مالکیت موقت (زمانی) (۱)

تاریخ دریافت: 28/5/79
تاریخ تایید: 1/11/79
چکیده
تاسیسات حقوقی از جمله مالکیت، برخاسته از نیازهای بشری و تحولات اجتماعی است. در این مقاله یکی از انواع نوپیدای مالکیت (مالکیت موقت یا زمانی) مورد بررسی قرار گرفته و برای تثبیت آن، این نکته تبیین گردیده که ممکن است مالکیت را به «زمان » مقید کرد، همان گونه که گاه مالکیت به «کسر مشاع » مقید می شود تا نتیجه اش «مالکیت مشاع » باشد.
فصل نخست به کلیاتی درباره مالکیت اختصاص یافته تا معلوم شود این نوع مالکیت از نظر تعریف، عناصر و صفات با مالکیت دایمی همخوان است تنها در صفت دوام - آن هم به یکی از معانی سه گانه مذکور برای دوام مالکیت - با آن تفاوت دارد. در فصل دوم دیدگاههای مخالفین و موافقین این تاسیس از نظر ثبوتی و اثباتی مورد بررسی قرار گرفته است. توجیه نظری این نوع مالکیت در فصل سوم و برخی از نمونه های آن در فصل چهارم ارائه شده است.
واژگان کلیدی: مالکیت سرآغاز
تعاون و همکاری بشر در بهره برداری از منابع تازگی ندارد، برای نمونه می توان به قدمت و ماهیت شرکتهای مدنی و تجاری اشاره کرد. در شرکت های مدنی چند نفر با یکدیگر «به نحو اشاعی » سهیم هستند; از یک سو همگی مالکند و می توانند در مایملک خود تصرف کنند، از سوی دیگر این تصرف بی اذن یا اجازه همه مالکان روا نیست. برای آنکه همه بتوانند از این مال استفاده کنند، با همکاری هم برای اداره «مال مشاع » مدیری انتخاب می کنند. در شرکت های تجاری این همکاری به گونه دیگری دیده می شود. با توجه به گسترده تر شدن روابط تجاری و در بیشتر موارد کافی نبودن سرمایه های اندک افراد، این فکر به ذهن بشر خطور کرد که سرمایه ها در یک جا جمع شود و یک شخصیت حقوقی با توانمندی بالا به جای چندین شخصیت حقیقی با توان اندک به تجارت پردازد.
هر یک از این شرکتها به یکی از این دو جنبه بهای بیشتری می دهد: توجه به تمایل انسان نسبت به «دارا شدن و اختیار داری » و «عدم نیاز به اذن تمامی مالکان نسبت به تصرفات در مال ». در شرکت مدنی، حاکمیت اراده تک تک افراد محترم شمرده می شود تا آنجا که ماده 576 ق.م اعلام می داد: «طرز اداره اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود». برای تصرف در مال مشاع اذن یا اجازه تمامی مالکان لازم است، اما در شرکتهای تجاری این حاکمیت اراده به نحو چشمگیری اهمیت خود را از دست می دهد و اراده اکثریت بر اراده اقلیت غالب می آید تا آنجا که ورقه سهم حاکی از آن است که نسبتی از دارایی شرکت از آن اوست نه قسمتی از اموال شرکت.
چه بسا بتوان با تاسیسی نو اهمیت هر دو جنبه را همسنگ ساخت: هم به احساس «دارا بودن و اختیار داری » انسان پاسخ درخور داده شود و هم «بی نیازی از اذن تمامی مالکان برای تصرفات » تامین گردد. تاسیسی که می تواند استفاده بهینه از منابع محدود را به ارمغان آورد از سویی فرد، مالک است تا با این احساس در حفظ مال کوشاتر باشد و از سوی دیگر هر چند با سایر مالکان سهیم است، برای تصرف نیازی به اذن آنان ندارد، البته تصرفاتی که به نابودی موضوع مالکیت نینجامد; این تاسیس را هر چه بنامند: «مالکیت موقت »، «مالکیت زمانی » یا «سهیم شدن زمانی ».
آیا ممکن است چند نفر با یکدیگر در مالی سهیم باشند و حصه هر کدام براساس قید زمان مشخص گردد و در عین حال تمامی اختیارات مالکانه - جز از بین بردن آن مال - را داشته باشند و بی اذن یکدیگر بتوانند در چنین مالی تصرف کنند؟
مثلا دو کشاورز، هر کدام برای دوره معینی به زمین نیاز دارند. کشت، داشت و برداشت بیش از شش ماه به طول نمی انجامد. تمامی امکانات جز یک قطعه زمین کشاورزی مهیاست. هر کدام بتنهایی نسبت به خرید زمین قادر نیستند و از سوی دیگر اجاره زمین همیشه با مشکلاتی مواجه بوده و هست، گذشته از آنکه احساس مالکیت و دارا بودن تاثیر بسزایی در استفاده بهینه از امکانات دارد. حال اگر این دو کشاورز بتوانند زمینی را بخرند که هر کدام در دوره ای شش ماهه مالک آن باشند، هم امکان و توانمندی هر کدام در جای خویش به کار گرفته شده است و هم هر دو مالکند تا با آن احساس «دارا شدن »، بهره وری از توان و امکانات خویش را به نهایت درجه ممکن برسانند.
سودمندی این تاسیس منحصر به زمینهای کشاورزی نیست. می توان از این تاسیس در ساختمانها نیز استفاده برد. انسان طالب تفریح و گردشگری است، می خواهد تا آن جا که می تواند رنج سفر را اندک سازد. برای این منظور گاه در برخی از مناطق ساختمانی را می خرد تا برای یک هفته یا یک ماه در سال با آسودگی خاطر در آن محل بسر برد، بقیه ایام سال یا خانه خالی است و بی استفاده و یا بهره برداری از آن در برخی موارد اندک. حال اگر چنین شخصی بتواند با این سرمایه به جای خرید یک خانه در یک نقطه برای همیشه، در چند منطقه، منازلی را خریداری کند که برای مدت زمان خاصی مالک آنها باشد، هم زمینه ای برای گردشگری بیشتر خویش مهیا ساخته است و هم به دیگران امکان خانه دار شدن را در آن مناطق می دهد. این گونه مالکیت در مناطق توریستی و تفریحی از کارآمدترین راه هاست. مهم ترین مانع پذیرش این تاسیس،دایمی انگاشتن مالکیت است; چه، در نگاه اول به نظر می رسد که موقت بودن ملکیت با صفت دوام مالکیت، در تضاد است.
با توجه به نوپایی موضوع - حداقل در کشور ایران - و محدود بودن منابع در دسترس، بسختی می توان تاریخچه ای از آن بیان کرد. 20و22/8/75 اطلاعیه ای در روزنامه ایران توجه بسیاری - بویژه آشنایان با قواعد حقوقی - را به خود جلب کرد که در آن از «مالکیت زمانی برای اولین بار در ایران » نام برده بود.در بروشور منتشر شده از سوی مؤسسه انتقال دهنده این نوع مالکیت، عنوان «تایم شر چیست؟» به چشم می خورد. اداره حقوقی قوه قضاییه از سابقه این تاسیس چنین خبر می دهد: «در بعضی از کشورهای اروپایی این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحت باشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونی خاص دارد». در یکی از اصطلاح نامه های حقوقی خارجی زیر دو مدخل از این تاسیس یاد شده است: ⁽³⁾ (Interval ownership) و، ;( Timesharing) اما در شرح این دو اصطلاح اطلاعات کاملی ارائه نشده است. به گفته بعضی از حقوق دانان، برخی قوانین، تملیک موقت را قبول کرده ⁽⁴⁾ و یکی از فقیهان به ذکر ممکن بودن آن بسنده کرده است. ⁽⁵⁾
این مقاله ضمن چهار فصل به بررسی کلیات، دیدگاههای موافقین و مخالفین، توجیه نظری و برخی نمونه های مالکیت زمانی پرداخته است. فصل نخست: تعریف، عناصر و صفات ملکیت
برای شناخت ملکیت باید از تعریف، عناصر و صفات آن سخن گفت. گفتار یکم: تعریف ملکیت
نخست به نظر می رسد که ملکیت مفهومی روشن است،اما برای آن که بتوان این مفهوم را پایه و اساس دیگر مباحث قرار داد، می بایست تعریفی از آن ارائه داد.
همان گونه که برخی از لغویین «ملک » و «مالکیت » را به آثار آن معنا کرده اند ⁽⁶⁾ ،گروهی از فقیهان نیز در تعریف مالکیت از آثار آن نام برده اند و به عبارت فنی «تعریف به اثر» کرده اند. شیخ انصاری «ره » ملکیت را نسبتی میان مالک و مملوک ⁽⁷⁾ قرار داده است که از یک حکم تکلیفی انتزاع می شود. اما در جای دیگر از ملکیت به سلطنت فعلیه ⁽⁸⁾ یاد کرده است. سید یزدی «ره » آن را عبارت از سلطنت دانسته، ⁽⁹⁾ نائینی «ره » مرتبه ای از مقوله جده ⁽¹⁰⁾ و آخوند«ره » آن را نوعی اضافه ⁽¹¹⁾ خوانده اند. در عبارات محقق اصفهانی «ره » می توان ملکیت را به معنی واجد بودن، داشتن و دارا بودن یافت. ⁽¹²⁾ در مصباح الفقاهه همچون برخی فقیهان لکیت به احاطه و سلطنت تعریف شده است. ⁽¹³⁾ برخی فقیهان اهل سنت نیز از ملکیت به اختصاص یاد کرده اند. ⁽¹⁴⁾
حقوقدانان نیز بر تعریف واحدی اتفاق نظر ندارند. گروهی آن را رابطه ای میان شخص و چیز مادی می دانند که قانون آن را معتبر شناخته است. ⁽¹⁵⁾ برخی افزون بر این تعریف می گویند: این رابطه به شخص مالک حق همه گونه تصرف و انتفاع را می دهد. ⁽¹⁶⁾ برخی نیز به جهت دشواری تعریف، از تعریف مالکیت تن زده، به شمارش عناصر آن اکتفا نموده اند. ⁽¹⁷⁾ در بعضی از نوشته های حقوقی آمده است: «مالکیت حقی است دایمی که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و بهر طریق که مایل است از تمام منافع آن استفاده کند». ⁽¹⁸⁾ برخی حقوقدانان مصری با توجه به تعریف ملکیت در ماده 802 قانون مدنی مصر، ملکیت را به عناصر آن، این گونه تعریف کرده اند: «حق ملکیت شی ء عبارت است از حق بهره گیری از سه طریق: 1- استعمال 2- استغلال 3- تصرف دایمی ». ⁽¹⁹⁾ بعضی دیگر که با فقه اهل سنت آشنایند از ملکیت به «علاقه بین انسان و مال که به امضای شرع رسیده است » یاد می کند. ⁽²⁰⁾
قانون مدنی ایران تعریفی از ملکیت ارایه نکرده است. ⁽²¹⁾ در ماده 35 «تصرف به عنوان مالکیت » را دلیل مالکیت دانسته است، ⁽²²⁾ اما روشن است که قانونگذار در مقام بیان «اماره قانونی » است و به هیچ وجه نمی توان تعریف ملکیت را از این ماده به دست آورد.
