قانون داوری تجاری بین المللی از دریچه حقوق اسلامی

در قانون داوری تجاری بین المللی ما مباحث بسیاری وجود دارد که توجه محققان را جلب می کند. از این جمله اند مسائل مربوط به قلمرو قانون، شکل و ماهیت موافقتنامه داوری، نحوه رسیدگی و قواعد صلاحیت مانند قاعده استقلال شرط داوری یا قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت، تعیین قانون حاکم و بالاخره مباحث شناسایی و اجرای رای داوری. مسلما همگی این موارد جای بحث و نقد و بررسی دارند ولی نگارنده که پیشتر در برخی از آثار خود به طور مختصر یا به تفصیل متعرض غالب مباحث فوق گردیده است، علاقه مند است از افقی دیگر که کمتر مورد توجه قرار گرفته; یعنی از دیدگاه حقوق اسلامی به این قانون بنگرد. دلایل بسیاری وجود دارد که مطالعه ای از این دست را نسبت به قانون داوری مفید و موجه می سازد ولی در اینجا به دلیلی اشاره و استناد می کنیم که شاید غالب خوانندگان و مخاطبان را با هرگونه طرز تفکری متقاعد نماید و آن اینکه فارغ از همه بحثهای ارزشی، این مطالعه ارزش تاریخی دارد و سابقه این نهاد حقوقی کمال یافته بشری را در ریشه های حقوق ما نشان می دهد و زمینه های پیوند آن را با سنت و فرهنگ حقوقی ما آشکار می سازد. به نظر می رسد همان گونه که نویسندگان محقق نظامهای حقوقی رومی - ژرمنی و کامن لا پیوند و ارتباط نهادهای جدید حقوق تجارت بین الملل را با قواعد و نهادهای حقوق روم مورد توجه قرار می دهند و با استفاده از مطالعات تاریخی سابقه این نهادها و سیر تکوین و توسعه آنها را پی می گیرند و از نتایج حاصله بهره می برند. ما نیز نباید از بررسی تاریخی و ریشه یابی نهادهای حقوقی شکل گرفته در شاخه های نوین این بخش از دانش بشری در فرهنگ و سنت و تاریخ حقوق خود غافل شویم. در این راستا، بی تردید حقوق اسلامی بخش غیر قابل انکاری از این فرهنگ و تاریخ را تشکیل می دهد. جهت تامین این مقصود، در مقاله حاضر، چند مقوله اصلی از دیدگاه فرق پنجگانه حقوق اسلامی مورد بررسی قرار می گیرند:

1) آیا نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری تجاری بین المللی در حقوق اسلامی به عنوان بخشی از فرهنگ حقوقی ما و قسمتی از پیشینه نظام حقوق موضوعه ما شناخته شده و اساسا از مشروعیت برخوردار است؟ به عبارت ساده تر آیا داوری یعنی حل اختلاف به وسیله فرد یا افراد منتخب متخاصمین در نظام حقوق اسلامی اساسا قابل قبول، جایز و نافذ است؟

2) با فرض جواز و نفوذ داوری قلمرو آن کدام است؟ به عبارت بهتر اختلافات قابل ارجاع به داوری از نظر فقهی چه اختلافاتی است؟ آیا کلیه اختلافات اعم از جزایی و حقوقی و مالی و غیر مالی در عالم حقوق اسلامی قابل ارجاع به داوری ست یا در این زمینه محدودیتهایی وجود دارد و در صورت اخیر آیا اختلافات موضوع قانون داوری تجاری بین المللی ایران مشمول این محدودیتهاست یا خیر؟

3) با فرض جواز و نفوذ داوری علی الاصول و نیز با فرض قابل ارجاع بودن اختلافات موضوع این قانون به داوری، تصمیم یا رای صادره از سوی این مرجع از نظر فقهی از چه اعتباری برخوردار است و نیز قرارداد داوری از نظر لزوم و جواز چگونه قراردادی است؟

4) شرایط عمومی و اختصاصی قاضی تحکیم (داور) در حقوق اسلامی چیست؟ این شرایط چگونه و تا چه اندازه ای قابل تعدیل و انطباق بر قانون داوری تجاری بین المللی و قانون ماخذ و منشا آن یعنی قانون نمونه آنسیترال است؟ روشن است که در این قسمت تکیه بر شرایط بحث انگیز مانند اسلام، عدالت، علم و رجولت خواهد بود.

