نقد حکمیت در دعاوی خانوادگی؛ از مقررات تا اجرا

چکیده:

در مجموعه قوانین مربوط به خانواده، قانون گذار قبل از انقلاب اسلامی نهادی به نام داوری ایجاد و برای آن مقرراتی را وضع کرده بود. پس از انقلاب اسلامی، اصطلاح «حکمیت» جایگزین اصطلاح «داوری» شده و تغییراتی نیز درمقررات آن اعمال گردید. در حال حاضر، به موجب «ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» و «آیین نامه اجرایی» آن، قضات محاکم خانواده دادخواست های طلاق را به داوری ارجاع می دهند تا با تلاش داوران، از جدایی زوجین جلوگیری شده و بدین ترتیب از میزان طلاق کاسته شود. افزایش آمار طلاق در سال های اخیر موجب طرح سوالاتی راجع به این قانون و نحوه اجرای آن در محاکم خانواده گردیده است. بدین جهت در این نوشتار مباحثی همچون مفهوم و ماهیت حکمیت، سیر تحول داوری، موضوع و قلمرو داوری، و نحوه انتخاب داوران در قرآن، منابع فقهی و قوانین موضوعه، مورد بررسی قرار گرفته است و پس از آن با یک بررسی آماری معلوم گردید؛ این قانون به جهت نقص های که دارد کارایی لازم را ندارد؛ لذا در انتهای مقاله پیشنهادهایی در راستای اصلاح قانون حکمیت ارائه گردید.

واژگان کلیدی:

حکمیت، داوری، خانواده، طلاق، شقاق، وکالت، قاضی تحکیم.

حکمیت یا داوری راه کار قرآن کریم برای تحکیم خانواده و حلّ مناقشات خانوادگی است. قرآن کریم به اقوام زوجین دستور می دهد که با مشاهده نشانه های اختلاف و ناسازگاری، محکمه صلح خانوادگی تشکیل دهند تا بین دو طرف نزاع صلح و سازش ایجاد نمایند. این حکم قرآن کریم مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است، به گونه ای که در قوانین مربوط به خانواده، قضات ملزم شده اند، دادخواست های مربوط به طلاق را به داوری ارجاع دهند و صدور حکم طلاق، بدون تشریفات مربوط به داوری صحیح نمی باشد.

قوانین مربوط به داوری، از آغاز تاکنون تغییراتی داشته و قانون گذار هر بار با توجه به نیازها و مقتضیات زمان، الزاماتی را ایجاد کرده است. اهمّ تحوّلات رخ داده در موضوعات ذیل می باشد:

موضوع قلمرو داوری؛

کیفیت انتخاب داوران؛

اجباری یا اختیاری بودن داوری.

در این نوشتار، ضمن بیان مفهوم و ماهیت داوری و سیر تحولات داوری در حقوق خانواده، موضوعات فوق از جهت حقوقی و فقهی مورد بررسی قرار گرفته است. همچنین در پایان با ارائه آمارهایی، عملکرد محاکم خانواده در خصوص داوری و میزان موفّقیت آنان در ایجاد سازش و رفع اختلافات خانوادگی بیان شده است.

1) مفهوم حکمیت

1-1) مفهوم حقوقی

داور یا حَکَم در لغت به معنای حکم، میانجی، قاضی و اشخاصی که طرفین دعوا برای حل اختلاف به طریق غیررسمی انتخاب می کنند، آمده است. (انوری، 1381: ج4، ص2997) در اصطلاح، تعاریف متنوعی از آن ارائه شده است. برخی از این تعریف ها با یکدیگر متفاوت هستند، به نحوی که نمی توان از آنها مفهوم واحدی استخراج نمود. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می شود:

مرحوم «متین دفتری» در تعریف داوری می نویسد: «زمانی که افراد از مداخله مراجع رسمی (قضایی) در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان صرف نظر نمایند و به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا درستکاری و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسلیم شوند». (متین دفتری، ج1، ص76)

برخی معتقدند: «داوری رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی است که اصحاب دعوا به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده اند». (مدنی، ج2، ص 668)

پروفسور «رنه داوید» می نویسد: «داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مسایل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران است که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رای می دهند، بدون آن که دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد». (رنه داوید، به نقل از محمدزاده، 1379: ص23) از مقایسه این تعریف ها و تعریف های دیگر معلوم می شود؛ تعریف های ارائه شده از داوری در پاسخ به پرسش های ذیل با یکدیگر متفاوت هستند:

قراردادی بودن داوری؛ بر اساس بعضی تعریف ها، داوری یک نهاد صرفا قراردادی است و اختیارات داوران نیز از قرارداد ناشی می شود؛ در حالی که به موجب بعضی دیگر از تعریف ها، داوری ممکن است، قانونی باشد.

مردمی بودن داوری؛ بعضی حقوقدانان داوری را یک نهاد کاملا مردمی دانسته اند، در حالی که به عقیده بعضی، داوری دولتی یا نیمه دولتی است.

با بیان دو تفاوت ذکر شده معلوم می شود، حقوقدانان هر کدام داوری را با توجه به نظم حقوقی زمان خویش تعریف کرده اند. یعنی با توجه به مقررات داوری در قوانین موضوعه زمانی که در آن می زیسته اند، تعریف خاصی از داوری بیان نموده اند.

2-1) مفهوم فقهی

حکمیت در منابع فقهی تحت عنوان «قاضی تحکیم» بیان شده است. فقهای سلف با وجود آن که به مشروعیت حکمیت تصریح نموده اند، ولی تعریف خاصی از آن ارائه نکرده اند. عبارت ذیل یا مشابه آن در بیشتر منابع فقهی مشاهده می شود:

«اذا ترافع نفسان الی رجل من الرعیة فرضیا به حکما بینهما و سألاها ان یحکم لهما بینهما جاز». (طوسی، 1387ق: ج8، ص 165؛ رک. طوسی، 1417ق: ج6، ص241؛ حلی، 1409ق: ج4، ص861) جایز است دو نفر مرافعه ای را نزد فردی برده و به داوری وی رضایت دهند و از او بخواهند که میان آنها حکم کند.

از این عبارت چنین بر می آید که حکمیت عبارت است از میانجیگری فردی که منتخب دو طرف دعوا باشد. یکی از فقهای معاصر در تعریف قاضی تحکیم چنین نوشته است:

«هو شخص او اشخاص یتراضی به او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قوله او قولهم و یعملا بذلک». (موسوی اردبیلی، 1408ق: صص 108-107) قاضی تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که دو طرف دعوا رضایت می دهند، تا اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و رأی وی را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و به آن عمل کنند.

از این عبارت نیز می توان به مفهوم حکمیت در فقه پی برد. براساس تعاریف فوق، حکمیت دارای ویژگی های ذیل می باشد:

حکمیت نهادی قراردادی بین افراد است؛

حکمیت یک نهاد غیر دولتی است؛ زیرا حَکم منتخب دو طرف دعوا می باشد.

حکمیت می تواند توسط یک شخص حقوقی انجام شود.

بنابراین به موجب تعریف ذکر شده، اصل حکمیت و انتخاب شخص حَکم توافقی است.

2) ماهیت حکمیت و رابطه آن با نهاهای مشابه

قرآن کریم راجع به اختلاف های خانوادگی از اصطلاح « حَکَم » استفاده کرده است و می فرماید:

«و إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله و حکماً من أهلها إن یریدا إصلاحاً یوفّق اللَّه بینهما إنّ اللَّه کان علیماً خبیرا». (نساء، 35)، «اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند). اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، با خبر است».

مبنای شرعی داوری در مناقشات خانوادگی همین آیه مبارکه است. در این حال دو سؤال مطرح می شود که مقصود از حَکَم در آیه چیست و ماهیت آن چه می باشد، برای پاسخ گویی به آن احتمالاتی وجود دارد که در ادامه مقاله بررسی می شود.

1-2) حکمیت و قاضی تحکیم

اصطلاح «قاضی تحکیم» در قوانین چندان شناخته شده نیست. این اصطلاح در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373 ذکر شده؛ در این قانون آمده است:

«طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند».

قانون گذار در این قانون و در هیچ قانون دیگری راجع به احکام و مقررات آن توضییح نداده است. البته در مصوبه اولیه مجلس شورای اسلامی، ذیل ماده فوق تبصره ای نیز ذکر شده بود که مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت. در این تبصره آمده بود:

تبصره: «شرایط قضات تحکیم و میزان و حدود صلاحیت و چگونگی کار آنان بر اساس آیین نامه ای خواهد بود که توسط وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه می رسد».

این تبصره به نظر شورای نگهبان مغایر با اصول 163و159 [1]قانون اساسی رسید، لذا آن را تایید نکرد. (محمدزاده، 1379: ص143). مجلس شورای اسلامی نیز برای رفع ایراد شورای نگهبان، این تبصره را حذف نمود، در حال حاضراین ماده از قانون به دلیل ابهامی که دارد، جزء قوانین متروک در آمده است.

قاضی تحکیم در فقه یک اصطلاح شناخته شده است و در این تحقیق نیز مفهوم و شرایط آن به اختصار بیان می شود. بیشتر فقها، معتقدند منظور از حَکَم در آیه مورد بحث همان قاضی تحکیم می باشد، زیرا خدای سبحان در این آیه از داوران به حکم تعبیر کرده است. شهید ثانی می فرماید: «و الاکثر علی کونه تحکیما لانّ الله سمّاهما حکمین». (شهید ثانی، 1413ق: ج8، ص367؛ رک. بحرانی، بی تا، ج24، ص629). این نظریه به دلایل ذیل قابل تامّل می باشد:

قاضی تحکیم در فقه نهادی است که ساختار و شرایط مخصوصی دارد. زیرا قاضی تحکیم منتخب دو طرف دعوا می باشد و نمی توانند هر طرف دعوا داوری از طرف خود معرفی کنند. با وجود این که حکمیت در آیه مورد بحث به هر کدام از زن و شوهر حق می دهد جداگانه داور معرفی کنند. البته ممکن است در مواردی حکمین را دادگاه تعیین کند و طرفین در تعیین آن نقشی نداشته باشند. همچنین از نظر فقهی، قاضی تحکیم باید تمام شرایط قاضی منصوب را داشته باشد. محقق حلی می نویسد:

«ویشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الامام». (حلی، 1409ق: ج4، ص860) قاضی تحکیم تمام شرایط قاضی منصوب از جانب امام را باید داشته باشد».

