پیشگفتار
میل به جاودانه زیستن از آرزوهای دیرینه انسانهاست. انسان آرزومند ابدیت، همین که از بقای خاکی خویش ناامید می شود، در جستجوی یادگاری است تا به وسیله آن از یادها نرود. در این راستا هر کس در پی نام ونشانی است از جمله بهترین شیوه ها که مورد سفارش اکید تعالیم و آموزه های اسلامی نیز قرار گرفته وقف اموال جهت خدمت به دیگران است. این آرزوی دوام در انسان موجب شده تا نهاد حقوقی ، اجتماعی و اقتصادی وقف تشکیل گردد و آثار و برکات بی شماری را در پی داشته باشد. توجه به سنت پسندیده وقف و آشنا ساختن مردم با احکام و پاسخ به پرسشهای نو پیدای فقهی آن از رسالتهای عالمان دین و فقهای اسلام به شمار می رود، پرسشهایی از قبیل: 1. آیا وقف باید دائمی و مستمر باشد و یا این که وقف غیر دائم (منقطع) نیز جایز است؟ 2. آیا واقف می تواند از مال وقفی همانند دیگران بهره مند شود؟ 3. آیا واقف حق فروش مال وقفی را دارد؟ 4. آیا موقوف ء علیه حق فروش مال وقفی را دارد؟ 5. چه شرایط ی از سوی واقف در وقف صحیح و چه شرایط ی باطل است؟ 6. آیا شرط خیار به گونه مطلق از سوی واقف صحیح است؟ 7. چنانچه پاسخ پرسش فوق منفی است آیا شرط خیار برگشت وقف به واقف و یا به موقوف ء علیه، هنگام نیاز صحیح است یا نه؟ این پرسشها و همانند آنها برخی از سوالاتی است که از روزگارهای گذشته پیرامون وقف مطرح بوده و فقها بحثهای مفصلی در پاسخ به آنها داشته اند. لیکن همچنان شایسته نقد و بررسی می باشند. این نوشته در صدد نقد و بررسی پاسخ پرسش هفتم از نگاه حضرت آیه اللّه سید احمد خوانساری، تحت عنوان (شرط رجوع به وقف هنگام نیاز) است.پیش از شروع یادآوری دو نکته لازم است: 1 . وی در کتاب جامع المدارک این بحث را به اختصار مطرح کرده است، اما در این نوشته جهت تکمیل بحث افزون بر نظرات آن فقیه، اقوال و ادله موافق و مخالف و جهات دیگر مساله نیز بررسی شده است. 2 . آنچه در این جا به آیه اللّه خوانساری نسبت داده می شود بحث مبنایی و استدلالی وی است نه فتوا.
نظرات فقهای صدر اول
بی گمان بررسی تاریخ مباحث علمی نقش بسزایی در دست یازی به حقیقت آنها دارد، بویژه در علوم نقلی و تتبعی همچون دانش فقه. از سوی دیگر یکی از ادله نادرستی خیار شرط در وقف اجماع فقها به شمار آمده و نیز برخی از بزرگان فقه (آیه اللّه بروجردی) با کلمات و نظرات فقیهانی که روزگار آنها نزدیک به عصر حضور ائمه علیهم السلام بوده معامله حدیث می کنند، زیرا آنها را برگرفته از احادیث امامان معصوم- علیهم السلام- می دانند. از این رو نقش آفرینی تحقیق تاریخی در مساله مورد بحث دو چندان می شود. شیخ مفید (م 1412 ه.ق.) شرط برگشت وقف راجایز می داند و می نویسد: ومتی اشترط الواقف فی الوقف: انه ان احتاج الیه فی حیاته لفقر کان له بیعه و صرف ثمنه فی مصالحه.() اگر واقف در وقف شرط کند چنانچه در زندگی به جهت فقر نیازمند به مال وقفی شدم فروش آن و خرج بهای آن در نیازمندیهایش جایز است. سید مرتضی(م 1436 ه.ق.) نیز شرط رجوع وقف را به واقف روا دانسته و می نویسد: ومما انفردت به الامامیه القول بان من وقف وقفا جازله ان یشترط انه ان احتاج الیه فی حال حیاته کان له بیعه والانتفاع بثمنه.() از جمله نظرات ویژه شیعه جواز شرط فروش وقف و بهره مندی از بهای آن، برای واقف به هنگام نیازمندی است. شیخ طوسی(م 385ه.ق.) نیز چنین شرط ی را صحیح دانسته و می نویسد: ومتی شرط الواقف انه متی احتاج الی شی ء منه کان له بیعه والتصرف فیه کان الشرط صحیحا وکان له ان یفعل ماشرط الا انه اذا مات والحال ماذکرناه رجح میراثا ولم یمض الوقف.() هرگاه واقف شرط کند اگر به مقداری از مال وقفی نیازمند شد فروش و خرج آن برایش روا باشد شرط صحیح است. و اگر در حالی که نیازمند به وقف است بمیرد، وقف باطل و مال وقفی به ارث می رسد. سلار(م 463) همین نظریه را تایید کرده و نوشته است: وان اشترط رجوعه فیه عند فقره کان له ذلک اذا افتقر.() چنانچه واقف در وقف شرط کند که هنگام نیاز حال وقفی به ملک او برگردد شرط صحیح است. محقق حلی(م 676 ه.ق.) بر این باور است که شرط رجوع به وقف صحیح است ولیکن وقف باطل خواهد بود: ولو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط وبطل الوقف وصار حبسا یعود الیه مع الحاجه و یورث.() اگر واقف برگشت مال وقفی را به هنگام نیازمندی شرط کند شرط صحیح است و وقف باطل می شود و تبدیل به حبس می گردد که به هنگام نیاز به او برمی گردد و به ارث می رسد. علامه حلی همانند محقق حلی شرط را صحیح دانسته و وقف را باطل: ولو شرط عوده الیه عند الحاجه صح الشرط وصار حبسا وبطل الوقف بل یرجع الیه مع الحاجه ویورث.() اگر واقف برگشت مال وقفی را در هنگام نیاز شرط کند شرط صحیح است و وقف تبدیل به حبس می گردد، و به ارث می رسد. شیخ طوسی در مبسوط برخلاف دیدگاهش در نهایه شرط رجوع وقف را موجب بطلان وقف می داند: اذا وقف وقفا وشرط فیه ان یبیعه ای وقت شاء کان الوقف باطلا لانه خلاف مقتضاه لان الوقف لایباع.() اگر در وقف شرط فروش- در هر زمانی خواست - بنماید وقف باطل است، زیرا برخلاف مقتضای وقف می باشد چون وقف قابل فروش نیست. ابن ادریس(م 598 ه.ق.) با نظر شیخ در کتاب مبسوط موافقت کرده و می نویسد: فمتی شرط ذلک کان الوقف باطلا علی الصحیح من اقوال اصحابنا.() اگر واقف شرط خیار کند وقف- بنا بر قول صحیح از اقوال فقهای ما- باطل است. علامه حلی(م 726 ه.ق.) در مختلف برخلاف نظریه اش در قواعد بر این باور است که شرط و وقف هر دو صحیح است. ایشان پس از بیان نظریات فقها می نگارد: والوجه عندی ماقاله الشیخ فی(النهایه).() قول وجیه از دید من نظریه شیخ طوسی در کتاب نهایه است. آیه اللّه خوانساری از فقیهان معاصر نیز شرط برگشت وقف را پذیرفته است، وی می نویسد: واما شرط العود الی نفسه عنه الحاجه فالمحکی عن الاکثر صحته.() بیشتر فقها شرط برگشت وقف به هنگام نیاز را پذیرفته اند.