الف. جواز و نفوذ داوری

جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود، در درجه اول مستند به آیه شریفه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها. . . » [ نساء: 35] است. مفاد آیه مؤید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. بدین ترتیب دست کم اصل حکمیت مورد تایید حقوق اسلامی است. علاوه بر آیه فوق آیات دیگری نیز در قرآن مجید یافت می شود که به نحوی دلالت بر امر به داوری یا سازش دارند [نساء: 59، 65; حجرات: 9، 10].

از سوی دیگر روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد. عمده این روایات از کتب اهل سنت نقل گردیده است. از این جمله است استناد آنان به عمل پیامبر اکرم (ص) به حکم سعد بن معاذ در حکمیت میان او و بنی قریظه و روایت نسایی ⁽²⁾ [حیدر ج 4: 639; سیواسی 1316 ج 5: 498] و مرسله ⁽³⁾ [ابن قدامه 1972 ج 11: 484] مشهوری که مورد استناد فقهای شیعه نیز قرار گرفته است [نجفی 1398 ج 40: 25; شهید ثانی ج 2: 283; حسینی شیرازی 1988 ج 84: 41]. اهل سنت علاوه بر دلایل فوق به اجماع صحابه بر جوایز تحکیم نیز تمسک می کنند و بدین ترتیب آنان حکم به جواز تحکیم را بر اساس کتاب و سنت و اجماع ثابت می دانند [حیدر ج 4: 639 - 640; سیواسی: 498].

مهمترین روایت مندرج در کتب حدیث شیعه در زمینه قضاوت تحکیمی، خبر احمد بن فضل کناسی ازکشی از امام صادق (ع) ⁽⁴⁾ [حر ج 18 ب 11: 107 ح 31] است. ولی از آنجا که به دلیل ظاهر استنکاری عبارات در دلالت حدیث بر جواز تحکیم تردید شده است [نجفی ج 40: 27; حسینی شیرازی ج 84: 38]، فقهای شیعه عمدتا به دلیل اجماع جهت تجویز داوری استناد کرده اند [نجفی ج 40: 23; حسینی شیرازی ج 84: 39].

به هر حال آنچه مسلم است، هیچ نوشتار نسبتا جامعی در حوزه قضای اسلامی وجود ندارد که مبحثی را به قضاوت تحکیمی و شرایط آن اختصاص نداده باشد. این امر به طور قطع دلیل بر اتفاق نظر متخصصان حقوق اسلامی در جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی ولو به طور اجمال است.

ب. قلمرو داوری

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل داوری محدودیتی قائل نیستند. مثلا عده ای از فقهای شیعه استدلال می کنند هر چه دعوای طرفینی بر سر آن متصور و ممکن باشد از مسائل مالی گرفته تا نکاح و قصاص و حدود و غیر آن، قابل ارجاع به داوری است زیرا مقتضی ارجاع در آنها موجود است و عموم ادله و اخبار جواز و نفوذ تحکیم نیز، آنها را دربرمی گیرد ⁽⁵⁾ [شهید ثانی ج 2: 283; نجفی ج 40: 27; طوسی 1351 ج 8: 165]. از اهل سنت، دسته ای از فقهای شافعی و حنبلی بر این اعتقادند [ابن قدامه ج 11: 484; خطیب ج 4: 379] در فقه حنفی نیز نظریات آزادمنشانه قابل توجهی وجود دارد. چنان که در فقه مالکی نیز در امور کیفری، تا آنجا که نظریات به دیه صدمات و جراحات مربوط می گردد، انعطاف پذیری زیادی دیده می شود [17: 1995 Powell] .

در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازاتها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشکیک قرار داده اند [نجفی: 27; شیخ طوسی: 165]. در اهل سنت، در هر یک از مکاتب چهارگانه، گروهی و یا گاه همه فقهای آن مکتب به منعها یا محدودیتهایی در مورد قضاوت تحکیمی نسبت به نکاح ⁽⁶⁾ ، لعان، قذف و قصاص معتقدند [ابن قدامه: 378; حیدر ج 4: 640; سیواسی: 500; ابن عابدین ج 4: 348].