با توجه به مطالبی که گذشت می توان چنین نتیجه گرفت:
اولا، برخی از آثار ملکیت نام برده اند نه معنای آن، ولی برخی دیگر باتفکیک ملکیت از آثارش ،آن را به «واجدیت »، «داشتن » و «دارابودن » معناکرده اند. همین معنا را از استعمالات فصیح می توان به دست آورد.
در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام ثلاثة ایام فی الحج » ⁽²³⁾ در مورد کسی که نسبت به داشتن قربانی استطاعت ندارد و نیز در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین » ⁽²⁴⁾ نسبت به کسی که اولین عدل کفاره را دارا نیست، «عدم الوجدان » به کار رفته است . در روایتی از پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم آمده است : «لی الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته » ⁽²⁵⁾ - که مقصود از آن مماطله نسبت به ادای دین با وجود «دارایی » می باشد- عبارت «وجدان » که معادل فارسی آن «داشتن » یا «دارایی » است به کار رفته است.
چنانچه معنای ملکیت را «واجدیت » که معادل فارسی آن «داشتن » یا «دارابودن » است، بدانیم بر تمامی انواع ملکیت قابل صدق است بدون آن که نیازی به قرینه باشد.
گفتنی است رابطه ای که میان «دارا بودن » و آثار ملکیت از قبیل سلطنت است، به گونه ای می باشد که اگر کسی «دارا» باشد می توان گفت بر متعلق «دارایی » سلطه دارد ولی عکس آن صادق نیست زیرا لزوما این گونه نیست که اگر شخصی بر چیزی سلطه داشت، واجد آن شی ء نیز باشد.
ثانیا، ملکیت به معنای «واجدیت »، «داشتن » و «داراشدن » بهتر است. البته تحقق این مفهوم نیاز به طرف دارد زیرا «ملکیت » یا «داشتن » از مفاهیم ذات اضافه است، ⁽²⁶⁾ لذا هر گاه سخن از «داشتن » به میان می آید، بلافاصله این پرسش را به دنبال دارد که «داشتن چه چیز؟» یا «ملکیت نسبت به چه چیز؟». پس از آن که طرف ملکیت معلوم شد، آثاری متناسب با طرف ملکیت، بر چنین «دارا شدنی » بار می شود. دیگر تعریفهای ارایه شده غالبا یا تعریف به اثر است یا با مشکل دیگری مواجه می باشد. گفتار دوم: عناصر ملکیت
گروهی تعداد عناصر ملکیت را سه، بعضی چهار و برخی هفت بر شمرده اند. ⁽²⁷⁾ در حقوق رم برای ملکیت سه عنصر گفته شده است ⁽²⁸⁾ که حقوقدانان ⁽²⁹⁾ به ارزیابی آنها پرداخته اند. 1- حق استعمال، (JUS UTENDI)
منظور از حق استعمال آن است که مالک می تواند از منافع ملک خود، شخصا استفاده نماید، بدین معنا که اگر صاحب خانه ای است، از سکونت آن و اگر مالک ماشینی است از منفعت سوار شدن آن بهره گیرد.
قاعده سلطنت ⁽³¹⁾ و ماده 30 ق.م استفاده نمود; زیرا مالک می تواند هر گونه که بخواهد از ملک خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید. البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است; لذا کسی نمی تواند از منزل مسکونی خویش برای ایجاد مراکز فساد این حق را اعمال کند و خود، از منافع ملکش در چنین راه هایی استفاده نماید. بر همین اساس است که این حق در فقه به حدیث لاضرر ⁽³²⁾ و در قانون مدنی به ماده 132 محدود می گردد.
در این ماده عبارت «تصرف » آمده است و ممکن است با عنصر سوم که حق تصرف است، اشتباه شود، اما باید گفت منظور از حق تصرف به عنوان عنصر، حق اخراج از ملکیت است چنانچه برخی نیز همین تعبیر را از حقوق رم به دست داده اند. ⁽³³⁾ بنابراین به نظر می رسد منظور از حق تصرف در ماده 132 ق.م، حق استعمال و حق استثمار (استغلال) باشد، با این وجود از برخی نوشته های حقوقی برداشت می شود که منظور از حق تصرف در این ماده، تنها حق استعمال باشد، زیرا تمامی مثالها به استفاده شخص از منافع ملک توسط مالک مربوط می شود. ⁽³⁴⁾ 2- حق استثمار (استغلال)، (Jus Fruendi)
حقوقدانان عرب از این عنصر با عنوان «استغلال » یاد کرده اند ⁽³⁵⁾ ولی در نوشته های حقوقی فارسی از آن به «استثمار» یاد می کنند. ⁽³⁶⁾ منظور از این حق آن است که شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگری واگذارد. این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم »، قاعده سلطنت و ماده 30 ق.م استفاده می شود، زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبت به منافع می باشد. با توجه به شرحی که در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لاضرر و ماده 132 ق.م محدود می شود. 3- حق تصرف (اخراج از ملکیت)، (Jus abutendi)
در رابطه با این عنصر نیز باید گفت برخی از آن با عنوان «تصرف » ⁽³⁷⁾ و گروهی دیگر از آن با عنوان «اخراج از ملکیت » ⁽³⁸⁾ یاد می کنند. به هر روی منظور آن است که مالک می تواند هر گونه تصرف مادی یا اعتباری در ملک خود انجام دهد. تصرفات مادی همچون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتباری نظیر انتقال آن به شخص دیگر.
معنایی که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخی عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانسته اند ⁽³⁹⁾ و گروهی دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتباری تحدید کرده اند و تصرفات مادی را از حق استعمال ناشی می دانند. ⁽⁴⁰⁾ این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوی و ماده 30 ق.م قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود است به اینکه بر خلاف قانون نباشد.
در ماده 30 ق.م از دو عنصر «حق تصرف » و «حق انتفاع » نام برده شده است و به پیروی از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است; زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف می باشد در قانون تصریح شده است. گفتار سوم: صفات ملکیت
برخی از حقوقدانان از ذکر صفات ملکیت تن زده اند ⁽⁴¹⁾ و گروهی آنها را سه ⁽⁴²⁾ و بعضی چهار ⁽⁴³⁾ دانسته اند. در این گفتاربه ارزیابی چهار صفت پرداخته می شود. 1- جامع بودن، (totol)
منظور از جامع بودن آن است که مالک دارای تمامی حقوقی است که می توان نسبت به عین تصور کرد. این صفت را عموما حقوقدانان عرب به پیروی از حقوق فرانسه ذکر کرده اند; برخی به عنوان صفت مستقل ⁽⁴⁴⁾ و برخی زیر عنوان «انحصاری بودن »; ⁽⁴⁵⁾ به هر حال منظورشان از این صفت، صفتی کمی می باشد، لذا در ارجاع به واژه های خارجی از کلمه، (total) استفاده کرده اند. اما برخی دیگر از این صفت زیر عنوان مطلق بودن مالکیت ⁽⁴⁶⁾ و گروهی دیگر زیر عنوان انحصاری بودن مالکیت ⁽⁴⁷⁾ یاد کرده اند. به نظر می رسد که اطلاق، صفتی کیفی است، لذا در ارجاع به واژه های خارجی از کلمه، (absolute) می شود و پرواضح است که صفت کمی با صفت کیفی متفاوت و متباین است. جامع بودن مقتضای اطلاق کمی جنبه مثبت اصل تسلیط می باشد. 2- مانع بودن، (exclusive)
مقصود از مانع بودن آن است که مالکیت حق انحصاری مالک می باشد و دیگران نمی توانند به آن حق تعدی کنند، لذا ماده 31 ق.م مقرر می دارد: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون ».
این صفت مقتضای جنبه منفی اصل تسلیط است زیرا در صورتی مالک می تواند بر مالکیت خود سلطه کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشه ای بر سلطه وی وارد آورند. گرچه این صفت به ملکیت اختصاصی ندارد و هر حقی منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدی به آن ممنوعند، ولی آوردن این صفت برای ملکیت بدان جهت است که این صفت در ملکیت بیش از سایر حقوق بروز و تجلی دارد. 3- مطلق بودن، (absolute)
منظور از مطلق بودن ملکیت که صفتی کیفی می باشد، آن است که مالک می تواند در مایملک خود هر گونه بخواهد تصرف کند و در حقیقت این صفت بیانگر گونه های اعمال عناصر سه گانه مالکیت - یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف - می باشد.
این صفت مقتضای اطلاق کیفی جنبه مثبت اصل تسلیط می باشد. این صفت را می توان از ماده 30 ق.م نیز استفاده کرد; این ماده مقرر می دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». قانونگذار از عبارت «همه گونه » استفاده کرده است که بیانگر صفتی کیفی است.
با توجه به تاکید روزافزون بر مصالح اجتماعی، این صفت رفته رفته اهمیت خود را از دست می دهد، و در قوانین جدید برخی کشورها - در موادی که مربوط به تعریف ملکیت می باشد -، این صفت حذف شده است. ⁽⁴⁸⁾ لیکن هنوز به عنوان یک اصل باقی است. 4- دایمی بودن perpetual
به نظر می رسد در قانون مدنی نمی توان ماده ای را یافت که از این صفت سخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتی را برای ملکیت قائل بود. اما عموم حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته اند. ⁽⁴⁹⁾ گروهی این صفت را به مالکیت منافع نقض کرده اند که در مالکیت منافع گذشته از آنکه صفت دوام وجود ندارد، باید موقت باشد ⁽⁵⁰⁾ و برخی با بیان اینکه چنین نظری از حقوق فرانسه است مدعی هستند که در فقه از درستی توقیت ملکیت سخن رفته است. ⁽⁵¹⁾
به هر روی با توجه به این که نتیجه بحث در این صفت برای مباحث دیگر این مقاله از اهمیت خاصی برخوردار است، بناچار باید اندکی بیشتر در اطراف آن سخن گفت.
همان گونه که اشاره شد، ملکیت مفهومی ذات اضافه و قائم به طرف است. گاهی طرف ملکیت، فاعلی است که گفته می شود ملکیت فلان شخص و گاه طرف ملکیت، مفعولی است مانند آنکه گفته می شود ملکیت فلان چیز. ممکن است گفته شود چنین صفتی با توجه به طرف فاعلی معنا ندارد; چرا که ارتباط مالک با مملوک به سبب انتقال اختیاری یا قهری قابل انقطاع است،لذا مدار بحث، مملوک یعنی طرف مفعولی ملکیت می باشد.