جمع بندی
از مجموع عبارات فقها مطالبی چند استفاده می شود. از جمله: 1- فقها نسبت به شرط برگشت وقف در هنگام نیاز اختلاف کرده اند: برخی آن را صحیح دانسته اند، مانند شیخ مفید و برخی آن را نادرست دانسته اند، مانند علامه و محقق حلی. این مطلب مهمترین نتیجه ای است که از نقل اقوال به دست می آید. زیرا ادعای اجماع بر بطلان و یا صحت در مساله نادرست خواهد بود. 2- نسبت به این که آیا شرط برگشت وقف موجب بطلان وقف است و یا وقف صحیح است نیز میان فقها اختلاف وجود دارد. برخی مانند علامه و محقق حلی چنین شرط ی را موجب بطلان وقف و تبدیل آن به حبس دانسته اند، کلام برخی از فقها صریح است در این که وقف و شرط هر دو صحیح اند، مانند علامه حلی در کتاب مختلف و کلام برخی دیگر از فقها در این رابطه مبهم است، مانند سخن شیخ در نهایه. منشا ابهام این است که مرجع ضمیر در (والحال ما ذکرناه رجع میراثا) آیا جمله (له ان یفعل) است و یا جمله (شرط الواقف)؟ مفهوم جمله بنابر احتمال اول این است که وقف صحیح است تا هنگامی که واقف بر حسب نیاز به وقف رجوع نکرده، اعم از این که نیازمند شده و رجوع نکرده و یا رجوع کرده ولی تمام آن را نفروخته است. اما بنابر احتمال دوم وقف به مجرد شرط باطل خواهد شد هرچند نیاز پیدا نکند. 3- برخی از فقها عنوان بحث را مطلق مطرح کرده اند مانند شیخ طوسی در مبسوط و برخی دیگر همانند شیخ در نهایه و دیگران عنوان بحث را مقید به نیاز مطرح کرده اند. این مطلب در مبحث ادله بطلان (مخالفت با سنت) ثمره خواهد داشت. 4- به حسب ظاهر میان نظر شیخ در نهایه که شرط را صحیح دانسته و نظر وی در مبسوط که شرط را صحیح نمی داند تهافت است. ولی با دقت ممکن است این تهافت از کلام شیخ برطرف گردد، زیرا در مبسوط که شرط رجوع را باطل می داند عنوان بحث مطلق است و قید نیاز را ندارد و در نهایه که شرط را صحیح دانسته عنوان، مقید به نیاز است. پس با این اطلاق و تقید تهافت از کلام شیخ مرتفع می شود.
حقیقت وقف
روشن شدن حقیقت وقف از جمله مطالب زیربنایی است که در نقد و بررسی ادله صحت و بطلان وقف تاثیر فراوان دارد، زیرا این مطلب در مباحث پس از این ما را یاری می رساند. از این رو برخی از کلمات ارباب لغت و فقها بررسی می شود. لغت شناسان وقف را به معنای باز نگهداشتن از حرکت و نوعی سکون اجباری دانسته اند. فراهیدی می نویسد: الوقف مصدر قولک وقفت الدابه و وقفت الکلمه وقفا.() علامه فیومی نیز وقف را به معنای سکون و حبس دانسته است: وقفت الدابه تقف وقفا و وقوفا سکنت و وقفتها... و وقفت الدار وقفا حبستها فی سبیل اللّه.() ابن فارس همانند لغت شناسان دیگر، وقف را به معنای مکث دانسته است: وقف: الواو والقاف والفاء اصل واحد یدل علی تمکث فی شی ء.() اما از نظر فقهی می توان گفت: تمام فقیهان مفهوم حبس را در تعریف وقف به کار گرفته اند. از باب نمونه: شیخ طوسی، وقف را حبس مال وقفی و رها کردن منافع آن دانسته و می نویسد: تحبیس الاصل وتبسیل المنفعه.() علامه حلی به جای (تبسیل المنفعه)، (اطلاق المنفعه) آورده و در تعریف وقف نوشته است: الوقف عقدء یفی د تحبیس الاصل واطلاق المنفعه.() برخی از فقهای معاصر به جای اطلاق المنفعه، تسبیل الثمره آورده است: هو تحبیس الاصل وتبسیل الثمره.() آیه اللّه خوانساری در مقام تعریف، جمع میان هر دو تعریف کرده و نوشته است: حقیقه الوقف تحبیس الاصل وتبسیل المنفعه او الثمره.() از این عبارات استفاده می شود حقیقت وقف حبس است و اما در مورد معنای حبس اختلاف است: الف برخی بر این باورند که حبس ممنوعیت از تصرف است. محقق اصفهانی این معنا را به صاحب جواهر نسبت داده می نویسد: والمراد بالحبس اما هو الممنوعیه عن التصرفات کما هو ظاهر الجواهر... فجواز المعاوضات مضادء لحقیقه الوقف حینئذک ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لابالتصرف.() مقصود از حبس یا منع از تصرفات است همان گونه که ظاهر کلام جواهر این است... بنابراین جواز فروش و حقیقت وقف متضاد یکدیگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف(بیع خارجی). ب برخی دیگر حبس را همان قصر دانسته اند. محقق اصفهانی که این باور را پذیرفته است می نویسد: واما قصر الملک علی شخص او جهه... و حینئذک فنفس التصرف مزیل للوقف لاحکمه.() و یا اینکه حبس به معنای قصر(اختصاص) بر شخص و یا جهت است... بنابراین خود تصرف( بیع خارجی) وقف را باطل می کند، نه حکم به جواز تصرف.
توضیح:
هر چند حقیقت وقف از نظر فقها حبس مال است ولیکن فقها در حقیقت و مفهوم حبس اختلاف دارند. برخی آن را به معنای ممنوعیت از تصرف و برخی دیگر از جمله محقق اصفهانی آن را به معنای قصر(اختصاص دادن) ملک بر موقوف ء علیه دانسته اند. ثمره فقهی این اختلاف مهم است، زیرا بر اساس باور اول جواز فروش وقف موجب بطلان وقف است، چه در خارج فروش محقق گردد یا نه، زیرا جواز فروش با حقیقت وقف در تضادند و بر اساس مبنای دوم تا هنگامی که وقف به فروش نرسیده باشد باطل نمی شود هرچند حکم جواز فروش روی مال موقوف رفته باشد. بنابراین اگر یکی از مسوغات فروش مال وقفی محقق شده باشد ولی مال وقفی به فروش نرسیده باشد و یا شرط خیار را در وقف بپذیریم بر مبنای دوم وقف باطل نیست ولی بر مبنای اول وقف باطل است هرچند شرط خیار عملی نشده باشد. در هر صورت بسیاری از بزرگان از جمله شیخ انصاری() بر این باورند که حکم جواز فروش با حقیقت وقف منافات ندارد بلکه فروش خارجی مال وقفی با حقیقت وقف منافات دارد. به نظر می رسد کلام شیخ نسبت به نظر صاحب جواهر که مجرد جواز فروش وقف را موجب بطلان وقف می داند به واقع نزدیکتر باشد زیرا اگر مقصود صاحب جواهر این باشد که باآمدن حکم جواز فروش مال وقفی وقف باطل می شود و مال وقفی ملک واقف می شود این را هیچ فقیهی نگفته و خلاف اجماع است و اگر مقصود این است که با جواز فروش، وقف باطل می شود و مال وقفی ملک طلق موقوف ء علیه می گردد مانند دیگر اموال آنها این هم غیر قابل قبول است.