به هر تقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه و همه فقهای فرق چهارگانه اهل سنت در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی که دعاوی موضوع بحث ما می باشند، تردیدی نداشته، متفق القول هستند. ⁽⁷⁾

ج. میزان لزوم رای و قراداد داوری

در مورد رای داوری، اگرچه نظریات مخالفی وجود دارد که لازم الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می دانند [طوسی ج 8: 165; ابن قدامه: 484; نجفی: 25]، ولی اغلب فقهای شیعه و اهل سنت معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است. این عقیده غالب با مفاد مواد قانون داوری جدید و قانون نمونه سازگار است.

در مقابل، مطابق همه مکاتب فقهی اعم از فقه شیعه و چهار فرقه اهل سنت، هر دو طرف داوری تا قبل از صدور حکم، حق عزل داور خود را دارند [نجفی: 24، 27; شهید ثانی ج 2: 283; حلی کتاب قضاء; حسینی عاملی ج 10: 3; ابن قدامه: 484; خطیب ج 4: 379; سیواسی: 500; ابن عابدین ج 4: 348; حیدر ج 4: 641]. این امر عملا قرارداد داوری را به صورت یک قرارداد جایز و قابل فسخ درمی آورد و به کاربرد عملی داوری به شدت آسیب می رساند و با مفاد قانون داوری و قانون نمونه در این زمینه سازگار نیست.

بدین ترتیب ممکن است بتوان با اندراج شرط عدم عزل یا با استنباط یک شرط ضمنی (توافق ضمنی طرفین) بر اسقاط حق عزل این مشکل را به نحوی رفع نمود.

با ملاحظه چهارچوب کلی داوری در حقوق اسلامی یعنی اصل جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی و امکان ارجاع اختلافات مالی و تجاری به قاضی تحکیم به عنوان قدر متیقن موضوعات قابل داوری و نیز الزام آور بودن رای قاضی تحکیم، به نظر می رسد مقررات مندرج در قانون داوری در کلیت خویش و از نظر چهارچوب اصلی، هیچ گونه منافات و مغایرتی با حقوق اسلامی ندارد.

با این همه، در برخی جزییات که مهمترین آنها شرایط قاضی تحکیم (داور) است، موضوع همچنان قابل تامل و دقت نظر است. قسمت بعدی را به بررسی این امر اختصاص داده ایم.

د. شرایط داور

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب اعم از شرایط عمومی مانند بلوغ و عقل و شرایط اختصاصی که عمدتا اسلام، عدالت و اجتهاد (علم) است برای قاضی تحکیم نیز ضروری است [طوسی ج 8: 164; شهید ثانی ج 2: 284; حسینی عاملی ج 10: 3; نجفی 1398 ج 40: 28; حسینی شیرازی ج 84: 41; ابن قدامه ج 11: 483; سیواسی ج 5: 494; خطیب ج 4: 378 - 379; ابن عابدین ج 4: 348; حیدر ج 4: 640 ]تنها استثناء لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می باشد.

در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام که در هیچ نظام حقوقی نمی توان تردید کرد. این شروط را باید از جمله اموری دانست که بنای عقلا بر آن شکل گرفته است. ولی شروط اختصاصی را باید یک به یک مورد بررسی قرار داد:

1) در فقه شیعه و برخی فرق اهل سنت اسلام از جمله شرایط ضروری برای قضاوت است. مهمترین مستند آنان نیز آیه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» [نساء: 141] می باشد که مفاد آن به قاعده نفی سبیل معروف گردیده و در کتاب قواعد فقهیه آمده است [بجنوردی 1969 ج 1: 157]. در مقابل برخی از اهل سنت بویژه حنفیان نه تنها در قضاوت بین اهل ذمه اسلام را شرط نمی دانند [سیواسی: 453 و 499; ابن عابدین ج 4: 298 - 299، 348] بلکه حتی معتقدند در سرزمین اسلامی یک قاضی غیر مسلمان می تواند بر مسلمان دادرسی کند. حقوقدانان معاصر حنفی با انعطاف پذیری بیشتری به این نتیجه رسیده اند که هرگاه یکی از دو سوی درگیر مسلمان باشد می توان یک غیر مسلمان را در پرونده ها و قضایای بازرگانی - نه احوال شخصی و حقوق خانواده - به عنوان قاضی یا داور برگزید [20: Powell] .

