در ادامه بحث از قواعد فقهی مربوط به ضمان قهری (لزوم جبران خسارت)، نوبت به قاعده علی الید رسید.
دربخش گذشته، مطالبی تحت عنوان اهمیت، جایگاه، ادله و موارد استدلال مورد نقدوبررسی قرار گرفت. اینک ادامه آن را با عناوین زیر پی میگیریم:
واژه شناسی قاعده( علی الید، ما اخذت، حتی تودیه).
قلمرو قاعده(ضمان عین، ضمان مثل و قیمت، ضمان منافع).
موارد اطلاق قاعده.
حکم اختلاف درمنافع.
واژه شناسی قاعده
بی گمان تفسیر و تبیین واژه های به کار رفته درقاعده، درمفهوم و قلمرو قاعده،نقش اساسی دارد. این بحث برمبنای کسانی که سندروایت نبوی را معتبر می دانند () دوچندان است زیرا ظهور و اطلاق آن، حجت است و تمسک به ظهور و اطلاق درموارد زیادی، کارساز خواهد بود.
واژه های اساسی و قابل توجه دراین قاعده سه جمله است.
درباره هریک از این واژه ها مطالب ادبی و غیر ادبی فراوان گفته شده ولی دراین جا به مقدار لزوم به برخی از آنها اشاره می شود.
الف) علی الید
پرواضح است علی الید ازجار و مجرور تشکیل شده و خبر مقدم برای مبتدای موخر یعنی مااخذت است و هرجار و مجروری نیاز به متعلق دارد و به سخن دیگر، نیازمندبه عامل مقدر است. فقها نسبت به این که عامل مقدر چیست، اختلاف کرده اند. برخی آن را افعال خاصی مانند:وجب و یا فرض و یا حرم دانسته اند.
گروهی متعلقعلی الید را افعال عام مانند:ثبت، کان و استقر دانسته اند و گروه دیگر عامل محذوف را اسم خاص هماننددین، مال و گروه چهارم متعلق را اسم عام مانند:ثابت، کائن و مستقر گرفته اند.
ثمره فقهی این بحث این است که اگر نظر اول را بپذیریم ممکن است وجوب یاحرمت،تنها به حکم تکلیفی حمل شود و درنتیجه حکم وضعی ازآن استفاده نشودبرخلاف این که عامل مقدر ثبت یا استقر یا ثابت و همانند اینها باشد.
درهرصورت به نظر می رسد دیدگاه اول و سوم نادرست است زیرا ظهورعلی الید با فعل ویا اسم عام سازگار است. ثانیا اگر فعل خاص در تقدیر بگیریم معنا تمام نمی شود مگر این که اسم دیگری مانند حفظ و یا رد و یا ادا درتقدیر گرفته شود و این خلاف اصل تقدیرنگرفتن است. برخلاف متعلق که یکی از افعال عموم و یا اسم های عام باشد.
البته مطالب و اشکالات دیگری دراین باره وجود دارد که طرح آنها به طول می انجامد.
نکته درخور توجه دیگردرباره عبارت علی الید این که هرچندعلی به معنای استعلاو ید به معنای یکی از اعضا و جوارح است و لیکن بی شک دراین جا معنای تحت اللفظ ی منظورنیست بلکه مقصود معنای کنایه ای آن یعنی انسان است و به عبارت دیگر عهده و یاذمه اومراد است و ازآن جهت که دست سبب شده تا گرفتن و عهده تحقق پیدا کند، از انسان با یدیاد شده و این گونه استعمالات درآیات و روایات از باب اطلاق جزء برکل فراوان است مانند اطلاقرقبه به انسان مملوک. درهرصورت به تناسب حکم و موضوع، مقصود از یدانسان است نه عضو جوارحی بدن. با این تفسیر از علی الید، برخی از اشکالات به قاعده پاسخ داده خواهد شدازجمله گفته شده:علی الید منافع و اعمال حرکسوب را فرا نمی گیردزیرا قابل گرفتن با دست نیستند. تفصیل این ثمره خواهد آمد.
ب) ما اخذت
یکی از مفردات قاعده که مباحثی را درپی داشته، جمله ما اخذت ا ست. بی گمان مای موصول در مااخذت شامل هرچیز مملوک می شود. برخی افزون برمال ومملوک، به حقوق مانند حق تحجیر، حق سبق،حق شفعه و نیز تعمیم داده اند که جای بحث دارد و این ما ازجهات مختلف، اطلاق دارد که پس ازاین خواهد آمد. درمورد این که آیا انسان آزاد اگر با قهر و غلبه زندانی شود، مصداق مااخذت هست یا نه، برخی آن رامشمول مااخذت ندانسته اند ازاین رو اعمال او مورد ضمان نیست. لیکن هر چندمااخذت نسبت به شخص حرعمومیت ندارد اما نسبت به اعمال او فراگیر است و اطلاق دارد.
اما با توجه به مفهوم علی الید و اطلاق مای موصول به ویژه اگر نسبت به حقوق اطلاق داشته باشد، روشن می شود که مفهوم اخذت استیلا وسلطه و سیطره است نه گرفتن. و نیزدرمعنای کنایه ای اخذت مفهوم قهر و غلبه اشراب نشده است.
بنابراین هرگونه استیلا و سلطه براموال و حقوق دیگران،مصداقمااخذت است هرچندبدون قهر و غلبه باشد.
البته ید امانت از بحث خارج است.
ظهوراولی و مناسبت حکم و موضوع بهترین قرینه و شاهد بر اخذت به معنای سیطره واستیلاست و نیز مقتضای معنای علی الید و اطلاقمای موصول است.
درپایان یادآوری می شود که برخی از محدثان به جای کلمه مااخذت()،ماجنت() و بعضی ماقبضت گزارش کرده اند. به نظرمی رسد این نقل، اشتباه درنسخه باشد و به فرض صحت، چون مشهور محدثان مااخذت گزارش کرده اند ملاک همان مااخذت است هرچند مدعا با هریک از این دو نقل نیز سازگاراست. این بحث نیز در قلمرو قاعده و پاسخ برخی از اشکالات وارد برآن نقش زیاد داردکه در لابه لای بحث، اشاره خواهد شد.
ج ) حتی تودیه
محدثان دربخش پایانی اختلاف کرده اند.
بعضی حتی تودی و برخی حتی تودیه و گروهی حتی تودی الی اهله گزارش کرده اند. بنابر این که عبارت حتی تودیه باشدآیا مرجع ضمیر مای موصول است و یا کلمه محذوفبدل و یا مثل است؟ درصورتی که جمود کنیم و بگوییم: مرجع فقط مای موصول است با تلف شدن مال، قاعده دلالت برضمان مثل و یا قیمت ندارد.
از سوی دیگر برخی فرموده اند: قاعده تنها اموالی را مورد ضمان قرار می دهد که قابل اداباشد. ازاین رو منافع و اعمال حر از موضوع قاعده خارجند.
هرچند مرجع ضمیرمای موصول است، لیکن موصول اطلاق دارد و اموالی مانند منافع رانیز فرا می گیرد و از سوی دیگرادا دراین جا معنای عرفی آن مقصود است و اگر مالی تلف شود، ادای آن از نظر عرف پرداخت مثل و اگر نباشد، قیمت آن است.
قلمرو قاعده
کمترفقیهی است که قاعده علی الید را به عنوان موجبه جزئیه نپذیرد و فی الجمله برای اثبات ضمان به آن تمسک و استدلال نکند. مورد اختلاف و گفتگو،دایره و قلمرو قاعده است.برخی مدلول آن را حتی نسبت به ضمان مثل و قیمت و منافع مستوفات و غیر مستوفات،اعیان و غیر اعیان فراگیر دانسته اند. برخی آن را ویژه ضمان اعیان شمرده اند. گروه دیگری نیز در میان منافع مستوفات و غیرمستوفات تفصیل داده اند.