برای دوام ملکیت سه معنی وجود دارد ⁽⁵²⁾ که باید به بررسی آنها پرداخت:
الف تا وقتی که شی ء مملوک وجود داشته باشد، ملکیت باقی است. بر خلاف حقوق دیگر که با وجود موضوع حق، ممکن است از بین روند و به عبارت دیگر موقت باشند، ملکیت تنها با زوال موضوع آن یعنی مملوک، زایل شدنی است. بنابراین نتیجه گرفته می شود که ملکیت، دایمی است مادام که موضوع آن باقی است.
ب - عدم استفاده از ملک موجب زوال ملکیت نیست. مقصود از این معنا نیز روشن است; چه، زوال ملکیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملک، یکی از موجبات زوال آن نیست. بر همین اساس است که مرور زمان نسبت به اصل ملکیت تاثیری ندارد و نهایت تاثیر آن ممکن است اسقاط حق اقامه دعوی نسبت به ملکیت باشد و فرق میان این دو پرواضح است.
ج - ملکیت نمی تواند زمان دار باشد یعنی ممکن نیست دو نفر مالک عینی باشند بدین گونه که پس از گذشت مدت معینی از تصرف شخص اول، ملکیت به نفر دوم منتقل شود بدون آنکه نیازی به سبب مملک جدید باشد. به طور مثال شخص «الف » ملکیت زمین خود را برای ده سال به شخص «ب » انتقال می دهد. حال با توجه به اینکه انتقال ملکیت به ده سال مقید است، پس از گذشت این مدت، ملکیت زمین بدون نیاز به سبب مملک به شخص «الف » برگردد.
برخی بر این عقیده اند که توقیت ملکیت به این معنا امکان پذیر نیست زیرا گفته شد، مادام که عین مملوک باقی است، ملکیت نیز باقی است و نتیجه منطقی این دوام آن است که ملکیت نتواند زمان دار باشد. ⁽⁵³⁾ در مقابل گروهی دیگر بر آنند چنین نیست که دوام، مقتضای ذات ملکیت باشد بلکه صفت دوام به این معنی مقتضای اعتبارات عملی است که تاکنون بوده است. ⁽⁵⁴⁾ به عبارت دیگر می توان گفت دوام، مقتضای ذات ملکیت نیست بلکه مقتضای اطلاق ملکیت است بدین معنی که چون قیدی برای توقیت ملکیت آورده نمی شود، عملا ملکیت، زمان دار نخواهد بود.
به نظر می رسد نسبت به معنی اول و دوم یعنی «دوام ملکیت تا زمان وجود شی ء مملوک » و «عدم زوال ملکیت به عدم استفاده از شی ء مملوک » اتفاق نظر وجود دارد. ⁽⁵⁵⁾ اما معنای سوم، یعنی «امکان زمان دار بودن مالکیت » را برخی متعرض نشده اند ⁽⁵⁶⁾ و گروهی به امکان توقیت ⁽⁵⁷⁾ و بعضی به عدم امکان توقیت ملکیت ⁽⁵⁸⁾ معتقدند. فصل دوم: دیدگاه ها در مالکیت موقت (زمانی)
در این فصل ضمن دو گفتار به بیان دیدگاه های مخالفین و موافقین مالکیت موقت (زمانی) و نقد و بررسی آنها پرداخته می شود. گفتار اول: دیدگاه های مخالفین مالکیت زمانی
آنچه در این گفتار خواهد آمد، بررسی «دوام ملکیت » است. برخی مخالفین مالکیت زمانی، موقت بودن ملکیت را ثبوتا غیرممکن می دانند و شماری از آنان اثباتا. 1- عدم امکان ثبوتی
حقوقدانان «دایمی بودن » رابه عنوان یکی از صفات ملکیت مطرح کرده اند; ⁽⁵⁹⁾ گرچه بعضی از آنان این صفت را در زمره عناصر آورده و بررسی کرده اند. ⁽⁶⁰⁾ برخی تنها به ذکر اوصاف مالکیت پرداخته و «دوام » را در ردیف آنها آورده اند، بی آنکه دلیلی بر لزوم اعتبار آن اقامه کنند. ⁽⁶¹⁾ عده ای دیگر تنها با این عنوان که «طبیعت ملکیت اقتضای دوام دارد» مساله را مسلم دانسته اند ⁽⁶²⁾ و بعضی افزون بر این ادعا، ادله ای بر عدم جواز زمان دار بودن ملکیت آورده اند. ⁽⁶³⁾
دکتر سنهوری می گوید: «مدت » وصفی است که به تمامی حقوق شخصی و حقوق عینی یکسان ملحق می گردد، منشا حق هر چه باشد. بنابراین، حق منفعت از هر چه ناشی شده باشد، به «مدت » مقرون می گردد که نهایت آن، مرگ [آدمی] است. پس از آن آورده است: تنها یک حق عینی وجود دارد که نمی توان آن را به «مدت » مقرون ساخت و آن، «حق ملکیت » است که طبیعت آن اقتضای دایمی بودن را دارد. ⁽⁶⁴⁾
در یکی از نوشته های حقوقی به نقل از بعضی حقوقدانان غربی، عدم امکان زمان دار بودن ملکیت، نتیجه دوام ملکیت به معنای دایمی بودن مالکیت تا زمان وجود شی ء مملوک دانسته شده است ⁽⁶⁵⁾ و به نقل از برخی دیگر عدم امکان توقیت ملکیت به جهت تنافی زمان دار بودن با طبیعت ملکیت; چرا که حق مالکیت این اقتدار را به مالک می دهد تا بتواند مملوک را از بین ببرد. ⁽⁶⁶⁾ یکی از حقوقدانان ایرانی نیز به ذکر«تنافی مالکیت با موقت بودن » بسنده کرده است. ⁽⁶⁷⁾
معلوم شد مخالفین زمان دار بودن مالکیت تنها مدعی آنند که طبیعت ملکیت اقتضای دوام را دارد و به تعبیر دیگر امکان ثبوتی زمان دار بودن مالکیت را منکرند اما دلیلی بر این ادعا از سوی آنان اقامه نشده است.
به نظر می رسد صرف ادعای «اقتضای طبیعت » نمی تواند موجب عدم امکان ثبوتی تقیید مالکیت به زمان گردد. بله، اگر دوام در مفهوم ملکیت اخذ شده بود، دیگر امکان مقید نمودن مالکیت به زمان وجود نداشت اما در فصل نخست گذشت که دوام در مفهوم ملکیت اخذ نشده است. 2- عدم امکان اثباتی
مخالفین توقیت ملکیت قائلند اگر ملکیت بخواهد با «مدت » قرین شود، به بروز تالی فاسدی منجر می شود که نمی توان بدان ملتزم شد. برخی این تالی فاسد را در قالب مثالی آورده اند که به ذکر آن پرداخته می شود. ملکیتی را فرض کنیم که به مدت زمانی - مثلا یک سال - محدود شده است. چنین ملکیتی در مدت زمان یک سال تمامی عناصر ملکیت را دارا است. یکی از عناصر آن، حق تصرف است و افزون بر آن مالک می تواند مملوک را از بین برده یا تلف نماید. بنابراین باید تمامی اقتدارهای یک مالک به چنین شخصی که در مدت یک سال، مالک عینی شده است، اعطا شود. حال اگر مالک در مدت این یک سال، مملوک را از میان برده یا تلف کند، چگونه می توان تصور کرد که پس از اتمام یک سال، این مملوک به مالک اصلی برگردد برای حل مشکل دو راه بیش نیست: یا گفته شود که چنین شخصی حق از بین بردن و تلف کردن مملوک را ندارد که در این صورت ملکیت، موقت نخواهد بود بلکه حق انتفاعی است که صاحب چنین حقی نمی تواند در مملوک تصرفی کند یا آن را از بین برد. در این صورت است که پس از زوال مدت حق انتفاع مملوک به صاحب اصلی برمی گردد; یا آنکه حق تصرف، از بین بردن و اتلاف برای چنین مالکی فرض شود که در این صورت ملکیت، دایمی است نه موقت; چرا که مالک یکساله می تواند هر نوع تصرفی در مملوک انجام دهد. ⁽⁶⁸⁾
در کلامی که گذشت، قائل برای مالکی که ملکیت وی زمان دار است، دو راه پیش روی گذارد. هر کدام از این دو طریق را ذکر کرده، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
الف- بگوییم چنین مالکی حق تصرف - که یکی از عناصر ملکیت است - را ندارد که در این صورت مالک دارای حق انتفاعی است که نمی تواند در مملوک تصرفی کرده، آن را از بین ببرد.
به نظر می رسد این راه دارای اشکالات زیر است:
1- حق تصرف با از بین بردن و تلف کردن مملوک یکی دانسته شده است در حالی که چنین نیست زیرا تصرف اعم از «تصرفات اعتباری » و «تصرفات مادی » می باشد و ممکن است مالک را به تصرفات اعتباری محدود کرد. گذشته از آن خود قائل هنگام بررسی عناصر ملکیت می گوید: «هر چند به نظر می رسد که «تصرف » باید به معنای وسیع خود به کار رود تا شامل «تصرف اعتباری » و «تصرفات مادی » شود، اما تصرف مادی را در قلمرو «حق استعمال » قرار دادیم و به روش معمول منظور از «تصرف » را «تصرف اعتباری » قرار می دهیم.» ⁽⁶⁹⁾
بنابراین مطابق گفته قائل، چنین مالکی دارای حق تصرف - سومین عنصر ملکیت - است، لذا تمامی تصرفات اعتباری اعم از بیع، اجاره، واگذاری حق انتفاع و غیره را می تواند انجام دهد و از ناحیه این عنصر هیچ محذوری پیش نمی آید.
2- حق از بین بردن و تلف کردن مال در عداد هر کدام از دو عنصر «حق استعمال » یا «حق تصرف » باشد، قابل استثناست. نمونه هایی وجود دارد که حتی مالک در صورت دوام ملکیت نیز مجاز به از بین بردن و تلف بدون اذن دیگران نیست. مثلا در مالکیت مشاع آنگاه که دو نفر با یکدیگر مالی را به نحو مشاع مالک می شوند، هر کدام که بخواهند مملوک را تلف کند باید از دیگری اذن بگیرد. حال آیا می توان به صرف آنکه مالک در ملکیت مشاع حق ازبین بردن و تلف مال ندارد،ملکیت مشاع را منکر شد؟
بنابراین تحدید مالکیت به زمان، موجب از دست رفتن یکی از عناصر ملکیت - حق استعمال یا حق تصرف - نمی گردد بلکه باعث تحدید یکی از عناصر خواهد بود و محدود ساختن یکی از عناصر نه تنها اشکالی در پی نخواهد داشت بلکه نمونه هایی نیز نزد حقوق دانان پذیرفته شده است. آری، اگر مالکی که ملکیت او مقید به زمان است بخواهد مملوک را تخریب کند باید از دیگران که در عین با وی سهیم هستند اذن بگیرد و این مطلب تنها مربوط به این تاسیس حقوقی نیست بلکه در مثال مذکور و حتی مثال های دیگر همچون ملکیت آپارتمانها چنین مطلبی صادق است.
