالت آیه کریمه بر استقلالی بودن حق قصاص برای هر یک از ورثه مورد مناقشه است. اما مرجح دوم- که نزد متاخران، مهمتر است و ایشان به استناد موافقت با عامه از گروهی از روایاتی که از نظر سند و دلالت روشن هستند، دست برداشته اند-، از آن جهت مخدوش است که اکثر مذاهب عامه در صورت عفو بعضی از اولیاء رای به سقوط حق قصاص داده اند، بلکه در مبسوط شیخ طوسی آمده است که عامه ادعا کرده اند که در این مورد اجماع صحابه وجود دارد: وقتی دو نفر حق قصاص داشته باشند و یکی از آن دو از قصاص صرف نظر کند، بر مذهب ما، فقط حق او ساقط می شود، اما حق قصاص برادرش ساقط نمی شود و او می تواند پس از پرداخت سهم عفو کننده به اولیای قاتل، او را قصاص کند. بعضی از فقهای عامه قائلند حق هر دو ساقط می شودو ادعا کرده اند که صحابه بر این رای اجماع داشته اند، روشن کردیم که ما مخالف این رای هستیم. فقهای عامه می گویند: در صورت عفو یکی از اولیا، حق آنکه عفو نکرده در دیه ثابت است، اما حق عفو کننده در قصاص ساقط است، اگر به شرط گرفتن مالی یا به طور مطلق عفو کرده باشد، حق او د مال ثابت است، و اگر مجانا عفو کرده باشد، حق مالی او نیز ساقط است.() با این همه، رای مذهب مالک و دیگر فقهای مدینه در عصر امام صادق(ع)، این است که با عفو بعضی از اولیا قصاص ساقط نمی شود. برخی از ایشان می گویند: قصاص مطلقا ساقط نمی شود و برخی دیگر می گویند: در صورتیکه ولی نزدیک تر خواهان قصاص بود، و ولی دورتر عفو کرده باشد، قصاص ساقط نمی شود. در مغنی ابن قدامه آمده است: برخی از فقهای مدینه بر این رای هستند که با عفو بعضی از شرکا، قصاص ساقط نمی شود. گفته شده که این رای از مالک روایت شده است، زیرا اسقاط حق کسی که عفو نکرده پسندیده نیست و در موارد مشارکت در قتل، چندتن به عوض یک تن کشته خواهند شد یعنی جان هر یک از قاتلان به عوض بخشی ازخون مقتول گرفته خواهد شد.() در کتاب (الفقه علی المذاهب) الاربعه تحت عنوان (اختلاف ورثه مقتول در عفو) آمده است: مالکی ها می گویند: اگر مردی از صاحبان خون، عفو کرد، در صورتی که عفو کننده از جهت وراثت و استحقاق با غیر عفو کننده مساوی باشد مثلا هر دو، پسران، یا عموها یا برادران مقتول باشند، قصاص ساقط می شود. اگر عفو کننده در درجه بالاتری باشد مثلا پسر عفو کند و برادر عفو نکند، سقوط قصاص اولی خواهد بود، اگر عفو کننده در درجه پایین ترین نسبت به دیگر اولیا قرار داشته باشد، مثلا برادر عفو کند ولی پسر عفو نکند، عفو او معتبر نخواهد بود. هم چنین اگر عفو کننده از لحاظ استحقاق مساوی دیگر اولیا نباشد مثلا برادر مادری نسبت به برادر پدری عفو او نیز معتبر نخواهد بود، زیرا فقط منسوبین از طریق پدر می توانند استیفای حق کنند و همسر و برادر مادری یا جد مادری چنین حقی را ندارند. اولیای مقتول به استثنای جد نزدیک به ترتیب قرابت، تقدم خواهند داشت، بنابراین پسر مقتول و سپس پسر پسر او مقدم خواهند بود، برادران نیز در عفو یا قصاص مساوی هستند و با وجود برادران، جد اعلی حقی نخواهد داشت.() حطاب- پیشوای مذهب مالکی در عصر خود در کتاب مواهب الجلیل آورده است: اگر بعضی از ورثه عفو کنند، در صورتی که عفو کننده با غیر عفو کننده در یک درجه باشند یا عفو کننده در درجه بالاتری باشد، قصاص ساقط می شود. اما اگر عفو کننده در درجه پایین تری نسبت به غیر عفو کننده قرار داشته باشد، با عفو او قصاص ساقط نمی شود. اگر زنان به اولیای درجه بالا اضافه شوند مثلا دختران با پدر یا جد مقتول. عفو صورت نخواهد گرفت مگر با اجتماع همه. از پدر و و مادر، مادر نه حق عفو دارد نه حق قصاص، برادران و خواهران نیز چنیند، اما مادر و برادران مگر با اجتماعشان عفو صورت نخواهد گرفت.() ملاحظه می شود که این فتوا مطابقت جدی با مضمون صحیحه ابی ولاد دارد که مستند مشهور فقها است. چرا که در صحیحه آمده بود که پدر عفو کرده و مادر خواهان دیه و پسر- که به مقتول نزدیک تر است- خواهان قصاص است. مذهب فقهی رایج در عصر امام صادق(ع) که این حدیث از او نقل شده، مذهب مالکی در مدینه و پس از آن مذهب ابو حنیفه در عراق بوده است. دو مذهب شافعی و حنبلی بسیار متاخر از عصر امام صادق بوده اند، بر این اساس، احتمال نمی رود که روایات فراوانی که از امام باقر و صادق(ع)- چه رسد به امام علی(ع)- صادر شده و دلالت بر سقوط حق قصاص با عفو بعضی از اولیا دارند، براساس تقیه از دو مذهب شافعی و حنبلی باشد. میزان، آن است که مذهب رایج میان اهل سنت را در عصر امام صادق(ع) خصوصا در مدینه منوره که محل سکونت امام صادق(ع) بوده است در نظر بگیریم که مذهب مالکی بوده و رای آن این است که اگر عفو کننده از لحاظ درجه قرابت یا استحقاق، پایین تر از غیر عفو کننده باشد، حق قصاص ساقط نخواهد شد. و بر این اساس، نتیجه معکوس می شود و صحیحه ابی ولاد مطابقت بیشتری با رای عامه خواهد داشت و روایات سقوط مطلق، مخالف مذهب عامه خواهد بود. عباراتی از ابو حنیفه و مذهب او نیز وجود دارد که نشان می دهد رای او نیز فی الجمله بر استقلالی بودن حق قصاص برای هر یک از ورثه است. در دایره المعارف فقهی کویت به نقل از حنفیها آمده است:

