عقد ضمان چیست؛ آشنایی با اوصاف و اقسام عقد ضمان

در این نوشتار می‌خواهیم درباره‌ی عقد ضمان، ارکان، شرایط و انواع آن صحبت کنیم و تفاوت عقد ضمان با سایر عقود را بررسی کینم.

منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدنی آن است که به دلیل قرارداد یا غیر قرارداد، مالی به عهده شخصی قرار گیرد. مثلا شخصی طی قراردادی با دیگری تعهد نماید که بدهی شخص ثالثی را بپردازد. این قرارداد از جمله عقود معین است که تعریف و احکام این عقد را که به آن ضمان گویند در ادامه بیان می‌کنیم.

عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند. آیا نتیجه ضمان حاصل از عقد ضمان ضم ذمّه‌ی ضامن به ذمه‌ی بدهکار است (یعنی مسئولیت هردوی این افراد) یا نقل ذمه‌ی بدهکار به ذمه‌ی ضامن (یعنی تنها مسئولیت ضامن). به عبارت دیگر آیا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه‌ی بدهکار بری و ذمه‌ی ضامن مشغول می‌شود و در واقع بدهی از ذمه‌ای به ذمه‌ی دیگر نقل و منقول می‌شود یا ذمه‌ی ضامن نیز علاوه بر ذمه‌ی بدهکار مشغول می‌شود. فقهای امامیه عموما بر این نظرند که ضمان مستقل از ریشه‌ی ضمن است و ضمن به معنای انتقال است. یعنی مالی که در ذمه‌ی کسی به ذمه‌ی شخص دیگر منتقل می‌شود. اما اکثر علمای اهل سنت بر این نظرند که ضمان از ریشه «ضّم» و نون آن زائد است. بنابراین به معنای انضمام ذمه‌ی ضامن به ذمه‌ی بدهکار است و در نتیجه مضمون‌له مخیر است که به هرکدام از آنها بخواهد رجوع نماید. ظاهرا موجبات ضمان در قانون مدنی، 5 چیز است: یکی از آنها ضمان عقدی و 4 مورد دیگر آن ضمان قهری است که ضمن این مقاله موارد ضمان و اقسام و ارکان و شرایط آنها را بیان می‌کنیم.

تعریف و مفهوم ضمان

مفهوم ضمان

ضمان در لغت به معنای قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن وام دیگری، و ملتزم شدن به اینکه هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد از عهده‌ی خسارت برآید. ضمان در اصطلاح فقها به معنی تعهد و برعهده گرفتن است. در فقه، عقد ضمان به دو معنای عام و خاص به‌کار رفته در معنای عام، ضمان شامل عقد ضمان، و به معنی خاص، شامل حواله و کفالت هم می‌شود.

تعریف ضمان

«عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.» با این اوصاف جهت تحقق عقد ضمان، باید فردی در برابر طلبکار تعهد نماید که دین بدهکار را بپردازد و این تعهد مورد قبول طلبکار واقع گردد. مال موضوع دین ممکن است عین باشد یا منفعت انجام دادن کار، مشروط بر اینکه مباشرتِ مدیون شرط نباشد. بدین معنا که تعهد موجود تعهدی نباشد که صرفا شخص متعهد باید انجام دهد و انجام آن از شخص دیگر قابل پذیرش یا امکان پذیر نیست. از تعهد غیر مالی مانند حضانت و تمکین و سکونت مشترک با همسر، نمی‌توان ضمانت کرد، زیرا این تکالیف قابل انتقال به ذمه‌ی ضامن نیست. عقد ضمان میان ضامن و مضمون‌له منعقد می‌شود و رضای هر دو شرط است به همین جهت هر دوی آنان باید برای انعقاد ضمان اهلیت داشته باشند. ضمانت در ضامن، در صورتی که مطلق باشد، موجب برائت ضامن می‌شود و در برابر مضمون‌له تنها آخرین ضامن، مدیون است، ولی هرگاه شرط تضامن گردد، همه‌ی ضامنان همراه با مدیون اصلی در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی داشته و مضمون‌له می‌تواند به همه‌ی آنان مراجعه کند. بنابراین ضمان متعهد شدن ضامن به مالی است که در ذمه‌ی مضمون عنه ثابت است و آن عقدی است که احتیاج به پیشنهاد (ایجاب) ضامن دارد و ایجاب به هر لفظی که عرفا دلالت بر تعهد نماید، مورد قبول است به بیان دیگر به قبول از کسی که طلبکار است و برایش ضمانت شده به آنچه که دلالت بر رضایت به آن نماید، احتیاج دارد و رضایت مضمون عنه در آن معتبر نیست. بنابراین از نظر مشهور فقها، عامه و حقوق اروپا، ذمه‌ی ضامن ضمیمه و وثیقه‌ی ذمه‌ی مضمون عنه (مدیون اصلی) شده در مقابل دائن دو نفر موجود است که به ترتیب مسئولیت تأدیه‌ی طلب او را دارند. منتهای مراتب، دائن حق ندارد که در آن واحد به دو نفر رجوع نموده و طلب خود را از هر دو وصول کند. چون در این صورت مضمون‌له معادل دو برابر طلب و حق خود را از ضامن و مضمون عنه مطالبه خواهد کرد. بنابراین مضمون له حق رجوع به ضامن (مدیون تبعی) را نخواهد داشت، مگر اینکه مضمون له به مضمون عنه (مدیون اصلی) رجوع کند و نتواند طلب خود را از او وصول کند و به علت مسئول بودن دو نفر در قبال یک طلب و امکان مراجعه به ضامن پس از رجوع به مضمون عنه است که این قسم ضمان را ضم ذمه به ذمه می‌گویند و به عبارت دیگر ذمه‌ی ضامن، ضمیمه‌ی وثیقه‌ی ذمه‌ی مضمون‌عنه (مدیون اصلی) می‌گردد.