گفتنی است اذن گرفتن مساوق با وجود حالت اشاعه نیست بلکه در جایی که حالت اشاعه هم وجود نداشته باشد، ممکن است انجام کاری نیاز به اذن داشته باشد، مانند گشودن در از دیوار اختصاصی خود به خانه همسایه. اذن گرفتن در این مثال و آنچه که مورد بحث است به جهت حفظ حقوق دیگران می باشد.
3- به نظر می رسد دلیل اخص از مدعاست. آنچه که به عنوان دلیل ذکر شد، ملازمه میان «داشتن حق تصرف » و «داشتن حق تخریب و تلف » بود. در جایی که مملوک مسکن یا مال منقولی باشد که بتوان آن را تخریب یا تلف نمود ممکن است جای این ملازمه باشد اما در موردی که اصلا تخریب و تلف مورد ندارد، این ملازمه موضوع پیدا نخواهد کرد.
برای توضیح مطلب مثالی آورده می شود: فرض کنیم دو کشاورز هر کدام دارای توان و ابزار خاصی برای کشت دو نوع محصول دارند که هر محصول را می توان در یکی از دو نیمه هر سال به دست آورد بی آنکه کشت هر یک از دو محصول آسیبی به زمین زراعی برای به دست آوردن محصول دیگر وارد آورد. افزون بر آن تمامی مراحل کشاورزی- یعنی کاشت، برداشت و داشت - در یک نیمه سال بیشتر نخواهد بود. در اینجا اصلا تخریب معنا ندارد تا موضوع برای ملازمه موجود باشد.
ب- فرض وجود «حق تصرف » برای مالکی که ملکیت او به زمان مقید است که در این صورت ملکیت وی دایمی خواهد بود. ⁽⁷⁰⁾
به نظر می رسد این سخن عین مدعاست که باید ثابت شود. به چه دلیل اگر برای مالکی «حق تصرف » وجود داشت، ملکیت وی دایمی خواهد بود. ممکن است فردی دارای «حق تصرف » باشد ولی در عین حال مالکیت وی دایمی نباشد. آری، اگر انتقال لکیت به گونه ای باشد که یکی از عناصر آن برای وجود نداشته باشد، در این صورت ملکیتی برای شخص منتقل الیه تحقق نمی یابد، نه ملکیت دایم و نه ملکیت زمان دار; مانند آنکه منتقل الیه نه حق تصرفات مادی را داشته باشد و نه حق تصرفات قانونی را - در صورتی که تصرف در معنای وسیع خود به کار رفته باشد - یا آنکه منتقل الیه برای همیشه «حق استعمال » نداشته باشد یعنی نه خود بتواند از آن به طور مستقیم استفاده کند و نه حق حفظ، صیانت و تخریب و اتلاف آن را داشته باشد. گفتار دوم: دیدگاه موافقین مالکیت زمانی
برخی از فقیهان و حقوقدانان از «توقیت ملکیت » سخن گفته اند. ⁽⁷¹⁾ گرچه کلمات آنها یکسان نیست ولی همگی در این مطلب اتفاق یا تقییدی که نتیجه آن توقیت باشد. ⁽⁷³⁾ سخنانی از بعضی فقها و حقوقدانان در این باب آمده است که برخی ناظر به امکان ثبوتی است و قسمتی ناظر به امکان اثباتی. 1- امکان ثبوتی
در گفتارپیش در قسمت عدم امکان ثبوتی گذشت که برخی قائل به عدم امکان ثبوتی ملکیت موقت بودند; چرا که به عقیده آنان «طبیعت ملکیت اقتضای دوام داشت ». ولی گفته آنان به جهت عدم اقامه دلیل، مردود شناخته شد. اما موافقین امکان ثبوتی ادعا دارند «توقیت ملکیت با طبیعت آن منافات ندارد.» ⁽⁷⁴⁾
در ابتدای امر به نظر می رسد که هیچ کدام از طرفین دلیلی بر مدعای خود ندارند، لذا قول هیچ یک نباید پذیرفته شود. اما باید ادعای هر کدام را تحلیل کرد تا مشخص شود اولا چه کسی نیازمند اقامه دلیل است؟ و ثانیا آیا طرفی که قول او مخالف اصل است، می تواند بر اثبات مدعای خود دلیلی اقامه کند یا خیر؟
اگر در ادعای مخالفین توقیت ملکیت بخوبی دقت شود، معلوم خواهد شد که آنان به دنبال اثبات امری وجودی هستند. به عبارت دیگر مخالفین باید ثابت کنند که «دایمی بودن، مقتضای ذات ملکیت است » و به سخن دیگر آنان باید «تنافی میان ملکیت و توقیت » را اثبات کنند. این مدعا به هر دو سخن، بیانگر ادعای امری وجودی است که مدعی باید برای اثبات آن دلیل اقامه نماید. اما موافقین می گویند «میان توقیت و مفهوم ملکیت تنافی وجود ندارد.» ⁽⁷⁵⁾ به دیگر بیان آنها به دنبال اثبات امری وجودی نیستند، لذا نباید از آنان انتظار اقامه دلیل را داشت; چرا که گفته آنان مطابق اصل عدم است.
بنا بر این پاسخ دو پرسش فوق چنین است: اولا قول مخالفین «ملکیت موقت » خلاف اصل است زیرا مدعی اثبات امری وجودی هستند و ثانیا همان گونه که در گفتارپیش گذشت نتوانستند برای ادعای خود دلیلی اقامه کنند و به عبارت دیگر خلاف اصل عدم را ثابت نمایند. اما قول موافقین «مالکیت موقت » موافق اصل عدم است زیرا آنان منکر آنند که «ملکیت، اقتضای دوام دارد». افزون بر آن در تعاریف مختلفی که از ملکیت در فصل نخست گذشت معلوم شد که «دوام » در تعریف ملکیت اخذ نشده است. و چگونه ممکن است چیزی اقتضای ملکیت باشد و در تعریف اخذ نشود؟
بر همین اساس است که صاحب جواهر در پاسخ به اشکال عده ای که «چگونه ممکن است موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم در وقف بر «من ینقرض غالبا» به واقف و در صورت فوت به ورثه او برگردد زیرا در این فرض لازم می آید که ملکیت عین دایمی نباشد و هر گاه شی ءای از ملکیت فردی خارج شد، باز گشت آن به سبب جدید نیاز دارد»، می گوید: ادعای دوام ملکیت عین، واضحة الفساد است; چرا که سبب ناقل تنها به همین مقدار - یعنی مدت زمانی که ملکیت به آن مقید است - اقتضاء دارد نه بیش از آن، و رگشت به ملیکت مالک سابق همانند برگشت به سبب فسخ از طریق اقاله یا خیار است که سبب مملک جدید نمی باشند. ⁽⁷⁶⁾
به هر روی به نظر می رسد از نظر ثبوتی اشکالی در «توقیت ملکیت یا مالکیت زمانی » وجود ندارد. افزون بر عدم اشکال ثبوتی، این نوع ملکیت اثباتا هم واقع شده است که در بند دوم همین گفتار مورد بحث قرار می گیرد و در فصل چهارم از نمونه های مالکیت زمانی سخن خواهد آمد. 2- امکان اثباتی
برای پذیرش امکان اثباتی مالکیت زمانی همین مقدار کافی است که نمونه هایی از این تاسیس در خارج محقق شده باشد. ارائه این نمونه ها به فصل چهارم واگذار شده است. افزون بر آن ادله ای برای امکان اثباتی مالکیت زمانی آورده شده است: ⁽⁷⁷⁾
1- تردیدی نیست که می توان ملکیت را به شرطی منوط کرد که اگر پس از مدت زمان معینی این شرط تحقق نیافت، قراردادی که ملکیت براساس آن تحقق یافته است، منفسخ شده، ملکیت حاصل برگردد. حال در این فرض، ملکیت در مدت زمان انعقاد قرارداد تا زمان فسخ، موقت خواهد بود.
در اشکال به این استدلال آمده است، ملکیتی که بر شرط فاسخ معلق است با ملکیتی که مقید به زمان است، تفاوت دارد; چرا که ممکن است شرط فاسخ تحقق نیابد که در این صورت، ملکیت دایمی خواهد بود ولی اگر شرط تحقق یافت، کشف می شود که از ابتدا ملکیتی وجود نداشته است، زیرا اثر فسخ از زمان فسخ نیست بلکه از زمان انعقاد عقد است. اما در جایی که ملکیت مقید به زمان است، به سر آمدن زمان، قطعی است.
در پاسخ به این اشکال می توان گفت که این تفاوت نمی تواند فارق میان این دو باشد. اما درباره این مطلب که «فسخ از حین عقد مؤثر است نه از زمان فسخ »، باید گفت: این مساله مبنایی است، لذا بر مبنای کسانی که برای فسخ اثر رجعی قائل هستند، کشف خواهد شد که ملکیتی تحقق نیافته است ولی بر مبنای کسانی که اثر فسخ را از زمان فسخ می دانند، ملکیت، تحقق یافته است، آن هم ملکیتی موقت در صورت فسخ عقد. به طور مثال قانونگذار ایرانی به تبعیت از فقه امامیه ⁽⁷⁸⁾ اثر فسخ را از زمان فسخ می داند نه از حین انعقاد عقد. بر همین اساس است که ماده 459 ق.م نماآت حاصل از حین عقد تا حین فسخ را از آن مشتری می داند. ⁽⁷⁹⁾ بنابراین دست کم مطابق حقوق برخی کشورها می توان پذیرفت که در صورت فسخ قرارداد، ملکیت موقت تحقق یافته است.
2- نوع دیگری از مالکیت زمانی را می توان در برخی عقود اجاره یافت. اگر موجر زمین خود را به مستاجر اجاره دهد با این شرط که مستاجر در این زمین، بنا اقامه کند و در پایان مدت اجاره، این ساختمان ملک موجر گردد، خواه عوضی در مقابل آن باشد یا نباشد، در این صورت ملکیت مستاجر نسبت به اعیانی، موقت خواهد بود، یعنی از زمان ساخت تا پایان مدت اجاره.