ابو حنیفه می گوید: مقصود از قصاص، تشفی، و تشفی برای ورثه حاصل می شود نه برای مرده، بنابراین قصاص، ابتدائا حق ورثه است و این حق برای هر یک از آنان به طور کامل و مستقل و نه به نحو شرکت، ثابت است. این رای، مانع از آن نیست که میت نیز حقی در قصاص داشته باشد که با عفو او ساقط می شود.() ملاحظه می شود که ابو حنیفه قصاص را ابتدائا حق ثابتی برای وارث می داند نه حقی که از میت به او منتقل شده باشد و می گوید که این حق به نحو کمال و استقلال و نه به نحو شرکت برای او ثابت است، و این رای مطابق است با آنچه که برخی از فقهای ما از آیه مبارکه استظهار کرده اند. هم چنین مالک و ابوحنیفه هر دو فتوا داده اند که با وجود صغیر و مجنون در میان اولیا، ولی بزرگتر مستقلا حق قصاص دارد. در کتاب مدونه الکبری آمده است: گفتم: بر مذهب مالک اگر مردی کشته شود و فرزندان بزرگ و کوچک داشته باشد، آیا فرزندان بزرگ می توانند قاتل را بکشند و فرزندان کوچک را در نظر نگیرند؟ گفت: ... بلی گفتم: بر مذهب مالک اگر مردی عمدا کشته شود و دو ولی داشته باشد یکی سالم و دیگری دیوانه، آیا ولی سالم می تواند قصاص کند؟ گفت: بلی.() در کتاب الاختیار لتعلیل المختار نوشته عبداللّه موصلی حنفی آمده است: هرگاه اولیای بزرگ و کوچک وجود داشته باشد، بزرگترها می توانند حق قصاص را استیفا کنند.() این سخنان بدان معنی است که قول به استقلال هر یک از ورثه در حق قصاص، فی الجمله نزد عامه- حتی غیر از مالکیه - معهود بوده است. بلکه ظاهر استدلال برخی از ایشان بر این رای، همانند استدلال فقهای ما بر استقلالی دانستن حق هر یک از اولیاء به طور مطلق است. در کتاب الحاوی- الکبیر از کتب فقهی شافعی ها- آمده است: ابو حنیفه و مالک گفته اند: در مواردی که صغیر یا مجنونی میان اولیا باشد هر یک از اولیا که رشید باشد می تواند به تنهایی استیفای قصاص کند و منتظر بلوغ صغیر و افاقه مجنون نماند. اگر آنکه حق قصاص دارد صغیر یا مجنون باشد، ولی او می تواند نایب او در استیفای قصاص بشود، به دلیل آیه (فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف...) اینکه آیه کلمه ولی را به لفظ مفرد بیان کرده دلالت بر آن دارد که ولی واحد می تواند حق قصاص را استیفا کند. نیز به دلیل آنکه: ابن ملجم که علی(ع) را به قتل رساند. حسن(ع) فرزند او، وی را قصاص کرد در حالی که برادران صغیر او در این حق با او شریک بودند، ولی او قصاص را متوقف بر بلوغ ایشان نکرد و هیچ یک از صحابه(رض) با این کار او مخالفت نورزید، و این نوعی اجماع است بر جواز این کار.() در جای دیگری از همین کتاب آمده است: مالک می گوید: کسی که عفو نکرده- حتی اگر یک نفر در میان گروهی باشد-، می تواند قصاص کند، به دلیل آیه (... ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا) و اگر با عفو دیگری حق او ساقط شود، سلطه مذکور علیه او قرار داده شده نه برای او. دلیل دیگر آنکه قصاص مانند حد قذف برای نفی ننگ است، ثابت شد که حد قذف با عفو بعضی از ورثه ساقط نمی شود، قصاص نیز باید چنین باشد. دلیل دیگر آنکه از آنجا که عفو دیه از جانب بعضی از ورثه تاثیری در حق دیگران نسبت به دیه ندارد، باید عفو از قصاص نیز تاثیری در حق دیگر ورثه نسبت به قصاص نداشته باشد.() مذهب اهل ظاهر از مذاهب عامه نیز قائل به استقلال مطلق هر یک اولیا نسبت به حق قصاص است. در کتاب المحلی پس از مناقشه مفصل در ادله و آرای دیگر مذاهب، آمده است: ابو محمد می گوید: بنا به فرموده پیامبر(ص) صحیح است که هر کس، کس را بکشد، به محض کشتن او، حرمت خون خود وی نیز از میان می رود و حلال می شود. اگر این درست باشد، قاتل به حلیت خون خود یقین دارد و ولیی که خواهان قصاص است، خواهان چیزی است که صحت آن یقینی است پس این حق اوست. اما ولیی که عفو کند، خواهان حرمت گذاشتن به خونی است که حلیت آن به یقین صحیح است، پس او چنین حقی را ندارد مگر نص یا اجماعی چنین حقی را برای او اثبات کند. کسی که به تنهایی خواهان دیه باشد، خواهان اباحه اخذ مالی است و طبق سخن پیامبر، اخذ اموال دیگران حرام است (ان دمائکم واموالکم علیکم حرام.) از طرفی نص داریم به اباحه خون قاتل چون گفتیم او با کشتن دیگری یقین پیدا می کند که حرمت خون خود را از میان برده است، و نصی به اباحه دیه مگر برای اهل آن نیامده است. به حکم این لفظ باید اهل دیه اجماع داشته باشند بر اخذ آن بنابراین مادام که اهل دیه بر اخذ آن اجماع نداشته باشند اخذ آن حلال نیست، زیرا هیچ نص یا اجماعی حکم به اباحه آن نداده است، پس به یقین، اخذ آن باطل است. این سخن مالک که در مورد دختران مقتول و خویشان پدری او گفته: (هر کدام خواهان قصاص شود حق دارد)، سخن درستی است، اما او این سخن خود را در مورد پسران و دختران مقتول و در مورد پسران نسبت به یکدیگر، نقض کرده است. ابو محمد می گوید: آنچه ما قائل به آن هستیم این است که همه این موارد یکسانند، موضوع این حکم، (اهل) است و اهل، کسانی هستند که مقتول با انتساب به آنان شناخته می شود- چنانکه عبداللّه بن سهل با انتساب به بنی حارثه شناخته شد و هم ایشان بودند که پیامبر فرمان داد پنجاه نفر از آنان سوگند بخورند-، حق قصاص یا دیه مربوط به (اهل) است و هر یک از ایشان خواهان قصاص شود پسر باشد یا پسر عمو یا دختر یا خواهر یا غیر از اینان همانند مادر یا همسر یا شوهر یا دختر عمو یا عمه،قصاص واجب خواهد شد و به دلیل آنچه پیشتر گفتیم، به عفو هیچ کس چه نزدیکتر به مقتول باشد و چه دورتر یا تعداد آنان بیشتر باشد، توجهی نمی شود، اگر همه ورثه به اتفاق عفو کردند، حق دیه خواهند داشت و قصاص حرام می شود، بنابراین اگر یکی از ورثه بخواهد دیه را عفو کند، او فقط در سهم خود این حق را دارد زیرا این سهم، مالی از جمله اموال او است.() نویسنده المحلی در موردی که صغیر یا مجنونی میان اولیا باشد نیز همین موضع را دارد. وی پس از بدگویی نسبت به مذاهب دیگر خصوصا حنفیه، می گوید: ابو محمد می گوید: رای ما در این باره، همان است که در باب پیشین بیان کردیم: به سخن کسی از اولیا باید توجه کرد که خواهان قصاص است، بنابراین، ولی بالغ و یا حاضر عاقل می تواند قصاص کند و منتظر بلوغ صغیر یا افاقه مجنون یا رسیدن غایب نماند. اگر اولیای حاضر و بالغ عفو کردند، حق صغیر و غایب و مجنون نسبت به قصاص ساقط نمی شود بلکه این حق تا بلوغ صغیر و افاقه مجنون برای آنها محفوظ است و در این صورت اگر یکی از آنان خواهان قصاص شد حکم به قصاص می شود. اگر همه اولیا به اتفاق عفو کردند، به همان دلیلی که در باب پیشین ذکر کردیم در این صورت، عفو جایز خواهد بود.() مراد نویسنده از (باب پیشین) همان مساله ای است که ما سخن قبلی او را از ذیل آن نقل کردیم. عنوان آن مساله این است:

مساله:

 در باب کسی که حق عفو خون را دارد و کسی که حق عفو ندارد: آراء مختلفی در این مساله وجود دارد، گروهی می گویند: برای هر کس که ارث می برد و برای همسر و شوهر و غیره عفو جایز است، بنابراین اگر هر یک از اینان عفو کند، قصاص حرام می شود و برای کسانی که عفو نکرده اند دیه واجب می گردد، گروهی دیگر می گویند: عفو اختصاص به مردان دارد نه زنان. دسته ای می گویند: کسی که خواهان قصاص باشد، حق این کار را دارد و به کسانی که خواهان دیه یا عفو باشند توجهی نمی شود مگر اینکه همه اولیا به اتفاق خواهان آن باشند.() این بود فتواهای اهل سنت، اما روایات آنان در این باب بیش از یک روایت نیست که با سند منقطع از ابن مسعود از عمر بن خطاب نقل شده است. محمد بن حسن شیبانی در الحجه علی اهل المدینه آورده است: اخبرنا ابو حنیفه عن حماد عن ابراهیم ان عمر بن الخطاب اتی برجل قد قتل عمدا فامر بقتله فعفا بعض الاولیاء فامر بقتله فقال ابن مسعود کانت لهم النفس فلما عفا هذا احیا النفس فلا یستیطع ان یاخذ حقه حتی یاخذ غیره. قال: فما تری؟ قال: اری ان تجعل الدیه علیه فی ماله و ترفع عنه حصه الذی عفا. فقال عمر: وانا اری ذلک، () ابو حنفیه از حماد از ابراهیم نقل کرد که مردی را نزد عمر بن خطاب آوردند که قتل عمد انجام داده بود، عمر فرمان به قتل او داد، بعضی از اولیاء عفو کردند، باز فرمان به قتل او داد. ابن مسعود گفت: جان قاتل در اختیار اولیای مقتول بود، چون این یکی عفو کرده حیات را به او برگرداند، بنابراین تا این یکی حق خود را نگیرد دیگر اولیا نمی توانند حق خود را بگیرند. عمر گفت: رای تو چیست؟ ابن مسعود گفت: رای من آن است که دیه بر او قرار دهی و سهم عفو کننده را از دیه کسر کنی. عمر گفت: رای من نیز این است. ابراهیم که نام او در این سند آمده، همان ابراهیم نخعی است و او عمر و ابن مسعود را درک نکرده است، از این جهت گفته اند سند این روایت منقطع است. در اینجا روایت دیگری نیز هست که بیهقی آن را در همین باب از زید بن وهب جهنی نقل کرده است: وجد رجل عند امراته رجلا فقتلها فرفع ذلک الی عمر بن الخطاب فوجد علیها بعض اخوتها فتصدق علیه بنصیبه فامر عمر لسائرهم بالدیه، () مردی، مرد دیگری را نزد زن خود یافت، زن خود را کشت، این واقعه را نزد عمر بردند، بعضی از برادران زن، سهم خود را بخشیدند، پس عمر فرمان داد به سایر ورثه او دیه پرداخته شود. اما این روایت ظهوری در محل بحث ندارد، زیرا در مورد این روایت احتمال می رود که آن مرد، زن خود را در حال فجور دیده باشد و در این قبیل موارد، کشتن اوبرای مرد جایز است. تعبیر (تصدق علیه بنصیبه) ظاهر است در بخشیدن دیه نه در عفو از قصاص. از این رو می بینیم که کسانی از اهل سنت که قائل به سقوط هستند، با استحسانهایی بر این رای خود استدلال کرده اند، برخی از ایشان به روایتی از پیامبر(ص) که فرمان به عفو از قصاص داده است، تمسک کرده اند و مقتضای این روایت، برتری دادن عفو بر قصاص است. یا گفته اند چون قصاص قابل تجزیه نیست، یا چون عفو بعضی از اولیا سبب شبهه در صحت قصاص می شود و شبهه موجب برداشتن حد قتل می گردد، و با استدلالهایی از این قبیل، رای به سقوط حق قصاص داده اند. شیخ طوسی گفته بود که اهل سنت ادعای اجماع صحابه را بر این رای دارند ولی ما در کتب ایشان چنین ادعایی نیافتیم، آنچه در کتب ایشان هست استظهار اجماع صحابه است بر پرداخت سهم دیه به کسی که عفو نکرده است. از آن رو که عمر این کار را انجام داد و هیچ یک از صحابه آن را انکار نکرد. در کتاب بدایع آمده است: اگر قصاص، حق دو یا چند نفر باشد و یکی از ایشان عفو کرد، قصاص از قایل ساقط می شود زیرا سهم عفو کننده با عفو او ساقط می شود و سهم دیگری نیز به ضرورت اینکه قصاص قابل تجزیه نیست، ساقط می شود، قصاص، یک قصاص است، متصور نیست که بخشی از آن استیفا شود و بخشی دیگر نشود. سهم دیگری به اجماع صحابه گرامی تبدیل به مال می شود. از عمر و ابن مسعود و ابن عباس روایت شده که ایشان در صورت عفو بعضی از اولیاء پرداخت سهم دیه کسانی را که عفو نکرده بودند، واجب می دانستند و این رای ایشان در حضور صحابه صادر می شد و نقل نشده که کسی از صحابه این رای را انکار کرده باشد، بنابراین، اجماع صحابه در این مورد محقق است.() پیش از این نیز گذشت که ماوردی از رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون و عدم انکار صحابه برایشان، اجماع صحابه را بر اینکه ولی بزرگتر با وجود اولیای کوچکتر، می تواند به تنهایی، قاتل را قصاص کند، استظهار کرد. از آنچه تا کنون گفتیم این نتیجه به دست می آید که این قول که قصاص حق واحدی برای مجموع ورثه است و هیچ یک از آنان به تنهایی در این حق استقلال ندارد، دیدگاه فقهی واحد و روشنی نزد همه اهل سنت نیست نه در سطح فتاوای فقها و مذاهب ایشان و نه در سطح احادیث و روایات ایشان، عمل روشنی از صحابه نیز در این مورد وجود ندارد. بلکه او بر عکس است بدین معنی که قول به استقلالی بودن حق قصاص به طور- مطلق یا فی الجمله- برای هر یک از اولیا که خواهان آن باشد، قول مشهور نزد مذاهب رایج در عصر امام صادق(ع) و خصوصا در مدینه بوده است. بر این پایه، چگونه ممکن است روایات صحیحه فراوانی را که از ائمه متعددی صادر شده اند، حمل بر تقیه از عامه کرد خصوصا در مساله ای که سیاسی نبوده و انگیزه ای برای تقیه در مورد آن وجود نداشته است؟ بلکه شاید دیدگاه بعضی از مذاهب عامه از روایات ما خصوصا روایاتی که از امام علی علیه السلام صادر شده اند، - مانند معتبره ابی مریم و اسحاق بن عمار- تاثیر پذیرفته باشند. و شاید ابن عباس و ابن مسعود که این حکم در عصر عمر به آنان نسبت داده شده است، آن را از امام علی(ع) آموخته باشند و اگر این حکم نبود، عمر در آن مورد حکم به قصاص می کرد.

