تحلیل قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا؛ شروط ضمن عقد

چکیده:

مطابق مادة 1133 ق.م. مرد هرگاه بخواهد می تواند زن خود را طلاق دهد. اما زنان غیر از موارد استثنائی از جمله وقوع عسر و حرج، عدم پرداخت نفقه و مفقود الاثر شدن زوج به مدت طولانی از داشتن حق طلاق محروم هستند. هرچند مادة 1119 ق.م. امکان گنجاندن شروط در ضمن «عقد نکاح» یا «عقد خارج لازم دیگر» را به زوجین داده است، اما عدم عنایت عموم به این ماده و آثار سوء محروم بودن زنان از حق درخواست طلاق، شورای عالی قضایی را بر آن داشت که شروطی را در نکاحیه های رسمی بگنجاند؛ تا از یک سو در شرایطی برای زوجه حق طلاق ایجاد شود و از سوی دیگر از زوجه ای که وظایف زناشویی خویش را به نحو احسن انجام داده ولی همسرش قصد طلاق وی را نموده است، حمایت مالی نماید. این مقاله درصدد است که شروط ضمن عقد را مورد بحث و مناقشه قرار دهد، به خلأهای عملی آن اشاره نماید و با ارائه پیشنهادات قانونی برای استفاده بهتر از شروط ضمن عقد، ابهامات آن را مرتفع گرداند.

واژگان کلیدی:

شروط ضمن عقد، نفقه، زوج، زوجه، محکومیت کیفری، تنصیف دارایی، فسخ نکاح، تجدید فراش، ازدواج مجدد، عقیم بودن، سوء معاشرت، امراض صعب العلاج، جنون، اشتغال، حبس، اعتیاد، مفقودالاثر.

نکاح ایجاد علقة زوجیت بین زن و مردی است که قصد اتحاد به منظور تشکیل خانواده و زندگی مشترک دارند. نکاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح ارادة خویش با توافق یکدیگر آن را به وجود می آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نکاح که آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبة تشریفاتی به عقد نکاح داده است. زن و مرد در هنگام توافق بر عقد نکاح می توانند آنچه را که می خواهند به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند. اما بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به لحاظ وضعیت خاص خود، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط ضمن آن بی حدّ و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمة عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق بر خلاف آن را ندارند. مانند ریاست شوهر در خانواده، حق طرفین بر حسن معاشرت، الزام زن به تمکین یا عدم نشوز زوج و زوجه، لذا زن نمی تواند با شرط، ریاست خانواده را از مرد بگیرد یا زوج نمی تواند با شرط حق ترک زندگی را برای خود ایجاد نماید.

بر خلاف انعقاد عقد نکاح که منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن زوج دارای اختیارات بیشتری است. انحلال عقد نکاح تحت عنوان «طلاق» از حقوق زوج می باشد، در واقع طلاق ایقاعی یک طرفه از ناحیة زوج است. البته ایقاع بودن طلاق بدین معنا نیست که زن هیچگاه نمی تواند درخواست طلاق نماید. بلکه در موارد مصرّح در قانون مانند مادة 1129 ق.م. (ترک انفاق) و مادة 1130 ق.م. (عسر و حرج برای زن در زندگی مشترک) و بالاخره تحقق شروط مورد توافق زوجین در هنگام انعقاد عقد نکاح که طی آن حق طلاق به زوجه داده شده است و زن می تواند در این موارد متقاضی طلاق شود.

نظر به اینکه مطابق حدیث نبوی «الطّلاق بید من اخذ بالسّاق» و مادة 1133 ق.م. طلاق به دست مرد است و زن فقط حق فسخ نکاح در موارد معین در ماده

1122 ق.م. را دارد که وقوع آنها بسیار نادر است، لذا اهمیت جایگاه شروط ضمن عقد نکاح در رفع این نقیصه برای زن بسیار روشن است. امروزه بیش از هشتاد درصد طلاق های واقع شده، به واسطة تحقق شروط ضمن عقد نکاح می باشد.

البته نقش شروط ضمن عقد نکاح فقط در تسهیل «طلاق» با درخواست زوجه نیست، بلکه شروط می توانند معین کنندة روابط و حقوق زوجین در دوران زناشویی باشند، مانند: اعطای حق تعیین مسکن به زوجه و ....

شرط

مفهوم شرط

شرط عبارت است از: «وصف امری که از عدم آن عدم لازم آید، بدون اینکه وجودش لازمة وجود باشد».[1] مانند نزدیکی به آتش که شرط سوختن است. در اصطلاح حقوقی شرط دارای دو مفهوم می باشد:

- امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعة حقوقی خاص به آن بستگی دارد. مثل بیان شرایط اساسی صحت معامله در مادة 190 ق.م. که قصد و رضا، اهلیت، مشروعیت جهت و معین بودن موضوع را از شرایط صحت معامله برشمرده است.

- توافقی که برحسب طبیعت خاص موضوع یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد آمده است.[2]

بنابراین شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می گردد و در اثر این امر، رابطه بین آن دو تعهد پیدا می شود که شرط صورت تبعی به خود می گیرد و از جهت معنی مورد یا جزء مورد معامله اصلی می شود.[3]

آثار تخلف از شرط

کسی که شرط به نفع او باشد، «مشروط له» و شخصی که متعهد به انجام شرط می‎شود یا شرط بر علیه او شده، «مشروط علیه» است. مشروطٌ له همیشه می تواند از حق خود که بر مبنای شرط ایجاد شده، صرف نظر نماید؛ مگر اینکه «شرط نتیجه»[4] باشد. در مادة 244 ق.م. آمده است: «طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست».

«شرط صفت»[5] نیز قابل اسقاط نیست. زیرا شرط صفت تعهدی ایجاد نمی کند تا بتوان آن را اسقاط نمود. اما مشروطٌ له می تواند حق فسخ ناشی از تخلف وصف را از خود ساقط نماید. در مادة 245 ق.م. بیان شده: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است، خیار فسخ خواهد داشت». «شرط فعل»[6] مستنداً به ماده 244 ق.م. قابل اسقاط است.

با توجه به مراتب فوق، چنانچه زوج در حین عقد نکاح شرط نماید؛ زوجه باکره باشد. (شرط صفت) با اثبات خلاف آن، برای زوج حق فسخ نکاح بوجود می آید و زوج به عنوان مشروطٌ له می تواند، حق فسخ را از خود ساقط نماید و همچنان به زندگی مشترک با زوجه ادامه دهد یا صراحتاً اعلام نماید از حق فسخ خود صرف نظر نموده است. اگر زوجه شرط نماید در صورت ازدواج مجدد زوج، وی وکیل زوج در اجرای طلاق باشد (شرط نتیجه)، این شرط قابل اسقاط نیست؛ اما مشروط له می تواند، حق فسخ ناشی از شرط نتیجه را از خود ساقط نماید.

ضمانت اجرای تخلف از شرط

در صورت تخلف از شرط، چه حقی برای مشروطٌ له به وجود می آید و ضمانت اجرای ناشی از تخلف از شرط چیست؟ در مورد شرط نتیجه و تخلف از آن مادة

236 ق.م. چنین مقرر داشته است: «شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود». مثلاً اگر زوجه شرط نماید به محض ایراد صدمة بدنی عمدی از ناحیة زوج به وی، طلاق بین آنها حاصل شود؛ چون برای اجرای طلاق تشریفات خاصی لازم است، لذا به محض تحقق شرط، نتیجه حاصل نخواهد شد؛ بلکه با انجام تشریفات خاص، باید به طلاق دست یافت.

تخلف از شرط صفت، صرفاً ایجاد حق فسخ نکاح برای مشروطٌ له می نماید. پس چنانچه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط نماید، زوج دکترای حقوق داشته باشد در صورت عدم چنین وصفی، برای زوجه حق فسخ نکاح به وجود می آید.

ضمانت اجرای شرط فعل، متفاوت از شرط صفت و نتیجه است. زیرا شرط فعل از نوع تعهد است. در حالی که شرط صفت در زمان معامله موجود یا مفقود است. اگر شرط صفت در زمان عقد مفقود باشد، تخلف از شرط حاصل می شود و به تبع آن حق فسخ برای زوجه ایجاد می گردد و نمی توان زوج را اجبار به تحصیل در رشتة حقوق تا اخذ مدرک دکترا نمود. اما در شرط فعل (نفیاً یا اثباتاً) الزام مشروطٌ علیه به فعل یا ترک آن ممکن است، لذا به محض امتناع مشروط علیه از اجرای شرط، حق فسخ برای مشروطٌ له به وجود نمی آید؛ بلکه ابتدا باید مشروطٌ علیه را به انجام شرط الزام نمود و در صورتی که الزام مشروطٌ علیه ممکن نباشد و شخص دیگری نیز غیر از او نتواند شرط را به جای آورد، نوبت فسخ می رسد. مطابق مادة 238 ق.م. هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور، ولی انجام آن توسط دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد و مطابق مادة 239 ق.م. چنانچه فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب مشروطٌ علیه واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. مثلاً اگر زوجه شرط نماید که زوج متکفل مخارج و نگهداری والدین پیر وی شود و زوج از اجرای شرط تخلف نماید؛ زوجه با مراجعه به حاکم، درخواست الزام زوج به اجرای تعهد را نموده و چنانچه الزام ممکن نباشد اجرای شرط توسط زوجه یا ثالث به خرج مشروط علیه صورت می پذیرد و در صورت عدم امکان چنین اقدامی، حق فسخ نکاح برای زوجه به وجود می آید.

شروط ضمن عقد نکاح

مقنن قبل از انقلاب اسلامی در مادة 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 با توصیة شروط ضمن عقد به زوجین، آنان را در نهادن راهی برای طلاق به درخواست زوجه هدایت نموده بود. اما شاید عدم توجه زوجین به جعل این شروط، مقنن را وادار نمود، خود رأساً، شروطی را به عنوان قواعد آمره در قانون حمایت خانواده بگنجاند که بدون توجه به ارادة طرفین، برای آنان (به خصوص زوجه) حق درخواست طلاق قرار دهد.

نظر بر اینکه مطابق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کلیة قوانین و مقررات مدنی، جزائی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361، حضرت امام خمینی (ره)، که فرمودند: «به قوانین سابق که مخالف شرع است نمی توان عمل نمود.» همچنین تبصرة 2 مادة 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 صراحتاً مقرر داشت: «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده...» به طور ضمنی مادة 8 قانون حمایت خانواده را فاقد اثر دانست. مشکلات عدیده ای که از حق یکطرفة مرد در طلاق، عدم آشنایی عامه به حقوق خود در وضع شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه اختیار انتخاب طلاق را بدهد، همگی موجب شد که شورای عالی قضایی در سال 1361 و 1362، شروطی را در متن نکاحیه های رسمی بگنجاند تا در هنگام ازدواج به امضای زوجین برسد. متن نکاحیه با شروط ذیل به تصویب شورای عالی قضایی رسید و طی دستورالعمل های به شماره 34823/1 مورخ 19/7/61 و شماره 31824/1 مورخ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید. شروط فوق در دو بند «الف» و «ب» ذکر شده و در بند «الف» به حقوق مالی زوجه ای که زوج بدون دلیل موجّهی وی را مطلّقه می سازد توجه شده است و در بند «ب» نیز شروطی را احصاء نموده که در صورت تحقق هر یک از آنها، زوجه حق رجوع به دادگاه و اخذ مجوز اجرای طلاق به وکالت از زوج را کسب می نماید.