از آنجا که تحقیق تفصیلی این بحث، خارج از حوصله و قلمرو این نوشته است به همین مقدار بسنده می شود. و اما این که آیا تایید و استمرار در حقیقت وقف دخیل است از کلمات اهل لغت و تعریف فقها استفاده می شود تایید داخل در حقیقت وقف نیست بلکه استمرار از قراین خارجی مانند جمله حتی یرث اللّه الارض که در روایات آمده استفاده می شود آیه اللّه خوانساری نیز می فرماید اگر اجماع بر شرطیت تایید در عقد نباشد استدلال بر آن از روایات مشکل است ایشان می نویسد: ولولا الاجماع لاشکل اثبات لزومه بما استدل به من الاخبار المتضمنه لاوقاف الائمه لامکان ان تکون التایید المذکور فی ها قیداک من دون المدخلیه فی حقیقه الوقف کما ان التایید غیر ماخوذ فی حقیقه الوقف.() بحث بیشتر در این باره خواهد آمد.
مفهوم شرط در نگاه لغت شناسان
بیگمان کلمه (شرط) در دانشهای گوناگون به کار رفته و در هر یک از آنها کاربردی ویژه و مفهومی مستقل از معانی دیگر دارد محقق نراقی در این باره می نویسد: اعلم ان للشرط اطلاقات ثلاثه: احدها الشرط النحوی، وهو مایدخله احد ادواته والثانی الشرط الاصولی وهو مایلزم من عدمه عدم المشروط، ولایلزم من وجوده وجوده... والثالث الشرط اللغوی وهو مایلزم به الغیر ویلتزم به.() شرط سه کاربرد دارد: نخست شرط در علم نحو و آن چیزی است که یکی از ادوات شرط بر آن وارد شود. دوم شرط در علم اصول و آن چیزی است که از نبودنش نبود شروط لازم آید و لیکن از بودش بود مشروط لازم نمی آید. سوم شرط لغوی و آن عبارت است از جیزی که با آن دیگری ملزم و ملتزم گردد. از آنجا که تحقیق از مفهوم شرط در تمامی علوم از حوصله این نوشته خارج است تنها به نقد و بررسی مفهوم شرط از نگاه اهل لغت و اصطلاح فقها بسنده می شود. خلیل بر این باور است که معنای شرط در نظر عرف معلوم است او می نویسد: الشرط معروف فی البیع والفعل: شارطه فشرط له علی کذا وکذا یشرط له.() صاحب لسان العرب نیز همانند خلیل شرط را به معنای آنچه که موجب الزام و التزام در بیع و همانند آن می شود دانسته و می نویسد: الشرط معروف... والشرط: الزام الشی ء والتزامه فی البیع و نحوه.() سعید خوزی همانند ابن منظور بر این باور است که شرط عبارت است از چیزی که موجب الزام و التزام می گردد: الشرط معروف... والشرط، الزام الشی ء والتزامه فی البیع ونحوه.()
تعریف شرط از نگاه فقها
فقها از شرط و مباحث مربوط به آن جداگانه بحث نکرده اند با این حال از مطالب پراکنده ای که درباره شرط عنوان کرده اند شرط نیز تعریف شده است. از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده، می توان شهید اول را نام برد. وی پس از بیان مفهوم لغوی در مقام تعریف عرفی شرط می نویسد: وعرفا: مایتوقف علیه تاثیر الموثر فی تاثیره لا فی وجوده.() شرط از نظر عرف عبارتست از چیزی که اثرگذاری هر چیز اثرگذار بستگی به آن دارد نه وجود اثرگذار. شیخ انصاری به مناسبتهای گوناگون در کتاب مکاسب از شرط بحث کرده. از جمله: در مبحث معاطات و خیارات. در مبحث خیارات برای شرط دو تعریف عرفی و دو تعریف اصطلاحی که در دانش نحو و فلسفه به کار می رود برمی شمارد و در پایان می فرماید: معنای شرط در اطلاقات یکی از دو معنای عرفی است: تعریف اول عبارت است از: احدهما المعنی الحدثی وهو بهذا المعنی مصدر شرط ... وفی القاموس انه الزام الشی ء والتزامه فی البیع وغیره.() یکی از معانی شرط معنای حدثی است. شرط به این معنا مصدر فعل (شرط)است. صاحب کتاب قاموس می گوید: شرط عبارت است از الزام کردن چیزی و ملتزم شدن به آن در عقد خرید و فروش و همانند آن. شیخ در تعریف دوم شرط می نویسد: الثانی مایلزم من عدمه العدم من دون ملاحظه انه یلزم من وجوده الوجود اولا وهو بهذا المعنی اسم جامد لامصدر.() تعریف دوم شرط عبارت است از چیزی که از نبودن لازم آید. بی آن که ملاحظه شود از بودش بودن لازم می آید. شرط به این معنا اسم جامد است نه مصدر. محقق یزدی بر این باور است که شرط از نظر عرف و لغت یک معنا بیشتر ندارد و معنای دوم عرفی در کلام شیخ انصاری برگشتش به همان معنای اول است. وی می نویسد: التحقیق ان الشرط فی اللغه والعرف لیس الا للمعنی المذکور وان ماذکره المصنف من المعنی الثانی الذی جعله جامدا بذلک المعنی راجع الی هذا المعنی کما یشیر الیه.() مقتضای تحقیق این است که مفهوم شرط در لغت و عرف جز معنای مذکور(معنای حدثی اول در کلام شیخ) نیست و معنای دوم که بر اساس آن شرط جامد بود برگشتش به معنای اول است. بسیاری از محققان پس از محقق یزدی همانند ایشان مفهوم شرط را در عرف و لغت و اصطلاح یکی دانسته اند. از جمله محقق اصفهانی()، ایروانی()، خویی() و محقق سبزواری را می توان نام برد. آیه اللّه سبزواری پس از برگرداندن تمام معانی شرط به ربط دادن و بستن چیزی به چیزی دیگر بر این باور است که این مفهوم در تمام استعمالات شرط حتی در امور تکوینی رعایت شده است. ایشان می نویسد: فالجامع القریب بین جمیع موارد استعمالاته انما هوالشد، سواء استعمل فی الفقه او فی الاصول او العلوم الادبیه وغیرها ولو قیل: ان ماده الکلمه کانت بحسب الاصل (الشد) فبدلت احدی الدالین (راء) الاخری (طاء) توسعه فی الاستعمالات لم یکن به باس ء.() معنای جامع در تمام موارد استعمال شرط بستن است، چه در فقه و اصول و چه در دانشهای ادب و غیر آن و اگر گفته شود اصل کلمه (شد) بوده و دال اول به را و دال دوم به طا تبدیل شده از باب توسعه در استعمال، بی اشکال است. به نظر می رسد معنای شکد و بستن که قدر مشترک اهل لغت و نظر فقها است مهمترین معنا برای شرط می باشد.
تقریر محل نزاع
همان گونه که پیش از این گذشت عبارات فقها در طرح عنوان این مساله مختلف است: برخی عنوان را شرط خیار در وقف قرار داده اند.() برخی دیگر عنوان را شرط بیع وقف و انتفاع برای واقف به هنگام نیاز قرار داده اند.() بعضی دیگر عنوان مساله را حق فروش واقف به گونه ای که ثمن آن برای موقوف ء علیه باشد بیان کرده اند.() آیه اللّه خوانساری مورد بحث را شرط برگشت وقف به واقف در هنگام نیاز قرار داده است.() به نظر می رسد جز عنوان اول که قید نیاز را ندارد و مطلق است عناوین دیگر وجه اشتراک دارند و آن عبارت است از قید و شرط نیازمندی واقف و یا موقوف ء علیه. بنابراین مورد بحث می تواند نسبت به هر سه صورت فراگیر باشد. لازم به یادآوری است هر یک از این سه صورت اقسامی دارد که برخی از آنها از بحث خارجند. از جمله: الف -واقف یا موقوف ء علیه نیازمند شوند و با رجوع آن را به فروش رسانند و اثری از آن باقی نماند. ب- واقف یا موقوف ء علیه به فروش مال وقف نیاز پیدا نکنند. ج- واقف یا موقوف ء علیه با وجود نیاز به فروش مال وقفی آن را نفروشند. د- شرط نیاز محقق گردد و لیکن بخشی از مال وقفی فروخته شود. بی گمان جز صورت اول که مال وقفی با رجوع و فروش نابود شده سه صورت دیگر محل بحث است.