 حاصل آنکه:

 اصالت این دیدگاه در روایات ما که با تاکید و وضوح بیشتری نسبت به آنچه نزد عامه هست، از ائمه معصوم ما(ع) صادر شده اند، امری روشن است، پس چرا تمامی این روایات حمل بر تقیه شوند؟ اگر از این جهت باشد که این رای، دیدگاه عامه بوده و به محض استظهار این نکته، جزم پیدا کنیم که صدور این روایات از روی تقیه بوده است، دانستیم که این دیدگاه نه در سطح فتاوا و نه در سطح احادیث و نه عمل اصحاب، در آن عصر نزد عامه چندان روشن نبوده است. و اگر از جهت تعارض با صحیحه نخست ابی ولاد و ترجیح این صحیحه به خاطر مخالفت با عامه باشد، روشن شد که از این جهت ترجیح با این روایات است نه صحیحه ابی ولاد زیرا این صحیحه موافق و مطابق با مذاهبی از عامه است که در عصر صدور این حدیث، در مدینه رایج بوده اند. حقا که این مساله از شگفتی هاست و نمی دانم چگونه فتاوای فقهای ما بر عدم سقوط متفق گشته و ایشان در قبال این روایات صحیح، صرفا از آن رو که مشهور مذاهب متاخر اهل سنت رای به سقوط داده اند، به صحیحه ابی ولاد عمل کرده اند؟ قویا گمان می رود که فقهای ما بر اساس یکی از دو نکته ذیل- به نحو منع خلو-، عمل به صحیحه ابی ولاد را در قبال آن دسته از روایات ترجیح داده باشند.

1- عمل به صحیحه، متضمن جمع بین هر دو حق یعنی حق عفو کننده و حق قصاص کننده است، زیرا کسی را که خواهان قصاص است ملزم می کند که سهم دیه عفو کننده و هم چنین سهم دیه کسی را که خواهان دیه است، به ورثه قاتل بپردازد، سپس او را قصاص کند. این کار خود نوعی جمع میان هر دو حق است، همانند آنچه که نزد ما ثابت شده که اگر جماعتی کسی را به قتل برسانند، ولی مقتول حق دارد همه قاتلان را قصاص کند ولی دیه همه را به جز یک نفر به ورثه آنان بپردازد، یا یکی از ایشان را قصاص کند و دیگر قاتلان باقیمانده دیه فرد قصاص شده را به ورثه او بپردازند. از این رو شیخ طوسی در استبصار میان صحیحه و روایات سقوط را بدین صورت جمع کرد که روایات سقوط را حمل بر فرض عدم پرداخت چیزی به ورثه فرد قصاص شده کرد، گویا در صحیحه، تفصیل و تفسیری وجود دارد که به ناچار باید این دسته از روایات را حمل بر آن یا مقید به آن کرد.

2- در زمان تدوین فقه استدلالی شیعه، سه مذهب از چهار مذهب عامه قائل به سقوط بودند و همین سبب شد که فقهای ما هنگام تدوین کتب استدلالی خود، این قول را قول مشهورتر نزد عامه به شمار آورند. بر این اساس دریافتند که روایات سقوط به رغم کثرت و درستی اسناد آنها موافق با رای اکثر و مشهور عامه است، از این رو آنها را حمل بر تقیه کردند و صحیحه ابی ولاد را که معارض با این روایات و مخالف با اکثر عامه بود، مقدم داشتند. اما با توجه به آنچه گذشت، هیچ یک از دو نکته یاد شده را نمی توان پذیرفت، نکته اول را از آن جهت نمی توان پذیرفت که دانستیم روایات سقوط به حدی صراحت دارند که هیچ یک از وجوه حمل یاد شده را بر نمی تابند، در این روایات تعابیری همچون، (سقوط الدم) و (درء القتل) آمده است که به صراحت دلالت بر سقوط حق قصاص و برداشته شدن حکم قتل دارند، چگونه می توان این تعابیر صریح را حمل بر عدم سقوط قصاص کرد منتهی با ضمانت سهم دیه عفو کننده برای ورثه قصاص شونده یا ضمانت سهم دیه کسی که خواهان دیه است، یا اینکه او نمی تواند حق قصاص را استیفا کند مگر بعد از پرداخت سهم عفو کننده و سهم طالب دیه؟ نکته دوم یعنی حمل همه روایات سقوط بر تقیه نیز بسیار بعید است، زیرا این روایات متعدد بوده و از ائمه متعددی نیز صادر شده اند و اسناد آنها هم بی عیب و درست است. در بعضی از این روایات، امام صادق(ع) حکم سقوط قصاص و تبدیل آن به دیه را از امیرالمومنین(ع) نقل کرده است. چنین حکمی در باب قصاص، نه از احکام سیاسی مربوط به فرمانروایان و سیاستمداران بوده و نه از احکام عام عبادی که به صورت شعار مذهب یا گروه خاصی از مسلمین درآمده باشد و تقیه در مورد آن لازم باشد، بنابراین انگیزه روشنی برای تقیه کردن در این حکم وجود ندارد. اگر کسی به روایات و کتب عامه در ابواب قصاص و دیات و حدود مراجعه کند، می یابد که فتاوا و روایات آنان بسیار متاثر از قضاوتها و احکام و سیره و روایات امیرالمومنین(ع) در این ابواب است. دیدیم که آنان در مساله وجود اولیای صغیر و کبیر، رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون را نقل کرده و به آن استناد جسته اند. بلکه خود خلفا و صحابه غالبا در احکام و ابواب دقیق فقهی به امیرالمومنین(ع) رجوع و از او روایت می کردند یا از شاگردان آن حضرت مانند ابن عباس و ابن مسعود می گرفتند. بر این اساس، اینکه فرض شود همه این روایات معتبری که از ائمه متعدد صادر شده اند آن هم در مساله ای که انگیزه ای برای تقیه در آن وجود ندارد و عامه نیز در مورد آن روایتی جز همان یک روایت که از ابن مسعود در قبال رای عمر به عدم سقوط، نقل شده، ندارند، از روی تقیه صادر شده باشند، بسیار فرض بعیدی است. بلکه گمان قوی آن است که دیدگاه اهل سنت در این مساله، متاثر از روایات صادره از ائمه اهل بیت(ع) و خصوصا از امیرالمومنین(ع)- ولو به واسطه راویانی مثل ابن عباس و ابن مسعود- بوده است، وگرنه شاید مقتضای ذوق اولیه عرفی همان باشد که عمر بدان فتوا داده و امثال ابن حزم با اصرار و تاکید بدان معتقد است یعنی عدم سقوط حق قصاص نسبت به هر یک از اولیا که خواهان آن باشد هر چند برخی دیگر از اولیا عفو کرده باشند. افزون بر این، در گذشته گفتیم که صحیحه ابی ولاد در مورد مطلق عفو ولی نیامده است بلکه در موردی آمده که پدر عفو کرده و پسر خواهان قصاص است و این عینا مورد فتوای مالک به عدم سقوط حق قصاص است، بنابراین، صحیحه مذکور موافق مذهب رایج اهل سنت در مدینه در عصر امام صادق(ع) است. مقتضای صناعت ترجیح که رای مخالف فتوای عامه را ترجیح می دهد آن است که روایات معارض با این صحیحه بر آن ترجیح داده شوند یا دست کم هیچکدام بر دیگری ترجیح داده نشوند. زیرا هر یک از متعارضین در عصر صدور خود موافق با یکی از مذاهب عامه و مخالف با دیگری بوده اند، بنابراین، نتیجه این تعارض، تساقط هر دو و رجوع به اصل اولی است که مقتضای آن عدم جواز قصاص در صورت عفو مجانی یا عوض داد بعضی از اولیا است. البته این درصورتی است که با همه تعدد روایات سقوط و استحکام سندی آنها و وفور قرائن بر صحت آنها، اطمینان به صدور بعضی از آنها حاصل نکنیم وگرنه، صحیحه ابی ولاد معارض با دلیل قطعی الصدور بوده و از حجیت ساقط می شود، چرا که هر گاه دلیل ظنی معارض با دلیل قطعی باشد از حجیت ساقط خواهد شد. همه آنچه گفته شد مبتنی بر آن است که احتمال تفصیل میان مورد صحیحه ابی ولاد و سایر موراد عفو بعضی از اولیا ندهیم، یعنی قائل به تفصیل میان موردی که ولی دورتر عفو کند و ولی نزدیکتر خواهان قصاص باشد، با دیگر موارد عفو- هر دو ولی در یک رتبه باشند یا بر عکس مورد اول، ولی نزدیکتر عفو کند و ولی دورتر خواهان قصاص باشد- نباشیم. وگرنه چنانچه احتمال عرفی یا فقهی چنین تفصیلی وجود داشته باشد- چنانکه رای برخی از مذاهب عامه چنین است- راهی جز تخصیص نخواهد بود، باید هر دو طرف را گرفت و عموم روایات سقوط را به صحیحه ابی ولاد تخصیص زد، زیرا نسبت میان این دو، نسبت خاص به عام است و بر این پایه، تعارض مستقر نخواهد شد و نوبت به ترجیح سندی نخواهد رسید.