شهید ثانی ذیل این عبارت می نویسد:

«واعلم أن الاتفاق واقع علی أن قاضی التحکیم یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب من الشرائط الّتی من جملتها کونه مجتهدا». (شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص333)

لزوم رعایت شرایط قاضی منصوب در مورد قاضی تحکیم (به جز شرط نصب) مورد اتفاق فقها می باشد. شرایط قاضی منصوب به عقیده مشهور فقها عبارت از: بلوغ، عقل، عدالت، مرد بودن، حلال زاده بودن، قدرت حفظ و ضبط نمودن، قدرت نوشتن، بینایی و اجتهاد است. کسی که واجد این شرایط باشد و از سوی امام به قضاوت منصوب شود، می تواند قضاوت نماید. قاضی تحکیم نیز باید همین شرایط را داشته باشد؛ فقط نصب از سوی امام استثنا شده است.

بنابراین اگر حکمیت مذکور در سوره نساء همان قضاوت تحکیمی باشد، در عمل این آیه غیر قابل اجرا خواهد بود. زیرا به ندرت می توان در میان فامیل یا آشنایان زوجین، فردی پیدا نمود که واجد شرایط مذکور باشد. به همین دلیل قرآن کریم فقط یک شرط بیان می نماید: «حکما من اهله و حکما من اهلها». ظاهر آیه دلالت دارد بر این که داوران باید از میان فامیل زن و شوهر باشند و بدون آن فرمان الهی محقق نخواهد شد. دلیل این مطلب آن است که فامیل ریشه های مشکل را بهتر می داند و نسبت به حل اختلاف اهتمام بیشتری دارد. برای بیگانه زندگی آینده زن و شوهر خیلی مهم نیست. بنابراین اگر داوران از میان فامیل انتخاب شوند، احتمال سازش بیشتر است.

البته در وجوب و لزوم اهل بودن داوران تردید شده است. مشهور فقهای امامیه معتقدند: حکمیت از باب تحکیم یا وکالت است و در هر حال اهل بودن جزء شرایط آن نمی باشد. زیرا مقصود از بعث حَکم، صلح و سازش است و آن با داوری بیگانه نیز حاصل خواهد شد. در این نظریه، امر خدای متعال به انتخاب حَکم از میان فامیل حمل به «امر ارشادی» شده است. (شهید ثانی، مسالک الافهام، ج8، ص366)[2]

اطلاق این مطلب قابل قبول نمی باشد. زیرا داوری فامیل بر بیگانه ترجیح دارد و به همین دلیل قرآن کریم به آن فرمان داده است. سؤال مهم این است، حکم مواردی که در میان اعضای فامیل فرد واجد شرایط برای داوری نباشد؛ چیست؟ به نظر می رسد انتخاب داور از میان فامیل واجب است، مگر در مواردی که در میان فامیل فرد واجد شرایط یافت نشود که در این صورت انتخاب داور از افراد بیگانه جایز خواهد بود.

به هر حال، اگر کسی حکمیت را همان قضات تحکیم بداند، در این صورت باید به این راه حل ملتزم شود که در انتخاب حَکم شرایط قضات تحکیم را رعایت نماید، البته تا حدی که به عسر و حرج منتهی نشود و در هر مورد که رعایت شرایط ذکر شده دشوار باشد، با استناد به قاعده عسر و حرج از آن صرف نظر می شود.

نهاد قضاوت تحکیم در فقه با داوری در آیین دادرسی نیز همخوانی ندارد. بین این دو نهاد از جهت قلمرو و شرایط تفاوت وجود دارد. از حیث قلمرو، داوری فقط در دعاوی حقوقی جریان دارد؛ در حالی که از حیث فقهی، قاضی تحکیم صلاحیت عام دارد و می تواند به دعاوی حقوقی و کیفری رسیدگی کند. فقهاء معتقدند:

«و حکمه لازم نافذ فی کلّ الاحکام فی حقوق الناس و حقوق الله حتّی العقوبات للعمومات». (فاضل هندی، 1416ق: ج2، ص32) حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعمّ از حق الناس و حق الله حتی در مجازات ها، به دلیل عام بودن مشروعیت، نافذ و لازم است. همچنین بعضی از فقهاء حکمیت را مخصوص حق الناس دانسته و حق الله را از قلمرو حکمیت خارج دانسته اند. (رک. نجفی، 1367: ج40، ص27).

قاضی تحکیم و قاضی منصوب از نظر فقها شرایطی مساوی دارند در حالی که در مورد داوری چنین نیست. بدین شرایطی نظیر اجتهاد، مرد بودن، ایمان و طهارت مولد را قانون گذار برای داوری بیان نکرده است.

برخی معتقدند: بین قاضی تحکیم و داوری از حیث شخصیت نیز تفاوت وجود دارد. به این بیان که داور می تواند یک شخصیت حقوقی باشد، در حالی که قاضی تحکیم باید یک شخص حقیقی باشد و هیچگاه یک شخص حقوقی نمی تواند عهده دار امر قضاوت شود». (قماشی، 1367: ش10، ص236) البته در درستی این مطلب شهید اول اظهار تردید نموده اند.

2-2) حکمیت و وکالت

سؤال اساسی این است که آیا حکمیت در دعاوی خانوادگی همان وکالت می باشد یا با آن تفاوت دارد؟ اگر حکمیت در مسائل خانوادگی همان وکالت باشد، در این صورت حکمین وکلای زن و شوهر خواهند بود و تابع شرایط و مقررات وکالت می باشند. در تقویت این نظریه برخی بیان کرده اند: «لان البضع حق للزوج، والمال حق للزوجه، وهما بالغان رشیدان، فلایکون لاحد ولایة علیهما، فلا یکونا إلا وکیلن». (همان، ص629) زوجین هر دو بالغ و رشید هستند و هیچ کس بر آن دو ولایت ندارد؛ بنابراین دلیلی ندارد، کسی بدون اذن یا اجازه آن ها بتواند برای آنان تصمیم بگیرد. لذا زوجین باید خودشان داور را انتخاب نمایند.

این احتمال با ظاهر آیه نمی سازد. زیرا خطاب قرآن کریم در این خصوص به صورت فعل جمع (ابعثوا) است. اگر مخاطب قرآن در بعث حَکم زوجین بود، باید این فعل به صورت تثنیه (ابعثا) آورده می شد. حال اگر زوجین در تعیین داور دخالتی نداشته باشند، چگونه داوران وکیل آنان می شوند؟

جمله شهید ثانی محل تأمل می باشد، زیرا از یک سو در حالت شقاق و اصرار بر آن، زوجین هر دو ممتنع از انجام وظایف شرعی محسوب می شوند. از سوی دیگر، حاکم بر ممتنع ولایت دارد «الحاکم ولی الممتنع» و می تواند وی را مجبور به تمکین نماید. (رک. محقق داماد، 1381: ج3، ص201) در این مساله نیز، حاکم با اصرار زوجین بر شقاق، اقدام به تعیین حَکم می کند و زوجین را به پذیرش رأی داوران مجبور خواهد نمود. «واعترض علیه بأن حکم الشارع قد یجری علی غیر المحجور علیه کالمماطل وبإصرار الزوجین علی الشقاق قد صارا ممتنعین عن قبول الحق، فجاز الحکم علیهما». (بحرانی، بی تا، ج24، ص629)

شیخ طوسی در بیان ادله نظریه تحکیم می نویسد: «دلیلنا: قوله تعالی: "فابعثوا حکما من أهله وحکما من أهلها" وهذا ظاهر فی التحکیم، لأنه لم یقل فابعثوا وکیلا. وأیضا فإن الخطاب إذا ورد مطلقا فیما طریقه الأحکام کان منصرفا إلی الأئمة والقضاة، کقوله تعالی: "والسارق والسارقة فاقطعوا أیدیهما"، "والزانیة والزانی فاجلدوا" کذلک هاهنا. وأیضا: فان الخطاب لا یتوجه إلی الزوجین، لأنه لو توجه إلیهما لقال فأبعثا.». (طوسی، 1387ق: ج4، ص416) دلیل ما سخن خدای متعال است که فرمود: «فابعثوا حکما...». این جمله ظهور در تحکیم دارد؛ زیرا خداوند نفرمود: «فابعثوا وکیلاً». علاوه بر این، خطابات قرآن کریم که حکمی را بیان می کنند، هرگاه به صورت مطلق بیان شوند، منصرف به امامن و قضات هستند. مانند آیات: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما»؛ «الزانیه و الزانی فاجلدوا». در این آیه مورد بحث نیز چنین است. خطاب در این جا متوجه زوجین نیست؛ زیرا اگر خطاب متوجه زوجین بود، در این صورت باید می فرمود: «فابعثا».

از میان فقهاء، تنها ابن برّاج در بعضی آثار خود نظریه توکیل را پذیرفته است، لکن وی نیز از این نظریه عدول کرده و نظریه تحکیم را قبول نموده، ایشان به این تغییر نظر اذعان نموده و می نویسد:

«وقد ذکرنا فی کتابنا الکامل فی الفقه فی هذا الموضع أنه علی طریق التوکیل والصحیح أنه علی طریق التحکیم، لانه لو کان توکیلا لکان ذلک تابعا للوکالة وبحسب شرطها» (ابن براج، 1406ق: ج2، ص266) ما در کتاب «الکامل فی الفقه» خود در این رابطه ذکر کرده ایم که این امر به صورت توکیل است، و صحیح آن است که آن به صورت تحکیم می باشد، زیرا اگر توکیل باشد، هر آینه تابع مقررات وکالت بوده و تابع شرایط آن خواهد بود ]و حال آن که چنین نیست[.

3-2) حکمیت و شوراهای حل اختلاف

ماده 189 قانون برنامه توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، نهادی به نام «شورای حل اختلاف» پیش بینی کرده است. در این قانون آمده است:

«به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکت های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارند و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به شوراهای حل اختلاف واگذار می گردد...».