اوصاف عقد ضمان

ضمان عقد رضایی و سبب انتقال دین است

عقد ضمان در نتیجه‌ی تراضی بین ضامن و طلبکار واقع می‌شود و بدون این که نیاز به تشریفات دیگر داشته باشد، باعث نقل ذمه‌ی مدیون به ذمه‌ی ضامن می‌گردد. در حقوق پاره‌ای از کشورها مانند فرانسه، برای اراده و تراضی توانایی انتقال جنبه‌ی منفی تعهد را قائل نیستند و ناچار این جابه‌جایی را به‌وسیله‌ی تبدیل تعهد انجام می‌دهند. ولی، در قانون مدنی، با تغییر شیوه و شرایط انتقال دین، اثر تراضی (متعهد جدید و طلبکار) در اجرای آن پذیرفته شده است. در واقع، حقوق ما برای تعهد قطع نظر از شخصیت دو طرف آن، اصالت و وجود قائل شده است و آن را با تراضی قابل انتقال می‌داند.

ضمان عقدی معوض است

چنان که در تحلیل اثر ضمان گفته شد، ضمان عقدی معوض است و تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون‌له از ضامن در برابر یکدیگر باهم انجام می‌شود. از این که طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی‌کند، نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی رایگان است، ضامن به رایگان در برابر طلبکار متعهد به تأدیه‌ی دین می‌شود و در مقابل آن هیچ نمی‌گیرد. آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می‌گیرد به سود مدیون اصلی است که برائت می‌یابد. به عبارت دیگر در عقد ضمان، در برابر تعهد ضامن، برائت دین مدیون صورت می‌گیرد، زیرا در عقد معوض ضرورت ندارد که عوض عاید طرف مقابل عقد شود، بلکه در عقد معوض می‌توان عاید آن را به نفع دیگری شرط و تعهد کرد. چنانچه در بیمه‌ی عمر، نتیجه‌ی تعهد بیمه‌گر به شخص دیگری می‌رسد و هیچ کس آن را عقد غیرمعوض و مجانی نمی‌داند. بنابراین نباید چنین تصور کرد که در ضمان تعهد تنها به سود مضمون‌له ایجاد می‌گردد و مضمون‌له تملک بدون عوض می‌نماید و هیچ کس آن را عقد غیرمعوض و مجانی نمی‌داند. بنابراین نباید چنین تصور کرد که در ضمان تعهد تنها به سود مضمون‌له ایجاد می‌گردد و مضمون‌له تملک بدون عوض می‌نماید و اهلیت طلبکار تابع حالتی است که شخص تملک بدون عوض می‌کند. در موردی هم که ذمه‌ی ضامن، وثیقه‌ی دین قرار می‌گیرد، چون هدف ضامن این نیست که از طلبکار دستگیری کند و کاری رایگان به سود او انجام دهد، نباید عقد را، به اعتبار رابطه‌ی آن دو مجانی دانست.