نتیجه بحث آنکه:

 در موردی که بعضی از اولیا عفو کرده باشند خصوصا وقتی که عفو کننده از غیر عفو کننده به مقتول نزدیکتر یا همرتبه او باشد، حکم به سقوط قصاص متعین خواهد بود، چه از باب عمل به روایاتی که دلالت بر سقوط حق قصاص دارند و چه از باب قاعده اولیه بعد از فرض تعارض این روایات با صحیحه ابی ولاد و تساقط هر دو طرف و رجوع به اصل لفظ ی و عملی که مقتضی سقوط است. اینکه بیشتر فقهای ما یا همه آنان رای به عدم سقوط حق قصاص داده ند- چنانکه پیش تر معلوم شد- سبب تشکیل اجماع تعبدی در این مساله نخواهد شد. برخی از بزرگان معاصر نیز به مخالفت رای مشهور در این مساله برخاسته اند از جمله: مرحوم آیت اللّه حکیم در منهاج الصالحین در مساله 14از مسائل فصل دوم کتاب ارث می نویسد: اگر بعضی از ورثه، عفو از قصاص کردند، به قولی باقی ورثه نمی توانند حق قصاص را استیفا کنند و به قولی دیگر با ضمان سهم دیه عفو کننده، می توانند حق قصاص را استیفا کنند. قول اول اظهر است.() شهید صدر در تعلیقه ای بر این سخن نوشته: ممکن است در اینجا قائل به تفصیل شد میان موردی که عفو کننده، کسی غیر از پسر مقتول باشد و کسی که خواهان قصاص است پسر مقتول باشد- مثلا شخصی کشته می شود و پدر او عفو می کند ولی پسر عفو نمی کند- و موردی که یکی از فرزندان مقتول عفو کند، با این تفصیل، جمع بین روایات صورت می گیرد. با این همه، احتیاط واجب، همان است که در متن آمده است زیرا این احتمال قوی است که عموم در روایات سقوط، عرفا قابل تخصیص نباشد.() پس شهید صدر نیز در حکم به سقوط قصاص، با مرحوم حکیم موافق است منتهی از باب احتیاط در فرضی که فزرند مقتول خواهان قصاص باشد و ورثه دیگر غیر از فرزند، عفو کرده باشند. - مرحوم آیت اللّه خوانساری در جامع المدارک در تعلیقه ای بر متن شرایع که قائل است با عفو بعضی از اولیا یا گرفتن دیه از سوی آنان، قصاص ساقط نمی شود، می نویسد: ... گفته شد که قصاص واحدی است و هیچ یک از اولیا نمی تواند این حق واحد را بدون توافق دیگران استیفا کند، مقتضای این سخن آن است که استقلال هیچ یک از اولیا در قصاص جایز نباشد مگر اینکه نصی بر آن دلالت کند... «وی سپس به نقل هر دو گروه روایات متعارض می پردازد و می گوید:»... جمع میان این دو گروه ممکن نیست و صرف مشهورتر بودن روایاتی که قصاص هر یک از اولیا را به تنهایی جایز می دانند موجب رفع ید از روایاتی که دلالت بر سقوط دارند، نمی شود. علاوه بر این، عدم قصاص موافق قاعده است، زیرا قصاص حق واحدی است و استیفای حق واحد بدون اجازه دیگر اولیا که نمی خواهند این حق را استیفا کنند، خلاف قاعده است. عفو بعضی از اولیا چنانکه در اخبار آمده موجب برداشته شدن حد می شود.() علامه مجلسی نیز از کسانی است که در این مساله اشکال کرده است، وی در مرآت العقول پس از نقل سخن شیخ که روایات سقوط را حمل بر عدم پرداخت سهم دیه عفو کننده یا حمل بر تقیه کرده بود می گوید: (مساله خالی از اشکال نیست). بنابر قول به سقوط قصاص، جانی باید سهم دیه اولیایی را که عفو نکرده بودند به ایشان بپردازد، چه بر اساس عمل به ذیل روایات سقوط و چه از باب قاعده (هدر نرفتن خون مسلمان و اینکه در هر موردی قصاص از جانی ساقط شود، دیه بر او ثابت می گردد). در اینجا تفاوت میان دو قول در استحقاق باقی اولیا نسبت به دیه ثابت می شود، بنابر قول به عدم سقوط قصاص اگر جانی با درخواست یکی از اولیا قصاص شد، بقیه اولیا حق مطالبه سهم خود از دیه را ندارند مگر این که خود جانی به پرداخت آن رضایت دهد. چون مشهور فقها می گویند در قتل عمد، حق به قصاص تعلق می گیرد نه به امر جامعی میان قصاص و دیه، بنابراین اگر جانی از پرداخت دیه امتناع ورزید، اولیای مقتول نمی توانند او را مجبور به پرداخت آن کنند. اما بنابر قول به سقوط قصاص با عفو بعضی از اولیا، سهم دیه باقی اولیا ثابت است و جانی حق ندارد از پرداخت آن کلا یا بعضا امتناع کند. این بدان معنی است که هر یک از دو قول، از جهتی جانی را ملزم می کند. حکم فرض مطالبه دیه از سوی برخی از اولیا و موافقت جانی با آن و پرداخت سهم ایشان، از آنچه گذشت روشن می شود زیرا عفو برخی از اولیا، در حقیقت عفوی مشروط بوده و حق مطالبه دیه، مشمول روایات سقوط قصاص بوده یا به اولویت از مفهوم این روایات به دست می آید.گرچه- همان گونه که پیش از این نقل کردیم- ظاهر عبارات شرایع تفصیل در این مساله است. که در صورت عفو بعضی از اولیاء حکم به عدم سقوط و در صورت اخذ دیه از سوی بعضی از اولیا حکم به سقوط قصاص می شود. این سخن او مورد اشکال واقع شده خصوصا که روایات سقوط در مورد عفو آمده ند. صاحب مفتاح الکرامه پس از استظهار اجماع از سخنان فقها در مورد دو مساله یاد شده می نویسد: (در مسالک آمده این رای فقهای ما است و آن گونه که گروهی از فقها تصریح کرده اند هر دو مساله از یک سنخ هستند، درمجمع الفائده و البرهان آمده است که حکم در هر دو مساله روشن است. حاصل آنکه من کسی از فقها را نیافتم که قبل از صدوق در این مساله مخالفت ورزیده یا اشکال کرده یا احتمال سقوط قصاص را داده باشد، فقط صدوق گفته: در روایتی آمده که هر گاه بعضی از اولیا عفو کنند قصاص برداشته می شود، و این سخن اندکی اشعار به تامل دارد. در شرایع آمده است: اگر بعضی از ورثه دیه را برگزیدند و قاتل پذیرفت، هر گاه دیه پرداخت شد، بنا به روایتی قصاص ساقط می شود ولی رای مشهور آن است که قصاص ساقط نمی شود. ابوالعباس «قاضی ابن براج » در مهذب و مقتصر، سقوط را محتمل دانسته است و در مهذب آن را با تایید ذکر کرده گویا آن را پذیرفته است، ولی در مقتصر گفته: بر رای عدم سقوط اعتماد می شود. در مختصر النافع و لمعه گفته شده که (اشهر عدم سقوط است) و از این تعبیر بر می آید که در این مساله رای مخالفی نیز وجود دارد، از کتب شش گانه نیز همین برمی آید چرا که در این کتب نیز آمده: (مشهور عدم سقوط است.) شهید ثانی در روضه چنین به توجیه کلام شهید اول پرداخته که (مصنف(ره) از آن رو این قول را به اشهر نسبت داده که روایاتی دال بر سقوط قصاص وارد شده است.) از سخن گروهی از فقها چنین بر می آید که هیچ اختلافی در مساله عفو نیست و فقط شبهه و اختلاف در موردی است که یکی ا ز ورثه خواهان دیه باشد. نخستین کسی که باب این اختلاف را گشود محقق در شرایع بود، وی شبهه سقوط قصاص را فقط در موردی مطرح کرد که یکی از اولیا دیه بخواهد ولی در مورد عفو، بی هیچ تاملی و بدون اشاره به هیچ روایتی، جزما رای به عدم سقوط قصاص داده است. علامه در منتهی و شهید ثانی در مسالک و روضه و دیگر فقها، در این رای از محقق پیروی کردند. شهید ثانی در مسالک، مساله عفو را به اصحاب و مساله انتخاب دیه را به مشهور نسبت داده است. محقق در شرایع در این مساله که اگر برخی از اولیا خواهان دیه باشند و قاتل هم بپذیرد، حکم سقوط قصاص را به روایتی نسبت داد و علامه در منتهی و شهید ثانی در مسالک و روضه در این مساله از او پیروی کردند. ما اخبار این باب را تتبع کردیم و دریافتیم که اخبار دال بر سقوط قصاص فقط در صورتی است که بعضی از اولیا عفو کرده باشند و در این باب هیچ اثری و خبری که منطوقا یا مفهوما در صورتی که بعضی از اولیا خواهان دیه باشند، دلالت بر سقوط قصاص کند، وجود ندارد. بنابراین واضح است که محقق و پیروان او باید عکس آن مطلب را بیان می کردند. اخبار این باب که درباره سقوط قصاص وارد شده، پنج روایت است...«در اینجا اخبار را نقل می کند سپس می گوید:» اصحاب از این اخبار اعراض کرده اند، روایات صحیحی در میان آنها هست که گروهی آنها را حمل بر تقیه کرده اند. در ملاذالاخبار گفته که این حمل، اظهر است چرا که حکم به سقوط قصاص نزد عامه، مشهور بوده است. برخی نیز این روایات را حمل بر استحباب کرده اند. شیخ طوسی در استبصار، این روایات را حمل بر موردی کرده است که قصاص کننده سهم دیه عفو کنندگان را به اولیای قصاص شونده نپردازد زیرا وی تا این سهم را نپردازد به هیچ وجهی حق قصاص ندارد. فاضل هندی در کشف اللثام، روایات مذکور را حمل بر سقوط حق قصاص فقط نسبت به عفو کنندگاه کرده است و این حمل، بسیار بجاست. وی در توجیه سخن محقق و موافقان او گفته است: درخواست دیه، به معنای عفو از قصاص بوده و عفو معوض با عفو مطلق یکسان است. این توجیه علاوه بر اینکه بعید است فقط با قول کسانی سازگار است که در قتل عمد، یکی از این دو امر- قصاص یا گرفتن دیه- را واجب می دانند و محقق و موافقان او قائل به این قول نیستند. افزون براین، چهار روایت از روایات مزبور، صریح در عفو مجانی هستند و می گویند به اندازه سهم عفو کننده حکم از قاتل برداشته می شود. روایت پنجم نیز ظهور در همین معنا دارد. بلی می توان گفت و- حق همین است- که این دو مساله از یک سنخ هستند بنابراین، دلیل یکی دلیل دیگری نیز خواهد بود، ولی در این صورت تفکیک حکم این دو مساله وجهی نخواهد داشت.() صاحب مفتاح الکرامه استظهار کرد که مساله عدم سقوط قصاص ، اجماعی است، ما پیش از این بی پایگی استظهار اجماع در این مساله را روشن کردیم. ادعای اعراض اصحاب از عمل به روایات سقوط نیز ممنوع است، چگونه ادعای اعراض می شود در حالی که پیش تر نقل کردیم که شیخ طوسی در استبصار، میان این روایات وصحیحه ابی ولاد جمع کرده است، بلکه عبارت استبصار صراحت دارد که شیخ در دو مورد به این روایات عمل کرده است یکی آنجا که در بعضی از این روایات آمده که عفو هر ذی سهمی جایز است، وی به این روایت عمل کرده منتهی در مورد زنان، این روایت را به روایت ابی العباس مقید کرده است. روایت ابی العباس دلالت بر آن دارد که زنان حق عفو و قصاص را ندارند. و دیگری در مورد سقوط قصاص با عفو بعضی از اولیا منتهی آن را براساس صحیحه ابی ولاد مقید کرده است به موردی که قصاص کننده، سهم دیه عفو کننده را به ورثه قصاص شونده نپرداخته باشد. شیخ پس از ذکر اخبار می گوید: پس میان این اخبار و خبر اول- مراد خبر ابی العباس است که می گوید: لیس للنساء عفو ولاقود- تنافی وجود ندارد به دو وجه:

وجه نخست:

 ما می توانیم این اخبار را تخصیص بزنیم و بگوییم: هر کس سهمی در دیه دارد حق عفو خواهد داشت مگر زن باشد، زن حق عفو و قصاص ندارد.

وجه دوم:

 این اخبار متضمن جواز عفو اولیا است و زن، ولی مقتول نیست زیرا ولی کسی است که حق مطالبه قصاص یا دیه را دارد و زن چنین حقی ندارد، هرگاه که زن، ولی نباشد، روایت ابوالعباس با دیگر روایات منافاتی نخواهد داشت. اما توجیه مضمون این روایات که می گویند: (هرگاه بعضی از اولیا عفو کنند، حکم قتل از جانی برداشته و به دیه تبدیل می شود) آن است که فقط در صورتی قصاص به دیه تبدیل می شود که قصاص کننده، سهم دیه عفو کننده را به قصاص شونده نپرداخته باشد، زیرا وی تا این سهم را نپردازد به هیچ وجهی حق قصاص ندارد.() با این سخن صریح شیخ در عمل به روایات مزبور، چگونه ممکن است اعراض فقها از این روایات احراز شود؟ دانستیم که وجه جمع های یاد شده و نیز حمل بر تقیه نیز هیچکدام پذیرفتنی نیستند. اما آنچه برخی از فقها در توجیه سخن محقق در شرایع و موافقان وی گفته اند و صاحب مفتاح الکرامه آنها را نقل کرده است بدین مضمون که درخواست دیه به معنای عفو از قصاص است، اگرچه فی نفسه درست است و درخواست دیه خصوصاپس از اجابت قاتل و پرداخت آن، لامحاله متضمن یا مستلزم عفو از قصاص خواهد بود و بنابراین ولو به اولیت مشمول روایات عفو خواهد شد، اما با این همه، نمی توان این سخن را مقصود محقق دانست: زیرا واضح است که نمی توان این روایات را به مورد مطالبه دیه اختصاص داد. بعضی از این روایات، چنانکه صاحب مفتاح الکرامه نیز گفته، تقریبا صریح در عفو مجانی هستند، پس چگونه ممکن است آنها را مختص به موردی دانست که بعضی از اولیا، دیه گرفته باشند و عفو مجانی را که مدلول صریح بعضی از این روایات است مشمول آنها ندانست؟ اما اشکال صاحب مفتاح الکرامه بر توجیه یاد شده آن است که این توجیه با مبنای محقق ناسازگار است و فقط منطبق با مبنای کسانی است که در باب قتل عمد، یکی ا ز قصاص یا دیه را واجب می دانند و محقق این مبنی را قبول ندارد. ما وجه این اشکال را درنیافتیم زیرا بر مبنای همان کسانی که در قتل عمد می گویند حق به طور معین به قصاص تعلق می گیرد نیز درخواست دیه مستلزم یا متضمن عفو از قصاص است منتهی عفوی در قبال عوض که همان دیه یا کمتر یا بیشترا ز آن است. بلی این عفو بر موافقت جانی با پرداخت دیه استوار است، برخلاف عفو در مبنای تخییر، اما در سخن محقق و موافقان او قید اجابت قاتل بلکه پرداخت سهم دیه عفو کننده از سوی قاتل اخذ شده است، و شاید از همین رو وی این دو قیدرا در حکم به سقوط قصاص با مطالبه دیه از سوی بعضی از اولیاء اخذ کرده است.

تعمیم مورد صحیحه ابی ولاد و اشکال بر آن

تعمیم مورد صحیحه ابی ولاد و فتوای مطلق و فراگیر مشهور بر اساس آن ازدو ناحیه خلاف قاعده است:

1- نزد مشهور در قتل عمد، حق متعلق به قصاص است نه به امر جامعی میان قصاص و دیه، بنابراین، ولی مخیر بین این دو نیست، فقط در طول رضایت جانی به دیه، قصاص تبدیل به دیه می شود. با این حال، چگونه می توان حکم کرد که خواهان دیه ابتدائا حق مطالبه دیه را دارد. چنانکه از ظاهر صحیحه برمی آید و غالبا نیز چنین است که کسی که خواهان قصاص است، قاتل را می کشد و سهم دیه کسی را که خواهان دیه است به او می پردازد، چرا که هر گاه جانی بداند که او به هر حال به خاطر حق بعضی از اولیا کشته خواهد شد، عادتا راضی به پرداخت چیزی به سایر ورثه نخواهد شد. بلکه حتی بر مبنای تخییر میان قصاص و دیه نیز، وجهی ندارد که کسانی از اولیا که حق قصاص دارند ضامن سهم دیگر اولیا باشند.

2- صحیحه در مورد هر کس که حق قصاص دارد ولی مطالبه دیه می کند، نیامده است، بلکه فقط در مورد مطالبه دیه از سوی مادر آمده است و بنابر قبول روایتی که می گوید زنان حق عفو و قصاص ندارند، مادر حق قصاص نخواهد داشت. بنابراین او چگونه می تواند حق مطالبه دیه را داشته باشد؟ سپس چگونه ممکن است حکم موارد دیگر غیر از مورد روایت را به نحو عام از این روایت استفاده کرد؟ در مبانی تکمله المنهاج برای تعمیم صحیحه به یکی از دو تقریب ذیل استدلال شده است.

تقریب نخست:

 در صحیحه تصریح شده است که باید حق دیه عفو کننده به ورثه جانی پرداخته شود و مدلول این سخن آن است که حق، حق عفو کننده است منتهی در فرض عفو به ورثه جانی داده می شود ولی در صورتی که خود وی آن را مطالبه کند ناچار باید آن را به خود وی داد.