با بررسی مقررات حاکم برشوراهای حل اختلاف که در آیین نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ... آمده و مقایسه آن با حکمیت در خانواده می توان به تفاوت این دو نهاد پی برد. در ادامه به بعضی تفاوت های این دو نهاد اشاره می شود:

الف)- نحوه انتخاب؛ حکمین در دعاوی خانوادگی ممکن است منتخب زوجین باشند، در حالی که اصحاب دعوی در انتخاب اعضای شورای حل اختلاف نقشی ندارند. (ماده 4 آیین نامه اجرایی)

ب)- محدوده حکمیت؛ حکمیت ویژه دعاوی طلاق است در حالی که شورای حل اختلاف صلاحیت های وسیعی در دعاوی حقوقی و کیفری دارد. (ماده 7 آیین نامه اجرایی)

ج)- هزینه رسیدگی؛ حکمین در دعوای طلاق می توانند در خواست حقّ الزحمه کنند که در این صورت پرداخت حقّ الزحمه آنان بر عهده زوجین خواهد بود، در حالی که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف مجانی می باشد. (ماده 10 آیین نامه اجرایی)

د)- رعایت مقررات داوری؛ حکمین در دعوای طلاق ملزم به رعایت مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی نمی باشند، در حالی که شورای حل اختلاف، هرگاه به عنوان داور مرضی الطرفین به اختلاف رسیدگی می کند، باید مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی مدنی را رعایت نماید. (ماده 20 آیین نامه اجرایی)

نکته مهم دیگر در مورد صلاحیت نهاد حکمیت و شوراهای حل اختلاف این است که شوراهای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی (به جز دعوای طلاق) را دارند. ماده 7 آیین نامه اجرایی، در رابطه با حدود صلاحیت شوراها می نویسد:

«شورا در موارد ذیل صالح به رسیدگی می باشد:

1. مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و...».

تعبیر «کلیه امور مدنی» صلاحیت های گسترده ای را به شوراهای حل اختلاف می دهد که از جمله آن دعاوی خانوادگی است. (رک. رهگشا، 1383: ص102) البته محاکم خانواده نمی توانند، دعاوی طلاق را به این شوراها ارجاع دهند. زیرا داوری بین زوجین متقاضی طلاق بر اساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق انجام می شود که قانون خاص است. بنابراین، نهاد حکمیت برای داوری در دعوای طلاق و شوراهای حل اختلاف برای رسیدگی به سایر دعاوی خانوادگی صلاحیت دارند.

3) سیر تحول داوری

داوری در ایران نخستین بار در قانون اصول محاکمات حقوقی مطرح گردید. از آن زمان تاکنون قوانین متعددی راجع به داوری تصویب شده است. در قوانین مربوط به داوری، قانون گذار گاهی از اصطلاح «حکمیت» و گاهی نیز از اصطلاح «داوری» بهره برده و در هر زمان متناسب با شرایط و مقتضیات روز مقرراتی وضع نموده است. مطالعه و مقایسه قوانین مربوط به داوری در ایران از وسعت بیش از حد تغییرات حکایت دارد. پیش از بررسی و مطالعه تحولات رخ داده، نخست به سیر تحول قوانین مربوط به داوری و مهمترین دلایل آن اشاره می شود.

1-3) تحولات پیش از انقلاب اسلامی

تحولات قوانین پیش از انقلاب اسلامی به ترتیب تاریخ تصویب، بیان می گردد:

الف) قانون حکمیت مصوب 1306؛ در این قانون، نوعی حکمیت اجباری پیش بینی شده است. در ماده اول این قانون آمده:

«هرگاه در دعاوی حقوقی، یکی از متداعیین محکمه صلح – بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد، محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد، مشروط بر این که تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محاکمه بدایتا طرح شده باشد».

ب) قانون اصلاح حکمیت مصوب 1308؛ در اصلاحیه این قانون، بعضی از دعاوی از ارجاع به داوری ممنوع شده اند. از جمله دعاوی مربوط به اصل زوجیت و بنوّت است. در ماده دوم اصلاحیه این قانون بیان شده:

«در موارد ذیل ارجاع دعوی به حکمیت ممنوع است ولو طرفین تراضی نمایند:

1 در دعاوی راجعه به اصل زوجیت و بنوّت؛

2 در دعاوی راجعه به توقف و ورشکستگی».

ج) قانون حکمیت مصوب 1313؛ این قانون نیز مقرراتی را راجع به حکمیت پیش بینی کرده است. در ماده یکم این قانون چنین آمده:

«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند، می توانند به تراضی، اختلافات و منازعه خود را در حقوق و اموال اعم از این که در محاکم عدلیه طرح شده یا نشده باشد، در صورت طرح در هر مرحله که باشد، می توانند به تراضی به حکمیت یک یا چند نفر رجوع کنند».

د) قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318؛ در این قانون مقررات مفصّلی راجع به داوری بیان شده است. ماده 676 این قانون راجع به داوری در اختلافات خانوادگی بوده. متن قانون با توضیحاتی در ادامه مقاله ذکر خواهد شد.

ه ) قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329؛ در ماده 757 این قانون چنین آمده است:

«کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند، می توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاق به تراضی انتخاب کرده اند واگذار نمایند».

و) قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353؛ در ماده پنجم این قانون آمده: «دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است، موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد...».

ز) قانون خانه انصاف مصوب 1356؛ پیش از تصویب قانون خانه انصاف، قانونی به نام «قانون شورای داوری» به تصویب رسید. قلمرو فعالیت شوراهای داوری، شهرها بوده است. شورای داوری در شهرها صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را نداشتند.[3] در عوض محدوده فعالیت خانه های انصاف، روستاها بوده و صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را داشتند. در ماده 11 این قانون آمده است: «در امور مدنی صلاحیت خانه انصاف محدود به موارد زیر است:

رسیدگی به کدورت های خانوادگی و نفقه زن و اولاد و سایر افراد واجب النفقه».

ح) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356؛ در ماده 10 این قانون راجع به داوری چنین آمده است: «در هر دعوی حقوقی به استثنای موارد مندرج در ماده 675 آیین دادرسی مدنی که قبل از تصویب این قانون اقامه شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن پنج سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از این که در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلی، ظرف مدت دو سال می تواند در صورتی که ختم دادرسی اعلام نشده باشد حل و فصل دعوی را از طریق داوری کتبا درخواست کند. این درخواست به دادگاه تسلیم می شود و رییس دادگاه در صورت احراز شرایط فوق دستور ابلاغ آن را به طرف دیگر دعوی می دهد. هرگاه ظرف ده روز از ابلاغ درخواست مذکور طرفین داور مرضی الطرفین یا داوران اختصاصی خود و سر داور را معرفی کنند، دادگاه قرار ارجاع دعوی را به داوری داوران معرفی شده صادر می کند و در صورت عدم معرفی داور از طرف یکی از طرفین دعوی و یا عدم توافق در تعیین سر داور دادگاه داور اختصاصی طرف ممتنع و سر داور را به قید قرعه از بین اشخاص واجد شرایط داوری انتخاب و دعوی را به داوری آنها ارجاع می نماید».

2-3) تحولات پس از انقلاب اسلامی

الف) داوری در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1359؛ این قانون در سال های نخست پس از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسید که در ادامه مقاله مورد بررسی قرار می گیرد.

ب) داوری در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371؛ در حال حاضر، داوری در اختلافات خانوادگی به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق صورت می گیرد. این قانون مورخ 21/12/1370 توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. بخش هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی، مصوبه خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوبه مجلس، آن را در تاریخ 28/7/1371 به تصویب رساند. متن قانون به شرح ذیل است:

ماده واحده: «از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است، ندارند. در غیر این صورت از سر دفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد».

بعضی از این قوانین به طور کلی به داوری اشاره نموده و اختصاص به باب خانواده ندارند. بعضی دیگر از آن ها، به طور خاص راجع به داوری در دعاوی خانوادگی وضع شده است.

4) موضوع و قلمرو داوری

1-4) موضوع داوری در قوانین خانواده

با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوری دادخواست طلاق است و قلمرو آن نیز به دعوای طلاق محدود می شود. در این قانون تصریح شده: «... زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند...». از این قانون استفاده می شود که موضوع داوری، دادخواست طلاق است، اعم از آن که دادخواست توسط زن یا شوهرداده شده باشد. در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه یا حضانت فرزند، قانون، تشکیل داوری را لازم ندانسته است. اگرچه منعی نیز در این رابطه وجود ندارد.

در لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص نیز داوری مخصوص دادخواست طلاق ذکر شده؛ در این قانون چنین آمده:

«... در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 ق.م.[4] تقاضای طلاق می کند، دادگاه بدواً حسب آیه کریمه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا». (نساء، 35) موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست».

دادخواست طلاق ممکن است از سوی زوج یا زوجه داده شود؛ همانطور که ممکن است، دادخواست طلاق توافقی باشد. به موجب قانون فوق، داوری در مواردی شکل می گیرد که زوج متقاضی طلاق باشد؛ لذا درمواردی که زوجه متقاضی طلاق باشد، یا در طلاق های توافقی و در سایر دعاوی خانوادگی، داوری موضوعیت پیدا نمی کند. بنابراین قلمرو داوری در قانون «تشکیل دادگاه مدنی خاص» محدودتر از قانون «اصلاح مقررات مربوط به طلاق» است.

قلمرو داوری در قوانین پیش از انقلاب اسلامی وسیع تر از قوانین بعد از انقلاب اسلامی بوده است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 متعرض مساله داوری شده و ماده 676 به داوری در دعاوی خانوادگی اشاره نموده و چنین مقرر داشته بود:

«در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر یک از زوجین طرح شود، دادگاه ها می توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آن ها در تعیین داور، لااقل دو نفر را از بین اقرباء طرفین و در صورتی که در محل سکونت خود اقرباء نداشته باشند، از اشخاصی که با آنها معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند. داورها مکلفند حتی الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نشوند، رای خود را در تشخیص ذی حق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل در صورتی که موضوع دعوی هزینه زن باشد به دادگاه تقدیم دارند...».

موضوع داوری در این قانون «اختلاف بین زن و شوهر» است. این تعبیری عام و شامل هر نوع دعوی میان زوجین می شود. به تصریح قانون فوق، دعاوی ذیل به داوری ارجاع می شده است:

سوء رفتار؛ عدم تمکین؛ نفقه؛ کسوه وهزینه نگهداری طفل.