در این مقاله شرط ناظر به امور مالی زوجین و شروط ناظر به طلاق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

شرط ناظر بر امور مالی زوجین

مطابق بند «الف» از شرایط ضمن عقد، چنانچه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده باشد، زوج مکلف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. شرایط تحقق بند «الف» عبارت است از:

1)- امضای شرط فوق در هنگام عقد نکاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگر؛ چنانچه زوجین (خصوصاً زوج) که مشروطٌ علیه شرط فوق می باشد، ذیل شرط را امضاء نکرده باشند، تنصیف دارایی زوج فاقد دلیل خواهد بود.

2)- عدم درخواست طلاق توسط زوجه؛ برای برخورداری زوجه از چنین امتیازی، متقاضی طلاق باید زوج باشد. زیرا در طلاق های توافقی که به درخواست زوجین است، زوجین درخصوص کلیه موارد از جمله مهریه، نفقه و حقوق مالی دیگر به توافق می رسند و دیگر جایی برای اعمال بند «الف» و تنصیف دارایی زوج نمی باشد. اگر طلاق به درخواست زوجه باشد، بند «الف»، به صراحت زن را از چنین امتیازی محروم می‎کند.

3)- عدم تأثیر سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه در درخواست طلاق؛ صرف اینکه متقاضی طلاق زوج باشد، کافی نیست. بلکه عامل طلاق، نباید سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه باشد، به عنوان مثال هرگاه حکم دادگاه، زوجة ناشزه را ملزم به تمکین نماید و به علت امتناع زوجه، حکم قابل اجرا نباشد، درخواست طلاق زوج ناشی از سوء رفتار و اخلاق زوجه محسوب می گردد.

4)- وقوع طلاق؛ شرط مندرج در بند «الف» صراحتاً به زمان تنصیف دارایی و چگونگی درخواست زوجه، اشاره نکرده است. زیرا اولاً: متن شرط به گونه ای است که این شائبه را در ذهن ایجاد می نماید که دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش، به تنصیف دارایی زوج نیز حکم می دهد و اجرای صیغة طلاق را منوط به تأدیه آن می نماید. اما پذیرش این نظر در عمل ایجاد مشکل می کند. چون تعیین میزان دارائی های زوج که در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده است، کاری مشکل و مستلزم رعایت تشریفات حقوقی، تقدیم دادخواست و رسیدگی توسط دادگاه است. ثانیاً: اگر زوج نسبت به میزان دارائی های کسب شده در طول زندگی مشترک با زوجه به توافق برسد در اجرای شرط فوق دو عمل می تواند انجام دهد.

اول: نصف عین اموال موجود خود را به زوجه تملیک نماید که این امر مستلزم رعایت تشریفات ثبتی در مورد املاک و برخی اموال منقول مثل خودرو است. دوم: معادل نصف دارایی خود را که می تواند مثل یا بهای آن باشد به زوجه بدهد که این امر نیز مستلزم تقویم بهای اموال می باشد. در هر دو حالت نیز چنانچه اجرای شرط فوق را همانند: تأدیة مهریه، نفقة ایام عده، اجرت المثل و نحله، قبل از اجرای صیغة طلاق لازم بدانیم. لذا هرگاه پس از تملیک نصف دارایی، زوج از اجرای صیغة طلاق پشیمان شود یا پس از اجرای آن، در ایام عده به زوجه رجوع نماید، تملیک نصف دارایی به زوجه، بی دلیل صورت گرفته است پس اجرای شرط فوق باید بعد از وقوع طلاق صورت گیرد، البته در عمل نیز رویة قضایی بر این نظر است و زوجه با تقدیم دادخواست حقوقی و معرفی اموال در دوران زندگی مشترک، از دادگاه درخواست صدور حکم می‎نماید.

شروط ناظر به حق طلاق زوجه

در بند «ب» شروط مندرج در نکاحیه های رسمی در دوازده مورد به زوجه وکالت بلاعزل داده شده تا با اخذ مجوز از دادگاه صالح خود را مطلقه نماید. در رابطه با اعمال بندهای زیر وجود مقدمات ذیل لازم است:

1)- امضای هر شرط توسط زوجین؛ شروط مذکور، پیشنهادی بوده و باتوجه به غیر آمره بودن، زوجین در امضاء یا عدم پذیرش آن مختار می باشند و زوجه در صورتی می تواند به استناد آن شروط به وکالت از زوج، طلاق را اجرا نماید که شرط توسط زوج امضاء شده باشد.

2)- اثبات تحقق شرط در دادگاه؛ از آنجا که وکالت زوجه در اجرای طلاق، خلاف اصل است و «اصل عدم»[7] به عدم تحقق شروط مندرج در عقدنامه حاکمیت دارد و با عنایت به اینکه زوجه چون ادعای تحقق یکی از این شروط را دارد، باید به عنوان مدعی بتواند با ادلة اثبات دعوی، ادعای خویش را به اثبات برساند و این اثبات که نتیجة آن اعطای حق وکالت به زوجه در اجرای طلاق با انتخاب نوع آن است، باید با تشریفات آئین دادرسی مدنی و با تقدیم دادخواست «مرجع صالح»[8] صورت گیرد.

3)- صدور گواهی عدم امکان سازش با رعایت قواعد آمره؛ مطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، مجمع تشخیص مصلحت نظام، زوجینی که قصد طلاق دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. دادگاه موظف است با تعیین داور از طرف هر یک از زوجین، سعی در اصلاح ذات البین نماید و چنانچه اختلاف زوجین به سازش منتهی نگردد، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش به دفترخانه، دستور اجرا و ثبت واقعة طلاق را می دهد.

4)- مراجعه به دفاتر رسمی طلاق در مهلت قانونی جهت اجرا و ثبت واقعة طلاق؛ گواهی عدم امکان سازش که توسط دادگاه صادر می گردد، دارای مدت اعتبار محدودی است و مطابق ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب 11/8/1376، زوجه ای که با مراجعه به دادگاه و اثبات تخلف زوج از شروط مندرج در عقدنامه، موفق به اخذ گواهی عدم امکان سازش از دادگاه گردد؛ باید ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ آن، به دفتر ثبت طلاق مراجعه و درخواست اجرای آن را نماید.

شروط مندرج در بند «ب» نکاحیه های رسمی عبارت است از:

شرط اول:

استنکاف شوهر از دادن نفقة زن یا ایفای حقوق واجبة وی به مدت شش ماه.

«نفقه» اسم مصدر، جمع آن «نفقات» به معنی صرف کردن و خروج است.[9] در تعریف حقوقی آن آمده است: «صرف هزینه خوراک، پوشاک، مسکن، اثاث خانه و خادم در حدود مناسبت عرفی با وضع زوجه».[10]

دلایل وجوب نفقه آیات[11]، روایات[12] اجماع[13] تمام فقها است.

مصادیق نفقة زوجه در مادة 1107 ق.م. ذکر شده که عبارت از: «مسکن، البسه، غذا، اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطة مرض یا نقصان اعضاء» می‎باشد. قانون مدنی نسبت به وجوب خادم، استطاعت مالی شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتی که در غیر از مورد بیماری زوجه که وجوب خادم را شامل می شود، واجب گرداندن استخدام خادم برای زوجه ای که در منزل پدر عادت به خادم داشته است تا حدی دور از ذهن است. از آنجا که زوجه هنگام انتخاب زوج، با توجه به وضعیت مالی زوج پاسخ مثبت به درخواست ازدواج مرد می دهد و راضی به تشریک مساعی با وی در ساختن زندگی مشترک می گردد، لذا باید خود را آماده برای تطبیق با وضعیت اقتصادی زوجه نماید. مطابق مادة 1104 ق.م. زوجین باید در تشیید مبانی خانواده سعی و کوشش نمایند، لذا تصور اینکه زوج فقیری را ملزم به استخدام خادم برای زوجه نمائیم، منافی با مصالح و روابط اخلاقی و عاطفی خانواده است. همچنین عرف جامعه نیز خادم را از ضروریات زندگی نمی داند.

با توجه به تحولاتی که در زندگی انسان و به ویژه نیازهای نوع بشر به وقوع می پیوندد، نمی توان مصادیق نفقه را محصور در ماده 1107 ق.م. نمود. به نظر یکی از حقوقدانان «آنچه اهمیت دارد این است که شوهر باید به عنوان ریاست خانواده، تأمین معاش زن و فرزندان خود را عهده دار شود. تحول شیوة زندگی هر روز نیازهای تازه به وجود می آورد. این نیازها را نمی توان در چارچوب معینی محصور کرد به ناچار باید داوری را به عرف گذارد».[14] استناد به نصّ شریفة «عاشروهن بالمعروف»[15] نیز به عنوان دلیلی بر این نظر آورده شده است. بنابراین می توان مدعی شد، منظور از نفقة زوجه آن چیزی است که زن برای گذران زندگی به آن نیاز دارد و تشخیص این نیاز توسط عرف جامعه صورت می گیرد و همچنین وضعیت و شخصیت زن نیز تا حدی باید مورد توجه قرار گیرد. تکلیف زوج به دادن نفقه، منوط به شرط احتیاج زوجه نبوده (برخلاف نفقة اقارب) و زن هر چند ثروتمند باشد، باز واجب النفقه است و شرط وجوب نفقة زوجه صرفاً وجود عقد نکاح دائم فیمابین طرفین و تمکین زوجه (مواد 1106 و 1108 ق.م.) است.

ابهامات شرط اول

در راستای اجرای این شرط و احراز تحقق آن ابهامات و سؤالات ذیل قابل طرح است:

تفاوت ماده 1129 ق.م. با شرط اول

آیا شرط فوق منافاتی با مادة 1129 ق.م. دارد و محدودة اجرای آن دو یکسان است یا خیر؟ از نظر فقهی، ترک انفاق از جانب زوج، از مصادیق نشوز زوج محسوب شده و در مقابل چنین عملی، ضمانت های اجرائی مدنی و جزایی هر دو مقرر گردیده است. ضمانت اجرائی مدنی به این معنا که حاکم، منفق را مجبور به تأدیه نفقه می نماید و در صورت عدم امکان اجبار، از مال وی به اندازة نفقه برداشت و به منفق علیه پرداخت می نماید. محقق حلی چنین آورده است: «هرگاه کسی که نفقة اقارب بر او واجب است، از نفقه دادن سرباز زند، حاکم او را مجبور می کند پس اگر امتناع نمود، حاکم او را حبس می‎کند و اگر مالی برای او باشد جایز است که حاکم از مالش به اندازه ای که صرف در نفقه، کند بردارد».[16] مادة 1111 ق.م. در الزام زوج به پرداخت نفقة زوجه چنین مقرر می دارد: «زن می تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند. در این صورت محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد». مادة 1129 ق.م. درخصوص نتیجة عدم امکان اجرای مادة 1111 چنین مقرر داشته است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنان که ملاحظه می گردد در این ماده، حاکم تنها زوج را اجبار به طلاق می نماید و خود رأساً مبادرت به اجرای طلاق به ولایت از ممتنع نمی کند و هرگاه نتوان زوج را مجبور به طلاق زوجه نمود، حاکم نمی تواند صرفاً به واسطة عدم پرداخته نفقه، طلاق را جاری سازد؛ مگر اینکه عدم پرداخت نفقه، موجب عسروحرج زوجه شده و زوجه درخواست طلاق به استناد عسروحرج نماید. (مادة 1130 ق.م.) با توجه به مراتب فوق، حکم مادة 1129 ق.م. با آنچه در شرط اول ضمن عقدنامه ها آمده است، دارای دو تفاوت می‎باشد:

الف)- اجرای مادة 1129 ق.م. نیازی به تصریح ضمن عقد به عنوان شرط ندارد، اما اعطای وکالت به زوجه در اجرای طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه، نیاز به تصریح در عقد نکاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگری دارد.