تقریب دوم:

 ضمان سهم مادر با آنکه معلوم نیست حق قصاص داشته باشد، به اولویت قطعی دلالت دارد برضمان سهم کسی که حق قصاص دارد، بنابراین هر گاه او حق خود را مطالبه کند حتما باید آن را به او داد. یک نکته باقی میماند و آن اینکه نمی توان از مورد صحیحه- که مادر است- تعدی کرد و حکم آن را به همه زنان تعمیم داد، بلکه باید به مورد صحیحه اکتفا کرد، بنابراین اگر مقتول، برادر و خواهری داشته باشد، چنانچه برادر قصاص کند، خواهر حق مطالبه دیه از قاتل ندارد. چرا که ثابت شده که زنان حق قصاص و عفو ندارند و در فرض عدم قصاص و تراضی به دیه، حق دیه خواهند داشت.()

اشکال تقریب نخست:

 این تقریب بی وجه است، زیرا شاید در فرضی که جانی حاضر به قبول دیه و پرداخت سهم عفو کننده نباشد- که اغلب نیز چنین است و چون قاتل می داند به هر حال بعضی از اولیا خواهان قصاص او هستند، حاضر نخواهد شد به کسی دیه نیز بپردازد.- عفو کننده فقط حق قصاص یا عفو مجانی داشته باشد، بلکه بر مبنای مشهور، حتما چنین است. اما اینکه قصاص کننده باید سهم دیه عفو کننده را به ورثه جانی بپردازد، به هیچ وجه دلالت بر آن ندارد که عفو کننده مستحق این سهم بوده است، بلکه وجه آن این است که خود قصاص شونده (جانی) به دنبال عفو مجانی یکی از اولیا، مالک همان مقدار از دیه خواهد شد. البته چون حق قصاص دیگر اولیا از لحاظ مالیت و مقدار دیه، بیش از این حقی است که جانی مالک آن شده، آنان می توانند او را به قصاص بکشند چنانکه در قصاص مرد به عوض زن واجب است نصف دیه مرد را به ورثه او بپردازند. حاصل آنکه هیچ تلازمی میان این دو امر نیست و استفاده این نکته خصوصا بر مبنای مشهور بی وجه است. بر مبنای مشهور، حق را معینا متعلق به قصاص می دانند و آنچه در قبال قصاص و به عوض آن پرداخت می شود، ولی مستحق آن نیست مگر در طول توافق با جانی. از این روست که ممکن است ولی و جانی بر مبلغی بیش از دیه با هم توافق کنند در حالی که معلوم است که نه خواهان دیه و نه ورثه جانی اگر مجانا مورد عفو قرار گیرد، استحقاق بیش از دیه را ندارند.

اشکال تقریب دوم:

 اگر این روایت در مورد خود، خلاف قاعده باشد- مادر مطالبه دیه می کند با آنکه استحقاق آن را ندارد-، پس دلالت بر حکم تعبدی محض خواهد داشت، با این وصف، چگونه می توان مناط این روایت را احراز و با الویت قطعی به سایر موارد تعمیم داد؟ بلکه همان گونه که نمی توان مورد روایت را- که مادر است- به سایر زنان که حق قصاص ندارند مانند خواهر تعمیم داد، نمی توان آن را به کسانی که حق قصاص دارند نیز تعمیم داد، زیرا شاید این حکم تعبدی بوده و از روی احترام یا خصوصیت دیگری اختصاص به مادر داشته باشد. اگر بنا باشد از مورد روایت تعدی کنیم لازم است آن را به همه کسانی که سهمی در دیه دارند به طور یکسان تعمیم داد، چه حق قصاص داشته و چه نداشته باشند. واللّه العالم. با نتایج ذیل بحث مساله اول را به پایان می بریم:

1- مقتضای جمع میان روایات متعارض در اینجا حکم به تخصیص اطلاق روایات سقوط است به صحیحه ابی ولاد که مورد آن، طلب قصاص از سوی پسر و عفو پدر یا مادر مقتول است. بنابراین، یا باید حکم به عدم سقوط قصاص در این مورد خاص کرد، یا حداکثر این حکم را به هر موردی که قصاص کننده از عفو کننده به مقتول نزدیکتر باشد، تعمیم داد. اما ارتکاز این نکته که از نظر فقهی احتمال فرق میان مورد صحیحه و سایر موارد وجود ندارد و اینکه حق قصاص یا برای مجموع ورثه جعل شده یا برای هر یک از آنان مستقلا و احتمال سومی وجود ندارد، مانع از انجام این گونه جمعها است و تعارض همچنان باقی است. افزون بر این، می توان گفت: مراد از (ولی) در باب قصاص، هر وارثی نیست، بلکه آن وارثی است که شرعا متولی امور میت است که در درجه اول، پسر و سپس پدر و جد و سپس سایر طبقات ارث است. بر این اساس، با وجود پسر، سایر ورثه، ولی نیستند اگر چه سهمی از دیه می برند، این نکته را از ارتکاز عرفی و متشرعی و نیز از مجموع تعبیرهایی که در روایات باب قصاص هست از قبیل (ان النساء لیس لهن عفو ولاقود)، یا (اذا مات من له القصاص قام ولده مقامه) با اینکه عادتا، وارث منحصر در ولد نیست، می توان استفاده کرد. بنابراین، صحیحه ابی ولاد، اصلا معارض با روایات سقوط قصاص با عفو بعضی از اولیا، نیست، زیرا عفو کننده که در مورد صحیحه، پدر و مادر مقتول هستند، با وجود پسر مقتول، ولی به شمار نمی آیند، اگرچه به همراه پسر وارث دیه می باشند. بر این پایه، مفاد صحیحه مطلب دیگری است و آن اینکه هرگاه ولی بخواهد قصاص کند باید سهم دیه سایر ورثه برای خود ایشان و یا اگر مجانی عفو کرده اند برای قصاص شونده ضمانت کند. گویا مقصود روایت این است که بر فرض ثبوت دیه و گرفتن آن، سهم ارث سایر ورثه از دیه باید مراعات شود و ولیی که خواهان قصاص است ضامن سهم آنان است، و این مطلب ربط ی به عفو بعضی از اولیا- چنانکه مثلا مقتول ی ی ی ی فرزندانی داشته و بعضی از آنان عفو کرده باشند- ندارد.

2- بر فرض تعارض و عدم امکان جمع عرفی، صحیحه ابی ولاد به دلیل موافقت با اطلاق آیه (فقد جعلنا لولیه سلطانا...) ترجیح داده می شود و در جای خود ثابت شد که ترجیح به جهت موافقت با کتاب، مقدم بر ترجیح به جهت مخالفت با عامه است، بر این اساس قول مشهور (عدم سقوط حق قصاص) اثبات می شود. اما باید دانست مبنای این علاج آن است که دلالت آیه کریمه را بر استقلال هر یک از اولیا نسبت به حق قصاص تمام بدانیم و پیش از این گفتیم که این دلالت تمام نیست و اشکال آن را بیان کردیم. علاوه بر این، - چنانکه در جای حق اثبات شده- اصل ترجیح روایتی به مجرد موافقت آن با دلالت اطلاقی کتاب- بر فرض که دلالت آن هم تمام باشد- مورد اشکال است.

3- در صورت تعارض، روایات سقوط، مقدم بر صحیحه خواهند بود و صحیحه، به جهت آنکه موافق فتوای فقهی عامه ای است که از نظر زمانی و مکانی با آن معاصر بوده است یعنی فتوای مالک در مدینه، حمل بر تقیه خواهد شد. در ترجیح روایتی به جهت مخالفت با عامه یا حمل روایتی بر تقیه به جهت موافقت با عامه، باید زمان صدور روایت یا زمان نزدیک به آن را میزان قرار داد نه فتواهای عامه را که در زمانهای متاخر از صدور روایت صادر شده اند.

4- با تنزل از آنچه در بند قبل گفته شد، هر یک از دو طرف تعارض، موافق بایکی از مذاهب عامه هستند، پس هیچکدام بر دیگری ترجیح ندارند. بنابراین، هر دو ساقط می شوند و باید به مقتضای اصل اولی رجوع کرد و مقتضای اصل عبارت است از حرمت قتل مادام که جواز آن با دلیل ثابت نشده باشد. آنچه گفه شد در صورتی است که از تعدد روایات سقوط و درستی سند آنها، اطمینان به صدور آنها حاصل نکنیم وگرنه معارضه صحیحه ابی ولاد با این روایات، معارضه با دلیل قطعی الصدور خواهد بود و خود از حجیت ساقط خواهد شد. افزون بر این، خود ابی ولاد روایت دیگری را از امام صادق(ع) نقل کرده که دلالت بر سقوط حق قصاص دارد، یعنی او هر دو طرف این تعارض را از یک امام نقل کرده است و این امر موجب تصنیف کاشفی ت نقل و خبر او در مقام تعارض می گردد.