به نظر می رسد این موارد به عنوان نمونه هایی از «اختلاف بین زن و شوهر» بیان شده است. بنابراین مواردی نظیر دعوای حضانت طفل نیز به داوری قابل ارجاع بوده است. لذا معلوم می شود تا پیش از انقلاب اسلامی، موضوع و قلمرو داوری، شامل کلیه اختلاف های خانوادگی می شد، در حالی که بعد از انقلاب اسلامی، داوری فقط مخصوص دادخواست طلاق است. حال این پرسش مطرح می شود که دلیل این تغییرات چه بوده و قانون گذار در این تحولات چه اهدافی را دنبال می نماید. برای پاسخ به این پرسش باید نخست موضوع داوری در قرآن و منابع فقهی مورد بررسی قرار گیرد. تا محدوده داوری مورد نظر قرآن کریم و منابع فقهی معلوم شود.

2-4) موضوع داوری در قرآن

قرآن کریم به خانواده نگاه خاصّی دارد و آیات فراوانی را به بیان احکام و مقررات آن اختصاص داده، همچنین در آیاتی به مناقشات خانوادگی و راه کار مقابله با آن نیز اشاره نموده است. راهی که قرآن کریم برای حل اختلافات خانوادگی بیان نموده، «تشکیل محکمه صلح خانوادگی» می باشد. قرآن کریم می فرماید:

«و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا»، (نساء، 35) «اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید. (تا به کار آنان رسیدگی کنند) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، با خبر می باشد».

در این آیه از داوری به حکمیت تعبیر شده و موضوع آن « خوف شقاق » است. برای تبیین موضوع حکمیت و قلمرو آن باید مفهوم این اصطلاح از منظر لغوی، تفسیری و فقهی مورد بررسی قرار گیرد.

1-2-4) شقاق

1-1-2-4) مفهوم لغوی شقاق

لغت شناسان، برای کلمه شقاق معانی متعددی را بیان کرده اند. از میان معانی ذکر شده، ممکن است دو معنای ذیل اراده شده باشد:

شقاق، از ریشه مشقّت؛ در حدیثی از پیامبر(ص) آمده است:

«لولا ان اشقّ علی امّتی لامرتهم بالسّواک عند کلّ صلوة» (طوسی، 1417ق: ج1، ص71؛ طبرسی، 1392ق: ص50) اگر بر امت من سخت نبود، به آنان فرمان می دادم که برای هر نمازی مسواک بزنند.

کلمه «اشقّ» در این حدیث به معنای سختی، مشقّت، و به زحمت افتادن است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، به معنای مشقّت باشد، در این صورت، مقصود از آیه حالتی است که زن و شوهر با رفتار خود، یکدیگر را به مشقّت و زحمت می اندازند.

شقاق از ریشه «شقّ»، «شقیق» و «منشق» و «انشقاق» به معنای دو نیم شدن و نصف شدن؛ نظیر عبارت «وانشقّ القمر» که در قرآن به معنای دو نیم شدن ماه است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، از ریشه انشقاق باشد، در این صورت، مقصود از شقاق، به وجود آمدن حالتی است که زوجین به دلیل کراهت از یکدیگر، از هم فاصله می گیرند؛ به نحوی که از وحدت معنوی گذشته خبری نیست. مفسران همین دو احتمال را در آیه مورد بحث ذکر کرده اند. یکی از فقها در این رابطه می نویسد:

«والشّقاق الخلاف، و العداوه، و اشتقاقه من الشّقّ، و هو الجزء البائن، و منه اسم المشتاقین، لانّ کلّ واحد منهما فی شقّ ای فی ناحیه». (طوسی، 1409ق: ج3، ص 192) شقاق به معنای خلاف و عداوت، مشتق از «شقّ» به معنای جزء جدا شده است. واژه «مشتاقَین» نیز از همین کلمه می باشد، زیرا هر یک ازآن در گوشه ای بوده و از یکدیگر دور افتاده اند. نظیر همین عبارت در منابع دیگر تفسیری نیز آمده است. (رک. فیض کاشانی، 1416ق: ج1، ص449؛ طبرسی، 1415ق: ج 3، ص 80)

شقاق چه از ریشه مشقت یا از ریشه انشقاق باشد، با توجه به سایر استعمالات آن در قرآن کریم، به معانی دیگری نیز آمده است. معانی دیگر این واژه عبارت است از:

مباینه، عداوة، منازعه و محاربه؛ (طبرسی، 1415ق: ج1، ص406 ؛ ج3، ص81). مخالفت و نداشتن اتفاق نظر؛ (فیض کاشانی، 1416ق: ج1، ص449)

خلاف و نزاع بین زن و شوهر به گونه ای که امید همفکری نیست و فاصله گرفتن از یکدیگر؛ (مشهدی، 1407ق: ج2، ص 444)

نفاق، منازعه، مشاجره، افتراق، بینونة و عداوة. (طباطبایی، 1402ق: ج1، ص312 ؛ ج14، ص393 ؛ ج4، ص346)

بدین ترتیب، از نظر مفسّران قرآن کریم شقاق به معنای مطلق اختلاف و افتراق است و موضوع داوری نیز همین خواهد بود.

2-1-2-4) شقاق در اصطلاح فقها

شقاق در اصطلاح فقها به معنای «نشوز» یا «کراهت» زوجین از یکدیگر است. نظرات فقها در این مورد بیان می شود:

کراهت زوجین از یکدِیگر؛ در بعضی منابع فقهی شقاق به کراهت زوجین از یکدیگر معنا شده است. برخی از فقها در بیان مفهوم شقاق معتقدند:

«و هو ان یکره کلّ واحد من الزّوجین صاحبه، فیکون کلّ منهما بکراهیته للاخر فی شقّ عنه ای ناحیه». (بحرانی، بی تا، ج24، ص 622) هر یک از زن و شوهر از دیگری کراهت داشته باشند، به گونه ای که در نتیجه کراهت هر یک به گوشه ای رفته و از دیگری فاصله بگیرند. همین معنا در منابع دیگر نیز ذکر شده است.(رک. عاملی، 1420ق: ج1، ص 430 ؛ سبزواری، بی تا: ص190)

نشوز در فقه و حقوق خانواده به معنای امتناع از عمل به وظایف زوجیت است. اگر مرد از عمل به وظایف زوجیت امتناع نماید، وی را «ناشز» می گویند و اگر زن از عمل به وظایف زناشویی خودداری کند، وی را «ناشزه» گویند. حال اگر زن و شوهر هر دو از عمل به وظایف خود سرپیچی نمایند، در این حالت، «شقاق» محقق خواهد شد. یکی از فقها می نویسد:

«فبارتفاع احدهما عن الطاعه یتحقق النشوز بل هو عین النشوز...، و ارتفاع کلیهما یکون شقاق». (خوانساری، 1355ق: ج4، ص433 ؛ رک. شهید ثانی، 1413ق: ج8، ص364 ؛ نجفی، 1367: ج31، صص204-200) با ارتفاع هر یک از زن و شوهر نشوز تحقق پیدا می کند، بلکه این عین نشوز است... و ارتفاع هر دو شقاق می باشد. آنچه همین معنای اخیر را تایید می کند، نحوه بیان قرآن نسبت به احکام نشوز و شقاق است. قرآن کریم می فرماید:

نشوز زوج: «و ان امرأة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلها بینهما صلحا و الصلح خیر و احضرت الانفس و الشح و ان تحسنوا و تتقوا فان الله کان بما تعملون خبیرا». (نساء، 128)، «اگر زنی، از طغیان و سرکشی یا اعراضِ شوهرش، بیم داشته باشد، مانعی ندارد با هم صلح کنند (و زن یا مرد، از پاره ای از حقوق خود، بخاطر صلح، صرف نظر نماید.) و صلح، بهتر است؛ اگر چه مردم (طبق غریزه حبّ ذات، در این گونه موارد) بخل می ورزند. و اگر نیکی کنید و پرهیزگاری پیشه سازید (و بخاطر صلح، گذشت نمایید)، خداوند به آنچه انجام می دهید، آگاه است و پاداش شایسته به شما خواهد داد».

نشوز زوجه: «و اللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن فان اطعنکم فلاتبغوا علیهن سبیلا ان الله کان علیا کبیرا». (نساء، 35)، «و امّا آن دسته از زنان را که از سرکشی و مخالفتشان بیم دارید، پند و اندرز دهید! (و اگر مؤثر واقع نشد)، در بستر از آنها دوری نمایید! و (اگر هیچ راهی جز شدت عمل، برای وادار کردن آنها به انجام وظایفشان نبود)، آنها را تنبیه کنید! و اگر از شما پیروی کردند، راهی برای تعدّی بر آنها نجویید! (بدانید) خداوند، بلندمرتبه و بزرگ است و قدرت او، بالاترین قدرت ها است».

نشوز زوجین (شقاق): «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا». (نساء، 35)، « اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند.) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است».

بدین ترتیب معلوم می شود که شقاق، همان نشوز طرفین است؛ زیرا مساله از سه حالت خارج نیست. زوج متمرّد، زوجه متمرّد، یا زوجین متمرد شده اند. قرآن در سه آیه فوق، حکم هر کدام را جداگانه بیان نموده است.

2-2-4) خوف شقاق

موضوع حکمیت یا داوری در قرآن با عنوان «خوف شقاق» آمده است. در منابع تفسیری و فقهی در مورد اصطلاح خوف شقاق احتمالاتی ذکر شده که برای تبین مطلب ذکر می شود:

علم به شقاق؛ هرگاه از شقاق و شکاف بین زن و شوهر آگاه شدید. بر این احتمال، اشکالی وارد است، زیرا اگر کسی به یقین از شقاق زوجین آگاهی پیدا کند، دیگر نیازی به انتخاب حکمین نخواهد بود. چون در این صورت دیگر از آنان کاری بر نمی آید.

خوف از استمرار شقاق؛ اگر از وجود شقاق و شکاف با خبر شدید و می ترسید که ادامه پیدا کند. بر این احتمال، اشکالی وارد است که در این صورت باید کلمه استمرار در تقدیر گرفته شود (ان خفتم استمراّ الشّقاق) روشن است که عدم تقدیر بر تقدیر نگرفتن اولی است.