حقوق موضوعه بسیاری از کشورهای اسلامی نیز به این نگرش گرایش نشان می دهد. مثلا در مصر مطابق ماده 502 قانون مدنی و آیین دادرسی بازرگانی تنها صغار، محجوران، ورشکستگان بری نشده و بزهکاران محکومی که از حقوق مدنی محروم شده اند، صلاحیت داوری ندارند و نسبت به جنس یا دین هیچ گونه محدودیتی دیده نمی شود [21: Powell] .

در حقوق ما نیز گرچه به شرط بودن اسلام در قاضی تصریح نشده ولی از اصل 167 قانون اساسی ⁽⁸⁾ این نکته قابل استنتاج است، هرچند که از لحاظ فقهی جای بحث باقی است.

2) شرط دیگری که در غالب کتب فقهی یافت می شود، شرط عدالت است. مقصود از عدالت ملکه یا عادت پیوسته ای است که موجب پرهیز کامل از گناهان کبیره و عدم اصرار بر گناهان صغیره و ترک رفتارهای نامناسب (خلاف مروت) می گردد. این شرط گرچه به عنوان عقیده مشهور یا غالب در بین فقهای اکثر مکاتب اسلامی از جمله فقه شیعه به چشم می خورد [طوسی ج 8: 101; نجفی ج 40: 13; شهید ثانی ج 2: 283; حسینی عاملی ج 10: 9; ابن قدامه ج 11: 381; خطیب: 375 ]ولی امری اتفاقی و اجماعی نیست. چه بسیاری از فقهای اهل سنت بویژه همه یا غالب حنفیان این شرط را به مفهوم دقیق فوق قبول ندارند و فقدان این عادت پیوسته را که از آن به فسق تعبیر می شود، مانع از نفوذ قضاوت و حکم قاضی که از طرف حاکم منصوب گردیده، نمی دانند [سیواسی: 454 - 455; ابن عابدین: 299]. آنان به تبع و به طریق اولویت ضرورت وجود این شرط را در داور رد می کنند، زیرا از یکسو اهلیت لازم در داور بیش از اهلیت قضاء نیست [سیواسی: 499; ابن عابدین: 348] و از سوی دیگر صلاحیت رسیدگی داور محدود است و رای او توسط قاضی کنترل و تایید می گردد [82: 1998 Amin ;21: Powell] .

با این همه، گرچه بحثهای فوق موجب تردیدهای موجهی در مورد ضرورت وجود عدالت وصفی (ملکه یا عادت پیوسته عدالت به شرحی که گذشت) به عنوان یک امر اجماعی در قضاوت و داوران می گردد ولی در مقابل، ضرورت عدالت عملی یعنی رعایت مساوات و برابری نسبت به متخاصمین و عدالت در پرونده تحت رسیدگی [حیدر: 525] وجه اشتراک و قدر متیقن تمام مکاتب حقوقی اسلامی است. از این نیز پیشتر می توان رفت چه ضرورت عدالت عملی امری عقلایی بوده و بازتابی از بنای عقلاست و به همین جهت در تمام نظامهای حقوقی به عنوان یکی از اصول اجباری دادرسی لازم الرعایه اعلام گردیده است.