اشکال وارد شده بر این استدلال آن است که مالکیت از همان ابتدای ساخت، از آن موجر است و عوض داشتن یا نداشتن هم در آن تاثیری ندارد. بنابراین مستاجر اصلا نسبت به اعیانی مالکیتی ندارد، چه از نوع دایم و چه از نوع موقت بلکه مستاجر فقط دارای حق انتفاع از این بنا می باشد. ⁽⁸⁰⁾
با دقت در استدلال و اشکال معلوم می شود آنچه را که ایراد کننده مورد اشکال قرار داده است با آنچه که مستدل بدان استدلال می کند، متفاوت است. زیرا استدلال کننده، اولا: مالکیت موجر را پس از پایان مدت اجاره دانسته است، و ثانیا: مستاجر را در خلال مدت اجاره مالک اعیانی می داند. اما از عباراتی که در بیان اشکال آمده است، معلوم می شود که مستشکل موضوع را غیر از آنچه که استدلال کننده می داند، پنداشته است، در حالی که در اشکال کردن باید وحدت موضوع رعایت شود. فصل سوم: توجیه نظری مالکیت زمانی
پس از ارائه دیدگاه های مخالفین و موافقین مالکیت زمانی و روشن شدن این مطلب که هم ثبوتا و اثباتا این تاسیس حقوقی بی اشکال است، باید به توجیه نظری آن پرداخت. به نظر می رسد که این تاسیس حقوقی را می توان با توجه به حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم »، «قاعده سلطنت یا حاکمیت اراده » و «اصل آزادی در قراردادها» توجیه کرد. گفتنی است با توجه به این که گاه مستند قاعده سلطنت، روایت نبوی و گاه سیره عقلا قرار داده می شود و اختلاف در مبنا، آثار متفاوتی را به دنبال دارد، زیر دو عنوان حدیث و حاکمیت اراده بحث خواهد شد. گفتار اول: حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم »
علامه مجلسی این حدیث را در بحار الانوار نقل کرده ⁽⁸¹⁾ و مراغی در عناوین. ⁽⁸²⁾ سندی با رجال توثیق شده برای این روایت یافت نشده است ⁽⁸³⁾ .حال اگر تنها «وثوق مخبری » مورد اعتماد باشد، باید گفت این روایت از حجیت ساقط است ⁽⁸⁴⁾ و اصلا بحث دلالی در آن موضوع نخواهد داشت; زیرا بحث از دلالت فرع بر تمامیت سند روایت است.
اما اگر افزون بر «وثوق مخبری »، «وثوق خبری » پذیرفته شود، ⁽⁸⁵⁾ به نظر می رسد باید اعتبار روایت را پذیرفت; چرا که با توجه به نقل این حدیث از سوی راویانی والا مقام و استدلال به آن از سوی فقیهانی برجسته و نامدار، بسیار بعید است که به صدور این روایت، وثوق حاصل نشود، خصوصا که برخی از نامداران روایی و فقهی این روایت را با عنوان «قال » آورده اند نه با عنوان «روی »; و این خود، کاشف از وثوق به صدور این گونه روایات از ناحیه معصومین علیهم السلام است.
برای بحث از دلالت حدیث باید به معنای آن توجه داشت. در ابتدا معنای حدیث نبوی چنین می نماید که: «مردم بر اموال خویش تسلط دارند» و تسلط داشتن را کنایه از تصرف دانسته است. به عبارت دیگر «مردم می توانند هر تصرفی در مال خویش انجام دهند». اما با اندکی دقت دراطلاق «سلطنت »، سه وجه در دلالت حدیث یافت می شود ⁽⁸⁶⁾ که درباره هر کدام توضیحاتی ارایه می شود:
الف- سلطنت تشریع شده بر اموال، مطلق است و این اطلاق هم «کمی » است و هم «کیفی ». بنابراین اگر در نوع و کیفیت تصرف شک شود، این شک با این اطلاق قابل رفع است. مثلا اگر شک شود که آیا مالک می تواند افزون بر تصرفات مادی، مال خود را به بیع یا هبه به دیگری انتقال دهد یا خیر، به عبارت دیگر از جهت «کمی » آیا مالک فقط می تواند در مال خود تصرفات مادی انجام دهد یا علاوه بر آن، بر تصرفات حقوقی نیز قادر است، می توان به «اطلاق کمی » حدیث تمسک نمود. از سوی دیگر اگر شک شود که آیا می توان این تصرفات حقوقی را به هرگونه و کیفیت که بخواهد انجام دهد یا خیر، بطور مثال آیا بایع می تواند در عقد بیع افزون بر بیع به صیغه، مال خود را به بیع معاطاتی به دیگری منتقل سازد یا خیر؟، این شک را می توان با توجه به اطلاق «کیفی » دیث بر طرف ساخت. سید بحر العلوم در بلغة الفقیه و سید کاظم طباطبایی یزدی صاحب کتاب العروة الوثقی به این وجه تمایل دارند. برای این وجه دو دلیل آورده شده است که یکی از آنها به محقق اصفهانی منسوب است.
ب- حدیث در مقام بیان انواع تصرفات از جهت «کمی » است نه از جهت «کیفی ». به دیگر سخن مالک حق تصرفات مادی و حقوقی را دارد ولی اگر در کیفیت تصرف مادی یا حقوقی شک کرد، نمی تواند به اطلاق حدیث تمسک نماید. این وجه مورد قبول شیخ انصاری قرار گرفته است.
ج- حدیث تنها در مقام بیان سلطنت مالک بر اموال وی است. به عبارت دیگر روایت بیانگر آن است که مالک نسبت به اموال خود محجور نیست و نمی توان از آن، هیچ گونه اطلاقی به دست آورد، نه اطلاق «کمی » و نه اطلاق «کیفی ». در هر موردی هم که شک شود، باید به دیگر ادله مراجعه گردد که آیا در این مورد خاص، مالک از حق تصرفات مادی و حقوقی برخوردار است یا خیر؟ این وجه را آخوند خراسانی در حاشیه اش بر مکاسب پذیرفته است. ⁽⁸⁷⁾
به نظر می رسد نمی توان گفت حدیث هیچ گونه اطلاقی ندارد و یا تنها دارای «اطلاق کمی » است بلکه سلطنت مردم بر اموال خویش هم «کمی » است وهم «کیفی »; یعنی هر فردی می تواند هر تصرفی - مادی و حقوقی - را در اموال خویش انجام دهد و این تصرف هم به هر گونه که باشد، بلامانع است. این ادعا بعد از بیان چهار مقدمه به اثبات می رسد: ⁽⁸⁸⁾
1- سلطنت در حدیث، تکوینی نیست بلکه تشریعی است; چرا که شارع در مقام قانونگذاری است. 2- در حدیث، سلطنت بر اموال قرارداد شده است که در وضع ظهور دارد نه در تکلیف، زیرا سلطنت مالک بر مال خویش به معنای نفوذ تصرفات وی است ونفوذ، حکمی وضعی می باشد. 3- اصل در کلام، تاسیس است نه تاکید، لذا هر گاه معلوم نباشد که آیا گوینده، قصد بیان مطلبی تازه دارد یا آنکه گفته پیشین خود را تاکید می کند، باید گفت قصد ابراز مطلب جدید را دارد. 4- حذف متعلق، افاده عموم می کند. در اینجا متعلق سلطنت و تصرف از سوی شارع بیان نشده است که آیا انواع تصرف را اراده کرده است یا گونه های خاص تصرف را؟
پس از بیان این چهار مقدمه باید گفت ابقا و اخراج از حالات ملکیت اعتباری و از گونه های تصرف است که اطلاق دلیل لطنت شامل آن می شود، لذا مالک می تواند هر نوع و هر گونه تصرف در مایملک خود انجام دهد. بر همین اساس است که عقلا هم نوع تصرف و هم کیفیت تصرف را در اموال یکدیگر با یک دید می نگرند و تفاوتی میان این دو قائل نیستند. بنابراین اگر مالکی بخواهد مایملک خود را برای دوره یا مدت زمان معین به دیگری انتقال دهد و یا دو نفر که دارای ملکی مشاع هستند، منفعت آن را برای دوره یا مدت زمان معینی میان خود تقسیم نمایند و از ناحیه مفهوم ملکیت یا قرارداد و یا از سوی شارع منعی وجود نداشته باشد، می توان به اطلاق حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم » تمسک جست و چنین معامله ای را صحیح دانست و به این گونه، «مالکیت زمانی » را توجیه کرد. گفتار دوم: حاکمیت اراده
یکی دیگر از راه های توجیه مالکیت زمانی استناد به حاکمیت اراده افراد است. به نظر می رسد حاکمیت اراده در معنایی وسیع تر از اقتدار و سلطه بر انجام هر گونه قرارداد به کار می رود. آنگاه که گفته می شود اراده انسان بر اموال و اعمال خودش حاکم است، به این معناست که وی می تواند این اراده را از طریق انعقاد قرارداد، استفاده نکردن و یا حتی از بین بردن آن بی آنکه منفعتی در پی داشته باشد، اعمال کند. به نظر می رسد که ماده 30 ق.م بیانگر همین مطلب است: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».
پس از رسیدن به مفهوم حاکمیت اراده یا قاعده سلطنت باید گفت یکی از مظاهر تجلی اراده می تواند انتقال ملکیت مایملک خود یا انتقال منفعت به تبع عین، در دوره یا مدت زمان معین به دیگران باشد . بنابراین یکی دیگر از توجیهات نظری مالکیت زمانی، «حاکمیت اراده یا قاعده سلطنت » می باشد. گفتار سوم: اصل آزادی در قراردادها
پیش از بیان مفهوم این اصل لازم است مقایسه ای میان آن و اصل حاکمیت اراده انجام پذیرد; چرا که برخی هر دو اصل را یکی دانسته اند، ⁽⁸⁹⁾ در حالی که چنین نیست.
این دو اصل از این نظر که اراده و خواست انسان در مفهوم هر دو موجود است، مشابه یکدیگرند; اما در متعلق «خواست و اراده انسان » با هم تفاوت دارند. باید دید آنگاه که از اقتدار و سلطه اراده انسان سخن گفته می شود، متعلق این اراده چیست؟ آیا از اراده انسان به صورت گسترده بحث می شود یا در محدوده خاص؟
اگر از اراده و خواست انسان بی هیچ گونه محدودیتی سخن رود، از «اصل حاکمیت اراده » گفته ها به میان خواهد آمد ولی اگر در محدوده انعقاد قرارداد از اراده، خواست و آزادی افراد بحث شود، «اصل آزادی در قراردادها» مورد گفت و گو خواهد بود. به دیگر عبارت نسبت میان «اصل حاکمیت اراده » و «اصل آزادی در قراردادها»، عموم و خصوص مطلق است، یعنی «اصل آزادی در قراردادها» از مصادیق «اصل حاکمیت اراده یا قاعده سلطنت » می باشد.
به هر روی مقصود از «اصل آزادی در قراردادها» آن است که انسان در انجام اعمال حقوقی آزاد است و این، قصد و رضایت افراد است که سر منشا انعقاد قراردادهاست. به تعبیر دیگر می توان گفت «اصل آزادی در قراردادها» همان «حاکمیت اراده در اعمال حقوقی » است نه «حاکمیت اراده ». این اصل در ماده 10 ق.م ایران منعکس شده است و تنها محدودیت برای آن از سوی قانونگذار، «عدم مخالفت صریح با قانون » می باشد. این ماده مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است ».