ضمان عقدی تبعی است

عقد ضمان تبعی است یعنی تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دین مضمون‌عنه است که به مضمون‌له بدهکار است، البته نباید شرایط و آثار آن را تابع عقد دیگری دانست. از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است که مضمون‌عنه به طلبکار داشته است. از تبعی بودن ضمان نتایج مهمی حاصل می‌شود که عبارتند از:

ضمان در صورتی صحیح است که دین مبنای آن موجود و مشروع باشد یعنی سبب دین بوجود آمده باشد به بیان دیگر دین زمانی موجود است که بر ذمه مدیون قرار گرفته باشد، هر چند که احتمال زوال آن برود مانند عقد بیع که در آن حق فسخ و انواع خیارات موجود است، با اینکه وجود دین در چنین معاملات متزلزل است، مانع از ثبوت دین و تحقق ضمان نیست. هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد. با به وجود آمدن سبب دین عقد ضمان را پذیرا شده و سختگیری بعضی از فقها را که اعتقاد دارند دین باید در ذمه مضمون عنه مستقر و ثابت شود تا عقد ضمان منعقد گردد، را روا نمی داند و دینی که سبب آن ایجاد شده باشد، در حکم وجود دین دانسته و انعقاد عقد ضمان را به سبب وجود دین بلا اشکال می‌داند. البته ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است. دینی که عقد ضمان بر آن منعقد می‌شود، باید مشروع و آن دین با رعایت شرایط اساسی صحت عقد به وجود آمده باشد.
در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود، ضمان نیز باطل است. ولی هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه‌ی مضمون‌عنه بوده است. ولی به نظر می‌رسد که در اثر فسخ ضامن بری می‌شود. زیرا بازگشت تعهدها به‌جای خود و در نتیجه، از بین رفتن دین مضمون‌عنه و سقوط طلب مضمون‌له، به منزله‌ی پرداخت دین از جانب مضمون‌عنه (ثالث) است و ضامن را بری می‌کند. به بیان دیگر، پس از فسخ عقد، مضمون‌له دیگر طلبی ندارد تا از ضامن بگیرد و مبنای ضمان از بین می‌رود.

ضمان از عقود مسامحه است

هدف از عقد ضمان این است که وسیله‌ی گشایشی برای بدهکار شود. ضمان وسیله‌ای برای معامله و سودجویی نیست و ضامن به منظور کاستن فشار طلبکار به بدهکار تعهد می‌نماید که به‌جای او بدهی را پرداخت کند. در واقع هدف چنین توافقی کمک به بدهکاران درمانده و بی‌چیز است، یعنی هرگاه شخص ضامن فردی می‌شود، در واقع قبول می‌کند که به‌جای او مدیون باشد و طلبکار نتواند مزاحم او شود. عقد ضمان با حقوق مذهبی تناسب دارد، قابل ذکر است که وصف ضمان از نظر حقوقی در ماده‌ی 694 قانون مدنی بیان شده و همچنین در ماده‌ی 695 علم به شخصیت مضمون‌عنه را نیز از شرایط صحت آن نمی‌داند. با وجود این، چون ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی و اطراف (طرفین) آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول یا مردود باشد. اگر علم تفصیلی به آنها ضرورت ندارد، دست‌ِکم بایستی قابل تعیین باشند. لذا همه این موارد نمایانگر این حقیقت است که ضمان، عقدی مسامحه‌ای است.

ضمان عقدی لازم است

ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌توانند فسخ کنند. در عقود لازم انواع خیارات و ازجمله خیار شرط نیز وجود دارد. ولی، تنها سه مورد به عنوان استثنا و با قید (مگر) حق فسخ به طرفین داده شده است:

اعسار ماده 690 قانون مدنی؛
حق فسخ نسبت به دین مضمون‌به؛
تخلف از مقررات عقد.