ب)- از مفاد مادة 1129 ق.م. این گونه برداشت می شود که هرگاه زوج را نتوان ملزم به پرداخت نفقه نمود؛ ولی شخص دیگری مباشر پرداخت نفقة زوجه گردد، زن نمی تواند از محکمه تقاضای طلاق کند. زیرا ضرری که از ترک انفاق بر زوجه وارد می شود، جبران می گردد.[17] هرچند عدّه ای معتقدند در صورتی که شخص دیگری غیر از زوج، نفقة زوجه را پرداخت نماید، باز زوجه می تواند درخواست طلاق از محکمه نماید. زیرا از ظاهر فقه چنین استنباط می گردد که الزام دادگاه نسبت به طلاق، فرع به عسروحرج نمی باشد و طلاقی که نهایتاً توسط دادگاه انجام می شود، به سبب ولایت بر ممتنع بوده و به علت عسروحرج زوجه نیست. بنابراین چنانچه نفقه زوجه، از محل درآمد خویشان او تأمین گردد، باز هم می تواند درخواست طلاق نماید.[18]

البته طبق نظر اکثر فقها صرف ندادن نفقه و اینکه منفقی غیر از زوج نیز وجود نداشته باشد، جواز اجرای طلاق از طرف حاکم نیست بلکه تنها وقتی می توان عسروحرج را احراز نمود که زن در معرضیت فساد به واسطة نداشتن شوهر باشد. اما در اجرای شرط اول مندرج در عقدنامه ها، چنانچه ثالثی حاضر به تأدیه نفقة زوجه گردیده باشد، ناقض حق زوجه در درخواست طلاق به واسطة تحقق شرط اول نمی باشد، زیرا در شرط فوق، صراحت عبارت «استنکاف شوهر» جای ابهام باقی نگذارده است. [19] مادة 1129 ق.م. مقید به زمان نبوده و مدتی را به عنوان شرط لازم برای اعمال آن قرار نداده است؛ اما شرط اول ضمن نکاحیه، عدم پرداخت نفقه به مدت شش ماه را به عنوان شرطی برای درخواست طلاق توسط زوجه قرار داده است.

شرایط وجوب نفقه

آیا عدم پرداخت نفقة زوجه ای که عقد نکاح فیمابین او و زوج جاری گردیده، اما هنوز نزدیکی صورت نگرفته نیز حق طلاق ایجاد می نماید؟ و آیا اصولاً زوجة غیر مدخوله مستحق نفقه می باشد یا خیر؟ شرط وجوب نفقه، عقد «نکاح دائم» و «تمکین» زوجه است. در مادة 1108 ق.م. تمکین را به عنوان شرط وجوب نفقه تصریح نموده است. بدین معنی که زن «ناشزه» مستحق نفقه نمی باشد. در فهم معنای «ناشزه» باید به معنای «تمکین» مراجعه نمود. «نشوز» در لغت به معنای ارتفاع و بلند شدن است و شرعاً به معنای «خروج از طاعت یعنی بیرون رفتن یکی از زوجین از دایرة فرمان و اطاعت دیگری است».[20] «تمکین» طبق نظر مشهور فقها به معنی جایز بودن استمتاع در هر زمان و هر مکان می باشد[21]. صاحب جواهر در توضیح این جمله فرموده، تمکین باید به صورتی باشد که عدم نشوز زن بدون هیچ خلافی تحقق یابد.[22] در تعریف تمکین باید به معنای عام و خاص آن توجه نمود. معنای خاص همان بود که ذکر آن گذشت و معنای عام یعنی زوجه مکلف به تبعیّت از ارادة زوج در کلیه مسائل زندگی باشد. نشوز، ضد تمکین است، یعنی «خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غیر آن»[23]، مانند اشتغال به کاری که مخالف با حیثیت خانوادگی باشد یا بدون اجازة زوج، از منزل خارج شوند.

حال سؤال این است چه نوع تمکینی زوجه را مستحق نفقه می سازد. تمکین عام یا خاص؟ آیا زوجة غیر مدخوله که تمکین خاص ننموده و دارای حق حبس است،[24] نیز واجب النفقه است؟ مشهور فقها معتقدند شرط وجوب نفقه، تمکین کامل زوجه است.[25] امام خمینی (ره) می فرماید: «زن بدون تمکین کامل حق نفقه ندارد».[26] در حقوق موضوعه، مادة 1102 ق.م. وقوع عقد نکاح را موجد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد وقوع عقد، ملزم به پرداخت نفقة زوجه نموده است و در مادة 1106 ق.م. نفقة زن را در عقد دائم به طور مطلق بر عهدة زوج قرار داده است. در مادة 1108 ق.م. نیز صراحتاً نشوز را از موانع حق النفقه دانسته و زنی که بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید را مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یکی از نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این سؤال که آیا بلافاصله پس از نکاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب زوج را دارد با استناد به مفاد مادة 1102 ق.م. چنین نظر داده: «همین که نکاح به صحت واقع شد، حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نکاح هم زوج حق دارد، تمکین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبة نفقه و تعقیب را خواهد داشت».[27] در عمل نیز محاکم، زوجه را قبل از تمکین و به محض عقد هرچند هنوز به منزل زوج نرفته باشد، مستحق نفقه می دانند. بنابراین استنکاف زوج از پرداخت نفقة زوجة غیر مدخوله، موجب تحقق شرط ضمن عقد نکاح از جهت استنکاف زوج از پرداخت نفقه و ایجاد حق طلاق برای زوجه می گردد.

نقصان در پرداخت نفقه

آیا چنانچه زوج، نفقه را به طور ناقص پرداخت نماید، زوجه می تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق کند؟ مطابق مادة 1107 ق.م. نفقه عبارت از: مسکن، البسه، غذا، اثاث البیت و خادم در صورت نیاز زن به واسطة مرض یا عادت است. معیار تشخیص میزان نفقه، وضعیت و شأن اجتماعی زوجه می باشد. حال اگر زوج نفقه را به طور کامل تأمین نکند، عنوان «پرداخت نفقه» تحقق نمی یابد. نفقه متشکل از اجزایی است که صرفاً با تجمیع آن اجزاء، قابلیت وجودی می یابد. لباس، خوراک و مسکن، هیچ یک به تنهایی نفقه نمی باشند. بلکه جمع آنها به همراه ضروریات دیگر زندگی، به وجود آورندة نفقه است. پس چنانچه زوج برخی از مصادیق نفقه را تهیه کند و از تعدادی دیگر فروگذاری نماید، مستنکف از تأدیه نفقه و مشمول شرط اول ضمن عقد نکاح می باشد.

عجز زوج از پرداخت نفقه

اگر علت عدم پرداخت نفقه، عجز زوج از پرداخت باشد، آیا شرط ضمن عقد تحقق می یابد یا خیر؟ با توجه به اینکه «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط ضمن عقد دلالت دارد و اصل بر این است که زوجه حق درخواست طلاق ندارد و با عنایت به اینکه شروط را باید در صراحت واژه هایش معنی کرد و در موارد ابهام بر عدم تحقق آن حکم نمود و نظر بر اینکه واژة استنکاف به معنای «سرباز زدن و خودداری کردن از امری» است،[28] لذا در مواردی که زوج، عاجز از پرداخت نفقه است، امتناع و سرباز زدن تحقق نمی یابد. به بیان دیگر امتناع از امری هنگامی قابل تحقق است که قابلیت انجام آن امر در شخص موجود باشد. ضمناً ذکر عبارت «به هر عنوان» بعد از «استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت شش ماه» نیز افاده بر معنی «به هر دلیل» نمی کند. زیرا شرط فوق با به کار بردن لفظ «استنکاف» و بدون توجه به علت آن، معنای عام دارد و دلالت بر ظهور «عدم پرداخت» در ظاهر داشته بدون اینکه به علت وجودی آن توجه کند و چنانچه نظر بر مقیّد نمودن آن به تمکن زوج داشت (همچنان که در اعطای وصف کیفری به عمل تارک انفاق در مادة 642 ق.م.ا. عمل شده است) شرط «استطاعت مالی» منفق را ذکر می نمود. ضمناً ذکر عبارت «به هر عنوان»، دلالت بر عدم تأثیر علت عدم پرداخت نفقه در تحقق شرط دارد.

یکی از ابهامات شرط اول مندرج در عقدنامه ها، جمله «عدم ایفاء حقوق واجبة زن به مدت شش ماهه و عدم امکان اجبار زوج به ایفاء حقوق واجبه»، است. هرچند در عمل این قسمت شرط متروک مانده و زنان بیشتر از شرط عدم پرداخت نفقه به علت سهولت اثبات آن استفاده می نمایند، اما چون عبارت دارای معنای وسیع است، لذا در شرط ضمن عقد می تواند با برداشت های مختلف، آثار سوء به جای گذارد. در تفسیر «حقوق واجبه»، مواد 1102 الی 1109 ق.م. در فصل هشتم با عنوان حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر، حسن معاشرت، نفقه، مهریه، درخواست مسکن علیحده از شوهر در صورتی که خوف ضرر بدنی، مالی یا شرافتی از زندگی در یک منزل با شوهر وجود داشته باشد و تصرف زن در دارایی خود به طور مستقل را از حقوق زوجه برشمرده است. اما شرع مقدس اسلام حقوق واجب دیگری را از جمله وجوب عدم ترک زن، به سر بردن و هم خوابگی با وی[29] را برای زوجه در نظر گرفته است.

شرط دوم:

سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.

مطابق مادة 1103 ق.م. زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند. واژه های «حسن معاشرت» و «سوء رفتار» دارای معنای وسیع بوده که بر مبنای عرف جامعه تغییرپذیرند. تشخیص سوء رفتار و سوء معاشرت، با توجه به عرف و شخصیت زوجه، با دادگاه می باشد. البته عبارت، «به حدی که ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید» قابل مداقه است. بر مبنای قاعدة نفی عسروحرج و وفق مادة 1130 ق.م. هرگاه ادامة زندگی به هر علتی موجب عسروحرج زوجه باشد؛ وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. مطابق قاعده فوق در مواردی که انجام اعمالی (اعم از فعل یا ترک فعل) با مشقت تمام همراه باشد. مانند: روزه گرفتن در حالت بیماری، تکلیف به انجام آن منتفی می باشد. مبنای این قاعده، علاوه بر نصّ صریح قرآن[30]، روایات مختلف به خصوص حدیث رفع[31] می باشد.