بهر حال می توان از راه های توجیه نظری مالکیت زمانی، همین اصل را برشمرد و می توان گفت: چنانچه دو نفر طی قراردادی توافق نمایند که مالکیت عین یا منفعت به تبع از آن در مقابل عوض یا بدون عوض انتقال یابد، چنین قراردادی نافذ بوده، آثار آن مترتب خواهد شد; چرا که اولا: بحث از مالکیت زمانی در محدوده حقوق خصوصی است که ماده 10 ق.م قرارداد متضمن این تاسیس را در بر می گیرد; و ثانیا: مخالفت صریح با قانون پیش نمی آید، زیرا نه تنها از چنین قراردادی در قانون منع نشده ست بلکه مطابق ماده 30 ق.م مالک می تواند «هر گونه تصرفی در مایملک خویش » انجام دهد. فصل چهارم: نمونه هایی از مالکیت زمانی
هنگام تتبع در متون فقهی و حقوقی نمونه هایی از این تاسیس مشاهده می شود. آنچه موجب تردید در مالکیت زمانی می شد، تصور عدم امکان توقیت ملکیت بود، بر این اساس که «طبیعت ملکیت اقتضای دوام را دارد» و نمی توان گفت ملکیت با قید زمان قابل جمع است. این مطالب در فصل اول و سوم نقد و بررسی گردید و معلوم شد که ملکیت موقت هم امکان ثبوتی دارد و هم امکان اثباتی. گشودن این گفتار نیز به منظور رفع این غرابت است. ذکر نمونه هایی از مالکیت موقت برای آن است که دیده شود حداقل این تاسیس به صورت موجبه جزئیه محقق و مورد پذیرش است. ⁽⁹⁰⁾ گفتار اول: وقف
برابر ماده 55 ق.م «وقف عبارت است از این که عین مال، حبس و منافع آن، تسبیل شود». با توجه به این که یکی از شرایط وقف را «دوام » خوانده اند، ⁽⁹¹⁾ می توان وقف را از این منظر به «وقف مؤبد» و «وقف منقطع » تقسیم نمود.در نگاه اول ممکن است چنین به نظر برسد که قراردادن «دوام » به عنوان شرط وقف، جایی برای صحت وقف منقطع باقی نمی گذارد، ولی با اندکی تامل در منظور فقها از «دوام »، این تردید بآسانی زدوده می شود; زیرا مقصود آنان، «توقیت صریح » یعنی مقید کردن به مدت زمان مشخصی است ⁽⁹²⁾ نه آنکه وقف به گونه ای باشد که برگشت آن به محدود شدن مدت وقف باشد. بر همین اساس است که وقف بر «من ینقرض » - یعنی کسی که پس از مدتی وجود نخواهد داشت - از دیدگاه برخی فقیهان صحیح است. ⁽⁹³⁾ برخی فراتر از این دیدگاه، وقف با توقیت صریح را نیز بدون اشکال پنداشته اند، ⁽⁹⁴⁾ اما چنین نظری برخلاف مشهور بلکه بر خلاف اجماع است. ⁽⁹⁵⁾ پس از ذکر این مقدمه به برخی اقسام وقف که می توانند نمونه هایی از مالکیت زمانی شمرده شوند، پرداخته می شود. 1- وقف منقطع الاخر
برای آنکه بتوان روشن نمود که وقف منقطع الآخر از نمونه های مالکیت زمانی است باید چهار مقدمه را بیان کرد:
مقدمه اول: یکی از شرایط وقف آن است که موقوف «عین » باشد. این مطلب از کلمات فقیهان، ⁽⁹⁶⁾ نوشته های حقوقی ⁽⁹⁷⁾ و قانون مدنی ⁽⁹⁸⁾ بخوبی آشکار است.
مقدمه دوم: هنگامی که واقف، عین را وقف می کند، از ملکیت وی خارج می شود و دیگر هیچ گونه علقه ای نسبت به آن ندارد. این مطلب نیز در کلمات فقیهان ⁽⁹⁹⁾ و حقوقدانان ⁽¹⁰⁰⁾ بوضوح دیده می شود.
مقدمه سوم: پس از آنکه عین موقوفه از ملکیت واقف خارج شد، به ملکیت موقوف علیهم داخل می شود. ⁽¹⁰¹⁾ گرچه همه فقیهان نسبت به ملکیت موقوف علیهم همداستان نیستند و تنها در برخی صور وقف به این مطلب قائل هستند، ⁽¹⁰²⁾ اما مشهور فقها سبت به وقف «منقطع الاخر» پذیرفته اند که موقوف علیهم، مالک عین می شوند ⁽¹⁰³⁾ و بعضی حقوقدانان نیز گفته اند که موقوف علیهم باید اهلیت تملک عین را داشته باشند. ⁽¹⁰⁴⁾
مقدمه چهارم: پس از آنکه موقوف علیهم در وقف منقطع الاخر منقرض گردید، اختلافی است میان فقیهان که این ملک به چه کسی بر می گردد؟ گرچه در این باره سه نظر وجود دارد ⁽¹⁰⁵⁾ ولی مشهور فقها برآنند که این عین تنها می تواند به واقف - در صورت زنده بودنش - یا قائم مقام او - در صورت فوت وی - برگردد و جز این را نمی توان پذیرفت. ⁽¹⁰⁶⁾
پس از ذکر مقدمات چهارگانه می توان به این نتیجه رسید که مالکیت موقوف علیهم نسبت به عین تنها در مدت زمانی است که آنان در قید حیات هستند و در این فاصله است که مالک عین می باشند و در صورت انقراض، به واقف یا قائم مقام او برمی گردد; و این همان مالکیت موقت است که از امکان ثبوتی و اثباتی آن بحث شد. 2- وقف منقطع الوسط
یکی دیگر از انواع وقف، وقف منقطع الوسط است، مانند وقف بر نسل اول و پنجم. مشهور فقها قائل هستند که چنین وقفی به منقطع الاخر تبدیل می شود و در حقیقت بعد از انقراض نسل اول موقوف علیهم، وقف به پایان رسیده است و به ملک واقف یا قائم مقام او برمی گردد. ⁽¹⁰⁷⁾
با توجه به مقدمات چهارگانه در وقف منقطع الاخر معلوم می شود که این نوع وقف نیز می تواند نمونه ای برای مالکیت زمانی باشد. گفتار دوم: صلح مشروط
صلح یکی از عقود معین است هر چند که نتیجه آن، مفاد عقود دیگری مانند بیع، هبه، اجاره باشد. افزون بر آنکه فقها به این مطلب تصریح دارند، ⁽¹⁰⁸⁾ قانون مدنی نیز چنین نظری را به صراحت در مواد 758 و 760 بیان می کند.از سوی دیگر قرار دادن شرط در ضمن عقد صلح که عقدی لازم است، شرط را لازم الوفاء می کند. حال اگر «شرط فعل » باشد، مشروط علیه باید فعل شرط شده را انجام دهد و اگر «شرط نتیجه » باشد، امر مشروط تحقق خواهد یافت. مرحوم طباطبایی یزدی در پاسخ به دو سؤال درباره صلح مشروط، ملکیت موقت را پذیرفته است. ⁽¹⁰⁹⁾ این دو پرسش و پاسخ زیر دو عنوان مورد بررسی قرار می گیرد. 1- شرط اختیار فسخ برای مدت معین ضمن عقد صلح
برای آن که بتوان این نمونه از مالکیت موقت را ارایه کرد، بهتر است متن پرسش و پاسخ آورده شود.
سؤال: هرگاه زید اموالی مصالحه کند به دو نفر برادر از نبیره های خود، و خیار برای خود قرار دهد تا مدت معینی، و شرط کند در ضمن عقد صلح که هر یک از این دو برادر فوت شدند، سهم او مال دیگری باشد. این شرط صحیح و ممضی است یا فاسد و مفسد؟
جواب: هرگاه مصالحه مزبور واقع شده است با آن دو یا با ولی یا وکیل آن دو در یک عقد که هر دو مصالحه کذائیه را قبول کرده اند، یا آنکه عقد با هر یک جدا از دیگری بوده، و لکن آن دیگری نیز قبول شرط کرده باشد، بعید نیست صحت شرط مذکور چون اظهر صحت شرط نتیجه است.
و مخالف شرع بودن آن نیز از باب اینکه منافی با ادله ارث است، معلوم نیست. زیرا که مورث، مالک مال کذائی شده است که قاصر از انتقال به وارث است، نظیر ملکیت طبقات در وقف. و وارث در وقتی ارث می برد که ملکیت، مطلقه باشد. و در اینجا ملکیت مورث، موقته است چون مغیاة به موت است. پس منافات با ادله ارث لازم نمی آید. و از این قبیل است شرط خیار از برای خود مادام الحیاة که ارث برده نشود.
و اما اذا قید بمدة صریحا بان قال: «بعتک الی یوم کذا او صالحتک الی زمان کذا» بطل. و هذا لا یستلزم بطلان ما اذا قال: «بشرط ان یکون لفلان فی زمان کذا».
بلی، هرگاه عقد با هر یک جدا باشد و شرط را دیگری قبول نکند، خالی از اشکال نیست. چون مستلزم است ادخال در ملک غیر بدون رضا و قبول او را، و این در غیر وقف بالنسبة الی الطبقات المتاخره مشکل است. فلو قال: «بعتک داری بکذا، بشرط ان یکون مالک الفلانی لزید» من دون ان یکون زید حاضرا و قابلا للشرط، فالظاهر عدم صحته.
و دعوی انه مع الحضور و القبول ایضا مشکل لانه مستلزم لترکب العقد من ازید من ایجاب احدهما و قبول الاخر، اذ المفروض وجوب قبول ثالث، مرفوعة بعدم المانع عنه و عدم الدلیل علیه. و مع ذلک کله هرگاه در مساله مراعات احتیاط شود بهتر است (و الله العالم).
پرسش از «قراردادن شرط نتیجه ضمن عقد صلح مبنی بر این که هر کدام از دو نفر فوت شد، سهم از آن فردی که زنده است » می باشد. از آنچه که در پاسخ آمده است، معلوم می شود که اشکال از دو جهت می باشد: «صحت شرط نتیجه » و «توقیت ملکیت ». بخش نخست جواب مربوط به «صحت شرط نتیجه » است و بخش بعد یعنی عبارت «و مخالف شرع بودن... قال: بشرط ان یکون لفلان فی زمان کذا» درباره «توقیت ملکیت ». بنابراین، همین قسمت مورد بحث و بررسی قرار می گیرد. اشکال چنین شرطی پس از صحت اصل شرط در دو جهت قرار داده شده است:
1- مخالفت با ادله ارث، زیرا این گونه شرط به محرومیت ورثه از ارث منجر می شود، چون اگر این شرط نبود،این مال از جمله ماترک فرد فوت شده بوده و ورثه آن را به ارث مالک می شدند، ولی با این شرط، مال از ملکیت او خارج شده و به ملکیت برادر دیگر در خواهد آمد.
2- نتیجه این شرط، توقیت ملکیت است و ملکیت، زمان پذیر نیست.