اقوال
مهمترین اقوال در مساله عبارت است از: 1- شرط و وقف هر دو باطل است. 2- شرط صحیح و وقف باطل است. 3- عکس صورت دوم یعنی شرط باطل و وقف صحیح است. 4- شرط و وقف هر دو صحیحند عکس صورت اول. مدعای آیه اللّه خوانساری که این نوشته در مقام نقد و بررسی آن می باشد قول چهارم است. از این رو نخست ادله بطلان قول چهارم رسیدگی و سپس ادله صحت آن ارزیابی می شود.
ادله بطلان شرط خیار
صاحبان نظریه بطلان شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز، بر ادله ای استدلال و یا ممکن است استدلال کنند. در این بخش به گونه اجمالی این ادله مورد رسیدگی قرار می گیرند.
الف- اجماع
برخی از فقها بر بطلان شرط خیار در وقف به اجماع تمسک کرده اند. ابن ادریس می گوید: از جمله شرایط وقف این است که شرط خیار در رجوع نکند... و اگر چنین شرط ی در وقف انجام گیرد وقف در نظر اصحاب ما باطل است زیرا در این مطلب مخالفی وجود ندارد.()
نقد و بررسی
به نظر می رسد این استدلال از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال باشد. از نظر صغرا در مبحث تاریخ بحث ملاحظه شد که بسیاری از فقها از جمله شیخ مفید، سید مرتضی و شیخ طوسی چنین شرط ی را صحیح می دانند بلکه سیدمرتضی ادعای اجماع بر صحت کرده بود و اما از نظر کبرا این اجماع یا قطعا مدرکی است و یا احتمال مدرکی بودن آن می رود.
ب - تنافی با قصد قربت
ممکن است گفته شود که در وقف قصد قربت لازم است و هر چیزی که برای خدا قرار داده شود برگشت ناپذیر است، زیرا در روایت آمده است: انما الصدقه للّه- عزوجل- فما جعل للّه- عزوجل- فلارجعه له فیه.() همانا وقف برای خداست و هر چه برای خدا واقع گردد در آن برگشت نیست. بنابراین مال موقوفه که به قصد قربت انجام پذیرفته است و از آن رو که شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز سبب برای برگشت مال وقفی است باطل خواهد بود.
نقد و بررسی
این استدلال نیز از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال است. از نظر صغرا چون فقها در این که قصد قربت در وقف شرط صحت است و یا شرط کمال و مستحب می باشد، اختلاف کرده اند. برخی بر این باورند که قصد قربت شرط صحت وقف نیست، بلکه همانند قصد قربت در عقد نکاح و دیگر عقود مستحب است و دلیل بر این مطلب صحت وقف از سوی کافران است، در حالی که قصد قربت از کافران ممکن نیست. در مفتاح الکرامه آمده است: وقف از کافران صحیح است همان گونه که در مقنعه، کافی، نهایه، مهذب، وسیله، سرایر، جامع الشرایع، شرایع، نافع، کشف الرموز، تبصره، تحریر، مختلف، تنقیح، ایضاح النافع جامع القاصد و مفایح نیز آمده است.() اما در پاسخ استدلال به روایت باید گفته شود:
اولا،
ممکن است روایت در مورد صدقه به معنای خاص که قسیم و در برابر وقف است باشد، که در آن قصد قربت شرط است و ربط ی به وقف ندارد.
ثانیا،
قصد قربت در افعال سه صورت دارد: الف- در بعضی از عنوانها قصد قربت مقوم و جزء است و با نبودش آن عنوان تحقق پیدا نمی کند، مانند قصد قربت در صدقه به معنای خاص و نماز. ب- قصد قربت شرط صحت است نه مقوم، مانند عنوان صوم که بدون قصد قربت عنوان و مفهوم صوم تحقق پیدا می کند ولیکن از نظر شرعی صحیح نیست ج- گاهی قصد قربت نه مقوم و نه شرط صحت است، بلکه موجب کمال است و استحباب دارد، مانند قصد قربت در عقد نکاح و تمام کارهای غیر عبادی. بی شک قصد قربت نسبت به وقف مقوم نیست و این حدیث تنها اعمالی را که قصد قربت مقوم آن است شامل می شود. محقق اصفهانی در این باره می نویسد: این حدیث ممکن نیست هر عملی را که برای خدا واقع می شود(مانند داد و ستد) شامل شود و نیز ممکن نیست هر عملی را که شرط صحت آن قصد قربت است. مانند وقف، شامل گردد بلکه تنها افعالی را که قصد قربت مقوم آنهاست فرا می گیرد.() اما اشکال کبروی به این استدلال این است که میان شرط قصد قربت در وقف(برفرض قبول) با عدم صحت رجوع وقف به شرط ملازمه نیست، زیرا مدعی صحت شرط می گوید: شرط قصد قربت در وقف تا هنگامی است که نیاز به آن نباشد و پس از نیاز، وقف نیست، نه این که وقف است و برمی گردد. به عبارت دیگر از اول این وقف محدود، جعل شده است. پس شرط رجوع وقف با لزوم قصد قربت در وقف منافات ندارد.
ج -ایقاع بودن وقف
از جمله ادله بطلان شرط رجوع در وقف ایقاع بودن آن است و چون برای ایقاعات بقائی نیست در آنها خیار راه ندارد. زیرا خیار به متعلق نیاز دارد و وقف در صورت ایقاع بودن بقا ندارد تا خیار به آن تعلق گیرد از جمله فقیهانی که بدین استدلال تمسک جسته اند حضرت امام خمینی است. وی ضمن بیان مفصلی می فرماید: در وقف خیار راه ندارد زیرا ایقاع است و ماهیت وقف محبوس کردن عین و آزاد کردن منفعت است. در این جهت فرقی میان وقف خاص و عام نیست زیرا در هر دو صورت وقف نیاز به قبول ندارد و بر فرض این که بگوییم وقف خاص و یا مطلق وقف نیاز به قبول دارد این قبول سبب نمی گردد که وقف عقد میان واقف و موقوف ء علیه باشد بلکه این قبول از آن جهت است که تملیک منفعت بدون قبول به گونه قهری ممکن نیست اگر چه ممکن است بگوییم تملیک منفعت در وقف همانند تملیک عین در ارث قهری است. در هر صورت چه بگوییم وقف نیاز به قبول دارد و یا ندارد وقف ایقاع است و بقا ندارد پس خیار شرط در آن راه ندارد بلکه اگر بپذیریم وقف عقد باشد از عقودی که عرفا و شرعا بقا دارند و در نتیجه خیار در آنها راه دارد نیست.()
نقد و بررسی
بر این استدلال ممکن است اشکالاتی وارد گردد.
اولا،
ایقاع بودن وقف مورد اختلاف است زیرا برخی مطلق وقف را عقد می دانند و برخی تفصیل می دهند میان وقف خاص که عقد است و میان وقف عام که چون قبول لازم ندارد ایقاع است و برخی دیگر همانند حضرت امام وقف را مطلقا ایقاع می دانند پس این اشکال مبنایی است.
ثانیا،
به فرض بپذیریم وقف عقد است چه فرقی است میان عقد وقف و دیگر عقود که حضرت امام می فرماید: متعلق وقف هر چند عقد باشد بقا و استمرار ندارد؟
د - تنافی وقف با تعلیق
ممکن است گفته شود شرط خیار رجوع به وقف در هنگام نیاز موجب تعلیق وقف است و بی گمان تعلیق در عقد سبب بطلان است. صاحب جواهر در مقام بیان ادله بطلان چنین شرط ی می نویسد: بل هو من التعلیق، بلکه شرط برگشت وقف (در صورت نیاز) تعلیق عقد است.() بنابراین چنین شرط ی از آن رو که موجب تعلیق می باشد باطل است.