بیمناک شدن از شقاق و شکاف میان زوجین؛ این مورد همان معنای لغوی شقاق است. این احتمال بر دو احتمال اول و دوم ترجیح دارد؛ زیرا نیازی به تقدیر و تأویل ندارد. به همین دلیل، بیشتر مفسران و فقها همین احتمال را پذیرفته اند. خداوند حکیم و سخنان وی نیز حکیمانه است. کلماتی که در کلام خدای متعال ذکر شده، هر یک معنای خود را دارد و جز در موارد ضروری نباید کلمه ای را بر خلاف ظاهر معنا نمود.

در مورد حکمیت باید به نکات ذیل توجه نمود:

الف) عدم اقدام به داوری اطرافیان زن و شوهر در صورت مشاهده کوچکترین نشانه ناسازگاری؛ زیرا این عمل آنان مداخله در زندگی دیگران محسوب می شود. ای بسا این عمل آنان مشکل را پیچیده تر می کند. بنابراین، باید مسایل جزیی و اختلافات معمولی را از موضوع داوری خارج نمود.

ب) اقدام به داوری قبل از عمیق شدن اختلاف زوجین؛ مداخله اطرافیان برای داوری و حل اختلافات، باید قبل از عمیق شدن اختلاف و تصمیم جدّی طرفین برای جدایی باشد. زیرا حکمیت یک اقدام پیشگیرانه بوده و زمانی نتیجه می دهد که دو طرف هنوز به یکدیگر علاقمند باشند. بنابراین مداخله اطرافیان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصمیم دو طرف برای جدایی در اکثر موارد بی اثر خواهد بود.

ظاهراً تعبیر قرآن کریم در رابطه با موضوع حکمیت به «خوف شقاق»، اشاره به همین مطلب دارد. لذا دعاوی طلاقی که از سوی دادگاه به داوری ارجاع می شود، کمتر به سازش منتهی می شود؛ زیرا زن و شوهری که اختلافات آنان به جایی رسیده که برای طلاق راهی دادگاه شده اند و بر علیه یکدیگر طرح دعوا کرده اند، امکان سازش و منصرف نمودن آنان ضعیف است. علاوه بر این که شقاق و شکاف واقعاً به وجود آمده و تعبیر «خوف شقاق» بی معنا است. بنابراین زمان حکمیت و داوری در قرآن، محدوده ای بین جدّی شدن اختلاف و قبل از تصمیم نهایی دو طرف برای جدایی می باشد. البته شقاق یک معلول است و علت آن هر چیزی می تواند باشد. سوء رفتار، ترک انفاق، نگهداری فرزند و...؛ لذا دلیلی ندارد که موضوع داوری، فقط طلاق باشد. هر کدام از این موارد می تواند در آینده عامل طلاق شود. در واقع این قبیل مسایل می تواند منجر به خوف شقاق شوند. لذا موضوع داوری مطلق اختلافات زن و شوهر است و اختصاص به طلاق ندارد.

3-4) نقد و بررسی

موضوع داوری و قلمرو آن در قوانین پیش از انقلاب اسلامی، اختلافات خانوادگی بود. قانون گذار پس از انقلاب اسلامی، قوانین مربوط به داوری را اصلاح کرده و در این اصلاحیه ها قلمرو داوری را محدود نمود. بر اساس قوانین فعلی، موضوع داوری فقط دعاوی طلاق است و قانون در مورد سایر دعاوی خانواده، داوری را لازم ندانسته است. با توجه به بررسی های به عمل آمده می توان مدعی شد، قوانین فعلی با مبانی قرآنی منطبق نیست. زیرا موضوع داوری در قانون اخصّ از موضوع داوری در قرآن است.

سیاست قانون گذار در محدود نمودن موضوع داوری، علاوه بر ناسازگاری آن با مبانی قرآنی، بنا بر دلایل دیگری نیز قابل انتقاد است:

1) محدود نمودن قلمرو داوری با مبانی و مصالح خانواده منافات دارد. به نظر می رسد قانون گذار، نهاد داوری و کارکردهای آن را دست کم گرفته است. داوری یک نهاد مردمی و در حقیقت یک «محکمه صلح خانوادگی» است که به دلایل متعدد بر رسیدگی های قضایی ترجیح دارد. برای روشن شدن مطلب به فواید داوری اشاره شود. مهمترین فواید داوری عبارت است از:

الف) محیط خانواده کانون احساسات است ؛ در این محیط با مقیاس خشک قانون و مقررات بی روح نمی توان گام برداشت و حتی الامکان باید اختلافات را از طریق عاطفی حل و فصل نمود. روشن است که در محاکم قضایی از عاطفه و احساسات خبری نیست.

ب). در محاکم قضایی، طرفین دعوا برای دفاع از خود هر گونه اسراری که دارند، فاش می سازند. روشن است که بیان اسرار خانوادگی نزد بیگانه و اجنبی موجب جریحه دار شدن احساسات زن و شوهر خواهد شد. در چنین حالتی، اگر زن و شوهر به حکم دادگاه به خانه بازگردند، دیگر از آن محبت، صمیمیت و وحدت معنوی سابق خبری نخواهد بود. تجربه نشان داده که زن و شوهری که راهی دادگاه شده اند، دیگر آن زن و شوهر سابق نیستند. بدیهی است که در محکمه صلح خانوادگی، اسرار خانوادگی به خاطر شرم حضور فامیل یا مطرح نمی شود یا اگر مطرح شود، چون در برابر آشنایان و مَحرَمان است، اثر سوئی نخواهد داشت.

ج) قضات محاکم، نسبت به سرنوشت زوجین و فرزندان آنان غالبا بی تفاوت هستند. برای آنان خیلی مهم نیست که دو طرف دعوا آشتی نموده و به خانه و زندگی خود برگردند، یا این که از یکدیگر جدا شوند. در حالی که در محکمه صلح خانوادگی مطلب کاملاً برعکس است. در این محکمه، از آنجا که داوران از فامیل هستند و با زوجین منافع مشترک دارند، نسبت به آینده آنان بی تفاوت نیستند. لذا آنان نهایت تلاش خود را صرف اصلاح میان زن و شوهر می نمایند. (مکارم شیرازی، 1373: ج3، ص 417)

با توجه به آنچه بیان شد، معلوم می شود، توسعه قلمرو داوری، به نحوی که سایر دعاوی خانوادگی را نیز شامل شود به صلاح خانواده می باشد. زیرا قانون اساسی تصریح می کند، قوانین و مقررات باید در جهت تحکیم روابط خانوادگی وضع و اصلاح شوند در اصل دهم آمده است:

«از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است ، همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی های مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده ، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد».

بدین ترتیب، اصلاح قوانین داوری به منظور توسعه قلمرو آن، موجب «استواری روابط خانوادگی» شده و خواست قانون گذار اساسی می باشد.

2) محدود نمودن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، مغایر با اهداف و سیاست های دستگاه قضایی می باشد. دلایل این مطلب نیز به شرح ذیل است:

الف) دستگاه قضایی با کمبود کادر قضایی و نیروی انسانی مواجه می باشد. در چنین شرایطی، نباید سیاست تقنینی کشور در راستای افزایش مراجعات مردم به محاکم قضایی باشد. اگر قلمرو داوری توسعه یابد، به نحوی که شامل سایر دعاوی خانواده بشود، این اقدام موجب کم شدن مراجعات مردم به دادگستری خواهد شد. برعکس، محدود کردن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، موجب افزایش مراجعات مردم به دادگستری می شود.

ب) رسیدگی های قضایی، به دلیل پیچیدگی های دادرسی و نیز حجم زیاد پرونده های در گردش، طولانی است. طولانی بودن رسیدگی در محاکم قضایی، موجب سرگردانی مردم می شود و علاوه بر آن به صلاح خانواده نمی باشد. طولانی شدن دادرسی در دعاوی خانوادگی، موجب تیره ترشدن روابط زوجین می شود. در مقابل، رسیدگی به اختلافات زوجین در محکمه صلح خانوادگی بدون تشریفات بوده و سریع انجام خواهد شد.

ج) رسیدگی های قضایی پرهزینه است. به عنوان مثال، زن در مراجعه به دادگاه برای وصول نفقه، مهریه و... باید در زمان تقدیم دادخواست، هزینه دادرسی را بپردازد، این در حالی است که بررسی های آماری نشان می دهد، زنان ایرانی در مراجعه به محاکم خانواده برای وصول حقوق مالی، با وجود صرف وقت طولانی و هزینه زیاد، در بیشتر موارد ناکام بوده اند. (رک. هدایت نیا، 1383: شماره 25، ص85) اما در محکمه صلح خانوادگی، رسیدگی هزینه ای برای زوج یا زوجه ندارد.

حال این سؤال مطرح می شود، با توجه به مطالب فوق، آیا محدود کردن قلمرو داوری به صلاح دستگاه قضایی و خانواده است؟

5) انتخاب داوران

1-5) انتخاب داوران در قانون

کیفیت انتخاب داوران در قوانین مربوط به داوری از آغاز تاکنون، تحولاتی زیادی داشته است. قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که در حال اجرا می باشد، انتخاب داوران را بر عهده دادگاه قرار داده است. در بخشی از این قانون آمده:

«چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاه اند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد».

عبارت «برگزیده دادگاه اند» در معنای ذکر شده صراحت دارد. قانون گذار پس از این عبارت آورده است: «آنطور که قرآن کریم فرموده است». معلوم نیست مقصود قانون گذار از این عبارت چیست. احتمال دارد قانون گذار اراده کرده قضات برای جزئیات مسأله به قرآن ارجاع نمایند! این نحوه قانون گذاری نادرست می باشد. زیرا واضع قانون باید مقررات مورد نیاز را برای مجریان وضع نماید. در یک نظام قانونمند، صحیح نیست که قانون به صورت کلّی بیان شود و جزئیات آن به منابع دینی ارجاع گردد. زیرا این روش موجب می شود که وحدت رویه قضایی از بین برود. از متون دینی برداشت های گوناگونی می شود و اگر مراجعه مستقیم به منابع دینی مجاز باشد، نظم حقوقی کشور بهم می ریزد. البته احتمال دارد قانون گذار خواسته با این عبارت التزام خود را به مبانی قرآنی نشان دهد. به هر حال، عبارت مذکور در متن قانون قابل انتقاد است.