درهرصورت قلمرو قاعده را در سه مرحله تبیین می کنیم:
الف) ضمان عین
مورد اتفاق بیشتر فقهاست بلکه می توان ادعای ضرورت فقه را کرد که اگرعین مال باقی باشد، حکم تکلیفی وجوب رد و اگر اصل مال تلف شود، حکم وضعی ضمان جریان دارد خواه رد مال مستلزم هزینه باشد یا نباشد هزینه کم باشد یا زیاد.
محقق نراقی از جمله فقهایی است که دلالت قاعده را برضمان حتی در صورت بقای عین،مورد تشکیک قرارداده است. دراین باره می نویسد: حدیث نبوی برثبوت ضمان مثل یاقیمت دلالت ندارد بلکه دلالت نبوی بروجوب رد عین مال درصورت باقی بودن،محل اشکال است زیرا استدلال بروجوب رد یا از باب تقدیرگرفتن ادا یا رد است و صحت این تقدیر معلوم نیست زیرا ممکن استحفظ و همانند آن در تقدیر گرفته شود. دراین صورت معنای حدیث، وجوب حفظ آنچه تحت ید واقع شده تا زمان ادا است و یا استدلال به جمله تودی است. این هم دلالت ندارد زیرا وجوب حفظ تازمان ادا دلالت ندارد بر وجوب ادا ازاین مطالب روشن می شود که نمی توان به نبوی برای وجوب رد عین استدلال کردهرچند وجوب رد عین با ادله ءدیگر ثابت شده است.() با توجه به بیانات محقق نراقی که منکر دلالت روایت بروجوب رد عین مال است تا چه رسد به وجوب رد مثل و یا قیمت روشن می شود مباحث مقدماتی در تبیین قلمرو قاعده نقش اساسی دارد.
نقد و بررسی: اما اشکال محقق نراقی نسبت به دلالت نبوی بروجوب رد عین درصورتی که باقی باشد جای بسی تعجب و شگفتی است زیرا با اندک تامل و دقت روشن می شودکه شارع افزون برحکم تکلیفی وجوب حفظ مال، درمقام بیان حکم تکلیفی وجوب رد،نیزهست. قراین و شواهد فراوانی براین مطلب ممکن است اقامه کرد ازجمله:
الف - مناسبت حکم و موضوع زیرا مطلوب دراموال، رسیدن صاحب مال به اصل مال است و اگر شارع وجوب حفظ مال را جعل می کند به جهت رسیدن به دست مالک است.بنابراین معنا ندارد شارع اصل وجوب حفظ مال را جعل کند لیکن وجوب رد آن را جعل نکند.
ب - ظهور عرفی واولی این گونه عبارات، لزوم رساندن مال به صاحب آن است. به عبارت دیگر صدور چنین عباراتی، برای بیان وظیفه صاحب ید و بیان حقی است که برای صاحب مال برصاحب ید می باشد. بی گمان ازجمله حقوق صاحب مال، دست یابی به مال خویش است.
ب) ضمان مثل و قیمت
مرحله دوم، ضمان مثل است اگر عین مثلی بوده و ضمان قیمت اگر قیمی بوده است.
هرچند حکم این مرحله نیز روشن است با این وصف برخی از صاحب نظران برمعنای تحت اللفظ ی مااخذت جمود کرده و گفته اند: پس از تلف شدن اصل مال، قیمت و یا مثل آن متعلق علی الید و مااخذت واقع نشده است. بنابراین، قاعده برضمان مثل و یاقیمت دلالت ندارد. محقق نراقی دراین باره می نویسد:
روایت دلالت برضمان مثل و یا قیمت ندارد بلکه دلالت روایت بروجوب ادای عین درصورتی که باقی باشد مورد اشکال است زیرا دلالت قاعده بروجوب ادای عین بستگی دارد برتقدیر ادا و یا رد و این تقدیر معلوم نیست زیرا ممکن است کلمه حفظ و مانند آن درتقدیر گرفته شود. بنابراین معنای قاعده، وجوب حفظ چیزی است که گرفته شده تا هنگام ادا ورد ووجوب حفظ دلالت ندارد بروجوب ادا مانند این که اگرشارع بگویدواجب است نماز را قصر بخوانی تا این که داخل وطن شوی دلالت ندارد بروجوب داخل شدن وطن همچنین دراین جا.()
نقد وبررسی:
به اشکال محقق نراقی ممکن است جواب هایی داده شود ازجمله:
اولا -
دلالت مطابقی قاعده، ضمان عین مال است و دلالت التزامی عرفی آن، ضمان مثل وقیمت است. دلیل این دلالت التزامی، فهم عرف است. به عبارت دیگر ادای آنچه اخذشده از نظر عرف به دو شکل ممکن است:
الف)
رد اصل مال اگر باقی باشد.
ب)
رد مثل و یا قیمت آن اگر اصل مال تلف شده باشد زیرا همان گونه که دردادوستدهامبیع به دلالت مطابقی متعلق نقل و انتقال قرار می گیرد، لوازم و توابع مبیع به دلالت التزامی متعلق نقل و انتقال است هرچند مدلول دلالت مطابقی نباشد. همچنین دراین جا پرداخت مثل و قیمت درصورت تلف اصل مال،مدلول دلالت التزامی قاعده است چون از توابع اصل مال به شمار می آید.
ثانیا - علی الید ما اخذت دلالت دارد برضمان اصل عین و این دلالت اطلاق دارد نسبت به حالت بقای عین و تلف آن و عدم شمول تلف، نیاز به قید دارد و چیزی که صلاحیت برای تقیید داشته باشد، وجود ندارد جز حالت تلف که برعین مال عارض شده است. پرواضح است تلف شدن عین سبب رفع ضمان نیست بلکه تحقق ضمان است و تمام فقها قبول دارند که تلف عین مال،سبب رفع ضمان نیست بلکه تحقق ضمان است و تمام فقها قبول دارند که تلف عین مال سبب رفع ضمان نیست. بنابراین علی الید سبب تحقق ضمان است نسبت به عین چه درحال تلف و چه درحال بقا و از آن جا که پس ازتلف برای برائت ذمه نمی تون اصل مال را به صاحبش بازگرداند، باید مثل آن اگر مثلی و یا قیمت آن اگر قیمتی است، پرداخت شود.
ثالثا - اگر تنزل شود و اطلاقعلی الید نسبت به حالت تلف مورد تردید واقع شود بازهم ضمان نسبت به مثل و یا قیمت تمام خواهد بود زیرا بی گمان درحالت بقای اصل مال،ضمان قطعی است و پس ازتلف شدن، شک می کنیم که ضمان قطعی منتفی شده یا نه؟دراین صورت ضمان قبل از تلف، استصحاب می شود و با استصحاب ضمان پس ازتلف، ناچار برای برائت ذمه از ضمان، باید مثل یا قیمت پرداخت شود.
البته این استصحاب درصورتی جریان دارد که گفته نشود بقای اصل مال درحکم به ضمان از مقومات مستصحب است.
ممکن است برای عدم ورود این اشکال بگوییم: قبل از تلف شدن مال یقینا ذمه صاحب یدبه صاحب مال مشغول بود. پس از تلف شدن شک می کند آن اشتغال باقی است یانه؟ اصل اشتغال ذمه سابق را استصحاب می کند. براین استصحاب اشکال قبلی واردنخواهد بود.