در پاسخ از اشکال اول آمده است که چنین توقیتی مضر نیست و مانند آن را می توان در ملکیت طبقات ارث یافت که ملکیت آنان مغیا به موت است. ارث بردن نیز فرع مالک بودن مورث است، در اینجا مالکیت مورث مطلق نیست تا ورثه آن را به ارث برند بلکه موقت است. به عبارت دیگر مورث، مالی ندارد تا به ارث برده شود. پاسخ اشکال دوم را می توان چنین یافت که توقیت بر دو گونه است: توقیت صریح و توقیت غیر صریح. آنچه که باطل است، توقیت صریح می باشد نه توقیت غیر صریح.
با ذکر دو نکته بررسی این سؤال و جواب پایان می یابد:
1- مرحوم سید توقیت ملکیت را پذیرفت و هیچ مانعی از نظر ثبوتی و اثباتی برای آن قرار نداد. پس معلوم می شود که «طبیعت ملکیت، اقتضای دوام ندارد بلکه اطلاق ملکیت اقتضای دوام دارد» زیرا ملکیت قابل تقیید است و تقیید فرع بر امکان اطلاق است.
2- مرحوم سید برای بطلان توقیت صریح، دلیلی اقامه نکرده است و تنها به ذکر دو مثال اکتفا نموده است: «بعتک الی یوم کذا او صالحتک الی زمان کذا» و «بشرط ان یکون لفلان فی زمان کذا» که اولی باطل ولی دومی صحیح است. از مثال دوم بخوبی برمی آید که منظور ایشان «توقیت غیر صریح » یا«توقیت ضمن شرط » است.
پرسشی که از سید می شود این است که اگر کسی بخواهد ملکیت منزل مسکونی خویش را برای مدت 20 سال به زید منتقل کند و پس از آن به خالد، چه تفاوتی دارد که بگوید «خانه خود را برای 20 سال به زید فروختم » یا بگوید: «خانه خود را به زید فروختم به شرط آنکه پس از 20 سال، از آن خالد باشد»؟ ممکن است گفته شود که «ذات ملکیت اقتضای دوام دارد» تا آنکه چنین شرطی خلاف مقتضای ملکیت باشد ولی این بیان صحیح نمی باشد زیرا خود سید یزدی «توقیت ملکیت » را پذیرفته است و در بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، تفاوتی میان شرط صریح و غیر صریح نیست. 2- شرط اختیار فسخ مادام الحیاة ضمن عقد صلح
در این قسمت نیز همانند قسمت پیش ابتدا متن پرسش و پاسخ آورده می شود:
سؤال: کسی چیزی به پسرهایش صلح کند و اختیار فسخ از برای خود بگذارد مادام الحیاة. و بعد از خود، برای اینکه چیزی به مادر بچه هایش نرسد،اختیار فسخ از برای هر یک از اولاد قرار دهد نسبت به قسمت اولاد دیگر به شرط موت او، که اگر بمیرد و او زنده، فسخ کند و ملک در حکم ملک پدر شود و بالارث ببرد، چه صورت دارد؟
جواب: علی الظاهر مانعی ندارد لکن به فسخ که برمی گردد بر پدر، مشترک می شود مابین وراث پدر که از جمله آنها زوجه اوست که مادر باشد، اگر از منقولات است، و از جمله همان پسری است که فوت شده است. و حصه او بالارث منتقل می شود به مادرش، اگر وارث دیگر نداشته باشد.
و اگر شرط کند بر هر یک که عندالموت او آنچه منتقل به او شده است برسد به برادرش، این محذور مرتفع است لکن خالی از اشکال نیست از جهت لزوم توقیت ملکیت، هر چند ممکن است دفع آن به اینکه این، تقیید ملکیت است که لازم آن توقیت [است] و آنچه باطل است، توقیت صریح است. کما اینکه اشکال دیگر که آن این است که این شرط منافی شرع است از جهت اینکه به موت مالک باید مال او برسد به ورثه او، پس این شرط مخالف با ادله ارث است، مدفوع است به اینکه لازم این شرط، قصور ملکیت است بر وجهی که قابل انتقال به وارث نیست (والله العالم).
ذیل جواب در باره «ملکیت موقت » است که متضمن دو مطلب می باشد: 1- بیان لزوم اشکال توقیت ملکیت در نتیجه این طریق و دفع آن به اینکه «این، تقیید ملکیت است که لازم آن توقیت است و آنچه باطل است، توقیت صریح است ».2- بیان اشکال مخالفت با ادله ارث و دفع آن به اینکه «لازم این شرط، قصور ملکیت است بر وجهی که قابل انتقال به وارث نیست ». به عبارت دیگر با توجه به این شرط، مالی برای مورث نخواهد بود تا به ارث برسد و ارث بردن فرع بر وجود مال است. این مطلب در پرسش پیش توضیح داده شد. اما از مطلب دوم به دست می آید که مرحوم سید یزدی توقیت ملکیت را به دو گونه تقسیم کرده است: صریح و غیر صریح و تنها «توقیت صریح » را باطل می داند.
با توجه به توضیحات ارائه شده باید از مرحوم سید یزدی سؤال کرد که چه تفاوتی میان این دو نوع توقیت وجود دارد؟ اگر بطلان توقیت صریح به جهت آن است که «طبیعت ملکیت اقتضای دوام دارد»، این بیان با پذیرش ملکیت موقت به صورت غیر صریح نیز منافات دارد زیرا اگر چیزی مخالف اقتضای ذات باشد، امکان حصول آن، چه بصراحت و چه به صورت غیر صریح، وجود ندارد; و اگر دلیل دیگری برای بطلان صریح وجود دارد، اقامه نشده است.
با بررسی دو پرسش و پاسخ به نظر می رسد تحصیل ملکیت موقت، چه به نحو صریح و چه به صورت غیر صریح - از طریق هر عقد و ایقاعی که نتیجه آن انتقال ملکیت باشد، رواست مگر آنکه اقتضای ذات آن عقد، انتقال دایم باشد- چنان که برخی در مورد عقد بیع پنداشته اند ⁽¹¹⁰⁾ - یا دلیل دیگری مانند اجماع در منع توقیت صریح وقف وجود داشته باشد. ⁽¹¹¹⁾
پی نوشتها:
1) این مقاله خلاصه ای از پایان نامه نگارنده است که با راهنمایی دکتر مصطفی محقق داماد در دانشگاه مفید دفاع شده است.
2) عضو هیات علمی دانشگاه مفید
3) Henry compbell black, BLACK؛S LAW DICTIONERY
4) ر.ک: جعفری لنگرودی، محمد جعفر. دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج 1، حقوق تعهدات: عقود و ایقاعات.چ اول، تهران، بنیاد راستاد، 1357، ص 1082 به نقل از: مجموعه رسمی، 1351، ص 288.
5) ر.ک: طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم. حاشیة المکاسب. قم، اسماعیلیان، ص 66، س 17.
6) ابن منظور. لسان العرب، ج 13; الطبعة الاولی، بیروت، داراحیاء التراث العربی 1408 و ابن درید، ابی بکر بن الحسن الازدی البصری. جمهرة اللغة ج 3; الطبعة الاولی [پاکستان] دار صادر، 1345 و احمد بن فارس بن زکریا، ابی الحسین. معجم مقاییس اللغة، ج 5; دارالکتب العلمیه، بی تا، و صفی پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم. منتهی الارب، ج 3 و 4.[تهران] کتابخانه سنائی بی تا.
7) انصاری، مرتضی. مکاسب (بیع). قم، مطبوعات دینی، 1366، ص 79، س 11.
8) همان، ص 368، س 24.
9) طباطبایی یزدی، همان، ص 57 و 58.
10) الآملی، محمد تقی. المکاسب و البیع (تقریرات درس میرزا محمد حسین غروی نائینی)، قم، مؤسسة النشر الاسلامی 1413، ج 1. ص 84.
11) خراسانی، محمد کاظم. کفایة الاصول، بی جا، بی تا ج 2. ص 307 - 305.
12) الجزائری المروج، السید محمد جعفر. هدی الطالب الی شرح المکاسب. الطبعة الاولی: قم، مؤسسة دارالکتاب الجزایری 1416، ج 1، ص 115 به نقل از: اصفهانی، محمد حسین. حاشیة المکاسب، ج 1. ص 7.
13) التوحیدی، محمد علی. مصباح الفقاهة فی المعاملات (تقریرات درس آیة الله العظمی خویی)، الطبعة الثالثه - قم، وجدانی، 1371، ج 2 و 3. ص 44.
14) الزحیلی، وهبة. الفقه الاسلامی و ادلته، الطبعة الثانیة، دمشق، دارالفکر، 1984 م، ج 4. ص 56; و ج 5 .ص 489 به نقل از:فتح القدیر، ج 5. ص 74; و الفروق، ج 3. ص 208.
15) امامی، سید حسن. حقوق مدنی، چ 13، تهران، اسلامیه، 1373، ج 1. ص 19.
16) صفایی، حسین. دوره مقدماتی حقوق مدنی،ج 1،اشخاص و خانواده - اموال. چ دوم، تهران - مؤسسه عالی حسابداری، ص 230.
17) جعفری لنگرودی، محمد جعفر. حقوق اموال. چ سوم، تهران، گنج دانش 1373، ص 88 - 91.
18) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی، مقدمه: اموال- کلیات قرار دادها. چ ششم، تهران، دانشکده علوم اداری و مدیریت بازرگانی، ج 1، ص 162.
19) السنهوری، عبدالرزاق احمد. الوسیط فی شرح القانون المدنی. بیروت دار احیاء التراث العربی، بی تا، ج 8، ص 493 - 492.
20) الزحیلی، همان.
21) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 88; و کاتوزیان، همان، ص 160; و صفایی، همان; و کی نیا، مهدی. اطلاعات حقوقی برای رشته معماری. دانشگاه تهران - 1343، ص 159.
22) ماده 35 ق.م مقرر می دارد: «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت شود».
23) بقره/ 196.
24) نساء/ 92.
25) الحر العاملی، محمد بن الحسن. وسائل الشیعة، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا، ج 13، ص 90.
26) النراقی، احمد. عوائد الایام. تحقیق: مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه. الطبعة الاولی، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامی، 1375، ص 113.
27) السنهوری، همان، ص 496; و طلبة، انور. الوسیط فی القانون المدنی، بی جا، بی تا، 1993 م، ج 3. ص 6-5; و فرج، توفیق حسن. الحقوق العینیة الاصلیة. بیروت، الدار الجامعه 1993 م، ص 91-83; و الصدة،عبدالمنعم فرج. الحقوق العینیة الاصلیة - دراسة فی القانون اللبنانی و القانون المصری، بیروت، دارالنهضة العربیة بی تا، ص 31-27; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 91-89; و کی نیا، همان، ص 164-160.
28) امامی، همان، ص 20; و کی نیا، همان، ص 164.