3) در مورد شرط علم که گاه دقیقا تحت عنوان ضرورت قدرت اجتهاد مطرح می شود، گرچه ظاهر کتب فقهی بویژه کتب فقهی شیعه و فرقه شافعی ممکن است مؤید این نتیجه باشد، ولی در نهایت گونه گونی نظریات موجود در مکاتب مختلف فقهی، حتی فقه شیعه و شافعی، موجب تعدیل این دیدگاه می گردد. زیرا از یکسو در فقه شیعه لزوم اجتهاد قاضی منصوب امری اتفاقی نیست و برخی به واسطه وجود اذن امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست غیر مجتهدان را نیز واجد اهلیت قضاء دانسته اند [نجفی: 15 - 19; حسینی شیرازی: 24 - 26] و از سوی دیگر معتقدان به ضرورت اجتهاد نیز در مورد شرط اجتهاد مطلق یا اجتهاد تجزی اختلاف نظر دارند [حسینی شیرازی: 24 - 39; نجفی: 17 - 19].

در فقه اهل سنت، برخی فرق، بویژه حنفیان انعطاف پذیری بسیاری از خود نشان داده اند [83: Amin] .

مثلا در شرح مجلة الاحکام علی حیدر آمده است، اشخاص واقف به همه علوم شرعیه لازم برای اجتهاد بسیار محدودند به طوری که می توان صحبت از انسداد باب اجتهاد نمود. لذا گرچه عامی محض اهلیت قضاء ندارد و شایسته است که قاضی متصف به علم و فهم و قابلیت برای قضاء باشد، ولی حداقل علم قابل قبول این است که قاضی قادر به استماع حوادث و مسائل دقیق و تحصیل احکام شرعی از طرق ممکن و انطباق آنها بر مصادیق باشد [حیدر: 529] حتی در تفسیر کلمه «ینبغی » مندرج در ابتدای ماده 1793 گفته شده است که کلمه مزبور موید شرط نبودن علم قاضی به معنای اجتهاد است، زیرا به عقیده بزرگان مکتب حنفی جایز است که قاضی مجتهد نباشد و در این صورت مطابق فتوای دیگری رای خواهد داد. چه جاهل متقی برای قضاء بهتر از عالم فاسق است. ⁽⁹⁾

بدین ترتیب شرط نبودن اجتهاد و امکان مراجعه به فتوای دیگران، در برخی مکاتب حقوق اسلامی به عنوان عقیده اتفاقی یا غالب مطرح است و در برخی مکاتب دیگر، به عنوان یکی از عقاید چندگانه که موجه و قابل دفاع می باشد [سیواسی: 458 - 459; ابن عابدین: 302 - 303; ابن قدامه: 382; خطیب: 377 - 378; نجفی: 15 - 19]. در عمل نیز بند پنج ماده واحده «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری » با شرط اجتهاد به طور انعطاف ناپذیر برخورد نکرده و راههای جایگزین بسیاری را در نظر گرفته است.

به ملاحظات فوق، باید این نکته را نیز افزود که در معاملات عموما و در معاهدات تجاری بین المللی خصوصا عرفهای موجود اعم از مدون و غیر مدون بسیار تعیین کننده است.

در حقوق اسلامی نیز ابواب معاملات علی الاصول تحت حکومت عرف دانسته شده است. به نظر می رسد که برگزیدن داوران متخصص در یک قرارداد تجاری در خصوص دعوای ناشی از آن، گرچه مفهوم اجتهاد مطروحه در شرع را به طور کامل تامین نمی کند ولی تا حدی می تواند آن را تامین نماید. آرای صادره بر اساس قواعد و اصول و عرفهای حاکم بر معاملات تجاری معمولا مغایرتی با اسلام که خود، این ابواب را تابع عرف می داند، ندارد و در خصوص موارد استثنایی که رای صادره بر اساس یک اصل یا عرف تجاری بین المللی، به طور اساسی مغایر با موازین شرع باشد نیز می توان از طریق تمسک به قواعد ابطال رای داوری یا عدم شناسایی و اجرای آن کنترل لازم را اعمال نمود.