نقد و بررسی
تعلیق در عقد اقسامی دارد. شیخ انصاری شمار آن را به بیش از دوازده قسم رسانده است و بیشتر آنها را مشمول ادله بطلان (اجماع و غیر آن) ندانسته است. در هر صورت بر فرض این که بپذیریم این شرط موجب تعلیق وقف است بی گمان چنین تعلیقی سبب بطلان عقد نمی شود، زیرا برگشت این شرط به تحدید وقف و یقین زمان برای رفع آن است و شرط هنگامی باطل است که موجب تعلیق در انشاء گردد. اما تعلیق در منشا باطل نیست. آیه اللّه خوانساری پس از این که می فرماید بر شرطیت نتیجه ادعای اجماع شده می نویسد: فان تم والا فلا دلیل علیه من الاخبار وفی الحدائق لم اقف علیه فی جمله من کتب المتقدمین.()
ه -مخالفت با مقتضای عقد
از جمله ادله بطلان شرط خیار رجوع به وقف هنگام نیاز مخالفت این شرط با مقتضای عقد است. پر واضح است شرط مخالف با مقتضای عقد از نظر عقلا و شارع مقدس باطل است. علامه حلی در مقام استدلال بر بطلان این شرط می نویسد: احتج المانعون بانه شرط ء ینافی عقد الوقف فبطل الوقف لتضمنه شرطا فاسدا.() صاحبان نظریه بطلان شرط خیار استدلال کرده اند که این شرط با مقتضای عقد منافات دارد. بنابراین وقف باطل است چون همراه با شرط فاسد است.
نقد و بررسی
از آنجا که مهمترین دلیل قائلان بطلان شرط خیار همین استدلال است اندکی با تفصیل مورد نقد و بررسی قرار می گیرد. اشکالاتی که ممکن است بر این استدلال وارد شود عبارتند از:
اولا،
ملاک و معیار در مخالفت شرط با مقتضای عقد این است که شرط با منشا عقد مخالف و ضد آن باشد مثل این که در عقد بیع با مشتری، که به قصد مالکیت مبیع عقد را جاری می کند- شرط شود که مالک آن نشود و منشا به صیغه وقف در مورد بحث ما عبارت است از وقف بودن مال وقفی تا زمانی که نیاز به فروش نباشد. بنابراین شرط فروش با منشا مخالفت و ضدیت ندارد. البته این شرط با اطلاق وقف مخالف است و مخالفت شرط با اطلاق عقد بی اشکال می باشد. مانند این که اطلاق عقد بیع اقتضا کند بهای جنس نقد و از پول رایج باشد ولی شرط مدت و یا پول غیر رایج در ثمن موجب بطلان نمی شود.
اشکال:
مقتضای وقف استمرار و تایید است و شرط بیع به هنگام نیاز مخالف تایید و استمرار خواهد بود.
جواب:
اگر مقصود از تایید این است که وقف محدود به زمان نباشد. مانند این که بگوید: این مال وقف است تا ده و یا صد سال این مطلب صحیح است اما شرط فروش به هنگام نیاز تحدید وقف به زمان نیست بلکه تحدید وقف به نیاز است. از این رو همان فقیهانی که در وقف، تایید و دوام را شرط کرده اند این شرط را نیز صحیح دانسته اند.
ثانیا،
اصل شرط دوام و استمرار در وقف مورد اشکال واقع شده و برخی از فقها آن را قبول ندارند. از جمله صاحب عروه می نویسد: فلاوجه له الا دعوی اعتبار الدوام فی الوقف وقدعرفت منعه.() بطلان شرط رجوع به وقف هنگام نیاز دلیل ندارد و جز اعتبار استمرار و دوام در وقف که بطلان آن را دانستی.
ثالثا،
بر فرض پذیرش شرط دوام در وقف، دلیل آن اجماع است و چون اجماع دلیل لبی است باید به قدر متیقن آن اکتفا شود و قدر متیقن آن تحدید وقف به زمان است آیه اللّه خوانساری می نویسد: واما التایید... ولولا الاجماع لاشکل اثبات لزومه... کما ان التایید غیر ماخوذ فی حقیقه الوقف.() اما استمرار... اگر اجماع نباشد اثبات لزوم آن مشکل است... زیرا استمرار در حقیقت وقف دخالت ندارد.
رابعا،
بر فرض تنزل و پذیرفتن مخالفت چنین شرط ی با مقتضای عقد در صورتی این مطلب صحیح است که واقف قطع به نیازمندی در آینده داشته باشد و اگر نسبت به تحقق این شرط شک و تردید داشته باشد این شرط مخالف مقتضای عقد نخواهد بود.
خامسا،
واقف می تواند برای موقوف ء علیه شرایط ی را در نظر بگیرد. مثلا اگر واقف بگوید این مال را وقف اولادم کردم به شرط عادل بودن و یا به شرط فقیر بودن بی گمان رعایت این شرط از باب قاعده (الوقوف بحسب مایوقفها اهلها) باید رعایت گردد و با انتفای این شرایط، مشروط(وقف) نیز منتفی می گردد و همان گونه که اگر شرط واقف در تمامی افراد موقوف ء علیه منتفی گردد وقف از وقفی ت خارج می گردد و این شرط با مقتضای عقد تنافی ندارد. شرط برگشت وقف به هنگام نیاز منافات با وقف ندارد زیرا هر دو شرط در این جهت یکسان هستند.
سادسا،
اگر چنین شرط ی مخالف مقتضای عقد است چرا در برخی از وقفهای صحیح ائمه(ع) راه پیدا کرده است؟ (این روایات در بحث ادله صحت این شرط نقد و بررسی می شود.)
اشکال:
در این موارد هر چند این شرط مخالف مقتضای عقد است با این حال از باب تعبد به فرموده امام معصوم(ع) پذیرفته می شود.
جواب:
شرط مخالف عقد به حکم عقل باطل است زیرا موجب التزام به ضدین می باشد چون مقتضای وقف التزام به مالکیت بطون آینده است و از طرفی مقتضای شرط، مالک نشدن آنهاست و هر جا بطلان به حکم عقل باشد تخصیص حکم عقل به این که شارع در برخی از شرطهای مخالف مقتضای عقد حکم به صحت کند ممکن نخواهد بود.
و - بطلان وقف بر خود
ممکن است گفته شود شرط برگشت وقف به هنگام نیاز مستلزم وقف خود است و بی گمان وقف بر نفس باطل است.
نقد و بررسی
صحیح است که وقف بر نفس سبب بطلان وقف است لیکن مورد بحث، وقف بر نفس به شمار نمی آید، زیرا:
اولا،
عنوان مساله عام است و مخصوص به نیازمندی واقف نیست بلکه موردی که موقوف ء علیه نیازمند باشد را نیز فراگیر می باشد.
ثانیا،
هنگامی که مال وقفی به واقف برمی گردد عنوان وقف منتفی شده و هنگامی که عنوان وقف صادق است واقف حق دخالت و انتفاع ندارد.
ز - مخالفت با سنت
اشکال قابل طرح دیگر بر چنین شرط ی این است که با سنت و روایات وارده از ائمه( ع) مخالف است و پرواضح است شرط مخالف با سنت از موجبات بطلان شرط است یکی از صاحب نظران معاصر در مقام اثبات بطلان شرط خیار وقف پس از نقل دو روایت می نویسد: در رابطه با شرط خیار فسخ برای واقف بیش از این دو، روایت دیگری در دست نداریم و روشن است که هر دو روایت بر بطلان وقف- به سبب شرط خیار- دلالت دارند.()
نقد و بررسی:
به نظر می رسد این فرمایش از جهاتی صحیح نباشد، زیرا:
او لا،
افزون بر این دو روایت نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نیاز روایات دیگری نیز وجود دارد که در بخش ادله بدانها اشاره خواهد شد. از جمله صحیحه محمد بن حسن صغار() و صحیحه عبد الرحمن حجاج().