ج) منافع
مرحله سوم، قلمرو قاعده ضمان نسبت به منافع اصل مال است. این بحث نیزآثار فقهی فراوان و از اهمیت زیادی برخوردار است. پرواضح است این بحث درصورتی صحیح است که ضمان دردو مرحله ءقبل ثابت شود. پیش از آغاز بحث جهت روشن شدن موضوع، لازم است بدانیم منافع عین مال اقسامی دارد:
منافع یا مربوط به اموال مملوک است و یا مربوط به انسان آزاد و درهریک از این دو صورت یا منافع، مورد استیفا واقع شده و یا بدون بهره مندی تلف شده. منافع مملوک نیز دو قسم است:
مملوک یا انسان است و یا غیر انسان.
تقسیمات دیگری نیز دراین ارتباط وجود دارد. مانند این که منافع یا متصل است ویامنفصل ولیکن مهم همان اقسام است و از آن جا که این بحث آثار فقهی زیادی دارد،هرقسم راجداگانه مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
1. منافع مستوفات
براساس دیدگاه مشهور فقیهان، منافع عین مالی که از دیگری بدون رضایت گرفته شده مورد ضمان است. شیخ انصاری می نویسد:
اگر مال فروخته شده منفعتی داشته باشد که مشتری پیش از بازگرداندن به فروشنده(درصورتی که معامله باطل بوده است) ازآن بهره ببرد،بنابرنظر مشهور، عوض آن را ضامن است.()
توضیح:
باتوجه به مطالبی که در بررسی الفاظ قاعده پایه ریزی شد، قاعده علی الید اطلاق دارد و منافع مستوفات را نیز فرا می گیرد زیرا هم عنوان ید و هم عنوان اخذ برمنافع صادق است. بنابراین با همان تقریب و بیانی که قاعده ضمان اصل مال را ثابت می کند، ضمان منافع آن را نیز ثابت می کند.
ازاین رو بسیاری ازفقهای گذشته و عصر حاضر به قاعده علی الید برضمان منافع مستوفات استدلال کرده اند چنان که آخوند خراسانی پس از اشکال به استدلال به قاعده احترام، می نویسد:
همانا دلیل ضمان منافع، همان دلیل ضمان اعیان است زیرا ضمان منافع از آثار و لوازم ضمان عین مال است ازآنچه گفته شد روشن می شود دلیلی بر ضمان منافع جز قاعده علی الید وجود ندارد.() ایشان در لابه لای استدلال به قاعده علی الید برای ضمان منافع مستوفات می فرماید:فرقی میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست. درهردو ضمان هست مگر ادعای اجماع شودکه درمنافع غیر مستوفات ضمان نیست. درپایان می فرماید: اگر دلیل ضمان منافع مستوفات قاعده احترام مال مسلمان باشد، تنها درمنافع مستوفات راه دارد. اما منافع غیر مستوفات، مورد تصرف واقع نشده تا بدون عوض حلال نباشد.
محقق نایینی درمقام استدلال به قاعده علی الید برای ضمان منافع مستوفات می فرماید:
قول مشهور که منافع را مطلقا مورد ضمان دانسته اند حق است به جهت عموم قاعده علی الید که شامل منافع مستوفات و غیر مستوفات می شود.()
چند اشکال:
دربرابر مشهور، برخی از فقها استدلال به قاعده علی الید را برضمان منافع مستوفات مورد اشکال قرارداده اند.
اشکالات وارد برضمان منافع مستوفات مختلف است و از آنجا که این اشکالات باضمان منافع غیر مستوفات مشترک است با تفصیل بیشتری مورد بحث قرار می گیرد:
اشکال اول:
عنوان اخذ برمنافع صادق نیست. شیخ انصاری دراین باره می نویسد:
درمورد حکم به ضمان منافع مستوفات،پذیرش صدق عنوان مال برآنها مشکل است زیرا صرف صدق مال درتحقق ضمان کافی نیست مگر داخل درعمومعلی الید ما اخذت شود و شکی نیست صله(اخذت) موصول(مای موصول) منافع را شامل نمی شود. حاصل شدن منافع دردست به تبع قبض اصل مال، سبب صدق عنوان اخذ نمی شود.() همان گونه که ملاحظه می شود اشکال شیخ از ناحیه صدق عنوان اخذ است نه صدق عنوان مال. این اشکال از سوی برخی دیگر نیز مطرح شده است.
نقد و بررسی:
به نظر می رسد این اشکال از سوی شیخ وارد نباشد زیرا اولا پیش ازاین درمبحث مفردات،ثابت شداخذ کنایه از سیطره و استیلا است و به معنای گرفتن با دست جوارحی نیست.بنابراین برمنافع نیز عنوان اخذ صادق خواهد بود زیراعنوان استیلا صادق است.
شاهد آن،فهم عرفی ازجمله علی الید مااخذت است.
بسیاری از فقها جمله مااخذت را به معنای استیلا دانسته اند ازجمله محقق یزدی درمقام پاسخ به شیخ انصاری که می گوید: صدق عنوان اخذ برمنافع مشکل است،می نویسد:
هیچ اشکالی درصدق عنوان اخذت برمنافع نیست زیرا روشن استاخذ به معنای گرفتن با دست نیست و الا لازم می آید ضمان در بسیاری ازموارد را منکر شویم.() ثانیا لازم نیست عنوان اخذ برمنافع صادق باشد زیرا منافع از توابع و لوازم اصل مال به شمار می آید. بنابراین صدق اخذ براصل مال برای ضمان منافع کافی است. محقق یزدی دراین باره می نویسد:
برای صدق عنوان اخذ برمنافع،صدق اخذ برعین مال کافی است زیرا: معنای قاعده علی الید این است که هرچه ماخود به ید است مورد ضمان می باشد خارج شدن از عهده وضمان آن واجب است و پرداخت عوض منافع مال از شوون بیرون آمدن ازعهده ضمان اصل مال است.() حضرت امام خمینی پس از طرح اشکال شیخ انصاری دو جواب می دهد: جواب نقضی وجواب حلی.
اولا اگر بپذیریم که عنوان اخذ برمنافع صادق نیست باید بسیاری از اعیان و اموال را نیز ازضمان به قاعده علی الید خارج کنیم زیرا اخذ براموالی همانند مزرعه صادق نیست.
ثانیاعموم قاعده و قانون بودن آن اقتضا می کند اخذ نیز عام باشد و منافع را فراگیر باشد.
شاهد ()مدعا این است که اخذ برامور معنوی نیز نسبت داده می شود مانند نسبت دادن اخذ به عهد، میثاق،رای و نوم و بسیاری از امور دیگر. بنابراین اشکال برضمان منافع مستوفات با عدم صدق عنوان اخذ، صحیح نیست و اخذ برمنافع نیز صادق است.
اشکال دوم:
ممکن است گفته شود:منافع اعیان اعم از مستوفات و غیر مستوفات مانندزمان از امور غیرثابتند درنتیجه استیلا برآنها نیز ممکن نخواهد بود.
توضیح:
درفلسفه برای موجود تقسیمات گوناگونی صورت می گیرد. یکی از تقسیمات، تقسیم موجود به قار و غیرقار است. موجودات غیر قار موجوداتی هستند که تحقق آنها همانند تحقق زمان، آن به آن است و به اصطلاح، متدرج الوجودند مانند حرکت و تکلم که با تحقق یک جزء، جزء قبلی منعدم می شود. درفلسفه ازاین گونه موجودات به زمانیات یاد می شود.
منافع اموال از موجودات متدرج الوجود و غیر قار است.