مساله دوم:

آیا بعضی از اولیا در غیاب دیگر اولیا یا عدم اذن آنان می توانند حق قصاص را استیفا کنند؟ به مشهور نسبت داده شده که در این مقام، استیفای حق قصاص جایز نیست مگر با اجتماع همه اولیا بر وکالت یا اذن به دیگری، در قبال مشهور، برخی قائل به جواز شدند اما با ضمان سهم دیه کسانی که اذن نداده اند، شیخ طوسی و گروهی از قدما، این رای را برگزیدند. محقق در شرایع می نویسد: اگر اولیای مقتول، جماعتی باشند، استیفای قصاص جایز نیست مگر بعد از اجتماع ایشان بر وکالت یا اذن دادن به کسی، شیخ طوسی می گوید: جایز است هر یک از اولیا مبادرت به قصاص کند و این کار او متوقف بر اذن دادن دیگر اولیا نیست ولی او ضامن سهم دیه کسانی است که اذن نداده اند.() صاحب جواهر در تعلیقه ای بر قول اول می گوید: نزد علامه و شهید اول و ثانی و مقداد و اردبیلی و فیض کاشانی و در غایه المرام، این قول،رای مشهور شمرده شده است بدین معنا که باید همه اولیا در استیفای حق قصاص حاضر باشند یا به کسی غیر از خود وکالت و یا به یکی از میان خودشان اذن بدهند نه اینکه هر یک از ایشان ضربتی به جانی وارد سازند، بلی در بعضی حالات، مقصور است که همه اولیا هر کدام یک ضرب شمشیر به او بزنند. اگر اولیا در انتخاب یک نفر از خودشان و اذن دادن به او برای استیفای قصاص، منازعه کردند و همه آنان توانایی انجام این کار را داشته باشند، میان ایشان قرعه کشیده می شود. اگر در میان ایشان کسانی باشند که به خوبی قادر به استیفای قصاص نیستند مانند زن یا مریض یا فرد ناتوانی، باز بهتر آن است که آنان را در قرعه شریک کنند ولو این افراد برای استیفای قصاص کسی را وکیل کنند.() هم او در تعلیقه ای بر قول دوم می گوید: این قول از ابی علی و سید مرتضی و قاضی ابن براج و کیدری و ابن حمزه و ابن زهره، نقل شده است و در مجمع الفائده به اکثر فقها نسبت داده شده است، بلکه سید مرتضی و شیخ در خلاف و ابن زهره در غنیه و ظاهر مبسوط شیخ. ادعای اجماع بر این قول کرده اند، در کتاب خلاف، این قول به اخبار فرقه نیز نسبت داده شده است. این قول حجت است و از چند جهت تایید می شود: اولا، در باب قصاص، بنابر تغلیب و ترجیح قصاص است و لذا هرگاه همه اولیا عفو کنند مگر یک نفر، همان یک نفر حق قصاص دارد با اینکه قاتل «با عفو سایر اولیا» بخشی از جان خود را احراز کرده است. ثانیا، هرگاه در صورت عفو بعضی از اولیا که قاتل، مالک بخشی از جان خود می شود، اجرای قصاص جایز باشد، در صورت سکوت اولیا یا به دست نیاوردن نظر آنان، اجرای قصاص به طریق اولی جایز خواهد بود. ثالثا، ثبوت سلطه برای ولی مقتول، اقتضا می کند که هر یک از اولیا به تنهایی بر قصاص تسلط داشته باشد، مقتضای اضافه شدن لفظ ولی به ضمیر مقتول (لولیه) همین است وگرنه سلطه ولی بر قصاص تمام نیست. رابعا، نظر اولیای غایب از سه حال بیرون نیست: یا قتل است یا دیه و یا عفو، اگر قتل باشد که مفروض آن است که حاصل شده است، و اگر دیه باشد که آن نیز از جانب قصاص کننده پرداخت می شود و اگر عفو باشد نیز به جای خود واقع شده است زیرا غرض از عفو، ثواب اخروی است و این ثواب برای عفو کننده محفوظ است. خامسا، این قول، مخالف اجماع عامه یا اکثریت ایشان است. سادسصا، اشتراک در این حق همانند اشتراک در اموال نیست که تصرف در آن بدون اذن شریک جایز نباشد: بلکه مراد از اشتراک در این حق آن است که هر یک از اولیا می توانند آن را استیفا کنند نه اینکه این حق میان ایشان قسمت شده و هر یک سهمی از آن را دارند، و نه اینکه حق مجموعی ایشان باشد، چرا که اولی (تجزیه حق قصاص) نامعقول و دومی (مجموعی بودن حق قصاص) با بقای این حق در صورت عفو بعضی از اولیا منافات دارد. ضمان دیه برای اولیایی که عفو نکرده اند از باب اشتراک نیست بلکه خود دلیل جداگانه دارد. شاید تمام آیات و روایاتی که دلالت بر حق قصاص برای اولیای مقتول دارند پس از آنکه دانستیم هیئت مجموعی اولیا مراد نیست، ظهور در جواز استیفای این حق برای هر یک از اولیا به تنهایی داشته باشند و شاید از همین جهت، شیخ طوسی این قول را به اخبار فرقه نسبت داده است. از آنچه گفته شد، اشکال دلیل قول اول- که تنها دلیل آنان هم هست- معلوم می شود، دلیل مذکور این است که حق مشترکی که قابل تجزیه نیست به ناچار باید به اتفاق همه شرکاء استیفا شود. اما دانستیم که مقتضای قول دوم این است که هر یک از اولیا به تنهایی می تواند حق قصاص را همانند حق خیار یا حق شفعه ای که به ارث رسیده باشند، استیفا کند، اجتماع اولیا در استیفای این حق که در صورت غیاب یا قصور شریک چه بسا موجب ضرر گردد، اعتباری ندارد. از این رو به نقل از ظاهر عبارت مبسوط گفته شده که در استیفای حق قصاص عدم اعتبار اذن نیز اجماعی است، اجماع مورد ادعای غنیه نیز در همین مورد است، بلکه در کتاب خلاف ادعای اجماع شیعه و اخبار ایشان بر این نکته شده است. از همه شگفت تر، ادعای تعارض این قول با شهرتی است که فخر المحققین در غایه المرام نقل کرده است و اگر مراد از آن، شهرت میان متاخرین نباشد قطعا خطا است مضافا که معارض است با ادعای شهرتی که محقق اردبیلی بر خلاف آن کرده است. بلکه معارض است با ظاهر سخنان قدما و اجماعات ایشان مبنی بر اینکه این قول از آرای شناخته شده مذهبشان در مقابل عامه است و مفروغ عنه می باشد، حتی ایشان رای عامه را با این استدلال رد می کردند که این قول نزد ما مجمع علیه است، بنابراین اگر هم بپذیریم که مقتضای قاعده شرکت، سقوط قصاص در صورت غیاب یا عدم اذن برخی از اولیا باشد، باز خروج از این قاعده به واسطه بعضی از سخنان و اجماعات قدما که نقل کردیم- چه رسد به همه آنها-، موجه است.() جای هیچ تردیدی نیست که بنابر قول به سقوط حق قصاص با عفو بعضی از اولیا در مساله پیشین و اینکه قصاص حق واحدی است که همانند ارث خیار، قائم به مجموع ورثه است، هیچ وجهی برای توهم استقلال هر یک از اولیا در استیفای حق قصاص بدون اذن دیگران، وجود ندارد، زیرا اصل حق برای هیچ یک از ورثه به تنهایی ثابت نیست بلکه برای مجموع ورثه است، بنابراین هیچ یک از ایشان به تنهایی، ولی نیست و این واضح است. شاید از همین روی است که رای مشهور یا متفق علیه نزد عامه، عدم استقلال هر یک از اولیا بدون اذن دیگران در استیفای قصاص است، چون در مساله پیشین نیز رای مشهورتر نزد آنان، سقوط قصاص است. اما اگر در آن مساله تعبدا قائل به سقوط قصاص شدیم نه از آن جهت که حق قصاص قائم به مجموع ورثه است، یا قول مشهور را مبنی بر عدم سقوط قصاص- که نزد فقهای ما به استثنای برخی از متاخران متفق علیه است-، پذیرفتیم در این صورت جا دارد که از کیفیت استیفا و اینکه آیا هر یک از اولیا به تنهایی و بدون حضور و اذن سایر اولیا می تواند حق قصاص را استیفا کند یا نمی تواند، بحث شود. از مطالب گذشته معلوم شد که در این مساله برخلاف مساله نخست، هر دو قول نزد فقهای ما مشهور است و هر کدام را گروهی از فقهای بزرگ برگزیده اند. برخی از فقهای متاخر مثل صاحب مفتاح الکرامه و صاحب جواهر اصرار دارند که در این مساله، قول دوم (استقلال ولی و استیفای حق قصاص) قول مشهور متفق علیه نزد فقهای پیشین است و استقلال ولی در مساله نخست به اولویت مستلزم استقلال ولی در این مساله نیز هست. بلکه در هر دو مساله برای اثبات استقلالی بودن حق قصاص به آیه مبارکه (فقد جعلنا لولیه سلطانا... )استدلال کرده اند.

تحقیق در مساله

تحقیق در این مساله می طلبد که در دو جهت بحث شود: جهت نخست اینکه در صورت شک و فقدان دلیل برای اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفا، مقتضای قاعده اولیه چیست؟ جهت دوم بررسی ادله ای که برای اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفای حق قصاص به کار گرفته شده یا ممکن است به کار گرفته شود.

جهت نخست:

 ممکن است گفته شود مقتضای اصل، جواز استیفا است برای هر یک اولیا و اذن خواستن از دیگران، شرط نیست، چرا که اذن خواستن از دو جهت ممکن است لازم باشد، یا از جهت تکلیفی یعنی بر هر یک از اولیا حرام است به تنهایی و بدون مشارکت دیگران مبادرت به استیفا کند و یا از جهت وضعی یعنی حق منع دیگری از مبادرت برای هر یک از اولیا وضع شده است. با شک در ثبوت هر دو جهت، مقضای اصل، عدم لزوم استیذان خواهد بود و مرجع آن یا اصاله البرائه است از تکلیفی که ثبوت آن مشکوک می باشد یا استصحاب عدم حق منع است. بنابراین در اینجا بر عکس مساله پیشین، مقتضای اصل، تغلیب قصاص است. اما این سخن تمام نیست، بلکه درست آن است که در این مساله نیز مقتضای اصل، عدم جواز استقلال در استیفا و عدم جواز مبادرت هر یک از اولیا بدون اذن دیگران است، زیرا احتمال دارد حقی که از اول برای هر یک از اولیا است قصاصی باشد که موجب از دست رفتن حق دیگر اولیا نباشد. بر این پایه، شک برمی گردد به مقدار حقی که از اول برای هر یک از اولیا ثابت شده است که آیا این حق، مطلق و در تمام حالات بوده یا مقید به مشارکت دیگران و ضایع نشدن حق آنان در استیفا است؟ از آنجا که اصل این حق بر خلاف اصل اولی است، در صورت شک در حدود و مقدار آن به ناچار باید به مقداری که ثبوت آن یقینی است اکتفا کرد و مقدار زاید بر آن، با اصل لفظ ی یا عملی، منتفی است. به عبارت دیگر، حرمت قتل نفس از اول به صورت مطلق ثابت بوده است و دلیل جواز قصاص قاتل، مخصص آن حرمت عام است، بنابراین هرگاه در مقدار و حدود جواز شک شود، در مقدار زاید بر جواز یقینی، مرجع، عموم عام است: مقتضای استصحاب نیز بقای حرمت است.