ثانیا،
پس از این در بخش ادله صحت روشن خواهد شد که نه تنها این دو روایت بر بطلان شرط رجوع وقف دلالت ندارد بلکه بر صحت شرط وقف دلالت دارند. آیه اللّه خویی در مقام ، در مخالفت با شرط رجوع می فرماید: شرط رجوع وقف با سنت منافات ندارد.()
ثالثا،
آیه اللّه معرفت عنوان بحث را هرچند شرط خیار در وقف مطرح کرده اند ولیکن در مقام توضیح نوشته اند: مشهور میان فقها آن است که واقف نمی تواند برای خود حق خیار فسخ شرط کند. بدین معنا که شرط کند هر گاه بخواهد یا نیاز پیدا کند چیزی را که وقف کرده به ملک خود بازگرداند.() به نظر می رسد در این عنوان دو بحث با هم خلط شده، زیرا همان گونه که در بخش تقریر محل نزاع گفته شد گاهی واقف شرط می کند هرگاه بخواهد (چه نیاز داشته باشد و چه نیاز نداشته باشد) حق خیار فسخ داشته باشد و ملک وقفی را به ملک خودش برگرداند و گاهی واقف شرط می کند در صورت نیاز خود و یا موقوف ء علیه مال وقفی به ملک آنها برگردد و بتوانند آن را بفروشند. میان این دو عنوان اختلاف زیاد است زیرا صورت اول را بیشتر فقها باطل می دانند برخلاف صورت دوم که بسیاری از فقها آن را پذیرفته اند. همان گونه که در بخش تاریخ بحث گذشت. پس ادعای شهرت نسبت به امر دوم نادرست است.
ادله صحت
برخی از دلایل صحت این شرط عبارتند از:
الف- اجماع
سیدمرتضی از جمله فقیهانی است که بر صحت شرط برگشت وقف ادعای اجماع کرده. از آنجا که عبارت سیدمرتضی در بخش پیشینه بحث گذشت از تکرار آن خودداری می شود.
نقد و بررسی
ادعای اجماع در چنین مساله ای از دو جهت مورد اشکال است. 1- اشکال صغروی این که برخی از فقها این شرط را صحیح نمی دانند و برخی دیگر نیز بر بطلان آن ادعای اجماع کرده اند که پیش از این مورد نقد و بررسی قرار گرفت. 2- بر فرض وجود چنین اجماعی، این اجماع نمی تواند کاشف از رای معصوم باشد زیرا اگر نگوییم قطعا مدرکی است دست کم احتمال مدرکی بودن آن داده می شود.
ب - اصل صحت در عقود
برخی از فقها بر صحت این شرط به اصل صحت در عقد و شرط تمسک جسته اند. علامه حلی پس از بیان اقوال در مقام استدلال بر صحت می فرماید: لنا اصاله الصحه العقد والشرط معا،() دلیل ما بر صحت عبارت است از اصل صحت در عقد و شرط.
نقد و بررسی
اگر مقصود از اصل صحت این است که در موارد شک در صحیح و یا فاسد بودن عقد اصل صحت است، درست نیست، زیرا نسبت به اصل در مورد شک در صحت و فساد دو نظریه وجود دارد: مشهور فقها بر این باورند که اصل، بطلان و عدم نقل و انتقال است. لیکن برخی از فقها از جمله آیه اللّه خوانساری بر این باورند در مواردی که شک در جزء و یا شرط ی نسبت به عقدی داشته باشیم با جریان حدیث رفع نسبت به مورد مشکوک صحت عقد ثابت می شود، زیرا بر این مبنا تمسک به اصاله الصحه تمام است. وی در این باره می نویسد: بیان این که فقها در موارد شک در محصل احتیاط را لازم می دانند و اصل در معاملات را فساد می دانند چون مقتضای استصحاب بار نشدن اثر عقد است به هنگام شک می نویسد: ان ما ذکر من انه اذا شک فی مدخلیه شی ء یجب الاحتیاط محل اشکال لانه اذا کان بیان السبب والمحصل لابد ان یکون من قبل الشارع فاذا شک فی مدخلیه شی ء فما المانع من التمسک بحدیث الرفع؟() کلام فقها که در مورد شک در دخالت چیزی(در معاملات) احتیاط را واجب می دانند جای اشکال دارد، زیرا بیان سبب و محصل وظیفه شارع است. پس هرگاه شک در دخالت چیزی(افزون بر بیان شارع) شود مانعی از تمسک به حدیث رفع نیست. بر اساس این مبنا اگر شک کنیم چنین شرط ی در وقف موجب بطلان است یا نه و یا به عبارت دیگر اگر شک در شرطیت دوام و استمرار در وقف کنیم با تمسک به حدیث رفع صحت ثابت می شود.
ج - ادله عام
برخی از فقیهان برای صحت شرط رجوع به اطلاق و عموم ادله عام همانند (اوفوا بالعقود)() و (المومنون عند شروطهم)() استدلال کرده اند. علامه حلی درمقام استدلال بر صحت این شرط می نویسد: ولقوله تعالی: (اوفوا بالعقود) و قوله علیه السلام: (المومنون عند شروطهم.)() دلیل بر صحت این شرط فرمایش الهی است که می فرماید: به عقدها وفا کنید و فرمایش رسول خدا: مومنان به شرطهایشان پایبندند.
نقد و بررسی
استدلال به این آیه و حدیث نبوی بستگی به این دارد که وقف، عقد باشد نه ایقاع و یا اگر وقف، ایقاع باشد عقد در آیه ایقاع را نیز فراگیر باشد، و از طرفی شرط در نبوی باید شرط ابتدایی را فراگیر باشد زیرا اگر وقف ایقاع باشد نه عقد و یا اگر آیه ایقاع را فراگیر نباشد و شرط هم به معنای التزام در ضمن التزام باشد وقف را شامل نمی شوند. اما تحقیق از حقیقت عقد و شرط در جای دیگر باید تحقیق شود.