با توجه به مفهوم عسروحرج، چنانچه دوام زناشویی برای زوجه با مشقت زیاد همراه باشد، تکلیف زوجه به ادامه چنین زندگی، برخلاف مصلحت و عقل بوده و با عنایت به ملازمة عقل و شرع[32] باید به زوجه حق در خواست انحلال عقد نکاح را داد. با توجه به مفاد مادة 1130 ق.م. این گونه به نظر می رسد که جعل شرط دوم در عقدنامه ها، تحصیل حاصل است، زیرا بروز عسروحرج به هر علتی می تواند حق درخواست طلاق برای زوجه با استناد به مادة 1130 ق.م. ایجاد نماید. تفاوت مادة 1130 ق.م. با شروط ضمن عقد نکاح این است که با تحقق عسروحرج وفق مادة فوق الذکر حاکم، به ولایت از زوج ممتنع، زوجه را طلاق می دهد. اما چنانچه سوء رفتار زوج به عنوان شرط ضمن عقد قید شده باشد، زوجه با اثبات تحقق شرط در مرجع قضایی ذیصلاح، خود به وکالت از زوج با انتخاب نوع طلاق، صیغة آن را جاری می سازد یا به دیگری وکالت در اجرای صیغة طلاق می دهد. در عمل احراز سوء رفتار و سوء معاشرت زوج، با محکومیت وی به اتهام ضرب و جرح زوجه، هتک حرمت و افترا نسبت به وی و غیره اثبات می گردد.

شرط سوم:

ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.

انحلال عقد نکاح دائم با فسخ یا طلاق صورت می گیرد. قانون مدنی، امراض و معایبی را برای زوجین، از موارد فسخ نکاح دانسته و در این موارد به طرف دیگر حق فسخ نکاح داده است. فسخ و طلاق هر دو از ایقاعات بوده با این تفاوت که فسخ در کل عقود است. اما طلاق مختصّ عقد نکاح دائم می باشد. در فسخ نکاح، رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست و بدون رعایت تشریفات صوری که در هنگام اجرای طلاق لازم است (از جمله صیغة خاص، حضور عدلین، نبودن در طهر مواقعه و عادت زنانگی) صورت می گیرد. همچنین فسخ نکاح با قصد انشاء کسی که حق فسخ دارد (زوج یا زوجه) محقق می گردد و احتیاج به اذن یا حکم دادگاه نیست.[33] همچنین برخلاف طلاق، فسخ نکاح در نکاح موقت نیز قابلیت اعمال دارد و بالاخره فسخ حق زوجین است، اما طلاق تنها به وسیلة مرد یا نمایندة قانونی وی صورت می گیرد.

مواردی که زوجه می تواند بر مبنای آن نکاح را فسخ نماید وفق مادة 1121 و 1122 ق.م. عبارتند از: جنون، خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی. همچنین مطابق ماده 1128 ق.م. هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی (به عنوان مثال سلامت جسمی کامل) شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف عقد فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

در شرط سوم به طور کلی، تمامی امراض صعب العلاج را با این شرط که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد، از مواردی دانسته که به زوجه حق طلاق می دهد. حال باید معلوم شود که امراض صعب العلاج چه امراضی هستند و مرجع تشخیص دهندة آنها کیست؟

اگر چه در بسیاری از بیماری ها مثل سرطان و ایدز، در صعب العلاج بودن آن تردیدی نیست؛ اما درخصوص بیماری های دیگر، تشخیص صعب العلاج بودن با نظر کارشناس است و کارشناس می تواند پزشکی قانونی یا خبرة دیگری به تشخیص دادگاه رسیدگی کننده به دعوی باشد.

آیا اگر این امراض قبل از عقد موجود باشد و زوجه از آن آگاهی داشته باشد، برای وی حق شرط است؟ استناد به شرط سوم به عنوان مفرّی از زندگی زناشویی، هنگامی ممکن است که زوجه از وجود مرض در هنگام عقد آگاه نباشد و در غیر این صورت نمی توان برای وی حق طلاق قرار داد. با توجه به اینکه پیشنهاد و ایجاب در عقد نکاح از سوی زوجه است و زوجه با شناخت از وضعیت جسمی زوج، چنین ایجابی را داده است، لذا اعطای چنین حقی به وی که هر زمان خواست بتواند به واسطة وجود مرض صعب العلاجی در زوج، از وی درخواست طلاق کند، غیر منطقی است. مادة 1069 ق.م. شرط خیار فسخ را نسبت به عقد نکاح باطل دانسته و بدین ترتیب بین عقد نکاح و سایر عقود، تفاوت قائل شده است.

سؤال دیگر آن است که آیا زوجه می تواند به جای فسخ نکاح از شرایط مندرج در عقد نکاح استفاده نماید؟ فسخ حقی قابل اسقاط است. مطابق مادة 1131 ق.م. خیار فسخ فوری بوده و اگر طرفی که حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. پس چنانچه زوجه با اطلاع از وجود بیماری زوج، استفاده از شرط ضمن عقد را برای گسستن علقة زوجیت انتخاب نماید؛ عمل فوق به منزلة اسقاط حق فسخ بوده و از جنبة قانونی، ایرادی بر آن وارد نیست.

حق درخواست طلاق توسط زوجه پس از اطلاع از وجود بیماری در زوج فوری است. موارد فوری بودن اعمال حق را مقنن تصریح نموده، مادة 440 ق.م. درخصوص فوریت خیار تدلیس است. «طبق قاعدة کلی پس از آنکه حقی به سببی از اسباب برای کسی به وجود آید به خودی خود ساقط نمی شود؛ مگر آنکه طبق نصّ قانونی در موارد معینی ساقط گردد، یا آنکه دارندة حق آن را اسقاط کند. بنابراین در هر موردی که حق خیار به جهتی از جهات برای فرد ایجاد شود، چنانچه آن را از خود ساقط نماید می تواند هر زمان اعمال کند مگر آنکه قانون، فوری بودن آن را لازم دانسته باشد».[34] به همین دلیل، در مواردی که حق فسخ فوری است، چنانچه دارندة حق در اثر جهل به حکم (مثل جهل زن به وجود حق فسخ در بروز جنون زوج)، یا جهل به فوریت در اعمال آن حق، فسخ را به تأخیر اندازد، وفق مفهوم مادة 1131 ق.م. حق وی ساقط نگردیده و پس از رفع جهل می تواند فسخ را اجرا نماید. ضمناً تشخیص مهلتی که برای فسخ لازم است، مطابق عرف و عادت می باشد.

شرط چهارم:

جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد.

وفق مادة 1121 ق.م. «جنون» از موارد فسخ نکاح است. مطابق این ماده جنون زوج در مرحلة قبل و بعد از ازدواج از موارد فسخ نکاح برای زوجه می باشد؛ به شرط اینکه زوجه بعد از عقد آگاه شود. جنون مندرج در مادة 1121، اعم از مستمر یا ادواری[35] است. جنون از نظر لغوی به معنای دیوانگی، بیماری دماغی و زائل شدن عقل[36] است. در اصطلاح پزشکی، جنون بیماری است که مبتلا به آن قدرت تمیز نیک و بد را از دست می دهد و سود و زیان گفتار و کردار خویش را تشخیص نمی دهد و دارای مفهوم نسبی و مرتبط با محیط زندگی فرد می باشد.[37] در اصطلاح حقوقی جنون، زوال عقل و فقدان شعور است و مبیّن نوعی زوال و اختلال در قوای دماغی است به طوری که اعمال مجنون فارغ از اختیار و ارادة آزاد است.[38] جنون باید ثابت شود، زیرا: «جنون فرض و امارة قانونی نیست، لذا باید در هر مورد وجود آن اثبات شود».[39] به این معنا که مرز بین جنون و عقل را با استفاده از علم پزشکی و تفسیر عرف از دیوانگی می توان باز شناخت. البته اعمال این شرط وقتی است که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد. شرایطی که مقنن برای فسخ در نظر گرفته عبارت است از:

1)- فوریت؛ به این معنا که هرگاه زن یا مرد به عیبی در دیگری علم پیدا کنند و به فسخ مبادرت نکند، عقد لازم می شود.[40]

2)- عدم آگاهی؛ فسخ کننده نباید بر وجود عیب قبل از عقد علم داشته باشد.[41]

3)- استقرار جنون؛ به معنای غیر قابل درمان بودن جنون است.

بنابراین چنانچه زوجه پس از اطلاع از جنون زوج، فوراً درخواست فسخ ننماید، حق فسخ وی ساقط می گردد، اما می تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق نماید. حتی جنون ادواری نیز باید عارضه ای دائمی در فرد ایجاد نماید، تا بتوان آن را از موارد فسخ دانست. زیرا مبنای حق فسخ رفع ضرر است و چنانچه جنون زودگذر و قابل درمان باشد، ضرر غیر قابل دفع وجود ندارد تا حق فسخ ایجاد نماید. یکی از حقوق دانان معتقد است: «اگر جنون عارضه ای زودگذر باشد و در بیمار باقی نماند حق فسخ برای همسر وی ایجاد نمی کند، زیرا ضرر ناشی از آن به دیدة عرف تحمل پذیر است و پیوند زناشویی این ارزش را دارد که برای نگاهداری آن چنین ناملایمی پذیرفته شود. به همین جهت ماده 1112 ق.م. شرط ایجاد حق فسخ را استقرار جنون قرار داده است ولی جنونی که در شخص مستقر است به هر درجه که باشد موجب حق فسخ است هر چند که بیمار همیشه به یک حال باقی نماند و گاه نیز بهبود یابد و دوباره دیوانه شود یا دیوانه ای بی آزار و خاموش باشد».[42] حال چنانچه جنون زوج مستقر نباشد، شامل شرط چهارم مندرج در عقدنامه ها می گردد. زیرا مبنای شروط فوق، صرفاً توافق طرفین بر شرط صحیح است و منظور جلوگیری از عسروحرج و ضرر زوجه نمی باشد.

شرط پنجم :

عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح ، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.

مطابق مادة 1117 ق.م. شوهر می تواند زن خود را از حرفه و صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد، منع کند. مبنای این حق برای زوج، حق ریاست وی در جهت تأمین مصالح خانواده است. مطابق مادة 1105 ق.م. «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص مرد است». لذا زوج حق دارد در محدودة عادات، رسوم و قانون، حق ریاست خود را اعمال نماید. در واقع حق ریاست مرد به علت تکالیفی است که بر عهدة وی گذارده شده که در راستای انجام وظیفة خود در قبال زوجه و فرزندان است. البته این ریاست را اگر حقی برای زوج بدانیم باید آن را بر مبنای قاعدة «لاضرر»[43] و اصل 40 قانون اساسی[44] قابل اجرا دانست که موجب تضرّر زوجه نگردد. البته چون قانون مدنی، تصریحی به وجود چنین حقی برای زوجه ندارد و از آنجا که مرد مکلّف به تأدیه نفقه زوجه و فرزندان مشترک می باشد، لذا دادن چنین حقی به زوجه که بتواند زوج را از اشتغال منع کند، خلاف قاعده است. زیرا ترک انفاق مطابق مادة 642 ق.م.ا. جرم بوده و قابل مجازات است. حتی زوجه، می تواند نفقة معوقه را از زوج درخواست نماید. بنابراین چگونه می توان مردی را از اشتغال به کار و کسب حلال که مورد نهی قانونگذار قرار نگرفته است، منع نمود. در حالی که قانون زوج را مکلّف به پرداخت نفقه نموده است. برخی از حقوقدانان[45] معتقدند منع شوهر از شغلی که دارد، هرچند منافی مصالح خانوادگی و حیثیت طرفین باشد، در صورتی امکان دارد که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود. زیرا مسئولیت مربوط به تأمین مخارج خانواده که از لوازم عرفی ریاست شوهر بر خانواده است به او اختیار بیشتری در انتخاب شغل می دهد. لازم به ذکر است که خواسته در دعاوی باید مستند به قانون باشد یعنی قانون چنین حقی را به مدعی داده باشد تا بتواند ادعای خویش را در دادگاه، اقامه نماید. دادخواست زوج به طرفیت زوجه به خواسته منع زوجه از اشتغال به مشاغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات زوج یا زوجه باشد مستنداً به مادة 1117 ق.م. قابل تقدیم و پذیرش توسط دادگاه است. اما زوجه به استناد کدام یک از موارد قانونی می تواند چنین منعی را از دادگاه بخواهد؟