وجود برخی از سایر خیارها مانند غبن، و تبعض صَفقه در ضمان منتفی است و با طبع آن سازگاری ندارد. پس سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که شرط خیار در عقد ضمان امکان دارد؟

در فقه امامیه نسبت به امکان شرط خیار در ضمان اختلاف است. بعضی ضمان خیاری را به دلیل متزلزل شدن وثیقه و انتقال دین، درست نمی‌دانند و گروه بزرگی آن را مجاز می‌شمرند. بدین ترتیب با این که از نظر عقدی و تاریخی امکان شرط خیار در ضمان قوی‌تر است و نویسندگان قانون مدنی در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز می‌شمرند، از عبارت ماده‌ی 701 قانون مدنی به دشواری می‌توان پذیرفت که به استناد خیار شرط بتوان عقد ضمان را فسخ نمود. ولی آنچه به نظر می‌رسد این است که وجود خیار شرط به صحت عقد صدمه نمی‌زند، زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانونگذار دارد و از ماده 707 قانون مدنی نیز چنین حکمی بر نمی‌آید. یعنی ضمان عقدی است لازم و هیچ‌یک از ضمان و مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ نمایند. اگرچه مضمون‌عنه موافقت کند، ولی ضامن و مضمون‌له می‌توانند با توافق مضمون‌عنه آن را اقاله کنند. اگرچه مضمون‌عنه هیچ‌گونه دخالتی در انعقاد عقد ضمان نداشته است و عقد با تراضی طرفین اقاله می‌گردد، زیرا پس از ضمان، ذمه‌ی مضمون‌عنه بری شده و نمی‌توان در اثر اقاله بدون موافقت او را مدیون کرد.

اقسام عقد ضمان

عقد ضمان اقسام متعددی دارد که عبارتند از:

ضمان ما لم‌یجب

وجوب در لغت به معنای وقوع است و به معنی لزوم هم به‌کار رفته است و معنای اصطلاحی آن یعنی تعهد به مالی که هنوز بر ذمه مستقر نشده است یا ضامن شدن از تعهدی که هنوز به وجود نیامده است. یعنی تعهد مورد عقد ضمان باید قبل از عقد ضمان موجود باشد و عقدی لازم باشد نه جایز به همین دلیل عده‌ای عقیده دارند که هرگاه پس از عقد جعاله عامل شروع به کار کند و هنوز کار او به پایان نرسیده نمی‌توان تعهد جاعل را موضوع عقد ضمان قرار داد، زیرا تا عمل عامل تمام نشود، تعهد جاعل تعهد جایز است. در واقع این عده لزوم تعهد مضمون عنه را از عناصر مهم عقد ضمان می‌دانند. ضمان مالم یجب چنانکه گفته شده، تعهد به مالی است که هنوز استقرار نیافته است.

ضمان عهده بایع نسبت به درک ثمن قبل از تسلیم ثمن به بایع

این نوع ضمان در ماده‌ی 697 قانون مدنی پیش‌بینی شده است: ضمان عهده از مشتری بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است. آنچه از این ماده قابل اسنتباط است اینکه قبل از عقد ضمان عهده بایع نسبت به درک ثمن قبل از تسلیم ثمن به بایع باید دارای شرایط زیر باشد. این شرایط عبارتند از:

عقد بیع واقع گردد.
مشتری هنوز ثمن را تسلیم فروشنده ننموده باشد و این نگرانی از طرف مشتری باشد که مبیع در آینده ملک شخص ثالث از کار درآید و اگر ثمن را بدون گرفتن وثیقه و ضمان به فروشنده تسلیم کند، در آینده دچار مشکل خواهد شد. لذا مشتری تلاش می کند که قبل از تسلیم ثمن، از فروشنده ضمان (وثیقه‌ای) بگیرد که رد ثمن به مشتری را در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع تأمین نماید.
برای اینکه ثمن مشتری در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع دارای پشتوانه و تأمین مناسب باشد، شخص ثالثی ضامن رد ثمن به مشتری می‌شود، خواه ثمن کلی باشد یا عین خارجی تفاوتی ندارد. بدین ترتیب آن شخص ثالث، ضامن تعهد فروشنده به رد ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع می‌گردد و ثمن را جبران می‌کند. پس جبران ثمن در واقع تعهد اصلی فروشنده است که به موجب عقد ضمان بر عهده‌ی ضامن قرار می‌گیرد.

ضمان از نفقه‌ی زوجه‌ی دائم

در حقوق مدنی ایران، برای زوجه دائم نفقه قائل شده و برای زوجه موقت نفقه را واجب و لازم ندانسته است. در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است و از مفهوم مخالف یا موافق آن کسی استنباط نکرده که در عقد موقت نفقه زن به عهده شوهر است. زوجه در هر حال می‌تواند برای نفقه‌ی گذشته خود اقامه دعوی بنماید و طلب او از بابت نفقه مزبور طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر، زن مقدم بر سایر طلبکاران خواهد بود. قابل استنباط است که تعهد شوهر به انفاق خانواده همچون دین بر عهده او باقی می‌ماند.