د - روایات
مهمترین دلیل بر صحت این شرط روایات است که مختلفند. از جمله: فقیهانی که در این بحث به روایات اهمیت ویژه ای داده و آنها را مورد نقد و بررسی قرار داده اند آیه اللّه خوانساری است در هر صورت این روایات جداگانه مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
1- روایت فضل:
عن اسماعیل بن الفضل قال: سالت ابا عبداللّه علیه السلام 1 عن الرجل یتصدق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجهک من وجوه الخیر. قال: ان احتجت الی شی ء من مالی اومن غلته فانا احق به اله ذلک وقدجعله وکیف یکون حاله اذا هلک الرجل ایرجع میراثا او یمضی صدقه؟ قال: یرجع میراثا علی اهله.() اسماعیل پسر فضل از امام صادق(ع) در باره مردی که بعضی از اموالش را در زمان حیاتش در راه خیر صدقه می دهد(وقف می کند) و می گوید: اگر به چیزی از مال و یا نحله آن نیازمند شدم خودم سزاوارتر باشم آیا این حق برای او هست در حالی که این مال را برای خدا قرار داده؟ و چگونه است. وضعیت این مال پس از مرگ او؟ صدقه است و یا میراث؟ حضرت فرمود: این مال پس از مرگ مالک، میراث است. این روایت دلالت دارد که در صورت شرط برگشت وقف به هنگام نیاز، هم وقف و هم شرط صحیح است. آیه اللّه خوانساری در مقام رد کسانی که این خبر را دلیل بطلان وقف گرفته اند می نویسد: ویمکن ان یقال: ان الخبر الاول ظاهر فی ان المتصدق هل له ان یشترط الشرط المذکور مع انه جعله للّه فکان صحه التصدق مفروغ عنها والسوال عن صحه الشرط وفسادها؟ فاجیب ظاهرا بصحه الشرط المذکور و قرر صحه التصدق فالخبر دلیل علی صحته لاعلی الفساد.() ممکن است گفته شود: خبر اول(صحیحه صفار) ظهور دارد در این که صدقه دهنده( واقف) آیا جایز است این شرط را بکند با این که مال را برای خدا قرار داده است؟ گویا صحیح بودن صدقه(وقف) صد در صد گرفته شده و پرسش از صحت شرط و بطلان آن شده. سپس آن حضرت ظاهرا پاسخ داده به صحیح بودن شرط یاد شده و صحت صدقه(وقف) را در نظر سائل امضا کرده است. پس این خبر دلیل بر صحت است نه فساد. دلالت روایت بر صحت وقف و شرط رجوع تمام است. این روایت موثق است زیرا طریق شیخ طوسی به حسین بن سعید صحیح است. لازم به یادآوری است روایت دیگری به همین مضمون با اندک اختلاف از فضل نیز رسیده است.() لیکن در سند آن محمد بن سنان واقع شده است جای تعجب است برخی از صاحب نظران همین روایت را به عنوان صحیحه نقل کرده اند() در حالی که ضعف محمد بن سنان واضح است.
نقد و بررسی
ممکن است بر استدلال به این روایت اشکال شود به این که جمله (یرجع میراثا علی اهله) دلالت دارد که وقف و شرط باطل است چون امام- علیه السلام- فرموده: این مال پس از مرگ مالک به ارث می رسد. یکی از بزرگان می نویسد: برخی خواسته اند این روایت را بر صورت رجوع واقف حمل کنند ولی صریح روایت مخصوصا ذیل آن (او یمضی صدقه) «همچنان بر صدقه بودن ادامه دارد» صورتی است که نیاز پیدا نشده و رجوع ننموده و اگر رجوع نموده بود (او یمضی) مفهومی نداشت... ظاهر این روایت بطلان وقف است، زیرا... .() این اشکال درست نیست، زیرا در ارتباط با این سوال چند احتمال داده می شود: الف- سوال از صورتی باشد که نیاز به مال وقفی پیدا نشده و رجوع هم نشده و مالک مرده است. ب- سوال از صورتی است که نیاز به مال وقفی پیدا شده ولیکن رجوع نشده و مالک مرده است. ج- سوال از صورتی است که نیاز پیدا شده و رجوع هم شده ولیکن تصرف نشده و یا اگر شده نابود نشده است. د- سوال از صورتی است که نیاز پیدا شده و با رجوع مال وقفی فروخته شده ولیکن بهای آن باقی است. ه - نیاز پیدا شده و با رجوع مال وقفی فروخته شده و بهای آن نیز صرف شده است. بی گمان بنا بر احتمال آخر این بحث جا ندارد زیرا با منتفی شدن مال وقفی و بهای آن پرسش از وضعیت آن معنا ندارد. اما بنابر احتمالات دیگر جای پرسش از وضعیت عین مال وقفی و بهای آن وجود دارد و پاسخ امام مبنی بر این که مال وقفی میراث است قدر متیقن صورت چهارم را شامل می شود و صورتهای دیگر همچنان وقف خواهند بود. حداکثر صورت سوم هم مشمول پاسخ امام می شود. شاهد بر این مدعا فهم بسیاری از بزرگان از جمله آیه اللّه خوانساری است که می فرماید: در این روایت نظر پرسشگر به صحت و فساد شرط بوده و صحت وقف از نظر او قطعی بوده و امام هم نظر واقف را نسبت به صحت امضا کرده.63 صاحب جواهر پس از بیان اقوال و اینکه قول قوی صحت وقف و شرط است در مقام نقد و بررسی روایات در ارتباط با این روایت با این مضمون می نویسد: ممکن است گفته شود: جمله (یرجع میراثا، مال وقفی تبدیل به میراث می شود.) در صورتی است که نیاز پیدا شده و در آن تصرف شده. در این صورت مال وقفی تبدیل به میراث می شود زیرا مال وقفی پس از رجوع به ملک مالک دوباره به وقف برنمی گردد اما در غیر این صورت که نیاز پیدا نشود و یا نیاز پیدا شود ولی رجوع حاصل نشود همچنان صدقه است. جای شگفتی است برخی از معاصران قول به بطلان وقف و شرط خیار رجوع در صورت نیازمندی را به صاحب جواهر نسبت داده می نویسد: صاحب جواهر تصریح دارد که شرط خیار فسخ در وقف بلاخلاف جایز نیست... و فرقی هم ندارد که شرط خیار فسخ به جهت نیاز باشد و یا غیر آن.() این در حالی است که خود صاحب جواهر پس از نقل اقوال تصریح می کند قول قوی صحت شرط و وقف است و در پایان تصریح می کند: میان شرط خیار مطلق و شرط رجوع وقف به هنگام نیازمندی فرق است. او می نویسد: شکی نیست قول قوی صحت شرط و وقف است... و میان این دو نوع شرط فرق واضح است.()
2- روایت دوم فضل:
روایت دوم که مورد استدلال فقها واقع شده برای صحت شرط بازگشت وقف به هنگام نیاز عبارت است از: عن اسماعیل بن الفضل عن ابی عبد اللّه- علیه السلام- قال: من اوقف ارضا ثم قال: ان احتجت الیها فانا احق بها ثم مات الرجل فانها ترجع الی المیراث.() امام صادق(ع) می فرماید: کسی که زمینی را وقف کند سپس بگوید: اگر نیازمند شدم بدان خودم سزاوارتر باشم. سپس بمیرد این زمین میراث خواهد بود. دلالت این روایت همانند روایت قبلی است. یعنی جمله (ترجع الی المیراث) دلالت دارد بر این که اصل وقف صحیح است و شرط رجوع اگر در خارج محقق شود موجب می گردد که مال وقفی میراث باشد، زیرا مال وقفی پس از برگشت دوباره به حالت وقفی برنمی گردد. آیه اللّه خوانساری نسبت به این روایت معتقد است: اگر جمله (ترجع الی المیراث) نباشد ممکن است ظهور در بطلان شرط داشته باشد لیکن با وجود این جمله، چنین ظهوری تحقق نمی یابد. دست کم روایت از این جهت مجمل است و مرجع، روایت اول است که دلالت بر صحت دارد. ایشان می نویسد: والخبر الثانی لو لم یکن فیه ما ذکر فیه فانها ترجع الی المیراث لکان ظاهرا فی البطلان لکن معه لاظهور له ولااقل من الاجمال ومعه لامجال لرفع الید عن ظهور الخبر الاول فی الصحه.() خبر دوم اگر جمله فانها ترجع الی المیراث در آن نباشد ظهور دارد در بطلان شرط لیکن با بودن این جمله این خبر ظهور در بطلان ندارد دست کم روایت مجمل است بنابراین رفع ید از ظهور روایت اول در صحت، وجهی ندارد. تا به حال ثابت شد استدلال به این دو روایت بر بطلان این شرط نه تنها نادرست است() بلکه این دو روایت بر صحت شرط نیز دلالت دارد. به فرض عدم پذیرش دلالت این دو روایت بر صحت وقف و شرط رجوع، این دو روایت مجمل می شود و قابل استدلال بر صحت و یا بطلان نیست. مرجع، ادله دیگر است که عبارتند از: اطلاق (اوفوا بالعقود) و روایات دیگری که بر صحت وقف و شرط دلالت دارند.