4) دیگر شروط مصرح در برخی کتب فقهی، مانند رجولت (مرد بودن) در مورد قاضی منصوب به شدت مورد اختلاف است و به همین جهت در مورد قاضی تحکیم به طریق اولویت بیشتر قابل تردید است. چنانچه علی ابن جریر طبری قضاوت زنان را مطلقا [خطیب: 375; ابن قدامه: 380] و جمعی از فقهای اهل سنت بویژه ابوحنیفه قضاوت زنان را در آنچه هلیت شهادت نسبت به آن دارند، جایز دانسته اند [خطیب: 375; ابن قدامه: 380; سیواسی: 485 - 486; ابن عابدین: 348; طوسی: 101]. قول اخیر که مشهورتر است موجب می شود که محدودیت در قضاوت حداکثر منحصر به حدود و قصاص گردد. آنگاه با توجه به اینکه قدر متیقن از موضوعات قابل داوری نیز امور غیر کیفری بویژه حقوق خصوصی و مالی است، جواز قضاوت تحکیمی (داوری) زنان را به خوبی می توان استنتاج نمود. بدین ترتیب در موضوع بحث ما یعنی داوری بین المللی ناظر به امور تجاری، عقیده به شرط نبودن رجولت در قضاوت تحکیمی، عقیده ای موجه و به خوبی قابل دفاع است.

متذکر می شود که در فقه شیعه نیز نه تنها تعداد معتنابهی از فقهای معاصر و حاضر، بلکه جمعی از فقهای پیشین نیز منع تصدی قضاء توسط زنان را مورد تردید قرار داده اند. ⁽¹⁰⁾ حتی فقهای متقدم غالبا متعرض شرط رجولت یا ذکورت برای قضاوت نشده اند [مفید کتاب قضاء; ابن ادریس ج 2: 152; ابن حمزه کتاب قضاء].

حقیقت اینکه مهمترین روایات مورد استناد ⁽¹¹⁾ فقیهان طرفدار منع قضاوت زنان نه تنها از لحاظ سند ضعیف است بلکه از لحاظ دلالت نیز غیر قابل اتکاست. مفاد این روایات نهایتامفید نفی الزام و وجوب قضاوت از زنان است نه منع تصدی قضاء بر ایشان. به تبع، از آنجا که اجماع مورد ادعای برخی فقها [نجفی: 14] نیز مستند به روایات مزبور است و ارزش استقلالی ندارد، اجماع مدرکی محسوب بوده و از این لحاظ فاقد اعتبار است.

علی رغم اشکالات و خدشه های وارد به دلایل این نظر فقهی، مقنن ایرانی در صدر ماده واحده مربوط به «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری » با عبارت «قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می شوند. » رجولت را برای قضاوت در دادگستری شرط تلقی نمود.

البته با توجه به ضعف مبنای فقهی نظریه منع قضاوت زنان و با توجه به انعطافهایی که مقنن در مورد امکان تصدی منصب قضاوت تحقیقی توسط بانوان از خود نشان داده است و بویژه با توجه به اصل جواز در موارد تردید نسبت به وجود منع (به عبارت فنی تر جریان اصل برائت در مورد شبهه حکمی ناشی از اجمال نص، مانند موضوع مورد بحث) ، شایسته نیست که در قلمرو حقوق موضوعه، چنین حکم مردد و خلاف قاعده ای را به مساله قضاوت تحکیمی نیز تعمیم و توسعه داد.

5) به هر حال، از این بحث نسبتا مختصر فقهی می توان استنتاج نمود که نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری از نظر چهارچوب و اصول کلی با حقوق اسلامی در تعارض نبوده بلکه با آن منطبق است; ولی در جزییات بویژه در مسائل مربوط به شرایط داور (قاضی تحکیم) تفاوتهایی را نشان می دهد. برخی از این تفاوتها با تعدیلهایی قابل رفع و حل است، مانند شرط عدالت که پذیرش مفهوم عدالت عملی به جای عدالت وصفی، هم شکاف و اختلاف را رفع می کند و هم واقع بینانه تر است. ولی در برخی موارد دیگر مانند شرط اسلام، به نظر می رسد که می توان با تمسک به قواعد ثانوی مانند لاحرج یا الضرورات تبیح المحظورات یا مصلحت نظام، مشکل را رفع نمود. زیرا اصرار بی انعطاف بر اینگونه شروط موجب می شود که اساسا رغبت و اقبال نسبت به داوری در ایران بر اساس قوانین ایران از بین برود و ما همیشه ناچار گردیم نوعی شرط داوری که داوری در سرزمین دیگر و به موجب قوانین کشورهای دیگر را مقرر می دارد، بپذیریم. ضرورتهای عملی به خوبی این نکته را توجیه می کنند که «مالا یدرک کله لا یترک کله » .