با وجود صراحت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مبنی بر این که داوران از سوی دادگاه انتخاب می شوند، با این حال، آیین نامه اجرایی این قانون ترتیب دیگری را برای انتخاب داوران پیش بینی کرده است. آیین نامه اجرایی، قانون مذکور در مورخ 2/12/1371 به تصویب ریاست قوه قضاییه رسیده است. در آیین نامه آمده:

ماده1: «نسبت به درخواست های طلاق که از طرف زوجین یا یکی از آن ها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می شود، چنانچه اختلاف فیما بین از طریق دادگاه حل نگردید، رسیدگی به موضوع با صدور قرار به داوری ارجاع می گردد».

ماده2: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هر یک از زوجین مکلفند ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط مقرر در این آیین نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفی نمایند».

ماده3: «در صورتی که در بین اقارب، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هر یک از زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت هستند، تعیین و معرفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور، دادگاه رأساً از بین افراد واجد شرایط، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد».

بنابراین بر اساس آیین نامه اجرایی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، انتخاب داور در مرحله نخست برعهده زن و شوهر می باشد و در صورت ناتوانی یا امتناع زوجین از معرفی داور، دادگاه باید داور را انتخاب نماید.

بنابراین معلوم می شود بین ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن درخصوص کیفیت انتخاب داوران سازگاری وجود ندارد. ماده واحده، تعیین داوران را تکلیف دادگاه می داند، در حالی که آیین نامه اجرایی، زوجین را مسئول تعیین داور دانسته است، مگر زمانی که زوجین از معرفی داور امتناع نمایند که در این صورت دادگاه باید اقدام به تعیین داور نماید. این ناسازگاری را می توان به این صورت برطرف نمود که در هر صورت انتخاب داور با دادگاه است، از این جهت که در فرض معرفی داور از سوی زوجین، دادگاه باید صلاحیت افراد منتخب زوجین را تأیید کند.

2- 5) انتخاب داوران در قرآن

قرآن کریم می فرماید در زمان بروز اختلاف خانوادگی، داورانی برای حل مشکل و ایجاد صلح و سازش انتخاب شوند: «فابعثوا حکما». این پرسش مطرح می شود که مخاطب قرآن کریم در این حکم چه افرادی هستند و داورن چگونه باید انتخاب شوند؟ در مورد این پرسش، احتمالاتی قابل طرح می باشد که بیان می شود:

1- 2- 5) انتخاب با حاکم

بعضی از فقها معتقدند: خطاب های قرآنی، آنگاه که احکام شرعی را بیان می کنند، اگر به صورت مطلق بیان شده اند، مخاطب آن حاکمان خواهند بود. نظیر خطاب «والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما». (مائده، 38) یا خطاب «الزانیة و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مأة جلدة». (نور، 3) این خطاب ها مطلق هستند و نظیر «یا ایّها النّاس» یا «یا ایّها المؤمنون» و ... نمی باشند زیرا شامل گروه خاصی می شود. بدین جهت مخاطب آیه حکمیت حاکمان هستند. (طوسی، 1417ق: ج 4، ص416) مشهور فقهای امامیه، همین نظریه را پذیرفته اند. (رک. شهید ثانی، 1413ق، ج8، ص 364)

2-2-5) انتخاب با زوجین

بعضی از فقها در مورد انتخاب داور معتقدند: مخاطب آیه مورد بحث، زوجین هستند. طبرسی معتقد است:

«فاذا خشی الاستمرار بعث کل منهما حکما من اهله». (طبرسی، 1415 ق: ج3، ص80) اگر خوف تداوم شقاق باشد، هر کدام از زن و شوهر حَکمی از اهل خود برگزینند. بعضی از فقهاء نیز همین نظریه را مطرح کرده اند.[5] (بحرانی، بی تا، ج24، ص626)

این نظر با ظاهر آیه نمی سازد؛ زیرا اگر خطاب آیه زوجین باشند، در این صورت لازم بود فعل « بعث »به صورت تثنیه « ابعثا » آورده شود. علاوه بر آن در ردّ این نظر می توان مدعی شد، اگر داوران منتخب زوجین باشند، در این صورت بدون شک، آن دو وکیل زوجین خواهند بود، در حالی که از نظر فقهی داوران، قضات تحکیم هستند و وکیل نمی باشند. شهید ثانی با اشاره به همین مطلب می نویسد:

«اذ لو جعلنا بعثهما من الزوجین فلاشبهة فی کونه توکیلاً». (شهید ثانی، 1413 ق: ج8، ص 366) اگر انتخاب حکمین بر عهده زوجین باشد، در این صورت شکی نیست که حکمین وکیل خواهند بود.

بعضی از فقها رابطه بین این دو مطلب را ردّ کرده اند. آنان معتقدند، داوران در هر حال قاضی تحکیم هستند، خواه منتخب حاکم یا منتخب زوجین باشند. آنان برای مدعای خود به روایتی از امام رضا (ع) تمسّک نموده اند. در این روایت امام می فرماید:

«... یختار الرجل رجلاً و المرأه تختار رجلاً، فیجتمعا علی فرقه او علی صلح، فان ارادا اصلاحاً فمن غیر ان یستأمرا، و ان ارادا التفریق بینهما فلیس لهما الاّ من بعد أن یستأمرا». (ابن بابویه، 1406 ق: ص245؛ نوری طبرسی، 1408 ق: ج15، ص105) شوهر مرد دیگری و زن نیز مردی را انتخاب می کنند، پس آن دو بر جدایی یا سازش توافق می کنند. پس اگر اصلاح را اراده کنند، نیازی نیست که از زوجین اجازه بگیرند و اگر قصدشان جدایی بین آن دو باشد، زمانی می توانند چنین کنند که از زوجین اجازه گرفته باشند. لذا اگر حکمین قصدشان اصلاح باشد، نیازی به اذن نیست، اما اگر قصدشان طلاق باشد باید از زوجین اجازه بگیرند. این مطلب با وکالت سازش ندارد. زیرا اگر حکمین وکیل زوجین باشند، آنان در هر صورت باید با اجازه موکّلان خود عمل کنند. (محدث بحرانی، بی تا، ج24، 630)

البته این روایت نظریه وکالت را نفی می کند، ولی بر نظریه نخست هم (قضاوت تحکیمی) دلالتی ندارد و نمی توان به کمک آن نظریه نخست را ثابت نمود. بنابراین می توان مدعی شد، حکمیت در آیه مورد بحث، نهادی مستقل است که تنها به قضاوت تحکیمی شباهت دارد.

3-2-5) انتخاب با زوجین و حاکم

برخی معتقدند هر یک از زوجین باید داوری از میان اقوام خویش را انتخاب نمایند؛ اگر آنان از انتخاب داور امتناع کردند، در این صورت، حاکم آنان را به معرفی داور تکلیف خواهد کرد. علامه حلّی در این رابطه می نویسد:

«فاذا خشی الاستمرار بعث کلّ منهما حکما من اهله، و لو امتنع الزوجان، بعثهما الحاکم». (الحلی، 1410 ق: ص 191) پس اگر بیم تداوم شقاق برود، هر یک از زن و شوهر داور خود را بر می گزیند و اگر زوجین از تعیین داور امتناع کنند، حاکم داوران را بر می گزیند.

صاحب حدائق نیز همین نظریه را مقتضای جمع بین روایات در مسأله دانسته است. «فالظاهر انّ وجه الجمع بین الاخبار المذکورة هو کون البعث من الزوجین، فان اخلّا به بعث الحاکم». (بحرانی، بی تا، ج24، 629)

4-2-5) انتخاب با فامیل

احتمال دیگر آن است که مخاطب آیه، اقوام زوجین باشند. (طبرسی، 1415ق: ص105) به نظر می رسد، این احتمال با ظاهر آیه سازگارتر باشد. زیرا موضوع داوری در قرآن «خوف شقاق» است و زمانی خوف شقاق محقق خواهد شد که علایم و نشانه های اختلاف مشاهده شود. کسانی از وجود اختلاف و ناسازگاری مطلع می شوند که با زوجین در ارتباط بوده و از روابط میان آن دو با خبر باشند. خانواده های زن و شوهر از مسایل و مشکلات میان آنان با اطلاع هستند و با دیدن نشانه ناسازگاری، پی به وجود «شقاق» می برند یا از به وجود آمدن شقاق بیمناک می شوند. اما حاکم زمانی به وجود اختلاف میان زن و شوهر با خبر می شود که یکی از زوجین نزد قاضی برود و از طرف مقابل شکایت نماید. بدین ترتیب، در صورتی می توان مخاطب آیه را حاکمان دانست که زمان انتخاب داور، پس از مرافعه باشد. چه دلیلی وجود دارد که حکمیت به پس از مرافعه محدود شود؟ می توان با فرق نهادن بین دو مقطع زمانی قبل و بعد از مرافعه، مدعی شد که پیش از مرافعه، خانواده ها باید با مشاهده علایم شقاق، داوری از طرف زوجین انتخاب نمایند تا نسبت به حل مشکل اقدام کنند. اما پس از مرافعه (همانطور که مشهور فقها گفته اند)، یا حاکم به انتخاب داور اقدام می کند، یا به زوجین امر می کند که داوران خود را به دادگاه معرفی نمایند. در این مرحله، اگر زوجین از معرفی داور امتناع کردند، دادگاه نسبت به انتخاب داور اقدام خواهد کرد. به هر حال، خانواده های دو طرف هرگاه نسبت به شقاق زوجین بیمناک شوند، باید برای جلوگیری از آن اقدام نمایند و از باب وجوب نهی از منکر در این مورد مسئولیت دارند. (رک. بحرانی، بی تا، ج24، ص 626)

3-5) نقد و بررسی

از مطالب فوق معلوم می شود مطابق قوانین فعلی (ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن)، تعیین داور بر عهده زوجین است، مگر این که زوجین از معرفی داور امتناع ورزند که در این صورت دادگاه به تعیین داور اقدام خواهد نمود. در مورد خطاب «ابعثوا»[6] چهار نظریه بین اندیشمندان وجود دارد که در بند سابق بیان شد. قانون گذار، انتخاب داور توسط زوجین و حاکم را برگزیده است. علامه حلّی این نظر را مطرح نموده بود. البته به نظر می رسد انتخاب حکمین خواه از سوی زوجین یا از سوی دادگاه مناسب نمی باشد؛ زیرا بررسی ها نشان می دهد که زوجین غالباً تمایلی به معرفی داور ندارند و از این کار امتناع می کنند. البته این مطلب دور از انتظار نیست. زیرا زن و شوهری که با هدف جدا شدن راهی دادگاه می شوند، ترجیح می دهند که زودتر به نتیجه برسند. در این صورت دور از انتظار نیست که آنان از معرفی داور خودداری نمایند، یا داوری را معرفی کنند که به عنوان یک وکیل، خواسته های آنان را پی گیری کند. شاید به همین دلیل، قرآن کریم خطاب بعث حَکم را متوجه زوجین نکرده است.