اشکال:

 ممکن است گفته شود که در اینجا علم داریم که دلیل حرمت ساقط است، چرا که بی هیچ تردیدی حق قصاص مستقلا برای ولی ثابت بوده و جانی نسبت به او به هر حال مهدور الدم است چه دیگران راضی به قصاص باشند چه نباشند. شک فقط در شرایط استیفا است نه در اصل حق قصاص و بر این اساس، نمی توان به عموم دلیل حرمت تمسک کرد زیرا علم به سقوط آن داریم. شک در ثبوت حرمت دیگری است که از جهت حق سایر اولیا در قصاص، عارض شده باشد و این حرمت بر فرض ثبوتش، تکلیف دیگری است غیراز آن حرمت نخستین و با اصل، نفی می شود.

پاسخ:

 دلیل حرمت قتل نفس یا قطع عضو، دلالت بر حرمتی شرعی دارد بدون آنکه این حرمت را مقید به جهت خاصی مثل حق غیر یا حق اللّه یا حق عام بودن، کرده باشد، این جهات، حیثیات و ملاکهای حکم هستند و حکم به آنها مقید نمی شود و تخصیص نمی پذیرد. اطلاق دلیل حرمت قتل نفس، حاکم است و نمی توان از تحت این اطلاق خارج شد مگر با دلیلی که جواز قتل را اثبات کند و آن ، دلیل قصاص است. بنابراین هرگاه امر مخصص یا مقیدی بین اقل و اکثر() دوران داشته باشد، در مورد شک، مرجع، عموم عام خواهد بود، چنانکه مقتضای استصحاب نیز بقای حرمت است. به سخنی دیگر، پس از آنکه پذیرفتیم که حق قصاص، حق واحدی نیست که برای مجموع ورثه جعل شده باشد، بلکه کسانی که عفو نکرده اند نیز حق قصاص دارند، شک می کنیم که آیا حق قصاص برای مجموع کسانی که عفو نکرده اند جعل شده و بنابراین هیچ یک از آنان نمی تواند به تنهایی و مستقلا آن را استیفا کند، یا این حق برای هر یک از آنان مستقلا جعل شده است؟ بدون تردید، شق دوم تقیید و تخصیص بیشتری را برای دلیل حرمت قتل نفس در بردارد بنابراین، مادام که تخصیص اثبات نشده باشد، اطلاق دلیل حرمت، آن را نفی می کند و در این حالت مانند سایر موارد دوران مخصص بین اقل و اکثر باید به عموم عام رجوع کرد. بر این اساس، مقتضای اصل لفظ ی و عملی در هر دو مساله، عدم جواز قصاص است و از این جهت فرقی میان دو مساله نیست.

جهت دوم:

 بررسی ادله استقلال هر یک از اولیا در استیفای حق قصاص: 1- گروهی از فقها از جمله صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه گفته اند که در سخنان برخی از قدما ادعای اجماع شده و اکثر یا همه ایشان قائل به استقلال شده اند منتهی قصاص کننده ضامن سهم دیه غایبان است. اشکال این استدال آن است که:

اولا:

 به جز در دو کتاب غنیه و خلاف، ذکری از اجماع به میان نیامده است و مراد از اجماع مذکور در این کتاب، اجماع مصطلح نیست، علاوه بر این، بیشتر کتب قدما اصلا متعرض این مساله نشده اند.

ثانیا:

 این گونه اجماعها بر فرض که ثبوت آنها را بپذیریم، احتمال مدرکی بودن آنها وجود دارد، زیرا کسی مثل ابن زهره که ادعای اجماع کرده است، به دنبال آن، استدلال به ظاهر آیه مبارکه کرده و گفته مخالف این رای مخالف ظاهر آیه است. پس، این مساله، اجتهادی بوده و هیچ اجماع تعبدی در مورد آن وجود ندارد، گرایش بیشتر متاخران به رای مخالف آن، شاهدی بر این سخن است. 2- با تمسک به ظاهر(آیه ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا...) ادعا شده که آیه ظهور در انحلالی بودن حق قصاص دارد و ثبوت سلطه برای (ولی) مقتضی سلطه انفرادی هر یک از اولیا بر قصاص است، چه در غیر این صورت سلطه او بر قصاص تمام نخواهد بود. این استدلال در مساله نخست نیز گذشت و همانجا اشکال آن را بیان کردیم، در اینجا می افزاییم که بر فرض دلالت آیه بر انحلالی بودن حق قصاص و قراردادن ولایت بر قصاص برای هر یک از ورثه مستقلا، نهایت آن ثبوت اصل حق قصاص برای هر یک از ورثه به طور مستقل است، یعنی این حق، قائم به مجموع ورثه نیست بلکه قائم به فرد فرد ورثه است، اما کیفیت استیفای این حق و اینکه آیا اذن خواهی از دیگران و ضایع نشدن حق قصاص آنان نیز شرط است یا نه؟ این مطلب دیگری بوده و بیرون از مفاد آیه است، زیرا ظاهر آیه، بیان تشریع اصل حق قصاص برای ورثه و قرار دادن آن برای هر ولی و وارثی است، اما مقام استیفا و شروط آن، با این جهت بیان آیه، بیگانه است. از این رو به استناد آیه نمی توان شروط ی از این قبیل را که استیفا باید به اذن امام یا در زمان حضور او باشد، یا قصاص با شمشیر انجام گیرد یا به گونه دیگری، یا هر شرط ی از شروط استیفا را نفی کرد. 3- در جواهر آمده است که در باب قصاص، بنابر (تغلیب) است، از این رو هرگاه همه اولیا به جز یک نفر از آنان، قاتل را عفو کنند، همان یک نفر می تواند قاتل را قصاص کند با اینکه قاتل به سبب عفو بعضی از اولیا مالک بخشی از حیات خود شده بود. اشکال این استدلال آن است که اگر مراد از تغلیب قصاص، همان مقتضای اصل هنگام شک باشد، پیش از این معلوم کردیم که مقتضای اصل، عدم جواز انفراد در استیفا است. و اگر مراد از تغلیب قصاص، بیان قاعده خاصی در باب قصاص باشد همانند آنچه در باب عتق گفته می شود که (بنابر تغلیب عتق است)، وجود چنین قاعده ای باید با دلیل خاص یا از مجموع ادله باب ولو به طریق فحوا و ملازمه اثبات شود و مادر اینجا چنین دلیلی نداریم. بلکه شاید امر بر عکس باشد زیرا در باب قصاص و حدود بنابر احتیاط است. 4- استقلال هر یک از اولیا در استیفای قصاص، از طریق ملازمه با رای مشهور در مساله پیشین اثبات می شود. هر گاه که حق قصاص برای هر ولیی مستقلا ثابت باشد و با عفو یا مطالبه دیه از سوی دیگر اولیا، ساقط نشود. بلکه در نهایت قصاص کننده ضامن سهم دیه دیگر اولیا خواهد بود، در این مساله نیز باید هر یک از اولیا به صورت انفرادی حق استیفا داشته باشد. زیرا به تعبیر صاحب جواهر، سایر اولیا یا خواهان قصاص هستند یا دیه و یا عفو، مفروض آن است که خواسته اول با اجرای قصاص، حاصل شده است و دیه نیز از جانب قصاص کننده پرداخت می شود و ثواب عفو نیز به جای خود باقی است، زیرا مقصود از عفو، دست یابی به ثواب اخروی بود که محقق شده است. این استدلال از دو جهت مخدوش است، اولا: احتمال می رود که حق قصاص برای مجموع ورثه ای که خواهان کشتن قاتل هستند، جعل شده باشد نه برای فرد فرد آنان. ثانیا: بر فرض ثبوت حق قصاص برای فرد فردایشان، باز سخن صاحب جواهر درست نیست، زیرا حقی که برای ولی قرار داده شده این است که خود او مستقیما یا غیر مستقیم، جانی را قصاص کند، نه اینکه جانی را کشته ببیند ولو به سبب دیگری مثل بلای آسمانی یا به وسیله 1 شخصی دیگری غیر از ولی، کشته شده باشد. به عبارت دیگر، انتساب کشتن قاتل به خود ولی و اینکه این کار، قصاص از جانب ولی است و آثاری که بر این کار مترتب است مثل تشفی، از حقوق ولی بوده که در باب قصاص برای او قرار داده شده است و تکروی یکی از اولیا در استیفای حق قصاص، قطعا موجب تضییع این حق نسبت به سایر اولیا خواهد شد. بدین ترتیب روشن می شود که ملازمه ای میان دو مساله یاد شده نیست. بلی در فرض نابالغ یا مجنون یا غایب بودن بعضی از اولیا به گونه ای که استیذان از آنان ممکن نباشد یا نیاز به زمان طولانی داشته باشد، اگر انتظار کشیدن را برای ولی رشید حاضر لازم بدانیم، موجب تضییع حق او در قصاص خواهد شد. بنابراین، در چنین فرضی لزوم انتظار به حکم اطلاق آیه -اگر قائل به آن باشیم- یا به حکم حدیث لاضرر، نفی می شود. بلکه گفته شده که عنوان (ولی میت) بر صغیر و مجنون صدق نمی کند اگرچه وارث هستند و این خود بحث دیگری است.

نتیجه:

 بر هر دو مبنا در مساله پیشین، با وجود سایر اولیا و رشید بودن آنان و امکان استیذان از ایشان، تکروی هر یک از اولیا در مقام استیفای حق قصاص جایز نیست، زیرا همان گونه که گفتیم دست کم این کار خلاف مقتضای اصل اولی است.