این شرط عاملی برای اعطای حق طلاق به زن است.اما این سؤال که دادگاه بر مبنای کدام ماده قانونی به چنین منعی حکم می کند تا با عدم رعایت دستور دادگاه، شرط فوق محقق شودهنوز باقی است؟ نظر بر اینکه شرط فوق با امضای زوجین مورد توافق قرار گرفته است، لذا برای مشروطٌ له (زوجه) این حق به وجود می آید که زوج را از اشتغال به مشاغل نافی حیثیت زوجه، منع نماید و در این حالت زوجه دادخواستی به طرفیت زوج به خواستة طلاق به لحاظ تحقق شرط فوق تقدیم دادگاه نموده، دادگاه با توجه به شأن زوجه و عرف، نسبت به این که شغل مورد تصدی زوج، خلاف مصلحت و حیثیت زوجه است یا خیر اتخاذ تصمیم نموده و در همان پرونده دستور منع زوج از اشتغال به آن شغل را صادر می نماید. پس از تفهیم دستور دادگاه به زوج و مضی مدت متناسب عرفی (که برای ترک شغل لازم است)، چنانچه زوج همچنان به شغل فعلی خود مبادرت ورزد با احراز تحقق شرط چهارم، حکم به اجرای طلاق توسط زوجه به وکالت از زوج صادر می نماید. همچنان که در متن شرط نیز تصریح گردیده، عدم رعایت «دستور» و نه «حکم» دادگاه، موجب تحقق شرط فوق می گردد و بر این مبنا، همچنان که در اجرای ماده 1117 ق.م. ضروری است، نیازی به تقدیم دادخواست مجزا به خواستة منع زوج از اشتغال، نمی باشد.

شرط ششم:

محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به 5 سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

شرایط اعمال شرط ششم عبارت است از:

1)- محکومیت قطعی زوج؛ به این معنا که باید حکم بر محکومیت زوج صادر شده باشد. بنابراین چنانچه زوج به دلایلی از جمله صدور قرار بازداشت موقت در جرائمی مثل قتل عمد، بیش از پنج سال در حبس باشد، چنین حقی برای زوجه ایجاد نخواهد شد. هرچند زوجه می تواند در صورت اثبات عسروحرج خویش به واسطة بازداشت زوج، وفق مادة 1130 ق.م. درخواست طلاق نماید.

2)- میزان محکومیت منجر به پنج سال حبس؛ نوع محکومیت (حبس یا جریمه) در شرط فوق مدّ نظر نمی باشد، بلکه ملاک این است که مجموع حبس با بازداشتی که مطابق مادة یک قانون نحوة اجرای محکومیت های مالی[46] مصوب 1377، به لحاظ عجز از پرداخت جریمه صورت می گیرد، باید حداقل پنج سال باشد. تا زوجه بتواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید. لذا مواردی که نوع محکومیت آن حبس است، جای ابهام نمی باشد. زیرا متن حکم صادره، میزان حبس را تعیین نموده است. اما اگر محکوم علیه، محکوم به جریمه یا حبس به همراه جریمه گردید، نظر بر اینکه مطابق مادة یک قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در صورت عجز محکوم علیه از پرداخت جریمه و عدم اطلاع از اموال وی، با مجوز دادگاه، بازداشت بدل از جریمه شروع می شود و در اثنای بازداشت هر زمان محکوم علیه مابقی جزای نقدی را که تحلیل نرفته است، بپردازد یا اموالی از او یافت شود که تکافوی جریمه را بنماید، بازداشت بدل از جریمه متوقف می گردد، حال چگونه می توان مطمئن بود که محکوم علیه، بازداشت بدل از جریمه را به طور کامل تحمل خواهد کرد؟ و سؤال دیگر اینکه در مواردی که محکوم علیه به پنج سال حبس یا بیشتر محکوم شده است؛ عواملی از جمله رضایت شاکی و اعمال مادة 277 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378،[47] آزادی مشروط[48] و عفو موردی[49] یا عفو خصوصی،[50] می تواند منجر به تخفیف مجازات حبس یا عفو قسمتی از آن گردد. آیا در این موارد چنانچه با اعمال موارد فوق الذکر، میزان محکومیت به طور کامل اجرا نشود و مدت حبس کمتر از پنج سال شود، زوجه حق درخواست طلاق به واسطة این شرط را دارد؟ با توجه به نصّ شرط به نظر می رسد، ملاک، حکم قطعی دادگاه است. بنابراین چنانچه حکم بر محکومیت پنج سال حبس داده شده باشد، همین میزان زوجه را ذیحق در اقامة دعوی طلاق می نماید و در موردی که نوع محکومیت جزای نقدی یا حبس به همراه جزای نقدی باشد، با محاسبة میزان بازداشتی که در صورت عجز از پرداخت جریمه باید تحمل شود، تحقق شرط فوق سنجیده می شود و پرداخت جریمه که موجب آزادی محکوم علیه از حبس می شود، تأثیری در تحقق شرط ندارد.

3)- اجرا شدن حکم مجازات؛ درخواست طلاق زوجه منوط به بازداشت زوج است، پس چنانچه حکم صادر شود، اما اجرای آن هنوز شروع نشده باشد، یا در مواردی که اجرای حکم به اتمام رسیده است، زوجه نمی تواند به استناد شرط فوق، درخواست طلاق نماید. در بازداشت بدل از جریمه نیز باید زوج در حال تحمّل بازداشت بدل از جریمه باشد و پرداخت مابقی جزای نقدی که تحلیل نرفته است، نافی حق زوجه نمی باشد.

شرط هفتم:

ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه، به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامة زندگی برای زوجه دشوار باشد.

اعتیاد در لغت به معنای «عادت کردن و خو گرفتن»[51] می باشد، معتاد کسی است که عادت به مصرف دارو دارد و اعتیاد را می توان یک مسمومیت مزمن دانست.[52] سازمان بهداشت جهانی اعتیاد و معتاد را چنین تعریف کرده است: «معتاد فردی است که در اثر مصرف مکرّر و مداوم متکی به مواد مخدر و یا دارو شده است در حقیقت اعتیاد عبارت است از یک حالت مزمن که در اثر تکرار مصرف مواد مخدر یا دارو که دارای مشخصات چهارگانه می باشد: اول: در اثر مصرف مکرر مواد یا دارو، عادت روحی ایجاد شود و این عادت فرد را به علت نیاز و تمایل روانی به سوی مصرف مواد مخدر یا دارو به حد وسواس تشویق و ترغیب نماید. دوم: برای نگهداری اثری که منظور و مطلوب معتاد است مقدار مصرفی مرتباً رو به افزایش رود. سوم: در اثر قطع مواد مخدر یا دارو، علائم خاصی در بیمار (معتاد) ظاهر می گردد که آن علائم بستگی به نوع مواد مخدر یا داروی مصرفی دارد مانند: تشنّج در قطع باربیتوریت ها، لرزش و درد عضله ای در تریاک و مشتقات آن. چهارم: اعتیاد به مواد مخدر یا دارو برای فرد یا جامعه زیان آور باشد».[53] بنابراین توتون و سیگار نیز که جزء مواد مجاز هستند باید جزء مواد مخدر به حساب آیند چون عوارض جسمی و روانی نامساعدی دارند.[54]

علت جعل شرط فوق در عقدنامه ها، اثرات سوء اعتیاد بر رفتارهای اجتماعی معتاد مانند فقدان احساس مسئولیت پذیری وی می باشد. اما آنچه در شرط فوق قابل توجه است، عدم ذکر نوع اعتیاد می باشد. زیرا اعتیاد به معنی عادت کردن است که می تواند نسبت به مواد مجاز مثل چای و قهوه نیز ایجاد شود. مواد مخدر نیز خود به انواع مجاز مانند: سیگار و غیر مجاز مانند: هروئین و تریاک، اطلاق می گردد. ذکر کلمه اعتیاد به طور مطلق و مقید نمودن آن به کلمة «مضرّ» موجب ابهام می شود. توضیح اینکه مصرف مواد تخدیر کننده با توجه به ایجاد وابستگی و عادت به آن و ایجاد ضایعات جسمی و روانی در صورت قطع مصرف، به هر حال مضر می‎باشد. بنابراین تقیید واژة اعتیاد به کلمة «مضرّ» با توجه به نسبی بودن مفهوم آن صحیح نبوده و بهتر است در شرط فوق «مواد مخدر» را که به طور خاص دربرگیرندة مصادیق مواد تخدیرکنندة غیر مجاز است گنجانده می شد.

این شرط، اعتیادی را موجب حق طلاق برای زوجه می‎داند که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد. بنابراین اعتیادی که موجب عجز زوج از انجام وظایف زناشویی به معنای خاص (نزدیکی) و تکالیف وی نسبت به زوجه از جمله پرداخت نفقه، معاضدت در تشیید مبانی خانواده گردد، محقق کنندة شرط هفتم و موجد حق درخواست طلاق برای زوجه است. قسمت اخیر شرط هفتم قید «دشوار بودن ادامة زندگی برای زوجه» را به همراه ایجاد اختلال در زندگی زناشویی لازم دانسته و با قرار دادن حرف ربط «واو»، اختلال در زندگی زناشویی که دشواری برای زوجه ایجاد کند را موجب تحقق شرط هفتم قرار داده است. لفظ دشواری در این بند به معنای «عسروحرج» نبوده و مراتب خفیف تر از آن را دربرمی گیرد. زیرا اثبات عسروحرج زوجه به هر دلیلی، حق استفاده از مادة 1130 ق.م. را ایجاد می نماید و دیگر نیازی به گنجاندن آن به عنوان شرط ضمن عقد نمی باشد.

شرط هشتم :

زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجّه ترک کند و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غیبت نماید.