بنابراین اسیتلا برآنها نیز متدرج الوجود خواهد بود زیرا استیلا اضافه ای است میان مستولی(صاحب ید) ومستولی علیه(منافع) و دو وجود متضایف درقوه وفعل برابرند. یعنی هردو یا باید وجود فعلی و یاوجود بالقوه داشته باشند و دراین جا چون مستولی علیه(منافع) متدرج الوجود است ومستولی(صاحب ید) وجود فعلی دارد استیلا محقق نمی شود.
این اشکالات ازکلمات محقق نراقی و محقق اصفهانی استفاده می شود:
درپاسخ به این اشکال ممکن است گفته شود:
اولا -
این اشکال به موارد بسیاری از فقه نقض می شود. گاهی با این که مال، وجود فعلی ندارد اما برخورد وجودی فعلی با آن می شود. مثلا درباب اجاره با این که منافع، وجودفعلی ندارند تملیک میشوند.
ثانیا -
منافع هرچند درزمان حاضر وجود فعلی ندارند و درزمانهای بعد به تدریج وجود پیدا می کنند، لیکن ممکن است وجود تدریجی آینده درآنها رادرزمان حاضر فرض کرده و متعلق استیلا قراردهیم.
ثالثا -
منافع هرچند وجود متصرم و غیر قار دارند، لیکن وجود فعلی دارند الا این که وجودآنها وجود مستمر است درمقابل وجود مستقر. بنابراین هردو طرف اضافه استیلا وجودبالفعل دارند الا این که وجود یک طرف مستقر ووجود طرف دیگر مستمر است و نسبت به منفعتی که درهرآن محقق می شود دو طرف، وجود بالفعل است و اشکال تکافوا نخواهدبود چون برای تحقق نسبت اضافه، باید دو طرف اضافه درقوه و فعل برابر باشند و این شرط محقق است هرچند درضمن دو وجودی که یکی از آنهامستقر( مستولی) و یکی ازآنها مستمر(مستولی علیه) است چون وجود مستمر نسبت به همان منفعتی که درآن تحقق پیدا کرده بالفعل است.
اشکال سوم:
ممکن است گفته شود: منافع مصداق مال نیستند. بنابر این تحت ضمان نخواهند بود زیرا متعلق ضمان، اموال است.
این اشکال نیز وارد نیست زیرا مال درلغت اعم از عین و منافع آن است. سعیدخوزی صاحب اقرب الموارد می نویسد: المال ما ملکته فی جمیع الاشیاء.() فقها نیز مال را به گونه ای تعریف کرده اند که برمنافع اشیا منطبق می شود. آیه اللّه خویی می نویسد:
مال درنگاه عرف، هرچیزی است که نوع انسان ها به آن تمایل دارند و آن را برای استفاده به هنگام نیازمندی ذخیره می کنند و برای به دست آوردن آن با هم رقابت می کنند و درازای آن پول یا اشیاء قیمتی خود را می پردازند.() پرواضح است این تعریف مال برمنافع اشیاء نیز منطبق است زیرا نوع انسان ها به منافع اشیا تمایل و علاقه دارند و ازسوی دیگر برای تحصیل آنها رقابت می کنند و حاضرند دربرابر آنها اشیاء قیمتی و بهادار بپردازند. محقق نایینی نیز می نگارد: منع صدق مال برمنفعت وجهی ندارد زیرا مال اعم از منافع و اعیان است.()
اشکال چهارم:
ازجمله اشکالاتی که برضمان منافع مستوفات شود این است که منافع قابل ادا نیست زیرا منافع پیش از وجود، معدوم و بعد از وجود متصرم و غیر قارند. پس قابل ادانیستند و در نتیجه مصداقحتی تودی نخواهند بود. ازجمله فقهایی که این اشکال را مطرح کرده حضرت آیه اللّه خویی است:
اگر بپذیریم صدر حدیثعلی الید شامل اعیان و منافع می شود برای ضمان منافع مستوفات ارزشی ندارد زیرا ذیل حدیث اختصاص به اعیان دارد چون ظهور کمله ادا رد آن چیزی است که گرفته شده(عین مال) و اگر رد عین ممکن نباشد رد مثل و یا قیمت جایگزین آن می شود. پرواضح است ردعین نسبت به منافع معقول نیست زیرا منافع تا هنگامی که درخارج محقق نشوند مورد ضمان نیستند و پس از تحقق درخارج منعدم و متصرم می شوند. بنابراین ادای آنها ممکن نیست تا مشمول دلیل ضمانعلی الید شود.() این اشکال را قبل از آقای خویی، محقق اصفهانی نیز مطرح کرده است.() به نظر می رسد این اشکال وارد نیست زیر آنچه تحت ید واقع می شود از سه جهت مطلوب است:
الف) جهت خصوصیت شخصی که قائم به عین مال است و با تلف شدن نیز منتفی می شود.
ب) جهت نوعی که قائم به شخص نیست و این خصوصیت نوعی سبب می شود که پس ازتلف شدن، ضمان به مثل تعلق گیرد و پرداخت مثل مطلوب خواهد بود.
ج) جهت مالیت که با تلف شدن خصوصیت شخصی و ممکن نبودن مثل مطلوب عبارت است ازقدرت خرید و مالیت و براین اساس ضمان به قیمت تعلق می گیرد و درموردمنافع مستوفات هرچند عین و یا مثل آنها قابل استرداد نیست لیکن مرحله ءسوم یعنی مالیت و قیمت آنها قابل پرداخت است.
بنابراین شمول علی الید برمنافع ازاین جهت بی اشکال است.
یکی از شاگردان ایشان در پاسخ ازاین اشکال می نویسد:
ممکن است گفته شود: ذیل حدیث(کلمه یودی) قرینه براختصاص به موصول به اعیان نیست زیرا پرداخت ضمان همان گونه که بارد ماخوذ ممکن است با رد بدل نیزممکن است. به عبارت دیگر ناچاریم اطلاق ذیل را با ذکر عدل یعنی بدل مقید کنیم.
بنابراین منافع همانند اعیان قابل ردند به رد بدل آنها.() درآنچه ملاحظه شد روشن می شود دلالت قاعده علی الید برضمان منافع مستوفات تمام وهیچ گونه اشکالی به آن وارد نیست.
2. منافع غیر مستوفات
فقها در دلالت قاعده علی الید برضمان منافع غیر مستوفات اختلاف بیشتری کرده اند. شیخ انصاری در مبحث مقبوض به عقد فاسد پس از نقد وبررسی ادله ضمان منافع،می نویسد:
درمورد ضمان منافع غیر مستوفات پنج قول وجود دارد:
1. ضمان منافع غیر مستوفات، که قول بیشتر فقهاست.
2. عدم ضمان. این قول از صاحب ایضاح است.
3. ضمان مگر درصورتی که فروشنده، از بطلان عقد آگاه باشد.
این قول از برخی حاشیه نویسان برشرایع است.
4. توقف در صورت قبل.(علم فروشنده به فساد عقد) این قول را محقق ثانی و سید عمید از ظاهر قواعد علامه استفاده کرده اند.