انتخاب حکمین توسط دادگاه نیز مناسب نمی باشد. به جهت آنکه اگر دادگاه بخواهد حکمین را از میان خانوادهای دو طرف انتخاب نماید، از آنجا که شناختی نسبت به خانواده دو طرف ندارد، این کار نتیجه ای دربر ندارد. دادگاه در صورتی می تواند افراد واجد شرایط از میان خانواده های زوجین را به عنوان حَکم انتخاب نماید که بتواند در این رابطه تحقیق کند، در حالی که در حال حاضر با توجه تراکم پرونده ها و کمبود کادر قضایی این کار غیر ممکن است. دادگاه چاره ای ندارد، جز این که از میان افراد محدودی که معمولاً برای این کار در واحد داوری مجتمع های خانواده حضور دارند داوران را برگزیند. بررسی ها نشان می دهد که با وجود افراد دلسوز در میان این افراد، بعضی از آنان علاقه و انگیزه ای برای ایجاد سازش میان زوجین ندارند. با توجه به این که آنان برای داور شدن از طرفین حقّ الزحمه می گیرند، ای بسا بعضی از افراد، داوری را راهی برای امرار معاش قرار دهند و حتی ممکن است با یکی از طرفین برای تسریع در نتیجه تبانی کند.

نگارنده معتقد است باید در مقررات مربوط به نحوه انتخاب حکمین بازنگری صورت گیرد. برای کارآمدی نهاد حکمیت در محاکم خانواده، چاره ای نیست، جز این که امکان تحقیق از خانواده های دو طرف برای شناسایی افراد واجد شرایط، در اختیار قضات محاکم خانواده قرار داده شود. قضات نیز در این امر احساس مسئولیت بیشتری نمایند و به جای ارجاع پرونده به داوران حرفه ای، از افراد تأثیر گذار استفاده نمایند. به عنوان مثال، آنان می توانند از کسانی که نام آنان به عنوان شاهد در عقدنامه ها آمده، استفاده کنند؛ زیرا این اشخاص معمولاً از افراد موجه هستند. یا این که از واحد مددکاری در محاکم خانواده بخواهند در این رابطه تحقیق کرده و اشخاص واجد شرایط را به دادگاه معرفی نمایند. به هرحال، لازم است برای این موضوع تدبیری اندیشیده شود.

6) اجباری یا اختیاری بودن داوری

1-6) بررسی حقوقی

یکی دیگر از موضوعات مورد بحث، این است که داوری اجباری یا اختیاری می باشد. به این معنا که حکمیت واجب یا مستحب است؟ مطالعه مقررات مربوط به داوری در دعاوی خانوادگی نشان می دهد که قانون گذار گاهی داوری را اجباری و گاهی آن را اختیاری معرفی نموده است که به اختصار سیر تحول قوانین مورد بررسی قرار می گیرد:

1-1-6) اختیاری

قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318، نوعی داوری اختیاری را پیش بینی نموده بود. در بخشی از ماده 676 این قانون آمده است:

«در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر یک از زوجین طرح شود، دادگاه ها می توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده...».

به موجب این قانون، دادگاه ها می توانند به درخواست هر یک از زن یا شوهر دعوی را به داوری ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنین بر می آید که دادگاه پس از درخواست زن یا شوهر اقدام می کند و بدون در خواست آنان، دعوی را به داوری ارجاع نخواهد کرد. نکته دیگر این که دادگاه در ارجاع دعوی به داوری پس از درخواست زوجین نیز اجباری ندارد. عبارت «دادگاه ها می توانند... دعوی را ارجاع به داوری نموده» در اختیاری بودن داوری صراحت دارد. بنابراین داوری در قانون آیین دادرسی مدنی سابق اختیاری بوده است.

2-1-6) اجباری

قانون حمایت خانواده مصوب 1353، دو نوع داوری اجباری و اختیاری را پیش بینی کرده بود. در ماده پنجم این قانون آمده است:

«دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند رأساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد...».

صدر این ماده به داوری اجباری اشاره می نماید. لذا دادگاه پس از درخواست زوجین «مکلف» است، دعوی را به داوری ارجاع نماید. حال اگر زوجین از دادگاه درخواست مراجعه به داوری نکنند؛ در صورتی که دادگاه لازم بداند، می تواند دعوی را به داوری ارجاع نماید.

در قوانین پس از انقلاب اسلامی داوری در اختلافات خانوادگی اجباری شده است، حتی اگر هیچ یک از زن و شوهر آن را درخواست نکنند. از مواد قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و نیز قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، اجباری بودن داوری استنباط می شود:

قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص: «.. . در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق می کند، دادگاه بدواً... موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد...».

ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق: «... چنانچه اختلاف فیما بین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد...».

بدین ترتیب معلوم می شود که در حال حاضر، داوری در دعاوی خانوادگی الزامی است، به گونه ای که اگر بدون رعایت تشریفات مربوط به داوری، حکم طلاق صادر شود، اعتباری ندارد.

2-6) وجوب یا استحباب داوری در قرآن

قرآن کریم با بیان فعل «ابعثوا» توصیه به حکمیت نموده. این کلمه فعل امر بوده و به معنای بر انگیختن یا انتخاب کردن است. اما آیا فعل امر در این آیه به معنای واجب بودن می باشد یا به معنای مستحب است؟ به بیان دیگر ارجاع موضوع اختلاف به داوران الزامی یا اختیاری است؟ در این رابطه دو نظریه مطرح می شود.

1-2-6) وجوب

بعضی از مفسران و فقها، داوری را بر اساس آیه مورد بحث واجب دانسته اند. این گروه برای مدعای خود به دلایل ذیل استناد کرده اند:

الف) فعل «ابعثوا» امر است و امر ظهور در وجوب دارد.

ب) در حالت شقاق، زوجین یا یکی از آنها فعل حرام انجام داده اند؛ در این صورت، از باب «حِسبه» و به استناد ادله نهی از منکر، اقدام برای نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.

ج) امام (حاکم )، متخلف از حکم داوران را به پذیرش رأی داوران ملزم نموده و متمرد را مواخذه می کند. حال اگر داوری واجب نباشد، اجبار به قبول رأی داوران و عقاب فرد متخلف، معنا نخواهد داشت.

2-2-6) استحباب

بعضی از مفسران و فقها، داوری را مستحب دانسته اند. دلایل نظریه استحباب نیز به شرح ذیل است:

الف) اصلاح میان زن و شوهر واجب است، اما دلیلی وجود ندارد که این کار باید از طریق داوری و حکمیت صورت گیرد. به بیان دیگر، از ادله وجوب نهی از منکر، حداکثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و این هدف ممکن است از راه های گوناگون حاصل شود.

ب) غرض از حکمیت، یک امر دنیوی است، بنابراین امر داوری ارشادی خواهد بود. (شهید ثانی، 1413 ق: ج8، ص366؛ بحرانی، بی تا، ج24، صص636- 635)

به نظر می رسد، باید بین مواردی که داوری تنها راه ایجاد صلح و سازش باشد و موارد دیگری که راه های دیگری نیز برای رفع شقاق وجود دارد، فرق گذاشته شود؛ به این صورت که اگر داوری راه منحصر برای صلح و سازش باشد، داوری واجب خواهد بود. اما اگر غیر از داوری راه دیگری نیز برای سازش وجود داشته باشد، در این صورت، دلیلی برای وجوب داوری وجود ندارد. وجوب حکمیت در مواردی که راه منحصر در ایجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلین به استحباب نیز می باشد.

3-6) نقد و بررسی

در این نوشتار بیان شد که بر اساس قوانین فعلی، داوری الزامی است. بعضی از مفسّران و فقها، حکمیت را در صورت خوف از شقاق واجب می دانند. بنابراین قانون گذار از نظریه وجوب تبعیت کرده و داوری را واجب اعلام نموده. بدین ترتیب، در مورد الزامی بودن داوری، قانون مطابق شرع بوده اما نکته قابل تأمّل این است که قانون، تعیین داور را وظیفه زوجین دانسته و با وجود این داوری را الزامی نموده است. در حالی که این نظریه در فقه ضعیف می باشد. فقها تعیین داور را وظیفه حاکم دانسته و بر این اساس آن را واجب اعلام نموده اند. از نظر آنان، اگر مخاطب قرآن در تعیین حَکَم زوجین باشند، در این صورت داوری مستحب خواهد بود. شهید ثانی در این مورد نوشته است:

«والوجه بنائاً علی انّ البعث من وظائف الحاکم الوجوب، و لو جعلنا متعلق الامر الزّوجین فالاستحباب اوجه». (شهید ثانی، 1413 ق: ص366) اگر بعث حکم وظیفه حاکم باشد، در این صورت وجوب ترجیح دارد، اما اگر متعلق امر به داوری زوجین باشد، در این صورت استحباب ترجیح دارد.

ایشان در مورد علت واجب نبودن داوری در فرضی که مخاطب فعل «ابعثوا» زوجین باشند، اظهار می دارند؛ رجوع زوجین به حقّ و دست برداشتن از اختلاف بدون حکمیت نیز ممکن است، به همین دلیل، وجوب داوری در این فرض وجهی ندارد. اما اگر رجوع زن و شوهر به حقّ و سازش، متوقّف بر داوری باشد، در این صورت داوری از باب مقدّمه واجب، فقط واجب می شود؛ اعم از اینکه مخاطب قرآن حاکم یا زوجین باشد. «لامکان رجوعهما الی الحقّ بدون الحکمین. نعم، لو توقّف الرّجوع الی الحقّ علیهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة». (همان) بدین ترتیب وجوب یا عدم وجوب داوری برگشت به این دارد که داوری تنها راه سازش باشد.