مواد 1029 و 1030 ق.م. به چگونگی حق طلاق زن در صورت غیبت زوج پرداخته است. مطابق مادة فوق هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب باشد، زوجه می تواند، تقاضای طلاق نماید. در این صورت با رعایت مادة 1023، حاکم او را طلاق می دهد. در این ماده احکام صدور حکم موت فرضی غایب بیان گردیده و مطابق آن برای صدور حکم فرضی، محکمه باید در یکی از جراید محلی و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران سه بار متوالی به فاصله یک ماه اعلان نماید و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبر داشته باشند دعوت نماید تا خبر خود را به اطلاع محکمه برسانند و اگر یک سال پس از تاریخ اولین اعلان، حیات غایب ثابت نشود حکم فوت فرضی او صادر می گردد. مادة 1029 ق.م. و شرط هشتم مندرج در عقدنامه ها تفاوت هایی دارند که عبارت است از:

1)- مادة 1029، حق درخواست طلاق برای زوجه را منوط به غیبت زوج نموده است. «غایب به کسی گویند که از محل سکونت خود مدت نسبتاً مدیدی دور شده و خبری از او برای احدی از کسان و آشنایان وی نمی رسد».[55] ماده 1011 ق.م. غایب مفقودالاثر را کسی می داند که از غیبت وی مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد. شرط هشتم ترک زندگی و غیبت زوج را موجد حق درخواست طلاق برای زوجه می داند، تفاوت غیبت مندرج در این شرط با غیبت مندرج در مادة 1011 و 1029 ق.م. در مدت آن می باشد. در قانون مدنی مدت غیبت به طور نسبی و با توجه به وضعیت شغلی و کاری فرد، معین شده است و صدور حکم فوت فرضی نیز برای چنین فردی با توجه به مدتی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود و با عنایت به چگونگی غیبت و وضعیت وی در غیبت مشخص می گردد. اما غیبت مندرج در شرط هشتم مقید به مدت شش ماه است و علت تفاوت نیز در چگونگی درج غیبت به عنوان شرطی برای طلاق در عقدنامه ها و قانون مدنی است. زیرا شروط ضمن عقد نکاح با توافق زوجین جعل می گردد؛ اما در طلاق زوجة غایب، توافقی بین زوجین صورت نگرفته و مطابق اصول کلی، حق طلاق هنوز به مرد اختصاص دارد. لذا این حاکم است که برای جلوگیری از عسروحرج زوجه به ولایت از زوج، طلاق را جاری می سازد. مادة 1023 ق.م. با عبارت «حاکم او را طلاق می دهد»، به این معنا اشاره دارد.

علت دیگری که در شرط هشتم موجد حق طلاق می گردد، «ترک زندگی» است که مفهومی متفاوت از غیبت دارد. «عمل ارادی نافی»[56] را ترک گویند در «ترک زندگی» بر خلاف «غیبت» از زوج خبری در دست است و حتی می تواند محل زندگی او مشخص باشد؛ اما وی زندگی مشترک و زوجه را ترک نموده است و در جای دیگر به دور از آنها زندگی می کند. حتی اگر زوج که زندگی را ترک نموده، مخارج زندگی زوجه را تأمین کند باز تأثیری در تحقق شرط هشتم ندارد. زیرا زوجه دارای حقوق واجبة دیگری از جمله حق قَسم و همخوابگی می باشد که با ترک زندگی، آنان نیز فوت می شود.

2)- وفق شرط هشتم، درخواست طلاق منوط به عدم ارائه عذر موجه از طرف زوج در توجیه غیبت خویش می باشد. بنابراین چنانچه غیبت زوج به دلایلی از جمله حبس و توقیف، بیماری یا سفری که به علل غیر ارادی تا به حال بازنگردیده باشد، موجبی برای طلاق نمی گردد. اما قانون مدنی در ایجاد حق درخواست طلاق برای زوجة غایب، علّت غیبت را مورد توجه قرار نداده است.

3)- در این شرط، بازگشت زوج به زندگی پس از انقضای مدت مربوطه، تأثیری در تحقق شرط نداشته و حق مکتسبة زوجه را در اجرای حق طلاق از بین نمی برد. اما مقررات قانون مدنی تا زمانی است که طلاق جاری نشده یا مدت عده منقضی نگردیده، لذا هر گاه زوج غایب مراجعت نماید در صورت عدم اجرای طلاق، حق زوجه ساقط می گردد و اگر طلاق جاری شود، اما مدت عده هنوز منقضی نشده باشد، زوج حق رجوع به زوجه را دارد.

4)- با توجه به مدلول مادة 1030 ق.م. طلاق زوجة غایب مفقودالاثر از نوع رجعی[57] است. اما نوع طلاق مندرج در شروط ضمن عقد نکاح وفق صدر بند «ب»[58] به انتخاب زوجه است.

5)- طلاق زوجة غایب مفقودالاثر توسط حاکم از طرف زوج غایب اجرا می شود. اما طلاق ناشی از شروط ضمن عقد، رأساً یا با توکیل به غیر، اجرا می شود.

با وجود تفاوت های فوق الذکر معلوم می شود، احکام طلاق زوجة غایب مفقودالاثر با شرط هشتم مندرج در عقدنامه ها از این جهت که در هر دو حالت باید غیبت زوج متوالی و غیر منقطع باشد شبیه یکدیگر است.

شرط نهم:

محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیردر اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد.

منظور از محکومیت قطعی، صدور حکم بر محکومیت شخص است، به گونه ای که امکان اعتراض به آن، طبق روال عادی ممکن نباشد. مطابق مادة 232 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، اصل بر قطعی بودن آراء صادره از محاکم است؛ مگر مواردی که استثناء شده است. محدودة استثنائات مصرّحه در مادة 232، آن چنان گسترده است که اکثریت قریب به اتفاق آراء صادره، قابلیت تجدید نظر دارند. همچنین آراء غیابی،[59] وفق مادة 217، پس از ابلاغ واقعی، ظرف ده روز قابل واخواهی در دادگاه صادر کنندة حکم بوده و پس از آن نیز ظرف بیست روز قابل تجدید نظر در مرجع مربوطه می باشد. احکام غیر قطعی دادگاه های عمومی و انقلاب پس از طی مراحل فوق و انقضای مهلت های مذکور و عدم وصول لایحة واخواهی یا تجدید نظر از حکم (حسب مورد) قطعی می گردد. اگرچه آراء قطعی محاکم، به طرق استثنایی از جمله اعلام اشتباه قاضی[60] و اعادة دادرسی،[61] قابلیت بازنگری مجدد دارند؛ اما منظور از محکومیت قطعی، همانا قطعیت حکم و طی شدن مراحل عادی اعتراض می باشد. حال چنانچه پس از صدور حکم قطعی بر محکومیت زوج، زوجه از دادگاه، درخواست طلاق نماید و پس از صدور حکم طلاق و قطعیت آن، حکم محکومیت زوج از طرق استثنایی نقض گردد، تکلیف حکم صادره مبنی بر طلاق چیست؟

به نظر می رسد، اگر چه شرط نهم، «محکومیت قطعی زوج» را مبنای ایجاد حق طلاق قرار داده؛ البته محکومیتی که صحیح باشد. بنابراین چنانچه حکم صادره به عللی از جمله اعلام اشتباه قاضی یا اعادة دادرسی، نقض گردد، چنین محکومیتی موجد حق درخواست طلاق برای زوجه نمی باشد. قسمت اخیر شرط که فلسفة حق را «مغایرت جرم و مجازات با حیثیت و شئون زوجه» برشمرده، مؤیّد این نظر می باشد و با توجه به اینکه مبنای صدور حکم طلاق، احراز تحقق شرط بر اساس حکم اشتباه بوده، حکم طلاق نیز اشتباه و قابل نقض است.

این شرط، با محکومیت زوج و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر محقق می گردد. مادة 12 قانون تعزیرات مصوب1362، مجازات های مندرج در قانون را حدود، قصاص، دیات و تعزیرات می شمارد. شرط فوق، محکومیت به جرائم مستوجب قصاص (قتل یا جرائم علیه تمامیت جسمانی که به عمد واقع می شود) یا جرائم مستوجب دیه، (جرائم علیه تمامیت جسمانی که به نحو خطائی[62] یا شبه عمد[63] واقع می شوند.) را موجب تحقق حق طلاق برای زوجه نمی داند که این موضوع جای بحث دارد. زیرا جرائمی مانند قتل عمد بیشتر مورد تقبیح وجدان عمومی جامعه است تا جرائم قابل تعزیر، مثل خیانت در امانت. انتخاب مجازات حد و تعزیر در شرط نهم و عدم اشاره به مجازات های قصاص و دیه (با توجه به اینکه در جرائم علیه تمامیت جسمانی که به طور عمد واقع می شود در مواردی از جمله موضوع مواد 220، 222 و 277 ق.م.ا. به علت عدم امکان قصاص، دیه به عنوان مجازات بدلی در نظر گرفته شده است.) ترجیح بلامرجح می باشد.

مقنن در سال 1370 نوع دیگری از مجازات ها را متذکر گردید. مادة 12 این قانون، مجازات های بازدارنده را به عنوان نوع پنجم مجازات های مقرر در قانون مجازات اسلامی در نظر گرفت و مادة 17 قانون فوق الذکر، در تعریف مجازات بازدارنده، آن را تأدیب یا عقوبتی دانسته که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع، در قبال تخلّف از مقررات و نظامات حکومتی از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب و غیره تعیین می گردد.

فرق مجازات های بازدارنده با تعزیری در این است که مجازات تعزیری مربوط به فعل یا ترک فعلی است که بر حرمت آن در شرع تأکید شده است؛ مانند: ترک انفاق. اما مجازات بازدارنده برای فعل یا ترک فعلی تعیین می گردد که دارای سابقه فقهی نبوده و بر اساس مصالح و مقتضیات اجتماعی و حکومتی مورد نهی قانون گذار قرار گرفته است؛ مانند: فکّ پلمپ.

اگر زوج محکوم به مجازات بازدارنده ای شود که منافی حیثیت خانوادگی و شئون زوجه است، آیا زوجه می تواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید؟ به این سؤال دو پاسخ می توان داد، اول: چون «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط دلالت دارد، اعطای حق وکالت در طلاق به زوجه، استثناء و محصور به شروط است و استثناء را باید به طور مضیّق تفسیر نمود. پس محکومیت زوج به مجازات بازدارنده، نمی تواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد. دوم: زمان تصویب و گنجانیدن شروط مورد بحث در متن نکاحیه های رسمی (سال1362 1361) مقنن قانون مجازات اسلامی ماهیت بازدارنده را تحت عنوان تعزیری مورد بحث قرار داده بود، پس محکومیت زوج به جرائم بازدارنده نیز موجب تحقق شرط نهم است.

هرچند پاسخ دوم از مبانی عقلی و منطقی قوی تری برخوردار است؛ اما احتیاط در رعایت نظر اول است. حداقل نسبت به عقود نکاحی که در زمان حاکمیت قانون تعزیرات سال 1362 و قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1370، منعقد شده، باید محکومیت زوج به مجازات بازدارنده، موجد حق طلاق برای زوجه می شود. اما عقودی که در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی سال 1370 منعقد گردید، باتوجه به تفکیک مقنن بین مجازات های تعزیری و بازدارنده، باید در احراز تحقق شرط نهم، به مفهوم تعزیری در معنای مندرج در قانون مراجعه نمود. البته تصحیح شرط نهم و درج مجازات های بازدارنده، قصاص و دیه در آن نیز می تواند در رفع این ابهام مؤثر باشد.

تشخیص مغایرت جرم با حیثیت خانواده و شئون زوجه با توجه به نوع جرم، ماهیت ارتکابی آن، قضاوت عرف و همچنین با عنایت به وضعیت خانوادگی و شأن زوجه، با دادگاه است.

شرط دهم:

در صورتی که پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج، صاحب فرزند نشود.

بقای نسل و توالد، یکی از اهداف عقد ازدواج بوده و به همین جهت مقنن یکی از تکالیف زوجین را معاضدت در تربیت اولاد دانسته است. شرط فوق در عقدنامه ها از اهمیّت زیادی برخوردار است. زیرا گنجاندن صفت بارور بودن برای زوج در ضمن عقدنامه خلاف رویه معمول است و اثبات عسروحرج به جهت عقیم بودن زوج در دادگاه امری مشکل است. تحقق این شرط، منوط به عقیم بودن زوج یا بچه دار نشدن او به علت عوارض جسمی است و چنانچه زوج بدون وجود نقص جسمی، خود مایل به بچه دار شدن نباشد، تمسّک زوجه به این شرط ممکن نمی باشد.