والحمدلله رب العالمین

منابع

- ابن ادریس، محمدبن احمد. (1410 ق. ) . السرائر.

- ابن حمزه. وسیله. چاپ سنگی. بدون صفحه.

- ابن عابدین. رد المحتار علی الدر المختار. بیروت: دارالکتاب العلمیه.

- ابن قدامه. (1972) . مغنی و شرح الکبیر. بیروت: دارالکتاب العربی.

- بجنوردی، محمدحسن. (1969) . قواعد الفقهیه. قم: دارالکتب العلمیه.

- حر عاملی، محمدبن حسن. وسائل الشیعه.

- حسینی شیرازی، محمد. (14 ق. ) . الفقه. بیروت: دارالعلوم

- حسینی عاملی، محمدجواد. مفتاح الکرامه. مؤسس آل بیت للطباعة و النشر.

- حلی، حسن بن یوسف. [علامه]. قواعد الاحکام. چاپ سنگی.

- حیدر، علی. دررالحکام شرح مجلة الاحکام. بیروت، بغداد: مکتبة النهضة.

- خطیب شربینی، محمد. مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج. دارالکفر.

- سیواسی و قاضی زاده. (1316 ق. ) . فتح القدیر. مطبعة الکبری الامیریه.

- شهید ثانی. مسالک الافهام. چاپ سنگی.

- طوسی [شیخ]. (1315) . مبسوط. تهران: چاپخانه حیدری.

- مفید [شیخ]. مقنعه. چاپ سنگی. بدون صفحه.

- نجفی، محمدحسن [شیخ]. (1398 ق. ) . جواهرالکلام. تهران: دارالکتب الاسلامیه.

پی نوشت ها:

1) استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

2) قال ابو شریح ان قومی اذ اختلفوا فی شی ء فاتونی فحکمت بینهم فرضی عنی الفریقان، فقال علیه الصلوة و السلام ما احسن هذا.»

3) من حکم بین اثنین فتراضیا به فلم یعدل فعلیه لعنة الله تعالی.»

4) قال ابوعبدالله: ای شی بلغنی عنکم، قلت ما هو؟ قال: بلغنی عنکم اقعدتم قاضیا بالکناسة، قال: قلت: نعم، جلعت فداک، رجل یقال له عروة القتاب، و هو رجل له حظ من عقل نجتمع عنده فنتکلم و نتسائل ثم یرد ذلک الیکم، فان: لاباس.»

5) اولین قول را به ظاهر عبارات همه اصحاب و صریح عبارات برخی از آنها نسبت داده است.

6) عدم امکان قضاوت تحکیمی نسبت به نکاح که صریحا موضوع حکمیت مطروحه در آیه 35 سوره نساء است عجیب به نظر می رسد و باید آن را به موضوع تعیین صحت یا انحلال نکاح محدود کرد.

7) در فقه اهل سنت [ابن قدامه: 378; حیدر ج 4: 640; سیواسی: 500; ابن عابدین ج 4: 348] . چنانچه در ماده 1841 المجله که بر اساس فقه حنفی تنظیم شده، آمده است: «یجوز التحکیم فی دعاوی المتعلقة بحقوق الناس ». در فقه شیعه: [نجفی: 24; شهید ثانی ج 2: 283; شیخ طوسی ج 8: 165].

8) اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام می دارد: قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

9) ماده 1793مجلة الاحکام مقرر می دارد: «ینبغی ان یکون القاضی واقفا علی المسائل الفقهیه و علی اصول المحاکمات و مقتدرا علی فصل و حسم الدعاوی الواقعة تطبیقا لهما».

10) از این جمله اند مقدس اردبیلی و محمدجواد حسینی عاملی [حسینی عاملی ج 10: 9].

11) به عنوان نمونه مراجعه کنید به: [حر ج 18 ب 2: 6] حدیث یکم: «لیس علی النساء جمعة و لا جماعة و لا اذان و لا اقامة و لاعیادة مریض - الی و ان قال - و لا تولی القضاء...».