7) بررسی آماری

در راستای ارزیابی قانون داوری در دادگاه ها آمارهایی راجع به دادنامه های طلاق و وضعیت داوری در این گونه دعاوی ارائه می شود. بررسی این آمارها، وضعیت داوری در شرایط کنونی را نشان می دهد که نتایج آن در انتهای مقاله بیان می شود. آمارهای ذیل از مراجعات زوجین در دو ماه مرداد و شهریور سال 1383 در یکی از مجتمع های خانواده دادگستری تهران استخراج شده است.

جدول شماره (1): فراوانی و درصد دادنامه های طلاق از جهت ردّ یا پذیرش دادخواست

جدول شماره (2): فراوانی و درصد دادنامه های طلاق از جهت وضعیت ارجاع به داوری

جدول شماره (3): فراوانی و درصد نتیجه موفقیت داوران

از آمارهای فوق نتایجی به شرح ذیل به دست می آید:

1) قریب به نیمی از دادخواست های طلاق (بیش از40 درصد) به دلیل عدم پیگیری خواهان یا عدم اثبات مدعا از سوی وی، توسط دادگاه رد یا ابطال می شود. همچنین آمارها نشان می دهد حجم زیادی از مراجعات زوجین به محاکم خانواده یا به جهت تصمیم های عجولانه و مقطعی آنها بوده یا طرح دعوا بی اساس و بدون دلیل می باشد.

2) حدود سی درصد از دادخواست های طلاق به جهت عدم حضور خواهان به داوری ارجاع نشده است. مانند آن که زوج متواری یا مجهول المکان بوده است.

3) از میان مواردی که به داوری ارجاع شده (70 درصد)، تقریباً تمام موارد به صدور گواهی عدم امکان سازش منتهی شده است (99 درصد). به طور روشن از 105 موردی که به داوری ارجاع شده اند، فقط یک مورد اصلاح زوجین گزارش شده است و در بقیه موارد داوران رأی به عدم امکان سازش داده اند.

4) اگر چه آمارهای ارائه شده مربوط به یکی از محاکم خانواده است، لکن بررسی ها نشان می دهد در سایر محاکم خانواده نیز وضع به همین صورت است.

2-7) نتیجه گیری

با توجه به آمارها معلوم می شود، نه تنها داوری در محاکم خانواده فاقد کارآمدی لازم می باشد، بلکه در کاهش آمار طلاق نیز مؤثر نبوده است. به نظر می رسد، علت اصلی ناکارآمدی نهاد داوری در محاکم خانواده، موارد ذیل باشد:

1) مقررات مربوط به داوری در بخش نحوه انتخاب از حکمین مناسب تنظیم نشده است.

2) داوران غالباً با زوجین رابطه فامیلی و خویشاوندی ندارند و شرط اهل بودن که در قرآن آمده است (فابعثوا حکماً من اهله...) در انتخاب داوران رعایت نمی شود. همین امر موجب می شود که داوران به حفظ رابطه زوجیت و نیز سرنوشت فرزندان اهمیت لازم را ندهند.

3) به دلیل حجم زیاد پرونده های در گردش از یک سو، و توجه بیش از حد مدیران دستگاه قضایی به رشد کمّی عملکرد محاکم از سوی دیگر، موجب شده که دادگاه ها نتوانند در انتخاب داور تحقیق لازم را انجام دهند تا داوران شایسته و واجد شرایط را برگزینند و داوران انتخابی در بیشتر موارد، افراد خاصی هستند که انگیزه مالی دارند و اصلاح میان زوجین برای آنان اهمیت کمتری دارد.

3-7) پیشنهاد اصلاحی

از بررسی های انجام شده در این نوشتار معلوم می شود، مقررات موجود به دلیل اشکال هایی که دارد، نتوانسته و نمی تواند آنطور که انتظار می رود از میزان طلاق کم نماید. بدین جهت پیشنهادهای اصلاحی به شرح ذیل بیان می شود:

1) ارجاع به داوری فقط منحصر به دادخواست های طلاق نباشد؛ بلکه با اصلاح مقررات موجود، سایر دعاوی خانواده به واحد داوری نیز ارجاع شود.

2) به جهت پیشگیری از طولانی شدن روند دادرسی و عدم تحمیل هزینه های اضافی به زوجین پیشنهاد می شود با اصلاح قوانین موجود، داوری فقط در صورتی که قاضی آن را مفید تشخیص دهد یا در صورت درخواست زوجین، الزامی باشد.

3) در شرایط کنونی، به دلیل امتناع زوجین از معرفی داور، دعوی به اشخاص معینی که از پیش در نهاد داوری حضور دارند و داوری را شغل خود قرار داده اند ارجاع می شود؛ این افراد غالباً انگیزه ای برای سازش ندارند. این رویه موجب شده که داوری، تأثیر محسوسی در کم نمودن آمار طلاق نداشته باشد. لذا پیشنهاد می شود، قضات محاکم خانواده ملزم شوند از وضع خانواده های طرفین تحقیق نمایند و از میان آنان اشخاص واجد شرایط را برای داوری انتخاب نمایند. بدین ترتیب، هم به داوری از نوع قرآنی عمل می شود و هم تأثیر محسوسی در کم شدن میزان طلاق، حاصل خواهد شد.

فهرست منابع:

قرآن کریم

ابن بابویه، علی: «فقه الرضا»، قم، موسسه آل البیت،چ اول، 1406ق.

ابن برّاج، قاضی: «المهذّب»، قم، جامعه مدرسین، 1406ق.

اندری، حسن: «فرهنگ بزرگ سخن»، انتشارات سخن، تهران، چ اول، 1381.

بحرانی، شیخ یوسف: «الحدائق الناظره»، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.

حلی، جعفر ابن الحسن: «مختصر النافع»، تهران، موسسه البعثه، چ سوم، 1410ق.

حلی، جعفرابن الحسن: «شرائع الاسلام»، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق.

خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک»، تهران، مکتبه الصدوق، چ سوم، 1355ق.

رهگشا، امیر حسین: «نگاهی به شوراهای حل اختلاف»، انشارات دانشور، چ دوم، 1383.

سبزواری، محمد باقربن محمد مومن: «کفایه الاحکام»، اصفهان، مدرسه صدر مهدوی، بی تا.

طباطبایی، سید محمد حسین: «المیزان»، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1402ق.

طبرسی، ابی علی فضل بن الحسن: «مجمع البیان»، بیروت، موسسه الاسلامی للمطبوعات، چ اول، 1415ق.

طبرسی، ابی نصر حسن بن الفضل: «مکارم الاخلاق»، منشورات الشریف الرضی، چ ششم، 1392ق.

طوسی، محمد بن الحسن: «المبسوط»، تهران، المکتبه المرتضویه، 1387ق.

طوسی، محمد بن حسن : «الخلاف»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1417ق.

طوسی، محمد بن حسن: «التبیان»، مکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، 1409ق.

عاملی، زین الدین بن علی (شهید الثانی): «المسالک الافهام»، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، 1413ق.

عاملی، سید علی: «نهایه المرام»، موسسه النشر الاسلامی، چ دوم، 1420ق.

فاضل هندی، محمدبن الحسن: «کشف اللثام»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول،1416ق.

فیض کاشانی، مولی محسن: «تفسیر صافی»، قم، موسسه الهادی، چ دوم، 1416ق.

قماشی، محمد سعید: «قاضی تحکیم یا سیاست خصوصی سازی قضاوت»، فصلنامه فقه اهل بیت، بهار 1376.

متین دفتری، احمد: «آیین دادرسی مدنی و بازرگانی»، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چ اول، 1378.

محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی،چ دوم، 1381.

محمد زاده اصل، حیدر: «داوری در حقوق ایران»، تهران، انشارات ققنوس، چ اول، 1379.

مدنی، سید جلال الدین: «آیین دادرسی مدنی»، تهران، گنج دانش، 1372.

مشهدی، میرزا محمد: «کنز الدقائق»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1407ق.

موسوی اردبیلی، سید عبد الکریم: «فقه القضاء»، قم، مکتبه الاعلام السلامی، چ اول، 1408ق.

مکارم شیرازی، ناصر: «تفسیر نمونه»، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ هفدهم، 1373.

نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام»، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ سوم، 1367.

نوری طبرسی، میرزا حسین: «مستدرک الوسایل»، بیروت، آل البیت، چ اول، 1408ق.

هدایت نیا، فرج الله: «ارزیابی قوانین خانواده»، فصلنامه کتاب زنان، پاییز 1383.

پی نوشتها

* - عضو هیأت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، دانش آموخته سطح چهار حوزه، کارشناس ارشد حقوق خصوصی.

[1]. اصل 163 قانون اساسی: « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می شود ».

اصل 159 قانون اساسی: «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است. تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آن ها منوط به حکم قانون است».

[2] - «هل یشترط کون الحکمین من أهل الزوجین، بمعنی کون المبعوث من قبلها من أهلها والمبعوث من قبله من أهله ؟ قولان منشؤها دلالة ظاهر الآیة علی کونهما من أهلهما فلا یتحقق امتثال الأمر بدونه، مؤیدا بأن الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب، ومن أن القرابة غیر معتبرة فی الحکم ولا فی التوکیل وأمرهما منحصر فی الأمرین، ولحصول الغرض بهما أجنبیین " والآیة مسوقة للإرشاد فلا یدل الأمر علی الوجوب من قبیل: (وأشهدوا إذا تبایعتم). و هذا هو الأشهر، وهو الذی قطع به المصنف والأکثر. ولو تعذر الأهل فلا کلام فی جواز الأجانب»

[3]. در ماده 15 این قانون آمده: «شورای داوری به کلیه امور مذکور در مواد 11و13 این قانون در صورتی رسیدگی می نماید که:

... 4. از دعاوی خانوادگی موضوع قانون حمایت خانواده نباشد».

[4]. ماده 1133 ق.م.: «مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد».

[5]. «والثانی [نظریه ای که زوجین را مخاطب آیه می داند] اختیار ابن بابویه فی الفقیه و المقنع و ابیه فی الرساله... ».

[6] - نساء، آیه 35.