ضمان از نفقه‌ی اقارب (غیر زوجه دائم)

ضمان از نفقه اقارب نیز قابل تقسیم به دو دسته است:

نفقه‌ی گذشته؛
نفقه‌ی آینده.

چون هدف از انفاق به اقارب افزایش اموال اقارب نیست و فقط باید رفع نیازهای مادی کرد، لذا الزام به انفاق منوط به احتیاج اقارب است و به همین دلیل نفقه زمان گذشته نیز به‌عنوان دین بر ذمه‌ی انفاق کننده مستقر نمی‌گردد، بنابراین ضمان از دین مربوط به نفقه‌ی گذشته اقارب مورد نخواهد داشت چون اقارب فقط نسبت به آتیه می‌توانند مطالبه نفقه نمایند. نفقه‌ی گذشته اقارب واجب‌النفقه قابل مطالبه نیست و اقارب فقط نسبت به آینده می‌توانند با فراهم شدن شرایط، مطالبه نفقه نمایند. چون نسبت به گذشته دینی بر ذمه‌ی انفاق‌کننده مستقر نمی‌شود تا ضمان بر آن صحیح باشد. لذا ضمان بر نفقه‌ی گذشته اقارب واجب‌النفقه باطل است.

عقد ضمان از مال جعاله

جُعل مالی است که جاعل در تعهد ناشی از جعاله در برابر انجام کاری به عامل می دهد. جعاله عقدی است جایز و جاعل می‌تواند پیش از انجام کار مورد نظر عقد را فسخ کند و تعهدی را که بر ذمه دارد، بری نماید. (یعنی از آن بگذرد) عامل وقتی مستحق جُعل می‌گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد. یعنی پیش از شروع عامل به کار، هنوز استحقاق جُعل را پیدا نکرده و تعهدی بر ذمه جاعل مستقر نمی‌شود و این در موردی است که بعد از عقد جعاله و قبل از شروع به کار، ضامنی به نفع عامل و به طرفیت عامل، از جاعل، ضامن شود که در صورت ختم عمل، مال الجعاله را ضامن به عامل بدهد.در ضمان مال الجعاله پیش از اینکه عامل جعاله را شروع به کار کند:

عقد جعاله به تنهایی سبب تعهد جاعل است. عمل عامل جعاله شرط به ثمر رساندن عقد جعاله است.
بین سبب و مسبب، تناسب ذاتی وجود دارد، بین شرط و مشروط، تناسب ذاتی وجود ندارد اما در جعاله هم تناسب ذاتی بین عقد جعاله و مال الجعاله وجود دارد، بین عمل عامل جعاله و مال الجعاله این تناسب دیده نمی شود، به این صورت که اگر تعهد جاعل در عقد جعاله نبود مزدی به نام مال الجعاله داده نمی شد.

ضمان از اعیان غصب شده

قبل از هر چیز باید غصب و مصداق آن تعریف و مشخص شود . هر گاه کسی بر حق غیر، بدون مجوز قانونی به نحو عدوان تسلط پیدا کند، عمل او غصب و شخص هم غاصب است. اثبات ید یا تسلط بر مال غیر بدون مجوز قانونی هم در حکم غصب است. به بیان دیگر غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان. اگر کسی که مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست، منکر گردد از تاریخ انکار در حکم عاصب است. بنابراین چه عمل غصب باشد و یا در حکم غصب، غاصب مکلف است عین مال غصب شده را به صاحب آن مال رد کند و در صورت تلف شدن مال غصب شده ، باید غاصب بدل آن را از مثل یا قیمت به مالک رد کند. یعنی از هنگام غصب، غاصب ضامن هرگونه نقص و عیبی است که در عین غصب شده به وجود آید و حتی اگر عیب و نقص مستقر به فعل و عمل وی نباشد و از قوه قهریه نظیر سیل و زلزله و حوادث خارجی نظیر جنگ باشد، باز ههم غاصب مسئول و ضامن عین مال غصب شده خواهد بود. در بحث ضمان از اعیان غصب شده این سئوال مطرح است که آیا کسی می تواند در برابر مالک ضمانت کند که غاصب یا خود ضامن عین مال مغصوب یا مثل و قیمت آن را به مالک رد کند؟ در پاسخ به این سئوال باید ضمان از عین مال غصب شده را به دو صورت فرض کرد و به طور جداگانه آن را بررسی نمود.