بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه (۱)

چکیده
از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعی ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطوری که اگر چنین امری محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این رای، گروهی بر آنند که دست کم در پاره ای از موارد وجود نوعی جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعی و نهایی ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.»
مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعی ثمن - به عنوان شرط صحت بیع - را تقریر و نقد می کند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت می نماید. طرح موضوع
از گفته های مشهور که افزون بر شهرت، ظاهری خدشه ناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظه های تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید برای طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد می انجامد. از سوی دیگر امروزه در بسیاری از موارد طرفین آگاهی کاملی از عوضین ندارند یا دست کم در یکی از عوضین برای آنان یا یکی از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع » از چه اعتبار و ارزشی برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمی است که نمی توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیاری از قراردادها منجر شود؟ یا می توان با ارایه تفسیری نو - البته سازگار با مبانی اساسی فقه معاملی - راهی فراخ تر از مسیر سنتی در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایی که ثمن در آنها به صورت قطعی تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذی حق در چنین معاملاتی را از سرگردانی رهانید؟
بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحی ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستی قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کرده اند; اما این نگاشته صرفا به بررسی وضعیت ثمن شناور و نامعین می پردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراورده های صنعتی برابر استانداردها و نقشه های کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه می شود. و کاتالوگ ها، مشخصات و حتی ویژگیهای غیر اساسی کالاها را تعیین و معرفی می کند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام می رهاند. از این روی تاکید این نوشته بر ثمن شناور است. تاریخچه موضوع
بیع، رایج ترین و کهن ترین قراردادها و کامل ترین گونه از اقسام عقود معوض ⁽³⁾ است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده ای است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودی به آن افزوده شده تا به صورت کنونی در آمده است.» ⁽⁴⁾
ساده ترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه می کند و در برابر کالایش، بهایی را که مورد توافق واقع شده، دریافت می دارد. نه در کالا ابهامی است و نه در بها تاریکی و جهالتی; اما تحولات اقتصادی که در پی صنعتی شدن تولید از سده هجدهم میلادی بدین سو با سرعت و شتاب وصف ناشدنی در همه شؤون جامعه بشری تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتی و حالت ساده تاریخی خود به مرحله جدیدی وارد کرد. با حرکت کشتیهای بخار که تولیدات صنعتی را از این سوی زمین به آن سوی می برد، و با همگانی شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازه تر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانی ده ها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایی در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبه ای، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادی و ده ها مساله دیگر. یکی از این مسایل، بیع با ثمن شناور است که موضوع سخن ماست.
عوامل و انگیزه های متعددی مدیران اقتصادی را بر آن داشته است تا کالاهای تولیدی را پیش فروش کنند و برای پیشگیری از ضرر و زیان، تعیین قطعی ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند; یعنی بر خلاف بیع سنتی، خریدار هنگام امضای قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغی به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایی را دریافت خواهد نمود. برخی از عوامل روی آوردن به چنین بیعی، این امور است: کاهش نقدینگی در دست مردم که به کاهش تورم می انجامد، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تامین منابع مالی تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبت به فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامه ریزی و تعیین موجودی (خواسته و ناخواسته) انبار یاری می دهد.
تاریخچه چنین موضوعی در بیع داخلی کشور ما، به ده سال نمی رسد. در 19 مرداد سال 1373 شرکت ایران خودرو در اطلاعیه ای خبر داد که متقاضیان خرید پیکان 1600 می توانند با واریز مبلغ 000/500/14 ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کم تر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو 8/12/73 اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش می کند; با این تفاوت که نه تنها بهای نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمت بازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده است: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه 20 درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهای فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهای فروش زمان تحویل نیز مبلغی کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود.» دیگر تولید کنندگان خودرو از جمله شرکت سایپا، پارس خودرو، زامیاد و ایران کاوه نیز برای پیش فروش محصولات خود به نظیر چنین روشی روی آورده اند.
افزون بر بیع داخلی، در بیع بین المللی نیز با این مساله مواجه هستیم. کافی است یادآوری شود مهمترین محصول کشور ما، نفت، معمولا با ثمن شناور پیش فروش می گردد.