29) عمده این حقوقدانان، مصری بوده که به تبعیت از حقوق فرانسه این عناصر را برای ملکیت بر شمرده اند. برای اطلاعات بیشتر ر.ک: السنهوری، همان، ص 417 به بعد; و الصدة، همان، ص 32-26.
30) النراقی، همان، ص 58 به نقل از: السنن الکبری، ج 6. ص 100 و سنن الدار، ج 3. ص 26، ح 91.
31) منظور از قاعده سلطنت، قاعده ای است که عرف و عقلا برآنند که به امضای شرع یا عدم الردع اعتبار می یابد. تفاوت میان قاعده سلطنت و حدیث نبوی در مقام شک معلوم می گردد، زیرا اگر حدیث نبوی را از نظر سند ناتمام بدانیم، در مقام شک نمی توان به قاعده سلطنت تمسک نمود; چه، سیره عقلا دلیلی لبی است و باید به قدر متیقن از آن اکتفا نمود. اما اگر سند حدیث را تمام بدانیم می توان در موارد شک به عموم یا اطلاق آن تمسک کرد. برهمین اساس است که شیخ مرتضی انصاری در مکاسب گاه از حدیث نبوی سخن می گوید (ص 83، س 30 و ص 85، س 15) و گاه از قاعده سلطنت (ص 90، س 35).
32) کلینی الرازی، ابی جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق. الفروع من الکافی، الطبعة الثانیه، تهران، دارالکتاب الاسلامیه 1362، ج 5. ص 292، باب الضرار، ح 2.
33) امامی، همان و کاتوزیان، همان.
34) همان مآخذ به ترتیب ص 27-26 و ص 167- 164.
35) السنهوری، همان، ص 496; و فرج، همان، ص 84;و الصدة، همان، ص 26.
36) امامی، همان; و کاتوزیان، همان ; و کی نیا، همان.
37) السنهوری، همان. ص 501; و فرج، همان. ص 88;و الصدة، همان، ص 29.
38) امامی، همان; و کاتوزیان، همان.
39) همان مآخذ; و کی نیا، همان.
40) السنهوری، همان.
41) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 97-88.
42) امامی، همان. ص 20-19; و کاتوزیان، همان، ص 162-160; و السنهوری، همان، ص 529-528.
43) البلداوی، عبود. دراسة فی الحقوق العینیة الاصلیة. بغداد، مطبعة المعارف 1975م. ص 172-169.
44) السنهوری، ص 528.
45) فرج، همان، ص 59.
46) البلداوی، همان، ص 170-169.
47) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی، اموال و مالکیت. چ اول، تهران، نشر یلدا 1374، ص 100.
48) السنهوری، همان، ص 493.
49) همان، ص 544-534; و امامی، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالکیت. ص 104-102; و الصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 66-63.
50) کاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالکیت. همان، ص 102.
51) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 91
52) السنهوری، همان، ص 544-534.
53) السنهوری، همان، 540-539.
54) الصدة، همان، ص 25-23.
55) کاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102; والصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 64-63 و ص 71-70; و السنهوری، همان، ص 539-534.
56) ر. ک: امامی، همان، ص 19 به بعد در بیان صفات ملکیت; و کاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالکیت. همان، ص 99 به بعد در اوصاف مالکیت.
57) الصدة، همان، ص 25-23. نویسنده در پی نوشت 1 و 2،ص 24، را از این گروه دانسته است.
58) البلداوی، همان، ص 172; و فرج، همان، ص 65-64; و هنری ولیون و جان مازو به نقل از الصدة، همان، ص 23، پی نوشت 1; و السنهوری، همان، ص 540-539 وی می گوید: این معنا- زمان دار نبودن ملکیت - در مصر و فرانسه مورد اتفاق نیست بلکه برخی به جواز ملکیت موقت، (temporaire) معتقدند.
59) برای نمونه ر. ک: امامی، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالکیت، همان، ص 104-102; السنهوری، ص 544-534.
60) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 91; و کی نیا، مهدی. همان، ص 164-160.
61) امامی، همان، ص 20-19.
62) کاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102.
63) السنهوری، همان، ص 544-539. این حقوق دان برخی از مخالفین را در پی نوشت 1 و 2 ص 540 از همین کتاب چنین ذکر کرده است : در مصر: شفیق شحاتة، عبد المنعم البدراوی و مؤلف; در فرانسه: پلا نیول، ریپیر، بولانچیه و مازو.
64) السنهوری، همان، ج 3. ص 96.
65) الصدة، همان، ص 23 به نقل از: هنری ولیون و جان مازو.
66) همان. به نقل از: ریپیر، بولانجی، شفیق شحاتة و عبدالرزاق احمد السنهوری.
67) کاتوزیان، حقوق مدنی،اموال و مالکیت. همان، ص 102.
68) السنهوری، همان، ص 541-540 با اندکی تلخیص.
69) همان. ص 501 با اندکی تلخیص.
70) همان، ص 541.
71) برای نمونه ر.ک: طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم. سؤال و جواب. به اهتمام، سید مصطفی محقق داماد و دیگران، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی 1376، ج اول، ص 224; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان ص 91 به نقل از: سید محمد کاظم طباطبایی یزدی. حاشیة المکاسب. ص 64; و علامه حلی. المختلف. ص 34 و 25; الصدة، همان، ص 23.
72) برای نمونه ر.ک: الصدة، ص 23 و 24. در پانویسهای ص 24 همین کتاب از حقوق دانان دیگر همچون بلانیول، ریپیر، پیکار، عبدالفتاح عبدالباقی، اسماعیل غانم و حسن کیرة نیز مطالبی نقل شده است.
73) طباطبایی یزدی، سؤال و جواب. همان، ص 224.
74) همان; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 91; و الصدة، همان، ص 23.
75) همان ماخذ.
76) ر.ک: النجفی، محمد حسن. جواهر الکلام. الطبقة السابعه، بیروت، داراحیاء التراث العربی، بی تا، ج 28، ص 58-55.
77) برای دیدن این ادله ر.ک: السنهوری، همان، ص 544-541. وی بعضی ادله را از پلانیول، ریپیر و پیکار نقل می کند.
78) برای نمونه می توان به کتاب المکاسب شیخ مرتضی انصاری مراجعه کرد. ایشان در ابتدای مباحث خیارات به تفصیل از «ماهیت خیار» سخن گفته است.
79) ر.ک: کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی،اعمال حقوقی: قرارداد- ایقاع. چ چهارم، تهران، شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، 1376، ص 359-358.
80) السنهوری، همان، ص 544-543.
81) المجلسی، محمد باقر. بحار الانوار، الطبعة الثالثة، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج 2. ص 272، ح 7.
82) الحسینی المراغی، السید میر عبدالفتاح. العناوین، الطبعة الاولی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1418، ج 2. ص 8.
83) ر.ک: الجزائری، همان، ص 399-397. به نظر می رسد بهترین تحقیق در مورد سند این حدیث نبوی، در این کتاب ارائه گردیده است.
84) التوحیدی، همان، ج 3. ص 90.
85) الجزائری، همان، ص 401.
86) همان، 397.
87) همان، ص 408-401، این وجوه سه گانه به گونه ای موجز و مفید در این کتاب آمده است.
88) برای این ادعا دو دلیل می باشد که به نظر می رسد استدلال اول، از آن مصنف باشد و دیگری از محقق اصفهانی. به جهت رعایت اختصار تنها دلیل اول با تلخیص آورده می شود.
89) حائری، مسعود. مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 قانون مدنی. ص 39.
90) ذکر دو نمونه «وقف » و «صلح » به جهت اختصار می باشد. برای دیدن دیگر نمونه ها ر.ک: احمدزاده بزاز، سید عبدالمطلب. تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پایان نامه کارشناسی ارشد.
91) النجفی، همان،، ص 53; و الحلی (ابن ادریس)، محمد بن منصور. کتاب السرائر لتحریر الفتاوی، ج 3. ص 156; و الکرکی (محقق ثانی)، علی بن الحسین. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 9. الطبعة الاولی، قم، مؤسسة آل البیت الاحیاء التراث، 1411، ص 16-15; و العاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج 5. ص 353; و الخوانساری، السید احمد. جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، ج 4. ص 3.
92) همان مآخذ. صاحب جواهر در ج 28، ص 55 با عبارت زیر تصریح می کند که مراد از اجماع فقها بر اعتبار دوام، «عدم توقیت صریح به مدت زمان مشخص » است.
93) النجفی، همان، ص 58-55; و العاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج 5. ص 355-354. گرچه صاحب جواهر، صاحب مسالک را در زمره مخالفین آورده است ولی به نظر می رسد شهید ثانی در پایان بحث گرایشی قوی نسبت به قول به صحت دارد.
94) الحسینی الشیرازی، السید محمد. الفقه، ج 60. الطبقة الثانیه، بیروت، دارالعلوم، 1409، ص 81-75; و الحسینی الروحانی، السید محمد صادق. فقه الصادق، ج 20. ص 317-315.
95) النجفی، همان، ص 55.
96) همان. ص 15; و الکرکی، همان، ص 54.
97) جعفری لنگرودی، محمد جعفر. ترمینولوژی حقوق. چ ششم، تهران، گنج دانش، 1372، ص 752، ش 6056; و همو. حقوق اموال. ص 205; و امامی، همان، ص 68 و 72; و کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی: عقود معین، چ دوم، تهران، نشر یلدا، 1373، ج 3. هبه -وقف - وصیت. ص 208 - 207.
98) مواد 55 تا 91 قانون مدنی خصوصا مواد 55، 58 و 59.
99) النجفی، همان، ص 90; و الصدر، السید محمد. ماوراء الفقه، ج 4. ص 215.
100) کاتوزیان، حقوق مدنی: عقود معین، همان، ج 3. ص 121; و جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 204.
101) النجفی، همان، ص 91; و الحلی (ابن ادریس)، همان، ج 3. ص 154-153; و العاملی (شهید ثانی)، همان، ج 5، ص 378-375; الکرکی (محقق ثانی)، همان، ج 9. ص 65-62.
102) همان.
103) همان.
104) جعفری لنگرودی، حقوق اموال. همان، ص 204 و 206.
105) العاملی (شهید ثانی)، همان، ج 5. ص 357- 356; و انصاری، مرتضی. المکاسب. ص 165،س 14 به بعد.
106) النجفی، همان، ص 61; و العاملی (شهید ثانی)، همان; و الطوسی، حسین بن علی. المبسوط فی فقه الامامیه، ج 3. ص 293.
107) الحسینی الشیرازی، همان، ج 60. ص 79.
108) النجفی، همان، ج 26. ص 212.
109) طباطبایی یزدی، سؤال و جواب. همان، ص 244-243، سؤال 387 و ص 246، سؤال 392.
110) جعفری لنگرودی، دائرة المعارف، همان، ج 1، ص 468.
111) النجفی، همان، ج 28. ص 53.