5. توقف مطلقا.(چه فروشنده علم به فساد معامله داشته باشد یا نداشته باشد) این قول شهید دردروس وصاحب تنقیح و مسالک و قواعد بنابراحتمالی هست.() ایشان سپس ضمن تقویت و منصفانه خواندن قول اخیر، از تذکره علامه()گزارش می کند: منافع اموال اعم از عبد و لباس و زمین و غیرآنها با تقویت و یا فوات دردست تجاوز گر، مورد ضمان است. بنابراین اگر کسی عبد یا کنیز یا لباس یا زمین ویاحیوانی را که برای دیگری است غصب کند، منافع آنها را ضامن است. فرقی نمی کندآن منافع را اتلاف کند به استیفا و یا این که در اثر ماندن اشیا به مدت طولانی در دست او،منافع آنها فوت شود. این حکم نزد فقها است.() شیخ در پایان نظر خویش را این چنین بیان می کند: قول به ضمان درمنافع غیر مستوفات خالی از قوت نیست.() درجای دیگر شیخ انصاری درمورد منافع غیر مستوفات مقبوض به عقد فاسد ادعای شهرت می کند و می فرماید:
اما مشهور در منافع فوت شده بدون استیفا نیز ضمان است.() به نظر می رسد نقد و بررسی هریک از این اقوال ضرورت نداشته باشد زیرا ازآنچه درباره ضمان منافع مستوفات گذشت، حکم ضمان در منافع غیر مستوفات نیز روشن می شودچون این دو با یک دیگر دربسیاری از جهات شریکند ازجمله دراشکالات.
از آن جا که بیشترین اشکالاتی که برضمان منافع غیر مستوفات وارد شده و یا ممکن است وارد شود دربحث ضمان منافع مستوفات مطرح و تمام آنها پاسخ داده شد، از تکرار آنهاخودداری می کنیم. دراین جا جهت تاکید براین که منافع مستوفات و غیرمستوفات از جهت ضمان به قاعده علی الید درحکم شریکند، کلام برخی از فقها را گزارش می کنیم:
آخوندخراسانی پس از استدلال برشمول قاعده علی الید بر منافع و ثبوت ضمان درآنها،می نویسد:
درشمول علی الید نسبت به منافع فرقی میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست.
محقق ()ایروانی نیز براین باور است که میان منافع مستوفات و غیر مستوفات تفاوتی نیست و اگردلیل شامل منافع مستوفات بشود، منافع غیر مستوفات را نیز دربرمی گیرد. وی دراین باره نوشته است:
هردو صورت استیفای منافع و عدم استیفای منافع از نظر دلیل شریکند و اگر فقهاصورت عدم استیفا را جداگانه مورد بحث قرارداده اند به جهت اقوال درمساله بوده است.
سید یزدی ()در ذیل کلام شیخ انصاری که نظر مشهور را برضمان منافع فوت شده در مقبوض به عقد فاسد بیان کرده است، می نویسد:
این نظر مشهور، اقوا است. یعنی حکم منافع غیر مستوفات حکم اصل مال است وقاعده علی الید برضمان منافع غیر مستوفات دلالت می کند.() محقق نایینی درذیل کلام شیخ انصاری می نویسد:
کلام درمنافع فوت شده مالی که دردست دیگری قرار گرفته دردو مقام خواهد بود:
الف ) دراثبات مقتضی ضمان و عدم مقتضی.
ب) درمانع و دافع ضمان.
اما مقام اول درثبوت ضمان در منافع غیر مستوفات عموم علی الید کافی است و اما اشکال به این که برمنافع غیر مستوفات عنوان اخذ صادق نیست، بی وجه است زیرا اخذ آنها همان قبض آنها است و قبض آنها نیز قبض اصل مال است چون با قبض اصل مال منافع نیز به تبع قبض می شوند زیرا اخذ درروایت به معنای گرفتن با دست نیست بلکه به معنای استیلا است و فرق گذاشتن میان معنای اخذ و قبض وجهی ندارد.() درجای دیگر در ذیل کلام شیخ انصاری که می گوید:قاعده علی الید تنها دلالت برضمان اعیان دارد و ضمان منافع ازآن استفاده نمی شود ضمن اشکال برآن می نویسد: فرقی دردلالت قاعده علی الید برضمان، میان ضمان عین و منافع نیست.() بنابراین همان گونه که شیخ انصاری در تبیین اقوال اشاره کرده مشهور فقها در منافع غیرمستوفات قائل به ضمانند و از نظر فقهای معاصر نیز ملاحظه شد که در دلالت قاعده علی الید فرقی میان منافع مستوفات و غیر مستوفات قائل نیستند. بنابراین با همان بیانی کهعلی الید ضمان منافع مستوفات را اثبات می کند برضمان منافع غیر مستوفات نیز دلالت دارد وپاسخ اشکالات نیز همان است که گذشت.
3. منافع بردگان
برخی از صاحب نظران منافع عبد را ضمن منافع دیگر اموال به شمار آورده اند و برخی دیگر این بحث را جداگانه طرح کرده اند. به نظر می رسد روش دوم به واقع نزدیکتر باشد زیرا هرچند عبد و کنیز، از اموال به شمار می آیند و در بیشتر احکام با اموال دیگر نیز اشتراک دارند، لیکن به جهت اهمیت آن جداگانه مورد بحث قرار می گیرد.
پیش از آغاز بحث یادآوری می شود این بحث در عصر حاضر نتیجه عملی ندارد ولیکن نسبت به اثبات ضمان منافع انسان آزاد اثر علمی دارد و از سویی این بحث زمینه سازبحث ضمان انسانهای آزاد می باشد.
نسبت به ضمان منافع عبد و کنیز این بحث مطرح است که:
منافع مستوفات. دراین باره جای هیچ گونه تردیدی درضمان نیست و هیچ یک از فقها دراین باره تشکیک نکرده است. افزون بر این، دسته ای از روایات دلالت دارد که اگر کنیزی درعقد فاسد داد و ستد شود غیر از خود کنیز اجرت منافع و استمتاعاتی که از او شده نیز بایدپرداخت شود ازجمله: عن زراره قال: قلت لابی جعفر علیه السلام: الرجل یشتری الجاریه فی السوق فیولدها ثم یجی ء الرجل فیقیم البینه علی انها جاریته لم تبع و لم تهب. فقال:
یرد الیه جاریته و یعوضه بما انتفع. قال: کان معناه قیمه الولد () مردی از بازار کنیزی خرید و او را صاحب فرزند کرد. سپس مالک آن آمد و بینه اقامه کرد که آن کنیز ازآن اوست و آن را نه فروخته و نه هبه کرده است. امام باقر(ع) درباره او فرمود:
کنیزرا باید به صاحبش برگرداند و در برابر آنچه بهره مند شده، عوض(اجرت) بپردازد. حضرت فرمود: یعنی قیمت فرزند.
این روایت به وضوح دلالت دارد خریداری که با عقد فاسد از کنیز بهره مند شده افزون برضمان خود کنیز، نسبت به منافع آن که استفاده شده نیز ضامن است.
البته براساس این روایت، ضمان درخصوص منافعی است که استیفا شده و اما ضمان منافعی که مورد استیفا واقع نشده ازاین روایت استفاده نمی شود.
اشکال:
همان گونه که امام فرموده مقصود از انتفاع، بچه متولد از کنیز است اما ضمان دیگر انتفاعات از روایت استفاده نمی شود.
پاسخ: اولا
جمله کان معناه قیمه الولد معلوم نیست بیان امام باشد بلکه به احتمال زیادتفسیر راوی است.
ثانیا
درروایت دیگر به جای انتفاع کلمه خدمت به کار رفته و از طرفی جمله آخرنیز واردنشده ازجمله:
عن زراره قال: قلت لابی عبداللّه علیه السلام: رجل اشتری جاریه من سوق المسلمین فخرج بها الی ارضه فولدت منه اولادا ثم ان اباها یزعم انها له و اقام علی ذلک البینه قال: یقبض ولده و ید فع الیه الجاریه و یعوضه فی قیمته مااصاب فی لبنها وخدمتها.() مردی کنیزی را از بازار مسلمان ها خریداری کرده و آن را به محل زندگی خود برده پس ازفرزنددار کردن او، پدر فرزند خیال کرده بود که مالک کنیز است و برآن بینه اقامه کرد.