3- صحیحه صفار:
از روایات دیگری که می تواند بر مدعای مورد بحث، مورد استدلال واقع شود صحیحه صفار است: انه کتب الی ابی محمد الحسن بن علی-علیه السلام-... فوقع الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها ان شاء اللّه.() حضرت امام حسن عسکری(ع) در پاسخ نامه محمد بن صفار نوشتند: وقفها به گونه ای که واقف وقف می کند منعقد می شود. ان شاء اللّه. تقریب استدلال به این است که اختلاف روایات نسبت به احکام وقف موجب می شود تا صفار از امام- علیه السلام- ریشه این اختلافات را جویا گردد. امام- علیه السلام- در پاسخ می فرماید: (وقفها بر اساس شرایط و کیفیت وقف واقف منعقد می شود.) با این بیان شرایط و کیفیتی را که واقف در نظر دارد امضا می کند. بنابراین اطلاق این روایت شرط رجوع وقف را نیز فراگیر است. پر واضح است این شرط از شرایط ی نیست که با دلیل از اطلاق این روایت خارج شده باشد.
نقد و بررسی
بر استدلال به این روایت ممکن است اشکالاتی وارد گردد. از جمله:
اشکال اول:
شرط رجوع وقف با مقتضای وقف سازگار نیست و این صحیحه شرایط ی را که با مقتضای وقف منافات دارد شامل نمی شود.
پاسخ:
این اشکال در صورتی وارد است که شرط رجوع وقف به هنگام نیاز با مقتضای وقف تنافی داشته باشد و پیش از این در بخش نقد و بررسی ادله بطلان ثابت شد این شرط با مقتضای عقد تنافی ندارد، زیرا ریشه های تنافی رسیدگی و به تمام آنها اشکال شد از جمله لزوم استمرار و دوام وقف.
اشکال دوم:
تمسک به این صحیحه بر صحت شرط رجوع وقف تمسک به عام در شبه مصداقیه خود عام است و در دانش اصول ثابت شده چنین تمسکی بی اعتبار است.
توضیح:
مدلول صحیحه این است که شرایط واقف اگر از نظر شرعی صحیح باشد معتبر و رعایت آنها لازم است. اما چه شرایط ی از نظر شرع صحیح است و یا باطل با این صحیحه ثابت نمی شود.
پاسخ:
هرچند نسبت به شرایط ی که شک در صحت شرعی آنها داریم نمی توان به اطلاق صحیحه تمسک کرد ولیکن می توان از لزوم و وجوب عمل به شرایط واقف صحت آن را کشف کرد چون میان وجوب رعایت شرایط واقف و صحت آنها ملازمه است، همان گونه که در مورد آیه (اوفوا بالعقود) نیز همین اشکال و جواب مطرح است چون عموم آیه شرایط ی را که احتمال دخالت آنها در صحت عقد می رود شامل نمی شود، زیرا تمسک به آیه بر صحت شرایط مشکوک تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام به شمار می آید. مشهور فقها در پاسخ این اشکال می گویند: وجوب وفا به عقدها مستلزم نفی شرایط مشکوک است. این اشکال و پاسخ در موارد دیگری مانند (لعن اللّه بنی امیه قاطبه) نیز جریان دارد، چون اگر در موردی شک کنیم شخصی از بنی امیه ایمان دارد تا لعن او جایز نباشد از جواز لعن کشف می کنیم مورد مشکوک ایمان ندارد. بنابراین دلالت این روایت بر مدعا تمام است و از نظر سند هم صحیح است.
4- صحیحه حجاج:
روایت دیگری که دلالت بر مدعا دارد صحیحه عبدالرحمن بن حجاج در مورد وقف امیر مومنان است. حضرت در این روایت طولانی در مورد وقف ملک ینبع شرط می کند اگر موقوف ء علیه- یعنی امام حسن علیه السلام- نیاز به فروش پیدا کرد می تواند آن را بفروشد. برخی از فقرات روایت به این شرح است: ... فان اراد ان یبیع نصیبا من المال فی قضی به الدین فلیفعل ان شاء لاحرج علیه فیه.() اگر (امام حسن) بخواهد مقداری از مال وقفی را برای ادای قرض بفروشد اشکالی ندارد این کار را انجام دهد. دلالت این روایت بر صحیح بودن شرط فروش مال وقفی به هنگام نیاز از سوی موقوف ء علیه تمام است و بی گمان میان فروش موقوف ء علیه و یا واقف فرقی وجود ندارد. اما سند روایت صحیح است پس دلالت و سند حدیث نسبت به مدعا تمام است.
نقد و بررسی
اشکالاتی که ممکن است بر استدلال به این روایت وارد گردد عبارتند از:
اشکال اول:
این روایت در مورد وصیت است زیرا در صدر آن حضرت می فرماید: این وصیتی است که بنده خدا علی می کند. در پایان آن می فرماید: (تغییر چیزی از آنچه وصیت کردم جایز نیست.)
پاسخ:
اولا، به کارگیری عنوان وصیت در وقف امری معمول است از این رو در بسیاری از روایات و کلمات فقها از وقف با عنوان وصیت نام برده شده است. ثانیا، وصیت اصطلاحی با این جملات از روایت منافات دارد: الذی کتبت من اموالی هذه صدقه واجبه تبله حیا انا اومیتا. این اموال که نوشته شد صدقه واجب همیشگی است چه زنده باشم و چه مرده. زیرا وصیت اصطلاحی در زمان حیات وصیت کننده واجب نیست.
اشکال دوم:
این صحیحه دلالت دارد موقوف ء علیه به هنگام نیاز حق فروش دارد ولی مدعا اثبات جواز حق فروش و یا استفاده واقف است.
پاسخ:
اگر اشتراط حق فروش از سوی واقف برای موقوف ء علیه بی اشکال باشد اشتراط رجوع مال وقفی به واقف نیز بی اشکال خواهد بود، زیرا اشکالات در هر دو صورت مشترک است، مانند اشکال مخالفت با مقتضای وقف، اجماع، ایقاع بودن وقف و بطلان تعلیق.
اشکال سوم:
ممکن است مقصود از این شرط عبارت باشد از این که موقوف ء علیه می تواند از درآمد وقف، نیازمندیها از جمله قرضها را ادا کنند.
پاسخ:
این اشکال با ظهور (ان یبیع نصیبا من المال) نمی سازد.
جمع بندی
از آنچه گفته شد مطالبی استفاده می شود. از جمله: 1- فقهای صدر اول نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نیازمندی اختلاف کرده اند. برخی آن را روا دانسته اند و برخی دیگر، هم شرط و هم وقف را باطل دانسته اند. 2- هرچند کلمات ارباب لغت و فقها نسبت به مفهوم شرط یکسان نیست و لیکن جامع تمامی نظرات عبارت است از این که شرط به شد و گره زدن است. 3- عبارات فقها در تعریف وقف گوناگون است. قدر جامع تمام آنها حبس است ولیکن برخی حبس را به معنای قصر و اختصاص گرفته اند مانند محقق اصفهانی و بوخی دیگر حبس را به معنای منع از تصرف دانسته اند. هر یک از این دو مبنا آثار فقهی ویژه دارد. 4- محل نزاع در این است که اگر واقف شرط کرد هرگاه نیازمند شد مال وقفی به او برگردد آیا این شرط موجب بطلان وقف است هرچند واقف نیازمند نشود و یا نیازمند شود ولی رجوع به وقف نکند. 5- بیش از شش دلیل از ادله بطلان مورد نقد و بررسی قرار گرفت و در دلالت تمام آنها اشکال شد. 6- چهار دلیل بر صحت شرط و وقف اقامه شد و در نهایت نظر آیه اللّه سید احمد خوانساری ثابت شد.