شرط یازدهم :

در صورتی که زوج، مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعة زوجه به دادگاه پیدا نشود.

شرط یازدهم مفقودالاثر بودن زوج را با شرایطی دیگر موجب استحقاق زوجه برای درخواست طلاق دانسته است. تفاوت شرط هشتم با یازدهم به شرح ذیل است:

1)- مدت غیبت در شرط هشتم شش ماه متوالی است. در حالی که در شرط یازدهم، غیبت زوج باید شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه ادامه یابد. لذا در این شرط طول غیبت مدنظر نمی‎باشد. در شرط هشتم زمان مراجعة زوجه به دادگاه مدخلیتی ندارد و آنچه مهم است؛ غیبت شش ماهة زوج است. حال چه قبل از مراجعة زوجه به دادگاه یا بعد از آن باشد.

2)- بازگشت زوج پس از انقضای مدت شش ماه از صدور حکم طلاق یا اجرای آن، در شرط هشتم، تأثیری در حق طلاق زوجه ندارد و چنانچه زوجه بتواند غیبت شش ماهة زوج را ثابت نماید، شرط، تحقق می یابد. اما در شرط یازدهم، دادگاه با دریافت درخواست طلاق زوجه، باید پرونده را در وقت نظارت قرار دهد تا مدت شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه منقضی شود و چنانچه پس از این مدت، غیبت زوج ادامه یابد، استحقاق زوجه بر حق طلاق احراز می‎گردد و بازگشت زوج در خلال این مدت مانع از تحقق شرط می شود.

3)- علت غیبت در شرط هشتم مورد توجه قرار گرفته است، لذا اگر زوج بتواند عذر موجّهی بر غیبت خویش اقامه نماید، شرط فوق محقق نمی گردد. اما در شرط یازدهم، توجهی به علت غیبت نشده است و صرف ادامة غیبت پس از شش ماه از مراجعة زوجه به دادگاه، موجب حق طلاق برای وی می باشد.

شرط دوازدهم:

زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه، نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.

آیا منظور از «زوج همسر دیگری» اختیار کند، با عقد نکاح دائم یا عقد منقطع است؟ دو پاسخ متفاوت می توان ارائه نمود:

الف)- عقد منقطع برای مدت معینی واقع می شود و از جهت حقوق و وظایف زوجین، تفاوت هایی با عقد دائم دارد که در قانون مدنی به آن تصریح شده است. لفظ «ازدواج»، هرگاه به طور عام به کار برده شود، در عرف انصراف به ازدواج دائم دارد؛ مگر قرینه ای بر انصراف آن از معنای عرفی وجود داشته باشد؛ زیرا مطابق ماده 224 ق.م. الفاظ عقود به معانی عرفیه حمل می‎شود. بنابراین قرار دادن چنین حقی برای زوجه، خلاف اصل است و در تعیین قلمرو آن باید تفسیر مضیّق صورت گیرد، پس در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه کند که زوج اقدام به ازدواج مجدد به طور دائم نموده باشد.

ب)- در این شرط لفظ «ازدواج» به طور مطلق به کار برده شده است، لذا مشروط نمودن حق زن به ازدواج دائم، صحیح نیست. البته از آنجا که منظور از لفظ «ازدواج»، جاری کردن صیغة عقد نکاح بین زن و مرد به گونه ای است که روابط زناشویی برقرار گردد، لذا دائم یا موقت بودن این رابطه مهم نیست و محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به نحو دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است.

ابهام دیگر آنکه آیا ازدواج مجدد زوج باید به طور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجة اول می شود؟ آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدنظر مشروط له و مشروط علیه است، نفس ازدواج می باشد و فرقی بین وقوع آن به واسطة سند رسمی یا عادی نمی‎باشد. البته اثبات تحقق عقد نکاح ثانوی به موجب سند عادی برای زوجة اول سخت تر است؛ زیرا وی مدعی و محتاج به بیّنه محکمه پسند دارد.

سؤال دیگر این است که اگر اجازة ازدواج مجدد از سوی دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، آیا زوجة اول حق اجرای شرط ضمن عقد را دارد؟ در جواب به این سؤال دو نظر می‎باشد، نظر اول: این شرط به طور عام و بی هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطاء کرده است پس در چنین حالتی، حق زن برای استفاده از شرط ضمن عقد محفوظ است. نظر دوم: زوجه در صورتی می‎تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود عامل به وجود آورندة تخلف از شرط نباشد، لذا اگر زوج نشوز زوجه را ثابت نماید و در نتیجه حکم بر الزام به تمکین زوجه، از ناحیه دادگاه صادر گردد، اما دادگاه در اجرای حکم، موفق نباشد و در نتیجه دادگاه حکم به صدور مجوز ازدواج مجدد یا اعلام رضایت همسر اول به تجدید فراش نماید، زوجه نمی تواند به این شرط استناد نماید. با توجه به تالی فاسد نظر اول باید گفت نظر دوم اقرب به صواب است، زیرا در صورت تمسک به نظر اول، به زوجه اجازه داده می شود با در پیش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خویش نماید.

سؤال دیگر آن است که چنانچه زوجه مجوز طلاق را براساس این شرط کسب نماید، آیا باید حقوق خویش را بذل کند یا مستحق دریافت آن است؟ عده ای[64] را نظر بر آن است که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی که توسط دادگاه به واسطة عسروحرج زوجه و یا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد از نوع رجعی است و زوج در مدت عدّه حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفة چنین طلاقی توسل به این نظر صحیح نبوده و موجب عبث شدن چنین وکالتی می شود. از آنجا که هر گاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّی برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی دست یابد پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وکالت از زوج، وی با رجوع خود، عمل زوجه را بی اثر می سازد. یکی از فقها در مورد طلاقی که به واسطه عدم پرداخت نفقه به حکم دادگاه واقع می شود چنین می فرماید: «هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی که زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاکم شکایت برد، حاکم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می نماید و اگر زوج از انتخاب یکی از دو امر امتناع نمود حاکم زن را طلاق می دهد و ظهور بر این است که این طلاق بائن است و زوج در مدت عده اجازه رجوع ندارد».[65]

یکی از حقوقدانان معتقد است: «طلاقی که زن خود را به عنوان وکالت ضمن عقد می دهد بائن است و زوج نمی تواند در عدّه به آن رجوع نماید زیرا منظور طرفین از شرط وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده و عقود تابع قصد طرفین می باشد».[66] همچنین بر این استدلال که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاق های بائن، محصور در ماده 1145 ق.م. می باشد، چنین پاسخ داده اند: «ایراد به قانون مدنی که طلاق مذکور را در ردیف طلاق های بائن در ماده 1145 ق.م. به شمار نیاورده است وارد نمی باشد؛ زیرا مادة فوق در مقام بیان طلاق هایی است که طبیعتاً بائن است و طلاق هایی که زن در اثر شرط وکالت خود می دهد به جهات خارجی بائن است».[67]

البته وکیل دارای کلیة اختیارات تفویض شده موکل است، پس نوع طلاق به انتخاب زوجه می باشد و وی می تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه که معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقة معوقه است، از جانب زوج، قبول بذل نموده و خود را مطلقه نماید و اگر زوجه طلاق رجعی را انتخاب نمود، می تواند کلیة حقوق خویش را مطالبه کند. در عوض برای زوج نیز امکان رجوع در ایام عده محفوظ است، هرچند در عمل هیچ‎گاه زوجه چنین انتخابی نمی نماید و با بذل قسمتی (هرچند ناچیز) از مهریة خویش، امکان رجوع را از زوج سلب می کند.

نتیجه گیری و پیشنهادها

با توجه به اصل آزادی ارادة اشخاص در تنظیم قراردادها، وفق مادة 10 ق.م. باید به زوجین حق داد تا بتوانند در هنگام انعقاد نکاح، هر شرطی که مورد توافق آنهاست در ضمن عقد نکاح بگنجانند تا به این ترتیب حق و تکلیفی مازاد بر آنچه در قانون آمده است برای طرفین قرار دهند. اما آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نکاح نامه های رسمی جای بحث دارد، لزوم آگاهی زوجین از متن شروط و امضای شروط با رضایت و ارادة کامل است. شورای عالی قضایی بعد از انقلاب اسلامی در راستای رفع مشکلات خانوادگی، خود به درج شروطی در ضمن عقد نکاح اقدام نمود تا بدین طریق با مبنای شرعی از یک سو حق طلاق، اضافه بر آنچه در قانون مدنی آورده شده است، برای زوجه قرار دهد و از سوی دیگر به حفظ حقوق زوجه ای که شوهرش بدون قصوری از ناحیة وی در انجام تکالیف زناشویی، قصد طلاق وی را نموده است، اقدام ورزد. هرچند اقدام شورای عالی قضایی در گنجانیدن شروط فوق در نکاحیه های رسمی در عمل آثار و نتایج بسیار خوبی به بار آورده است اما به دلایل ذیل جای سؤال دارد:

1)- از آنجا که مطابق مادة 1119 ق.م. طرفین عقد نکاح می توانند هر شرط صحیحی را ضمن عقد بگنجانند، دیکته نمودن تعدادی شرط به زوجین منافات با اصل آزادی ارادة آنها دارد.

2)- هرچند صدر مصوبة شورای عالی قضایی در نکاح نامه های رسمی، سردفتر ازدواج را مکلف به تفهیم مورد به مورد شروط ضمن عقد به زوجین نموده است؛ اما در عمل چنین تفهیمی صورت نمی گیرد و با توجه به جوّ حاکم بر زمان انعقاد عقد نکاح، زوجین و خصوصاً زوج، بدون توجه به مفهوم شروط و حتی بدون اینکه متوجه باشد که در حال امضای شروط الزام آور است، نسبت به امضای متن اقدام می نماید و از آنجا که ارادة فرد به شروط ضمن عقد نکاح مشروعیت می بخشد، نه صرف رسم خطوطی به عنوان امضا، لذا در مشروعیت استناد به شروط مندرج در عقدنامه های رسمی و حق ناشی از آن برای زوجه، محلّ شک است. به نظر نگارنده هرچند درج شروط فوق در عقدنامه ها در ظاهر آثار مطلوبی به بار آورده است؛ اما پیشنهاد می شود در ابتدا زنان جامعه را به اثرات شرط ضمن عقد و تأمین حقوق خویش از این طریق آگاه نمائیم، به گونه ای که زوجین قبل از نکاح، بر شروطی که مدّ نظر دارند توافق واقعی نمایند؛ تا نتیجة معقول تری بدست آید. همچنین پیشنهاد می شود سردفتران ازدواج در تفهیم شروط مندرج در عقدنامه ها به زوجین قبل از اخذ امضای آنان دقت لازم را مبذول دارند تا ضمن احترام به ارادة آزاد زوجین، این شروط با آگاهی بیشتر آنان امضا شود.

البته رفع ابهامات موجود در شروط و تعیین صریح حدود و ثغور هر شرط که در این مقاله تا حدی مورد بحث قرار گرفت، نیز می تواند از تفسیرهای مختلف، متعارض و صدور آراء سلیقه ای توسط قضات، جلوگیری نماید.

فهرست منابع:

قرآن کریم.

خوئی، سید ابوالقاسم: «منهاج الصالحین»، انتشارات دارالزهرا، بیروت، چ بیستم.

امام خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1366.