امام صادق(ع) درباره او فرمود: فرزند را می گیرد و کنیز را به صاحب اصلی برمی گرداند ونسبت به قیمت آنچه از کنیز به او رسیده شیر و خدمات دیگر ضامن و اجرت می پردازد.
هردو روایت از جهت سند بی اشکال و معتبرند.
درهرصورت افزون بر شمول ادله ضمان منافع اعیان که پیش از این به تفصیل بیان شد این دسته از روایات نیز دلالت دارد غیر از ضمان خود عبد و کنیز، منافع آنها نیز مورد ضمان است.
البته ادله خاصه یعنی روایات درمورد منافع مستوفات است.
اما نسبت به منافع غیرمستوفات به ادله عامه ای که در ضمان منافع غیرمستوفات اعیان بیان شد، باید استدلال شود. بنابر این با پذیرش ضمان در منافع غیر مستوفات اعیان، دراین جا نیز باید بپذیریم چون ویژگی انسان بودن عبد و کنیز، سبب تفاوت درضمان نمی شود و اگر ضمان را در آن جا نپذیریم، در این جا نیزنمی پذیریم. ازاین رو فقها ضمان منافع عبد و کنیز را همراه باضمان منافع دیگر اموال یک جا بحث کرده اند ولی ما به جهت روایات خاصه، جداگانه مطرح کردیم. اما اشکالات وارد برضمان منافع بردگان، همان اشکالات وارد برضمان منافع اعیان است و جواب ها نیز همان جواب هاست و نیازی به تکرار نیست.
تنها اشکالی که به منافع غیر مستوفات درمورد عبد و کنیز به نظر می رسد، این است که گفته شود: اطلاق مقامی روایات دلالت دارد بر عدم ضمان در منافع غیر مستوفات.
توضیح
:امام با این که درمقام بیان حکم عبد و کنیز دادو ستد شده درعقد فاسداست، تنها به ضمان منافعی که ازآنها استیفا شده، بسنده کرده است. بنابراین با اطلاق مقامی، ضمان منافع غیرمستوفات نفی می شود. آیه اللّه خویی دراین باره می نویسد:
روایات کنیز دزدیده شده، ضامن نبودن منافع غیر مستوفات را تایید می کند زیرا این روایات با این که درمقام بیانند از بیان منافع غیر مستوفات سکوت کرده اند.()
نقد و بررسی:
به نظر می رسد این اشکال ناتمام است زیرا
اولا
گذشته ازاین که مستشکل محترم بیشتر روایات این باب را از نظر سند ضعیف می داند، () سکوت امام رانسبت به بیان ضمان منافع غیر مستوفات را نمی توان دلیل براطلاق مقامی شمرد زیرا امام درمقام بیان از تمام جهات ازجمله ضمان منافع مستوفات نبوده است و تنها درمقام پاسخ گویی به پرسش سوال کننده از حکم کنیز و فرزند او بوده است زیرا نکته مهم نزد سوال کننده این بوده است که فرزند ازآن کسی می باشد که نطفه از او بوده و یا این که به صاحب اصلی کنیز بر می گردد؟ شاهد براین مطلب این است که سوال از حکم فرزند درهمه روایات تکرار شده و امام نیزتنها به پاسخ آن اکتفا کرده است.
ثانیا
اگر امام(ع) درمقام بیان همه موارد ضمان بوده چرادر برخی از این روایات نسبت به بعضی از منافع مستوفات که ضمان آنها حتی از نظر مستشکل بزرگوار قطعی است ماننداستمتاع و خدماتی که کنیز دراین مدت کرده سکوت شده است و امام به پرداخت قیمت فرزند بسنده کرده است؟ معلوم می شود امام(ع) درمقام بیان ضمان تمام منافع نبوده است.
ثالثا
برفرض قبول اطلاق مقامی، چنین اطلاقی نمی تواند سیره مرتکز عقلارا که درعصرشارع نیز برقرار بوده است براین که افزون برآنچه تحت ید واقع می شود منافع آن نیز موردضمان است مقید کند بلکه برای تقیید چنین سیره ءمرتکزی، به بیانات بیشتر و صریح ترنیاز است نظیر آنچه در باب حجیت خبر واحد بنا بر این که دلیل آن سیره باشد گفته شده که ادله حرمت عمل به ظن نمی تواند مانع سیره عقلا بر حجیت خبر واحد که مرتکز درمیان آنها هست باشد.
فقهای بسیاری برضمان منافع غیر مستوفات عبد و کنیز تصریح کرده اند. از باب نمونه محقق یزدی درپاسخ پرسشی برضمان منافع غیر مستوفات تصریح می کند. متن سوال وجواب این چنین است:
سوال: اگر کسی مملوک شخصی را اذیتی غیر از جنایت برساند که موجب شودمدتی نتواند خدمت کند ضامن است یا نه؟پاسخ: درمورد مملوک ضامن است.()
4. منافع حر کسوب
چهارمین قسم از اقسام منافع، منافع انسان حر است. دراین بخش نیزدرباره منافع مستوفات و غیر مستوفات بحث می شود اما منافع مستوفات بی شک موردضمان است ماننداین که شخصی درعقد فاسدی اجیر شود و کاری را برای دیگری انجام دهد. دراین صورت هرچند اجرت مسمی(آنچه درعقد تعیین شده است) داده نمی شودزیرا عقد اجاره باطل است ولی پرداخت اجرت مثل قطعی است. این مطلب جای بحث ندارد و واضح است. اما نسبت به منافع غیر مستوفات گاهی انسان آزاد اجیر شده وخودش را دراختیاراجیر کننده گذاشته تا منافع او را استیفا کند لیکن اجیر کننده کوتاهی می کند و منافع او را استیفا نمی کند. دراین صورت میان فقها اختلاف است. برخی مانندمحقق یزدی ضمان را ثابت دانسته اند.
ایشان تصریح می کند:
اگر شخصی را اجیر کند برای خیاطت لباس معین درزمان معین و لیکن اجیر کننده ازدادن پارچه امتناع ورزد تا این که زمان اجاره بگذرد، براجیر کننده واجب است اجرت را بپردازد.فرقی نمی کند که اجیر دراین مدت به کاری برای خودش اشتغال داشته باشد و یا برای دیگری و یا بی کار باشد.() یازده فقیهی که برعروه حاشیه زده اند دراین مساله اظهار نظر نکرده و آن را پذیرفته اند.محقق یزدی درمساله بعد که تنها درمطلق گذاشتن وقت بااین مساله تفاوت دارد تصریح می کند براین که اجیر آزاد و عبد درضمان تفاوتی نمی کند. دراین باره می نویسد:
هرگاه شخصی را برای کشیدن دندان اجیر کند و زمان آن بگذرد و شخص اجیر خودرا دراختیار اجیر کننده بگذارد اجرت براو ثابت است خواه اجیر آزاد باشد یا عبد این احتمال، بی دلیل است که میان حرو عبد فرق گذاشته شود درصورت دوم اجرت را ضامن و درصورت اول ضامن نباشد زیرا منافع انسان آزاد مورد ضمان واقع نمی شود مگربااستیفا. دلیل عدم فرق این است که منافع حرپس از تحقق عقد برآن منافع، مالی می شوندکه اجیر کننده، مستحق و مالک آن است. پس هرگاه اجیر آنها را دراختیار مالک (اجیرکننده)قرار دهد ولی او نپذیرد و تلف شود، این مستند به مالک است.
ازسوی دیگر قبول نداریم که منافع حرتنهابا استیفا مورد ضمان است بلکه منافع حر با تفویت، مورد ضمان است. بنابراین هرگاه تفویت منافع حر صدق کند ضمان نیزهست مانند زندانی کردن شخص حری که کاسب است. دراین صورت از نظر عرف تفویت منافع او صدق می کند.() ملاحظه می شود محقق یزدی تصریح می کند که فرقی میان انسان حر و غیرحر نیست وضمان منافع غیر مستوفات درهردو صورت هست ولیکن این مساله تنها بخش پایانی آن یعنی ضمان به تفویت که به حبس مثال زده شده برای بحث قاعده علی الید مفیداست چون با حبس کردن حر،عنوان علی الید صادق است.
برخی از فقها ازجمله آیات: خویی، گلپایگانی و خوانساری براین قسمت از کلام سیدحاشیه زده اند و آن را نپذیرفته اند ولی بیشتر فقهای دیگر از جمله حضرت امام برآن حاشیه نزده اند. بنابراین اگر نگوییم منافع غیر مستوفات حرکه با تسلط و استیلا فوت شده مطلقا مورد ضمان است دست کم منافع حر کسوب درصورتی که تفویت، مستند به تسلط واستیلا باشد، مورد ضمان خواهد بود.
چند اشکال:
برضمان منافع غیر مستوفات حرکسوب اشکالاتی وارد شده است. بیشتر این اشکال هاازنظر روح و محتوا با اشکالات وارد برضمان منافع اعیان، اشتراک دارد و لیکن ازجهاتی نیز باهم اختلاف شکلی دارند. ازاین رو جهت تکمیل بحث،شایسته است مورد رسیدگی قرارگیرند:
اشکال اول:
ممکن است گفته شود: عمل حر وجود خارجی ندارد تا مورد ضمان باشد.
پاسخ:
اولا
بحث دراین است که عملی که اقتضای وجود آن تمام بوده و حبس مانع از تاثیرمقتضی شده آیا موجب ضمان است یا نه؟ بنابر این چنین عملی مرحله ای ازوجود راداردو معدوم صرف نیست.
ثانیا
برای ضمان نیازی به وجود خارجی نیست بلکه ملاک،صدق عنوان علی الید است و بی شک علی الید که کنایه از استیلا و تسلط است برمحبوس صادق می باشد.
ثالثا
جواب نقضی به مستشکل فراوان است ازجمله عمل عبد و منافع غیر مستوفات اعیان. دراین موارد بی گمان ضمان هست با این که عمل و منافع وجود خارجی ندارند.
اشکال دوم:
اشکال دیگری که برضمان منافع حرکسوب شده این است که عنوان مال برآنها صادق نیست. ازجمله کسانی که این اشکال را مطرح کرده آیه اللّه خویی است .ایشان پس از نقل وتوضیح کلام سید یزدی که عنوان مال را بر عمل حر صادق می داند، درمقام اشکال می نویسد:
ادله ضمان، عمل حرکسوب را شامل نمی شود زیرا سبب ضمان یا وضع ید(قاعده علی الید) برمال غیر از روی دشمنی و یا اتلاف است پرواضح است هیچ یک از این دو وضع یدبرمال غیر و اتلاف مال غیر برعمل حرکسوب صادق نیست.() درپایان به عنوان شاهد برمال نبودن عمل حر می فرماید: چون عمل حرمال نیست حج برحر قادر برکسب و تحصیل زاد و راحله، واجب نیست زیرا گفته نمی شود: نزد او مقداری از اموال هست و اگر عمل او ملک، و اعمال او اموال فعلی باشد چرا حج واجب نباشد؟
نقد وبررسی:
این اشکال نیز صحیح به نظر نمی رسد زیرا:
اولا -
عمل حری که اقتضای تحقق آن درخارج تمام است و تنها مانع، سبب محقق نشدن شده از نظر عقلا و عرف مال است و بسیاری از فقها نیز به این مطلب تصریح کرده اندازجمله آخوند خراسانی در ذیل کلام شیخ درباره این که آیا عمل حر می تواند ثمن در بیع واقع شود می نویسد:
بی هیچ اشکال، عمل حر از اموال به شمار می آید زیرا روشن است حکم عمل حرحکم عمل عبد است که مورد رغبت و در برابر آن مال داده می شود.() حضرت امام خمینی نیز عمل حر را از اموال دانسته است. وی می نویسد:
عمل حر مال است چه اهل کسب باشد یا نباشد.() سید یزدی پس از اشکال برشیخ که باید عمل حر قبل از معاوضه مال باشدمی نویسد:
حق این است که میان عمل حر کسوب و غیر کسوب تفصیل داده شود و گفته شود:عمل حرکسوب حتی قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و این مطلب از حق به دورنیست زیرا در عرف برعمل حرکسوب مال صادق است ولی برعمل حرغیر کسوب مال صادق نیست و همین تفاوت در ضمان و تعلق استطاعت خواهد بود.() همان گونه که ملاحظه می شود ایشان تصریح دارد به این که عمل حر کسوب حتی قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و نیز تصریح دارد به ضمان آن و تحقق استطاعت.محقق نایینی نیز عمل حر را از اموال می داند و می نویسد:
مال ندانستن عمل حر، غیر مقبول و بی دلیل است.() ازجمله کسانی که عمل حر را حتی پیش از معاوضه مطلقا از نطر عرف مال می داند،آیه اللّهخویی است. ایشان در مکاسب درمقام بیان این که آیا عمل حر می تواند ثمن و یا مثمن دردادوستد قرار گیرد، می نویسد:
پیش از این گفتیم که مالیت اشیا به علاقه و نیاز مردم بستگی دارد و در صدق عنوان مال براشیا، صدق عنوان ملک لازم نیست زیرا نسبت میان آن دو عموم و خصوص من وجه است چون گاهی مال هست و ملک نیست مانند مباحات اصلی پیش از حیازت(مثل پرندگان قیمتی و ماهی ها) چون اینها مال هستند ولی ملک نیستند و گاهی ملک هست ولی مال نیست مانند یک دانه گندم که مفهوم ملک برآن صادق است ولی مفهوم مال صادق نیست زیرا در برابر آن چیزی داده نمی شود و گاهی هردو عنوان هست مانندبسیاری از چیزها(مثل ماشین و خانه) روشن است که عمل حرپیش از عقد معاوضه(اجاره) از مهم ترین اموال عرفی است گر چه ملک اعتباری برای کسی نیست وتنها ملک ذاتی برای صاحبش است.() بنابراین اشکال دوم نادرست است مگر این که مقصود ایشان از نفی عنوان مال، مال فعلی باشد. دراین صورت گفته می شود ضمان به قاعده علی الید بستگی به تحقق مال فعلی ندارد بلکه صدق ید کافی است.
ثانیا -
اگر ایشان وجود مالی فعلی را جهت ضمان، لازم بداند، نقض می شود به ضمان عمل حراجیر و عمل عبد و منافع غیر مستوفات اعیان.
ثالثا -
همان گونه که اشاره شد عمل حرکسوبی که آماده کار شده و تمام مقدمات آن نیز فراهم شده مرحله ای از فعلیت را دارد زیرا اقتضای آن تمام است و تنها رفع مانع مانده و از نظرعرف و عقلا برای صدق ضمان همین مقدار از فعلیت کافی است.