القبانجی، حسن السید علی: «شرح رسالة الحقوق»، الامام علی بن حسین، دارالاضواء، بیروت، لبنان، چ دوم، 1406.

امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، انتشارات اسلامیه، چ هفتم، 1368.

جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چ اول، 1362.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ارث»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1363.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم انسانی»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1361.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، 1368.

دانش، تاج زمان: «مجرم کیست؟ جرم شناسی چیست؟»، انتشارات کیهانی، چ اول، 1366.

رحمت، سعید: «روانشناسی جنایی»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1346.

شهری، غلامرضا و جهرمی، ستوده: «مجموعه نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری»، روزنامه رسمی کشور، چ اول، 1373.

شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت لبنان.

شیخ صدوق: «من لا یحضره الفقیه»، انتشارات اسلامیه.

عمید، حسن: «فرهنگ فارسی عمید»، انتشارات ابن‎سینا، چ اول، 1343.

فرجاد، محمد حسین: «آسیب شناسی اجتماعی و جامعه شناسی انحرافات»، نشر بدر، چ دوم، 1358.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق خانواده»، انتشارات به نشر، چ دوم، 1368.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی خانواده»، نشر یلدا، چ اول، 1370.

کاتوزیان، ناصر: «قواعد عمومی قراردادها»، انتشارات به نشر، چ اول، 1368.

کریمی، حسین: «موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی (ره)»، انتشارات شکوری، قم، چ اول، 1365.

گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چ اول، 1372.

محقق داماد، سید مصطفی: «حقوق خانواده»، نشر علوم اسلامی، چ دوم، 1367.

محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، نشر اندیشه‎های نو در علوم اسلامی، چ دوم، 1366 .

محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت لبنان، چ دوم، 1412.

نجفی، محمد حسن: «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت لبنان، 1412.

یزدی، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمة فارسی شرایع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.

پی نوشتها

* - کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، قاضی دادگستری.

[1]- کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص 121.

[2]- همان، ص 123.

[3]- امامی، ج 1، ص 272.

[4]- شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. بدین ترتیب طرفین عقد با تراضی خود امری را محقق می سازند. مثل اینکه شرط شود چنانچه زوج، معتاد به مواد مخدر شود زوجه وکیل در اجرای طلاق از طرف وی شود. در این حالت با اعتیاد زوج، نتیجه یعنی وکالت زن در اجرای طلاق از ناحیة زوج ایجاد می شود اما از آنجا که اجرای این حق نیاز به تشریفاتی (اخذ حکم دادگاه مبنی بر احراز شرط و معرفی وی به دفترخانه جهت اجرای طلاق) دارد لذا انجام این تشریفات لازم است.

[5]- شرط صفت شرطی است که راجع به چگونگی مورد معامله (کیفیت یا کمیت) است. مانند اینکه در حین عقد نکاح شرط شود که زوج دارای مدرک کارشناسی ارشد باشد یا زوجه دارای سلامت کامل جسمی باشد.

[6]- شرط فعل عبارت است از اینکه انجام عمل یا عدم انجام فعلی بر یکی از متعاملین یا فرد ثالثی شرط شود. مانند اینکه زوجه شرط کند که زوج از اشتغال به کارگری خودداری کند یا زوج بر زوجه شرط کند که کلیه کارهای خانه را رأساً و تبرعاً انجام دهد.

[7]- اصل، عدم چیزی است تا وجودش ثابت شود و برای اثبات عدم نیازی به دلیل و برهان نیست فقط اثبات وجود هر چیز نیاز به دلیل دارد.

[8]- مرجع صالح برای رسیدگی به دعوی طلاق مطابق قانون، تخصیص تعدادی از شعب دادگاه های عمومی به دعاوی خانوادگی مصوب 1376، دادگاه خانواده است.

[9]- القبانجی، ص 521.

[10]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 718.

[11]-«اسکنوهن من حیث سکنتم من وجدکم و لا تضاروهن لتضیقوا علیهن و ان کنّ اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن»، (طلاق، 6)؛ «و علی المولود رزقهن و کسوتهن بالمعروف» (بقره، 233).

[12]- پیامبر (ص) در حجةالوداع فرمودند: «الا وحقهن علیکم ان تحسنوا فی کسوتهن و طعامهن». (القبانجی، ص521).

[13] - نجفی، ج 11، ص 194.

[14]- کاتوزیان، حقوق مدنی، ج 1، ص 187.

[15]- نساء، 19.

[16]- ابوالقاسم بن احمد، ج2، صص 745-744.

[17]- دایرة المعارف علوم اسلامی، جعفری لنگرودی، ج3، ص 1455.

[18]- محقق داماد، حقوق خانواده، ص 372.

[19]- کریمی، ج 1، ص 139، مسئله 17.

[20]- جابری عربلو، ص 173.

[21]- «و هو التخلیة بینها و بینه یبحث لا تخص موضعا ولا وقتا»، (محقق حلی، ج 2، ص 347).

[22]- نجفی، ج11، ص 195.

[23]- همان، ص 196.

[24]- یکی از حقوقی که زن قبل از تمکین به معنای خاص آن دارد، حق حبس است. حق حبس عبارت است از اینکه زوجه تا دریافت کلیه مهریه خود از تمکین خودداری نماید و چنین حقی در فقه و قوانین موضوعه مورد پذیرش قرار گرفته است. ماده 1085 ق.م. چنین مقرر می دارد: «زن می تواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند».

[25]- «و فی وجوب النفقه بالعقد أو بالتمکین تردد، اظهره بین الاصحاب وقوف الوجوب علی التمکین»، (نجفی، ج 11، ص196).

[26]- کریمی، ص 141، مسأله 24.

[27]- شهری و جهرمی، ج2، ص315، نظریه شماره 621/7، مورخ 13/2/73.

[28]- عمید، ص 1089.

[29]- امام خمینی (ره)، ج3، ص 541.

[30]- «ما جعل علیکم فی الدین من حرج» (حج، 77). «یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر». (بقره، 185).

[31]- قال النبی (ص): «رفع عن امتی تسعة ... مالا یطیقون». (شیخ صدوق، ج 1، ص 59).

[32]- کلّما حکم به الشّرع حکم به العقل و کلّما حکم به العقل حکم به الشّرع.

[33]- مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 کلیة طلاق ها باید با حکم و اذن دادگاه صورت گیرد. فسخ نکاح جنبة اعلامی دارد اگر چه در صورت بروز اختلاف در تحقق علت موجد حق فسخ، رفع اختلاف با دادگاه است.

[34]- امامی، ص 542.

[35]- کسی که جنون او متناوب باشد.

[36]- عمید، ص 461.

[37]- رحمت، ص 135.

[38]- گلدوزیان، ج 2، ص 170.

[39]- همان.

[40]- یزدی، ج2، ص 566.

[41]- رک. کاتوزیان، حقوق خانواده، ج1، ص 284.

[42]- رک. کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، ج1، ص 284-283.

[43]- مطابق این قاعده اولاً: احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی مبتنی بر نفی ضرر بر مردم وضع گردیده و ثانیاً: چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی به بعض دیگر گردد آن قوانین مرتفع است. (محقق داماد، قواعد فقه، ص 157).

[44]- اصل 40 قانون اساسی: «هیچ کس نمی تواند اعمال خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

[45]- کاتوزیان، حقوق خانواده، ج1، صص 239-238.

[46]- مادة یک: «هرکس به موجب حکم دادگاه در امور جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید به دستور مرجع صادر کننده حکم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می گردد». مبلغ فوق طی پیشنهاد شماره 2006/02/111 مورخ 10/6/81 وزیر محترم دادگستری و موافقت مورخ 26/6/81 ریاست محترم قوه قضائیه وفق تبصرة مادة یک از تاریخ

26/6/81 به یکصد هزار ریال افزایش یافت.

[47]- مادة 277: «هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم غیر قابل گذشت بعد از قطعی شدن حکم از شکایت خود صرف نظر نماید، محکوم علیه می تواند با استناد به استرداد شکایت از دادگاه صادر کننده حکم قطعی، درخواست کند که در میزان مجازات تجدید نظر نماید. در این موارد دادگاه به درخواست محکوم علیه در وقت فوق العاده رسیدگی نموده و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفیف خواهد داد».

[48]- مطابق مادة 38 ق.م.ا. هر کس برای بار اول به علت ارتکاب جرمی به مجازات حبس محکوم شده و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادر کننده دادنامه محکومیت قطعی می تواند در صورت وجود شرایطی از جمله حسن اخلاق زندانی، جبران ضرر و زیان مدعی خصوصی حکم به آزادی مشروط صادر نماید.

[49]- مطابق آئین نامه کمیسیون عفو و بخشودگی این کمیسیون در اجرای مواد مربوطه در قانون مجازات اسلامی به ریاست معاون قضایی رئیس قوه قضائیه و مدیرکل امور قضایی، رئیس سازمان زندان ها و رئیس ادارة سجلّ احوال کیفری در مناسبت های ملی و مذهبی تشکیل شده و درخصوص درخواست‎های عفو ارسالی از سوی محکومین و زندانیان اتخاذ تصمیم می نمایند.

[50]- مرجع اعطای عفو خصوصی وفق ماده 24 ق.م.ا.، پس از پیشنهاد رئیس قوة قضائیه، مقام رهبری است.

[51]- عمید، ص 153.

[52]- فرجاد، ص 147.

[53]- دانش، صص 223-222.

[54]- فرجاد، ص 150.

[55]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 486.

[56]- همان، ص 148.

[57]- طلاقی که در مدت عده برای شوهر حق رجوع باشد، طلاق رجعی است.

[58]- بند ب، شروط ناظر به حق طلاق زوجه: «ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروطه زیر (شروط دوازده گانه) با رجوع به دادگاه واخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه می نماید...»

[59]- هرگاه متهم یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و یا لایحه نفرستاده باشند، رأی صادره غیابی است. در کلیة جرائم مربوط به حقوق الناس و نظم عمومی که جنبة حق اللهی ندارند دادگاه می تواند رأی غیابی صادر نماید.

[60]- ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381: «... در مورد آراء قطعی جز از طریق اعاده دادرسی یا اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط مقرر است نمی توان رسیدگی مجدد نمود مگر اینکه رأی خلاف بیّن قانون یا شرع باشد که در آن صورت به درخواست محکوم علیه (چه در امور مدنی و چه در امور کیفری) یا دادستان مربوطه (در امور کیفری) ممکن است مورد تجدید نظر قرار گیرد...».

[61]- موارد اعاده دادرسی از احکام قطعی دادگاه ها اعم از اینکه حکم اجرا شده باشد یا خیر در مادة 272 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در هفت بند احصاء گردیده است.

[62]- در جرائم علیه تمامیت جسمانی که مرتکب در ارتکاب جرم، ارادة آگاه نسبت به انجام فعل بر مجنی علیه را نداشته و نتیجة حاصله را پیش بینی نمی کرده و خواستار نبوده است، جرم از نوع خطائی است (بند الف، مادة 295 ق.م.ا).

[63]- در این نوع جرم، جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته ولی قصد جنایت نسبت به مجنی علیه را ندارد. (بند «ب» مادة 295 ق.م.ا.).

[64] - جعفری لنگرودی، ارث، ج1، ص 219.

[65] - خوئی، ج2، مسأله 1649.

[66] - امامی، ج4، ص 375.

[67] - همان.