واما پاسخ از استشهاد ایشان به این که اگر عمل حرمال باشد باید حرکسوب مستطیع باشد،باید گفت: اولا برخی از فقها ازجمله محقق نراقی عنوان استطاعت را برشخصی که می تواند درمسیر حج کار کند، صادق می داند. ایشان می نویسد:
حج برکسی که می تواند در راه کار کند، واجب است.() ازکلام سید یزدی، استفاده می شود که وی میان عمل حرکسوب و غیرکسوب در ضمان و تحقق عنوان استطاعت فرق گذاشته است. ضمن عبارتی که پیش ازاین گزارش شدمی نویسد: حق این است که میان عمل حرکسوب و غیرکسوب تفصیل داده شود و گفته شود: عمل حرکسوب حتی قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و این مطلب از حق به دور نیست زیرا از نظر عرف برعمل حرکسوب مال صادق است ولی برعمل حرغیر کسوب مال صادق نیست و همین تفاوت درضمان و تعلق استطاعت خواهد بود.() ثانیا درصدق عنوان استطاعت مالکیت شرط است نه صاحب مال بودن. خود آیه اللّهخویی درمقام پاسخ از همین اشکال که اگر مال در صدق استطاعت کافی باشد بایدحرکسوب مستطیع باشد می نویسد:
اما دلیل براین که حج برحراز ناحیه عمل او واجب نیست این است که استطاعت بامالکیت فعلی زاد و راحله و حاصل می شود.() بنابراین اشکال دوم نیز وارد نیست.
اشکال سوم:
ممکن است برضمان عمل حر کسوب اشکال شود هرچند صدق مال بر آن تمام است لیکن عنواناخذ برآن صادق نیست. محقق نایینی دراین باره می فرماید:
منشا عدم ضمان عمل حرممکن است عدم صدق عنوان استیلا بر حر باشد.() پاسخ این اشکال با توجه به مباحث مقدماتی واضح است زیرا همان گونه که استیلا برعبدممکن است استیلا برحر نیز امکان پذیر است و استیلا برمنافع و اعمال نیزبه تبع استیلا برخود حر خواهد بود. بنابراین اعمال حرکسوب همانند اعمال عبد چنان که با تسلط واستیلای دیگر تفویت شود مورد ضمان است و هیچ گونه اشکالی نیز برآن وارد نیست.
درپایان این بحث به جهت اهمیت آن شایسته است فتوای برخی از فقهای معاصردرباره ضمان اعمال حرکسوب گزارش شود. پیش ازاین گذشت که بسیاری از فقهای معاصربرکلام سید یزدی مبنی برضمان عمل حر حاشیه نزده اند و آن را تلقی به قبول کرده اند. آیه اللّه خویی که در بحث اجاره برسید یزدی اشکال کرده درمکاسب می فرماید:
اگر انسان دارای کسبی باشدکه هرروز بدان مشغول می شود مانند بنایی، نجاری و خیاط ی جلوگیری از کار او به جهت سیره قطعی عقلا موجب ضمان است.() حضرت امام خمینی ضمن این که عمل حر را چه کسوب و چه غیر کسوب مال می داندولی ضمان را مختص عمل حرکسوب می داند و می نویسد:
فرق عمل حرکسوب و غیر کسوب درتحقق ضمان به حبس است. پس همانا حبس حر کسوب درنظر عقلا موجب ضمان است برخلاف حبس حر غیر کسوب.()
موارد اطلاق قاعده
قاعده علی الید ازجهات مختلف، می تواند اطلاق داشته باشد زیرابرفرض این که درسند نبویعلی الید اشکال کنیم، دسته های دیگری که برحجیت قاعده دلالت می کرداطلاق داشتند. البته هریک ازا ین موارد اطلاق، نیاز به بحث های تفصیلی زیادی دارد. از باب تکمیل بحث به برخی از آنها اشاره می شود:
الف)
نسبت به عالم و یا جاهل بودن صاحب ید اطلاق دارد.
اگر صاحب ید نسبت به آنچه گرفته شده جاهل باشد و قاعده آن را فراگیرد، ضامن خواهد بود. دراین جهت تفاوتی نمی کند جهل صاحب ید به موضوع باشد مثل این که نداند این مال ازآن اونیست یا جاهل به حکم باشد مثل این که نداند حکم تصرف درمال دیگران،موجب ضمان است.
ب)
اطلاق قاعده درتمام موارد زیر جریان دارد و موجب ضمان است: بقای مال،محوشدن آن، تغییر شکل، اتلاف، معیوب شدن، تغییر اوصاف آن.
ج)
اطلاق قاعده شامل موردی می شود که تغییرات فوق به سبب خود صاحب ید تحقق پیداکند ویا به سبب فعل دیگری و یا با حوادث طبیعی حاصل شود. درتمام این سه صورت نیز قاعده علی الید جریان دارد و موجب ضمان خواهد بود.
د)
قاعده اطلاق دارد نسبت به این که صاحب ید کبیر باشد یا صغیر زیرا در احکام وضعی از جمله ضمان، شرایط تکلیف لازم نیست. درتمام این موارد ضمان هست. بنابراین اگرکودکی مالی را بردارد و تلف کند ضامن است و لیکن ولی او باید آن را بپردازد.
ه)
اطلاق قاعده موارد اخذ از روی دشمنی، مانند صورت غصب و یا غیر عدوانی، مانند مقبوض به عقد فاسد و یا مقبوض بالسوم() و یا مال غصبی را از غاصب به عنوان امانت وعاریه بگیرد شامل می شود و ضمان راه دارد.
حکم موارد اختلاف درمنافع
اگر برای تحت ید،منافع متعدد و مختلفی باشد حکم ضمان چگونه خواهد بود؟ آیا تمام آنها یا بعض یک منفعت را ضامن است یا بیشتر؟ پیش از آغازبحث لازم است گفته شود گاهی منافع مختلف درزمان واحد قابل استیفا است و گاهی جزیک منفعت منافع دیگر قابل استفاده نیست.
به عنوان مثال با ماشین افزون براین که می تواندبه مقصد برسد می تواند مسافرین دیگررا نیز به مقصد برساند و اثاثیه خودو دیگران را نیز حمل کند. هرکدام ازاینهامنفعتی مستقل است و گاهی مال تحت ید هرچندمنافع مختلف دارد و لیکن دریک زمان جز یک منفعت بیشتر قابل استفاده نیست مانند این که یا باید از شیر گوسفند بهره برد و یا از گوشت آن. از هردو منفعت دریک زمان نمی توان بهره مند شد. درهریک از این دوصورت یا منافع از نظر ارزش مساوی اند و یا مختلف.
بی شک درصورت اول اگر تمام منافع ممکن استیفا شود مورد ضمان است و اگرتمام منافع استیفا نشود آیا تمام آنها را ضامن است یا باید تفصیل داده شود میان تساوی واختلاف درقیمت؟ درصورت اول تمام و در صورت دوم با ارزش ترین را ضامن است.عبارات فقها دراین باره مختلف و دارای احتمالات است. دورنیست گفته شود:
درصورت تساوی منافع به هر مقدار استیفا ممکن بوده است متعلق ضمان است و درصورت اختلاف نیز به همان مقداری که از منافع قابل استیفا بوده مورد ضمان است. امادرصورت دوم که استیفای همه ممکن نبوده اگر اختلاف درقیمت هست بالاترین قیمت راضامن است زیرا مقتضای قاعده علی الید بازگرداندن تمام تحت ید به صاحبش است.
پرواضح است درصورت استیفای تمام منافع براساس قاعده علی الید نسبت به تمام آنهاضامن است و در صورتی که امکان استیفا بوده و استیفا نکرده نیز علی الیدصادق است.فرقی نمی کند منافع از نظر قیمت مساوی باشند و یا مختلف و اگر امکان استیفا نبوده جزیک منفعت، دراینجاعلی الید تنها دریک منفعت صادق است. ازاین رو بالاترین آن راضامن خواهد بود.