این تاریخچه نشان می دهد مساله فروش کالا با ثمن شناور یعنی بهایی که هنگام تشکیل قرارداد بیع معلوم نیست، اما روش تعیین آن مورد توافق قرار گرفته است (بالفعل معلوم نیست اما قابلیت تعیین دارد) یکی از مسایل امروز ماست. در این مساله دو نظریه مهم مطرح است. یکی همان رای مشهور که فعلیت تعیین ثمن شرط صحت بیع است و دیگر، نظریه ای که قابلیت تعیین را کافی می داند و تعیین روش تعیین را نوعی تعیین ثمن می شمارد. هر یک از این دو نظریه با اصطلاحات و روشهای فقهی و حقوقی - که بیگانه از هم نیز نیست - قابل بررسی است. نوشته حاضر به این بررسی به شیوه فقهی می پردازد. گفتار نخست نظریه لزوم قطعی بودن ثمن به عنوان شرط صحت بیع
بسیاری از فقیهان هم در کتابهای استدلالی و نیمه استدلالی و هم در کتابهای فتوایی خود تصریح کرده اند که یکی از شروط درستی عقد بیع معلوم بودن عوضین برای طرفین است. نخست نمونه هایی از گفته ها و نوشته های این گروه از فقیهان آورده می شود، پس از آن دلایل این نظریه تقریر می گردد. و سرانجام زیر عنوان جداگانه ای این ادله نقد و بررسی می شود. دلایل این نظریه 1 - نقل اقوال بند اول - فقهای شیعه
محقق حلی در شرایع الاسلام می فرماید: شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر به حکم یکی از طرفین بیع شود- یعنی تعیین آن به یکی از طرفین سپرده شود- عقد منعقد نمی گردد. ⁽⁵⁾
صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکی از طرفین عقد، یا شخص ثالثی، یا عرف و عادتی که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد، عقد منعقد نمی شود و می افزاید: در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافته ام مگر اسکافی. وی پس از نقل سخن اسکافی - که در بخش بعدی خواهد آمد- در نقد و بررسی آن می گوید: این سخن متروک است بلکه هم پیش از اسکافی و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این رای محقق است; ... این سخن با حدیث نبوی که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم از بیع غرری است، مخالفت دارد. ⁽⁶⁾ بنابراین صاحب جواهر با استناد به اجماع و حدیث نهی از بیع غرری، علم به ثمن را از شرایط صحت بیع می داند.
مرحوم علامه در کتاب قواعد، محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد ضمن شرح کلام علامه، ⁽⁸⁾ و شیخ انصاری در مکاسب از همین نظریه طرفداری کرده اند. شیخ در مساله ای مستقل از کتاب مکاسب گوید: «معروف است که علم به میزان ثمن از شرایط درستی بیع است. پس اگر متاعی فروخته شود و تعیین بهای آن به یکی از طرفین سپرده شود عقد باطل است ». سپس از مختلف و تذکره علامه، اجماع فقها، و از شرح لمعه و حاشیه سلطان العلما، اتفاق علما و از سرائر، نفی خلاف میان مسلمانان نسبت به این حکم را نقل می کند.
شیخ، دلیل اصلی این حکم را روایت نفی غرر می داند و ضمن اشاره به روایات باب به عنوان جمع بندی مطلب می گوید: «در هر صورت این که حکم کنیم بیعی که تعیین ثمن آن به مشتری سپرده شده است، صحیح می باشد و ... ثمن را منصرف و محمول بر قیمت سوقیه بدانیم - چنانکه نقل شده است ظاهر کلام حدائق این رای است - قولی ضعیف می باشد، و ضعیف تر از این نظر، کلامی است که از اسکافی نقل شده که گفته صحیح است بایع بگوید: این متاع را به تو فروختم به قیمتی که به دیگران فروخته ام ». ⁽⁹⁾
و شیخ بهایی در جامع عباسی ⁽¹¹⁾ نیز نظیر همین مطالب نقل شده است. در رساله های عملیه مراجع تقلید معاصر نیز همین نظر یافت می شود. ⁽¹²⁾ بند دوم - فقیهان اهل سنت و جماعت
این مساله در فقه اهل سنت و جماعت نیز عنوان شده است.
شروط بیع نزد حنفیان چهار گونه است: شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط نفوذ و شرایط لزوم; (جمعا بیست و سه شرط) ⁽¹³⁾ یکی از شرایط صحت بیع آن است که مبیع و ثمن معلوم باشند; علمی که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود. پس بیع کالای مجهول - مثلا گوسپندی از این بخش گله - صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول و نامعین مثل اینکه بگوید این کالا را به بهایش، یا به آنچه در دستان یا جیب اوست، خریداری کردم، صحیح نیست. ⁽¹⁴⁾
مالکیان شرایط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد عقد تقسیم کرده اند (جمعا یازده شرط) ⁽¹⁵⁾ از این میان پنج شرط به ثمن و مثمن مربوط می شود که یکی از این شرایط، معلوم بودن عوضین برای طرفین است.
شافعیان برای اعتبار بیع سه دسته شرط را معتبر می دانند: شرایط عاقد، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست ودو شرط). ⁽¹⁶⁾ شرایط موضوع عقد پنج امر است و یکی از آنها معلوم بودن عین، مقدار و صفت موضوع عقد - اعم از ثمن و مثمن- برای طرفین است. پس بیع یکی از این دو پیراهن و نظیر آن، باطل است به دلیل غرر یا جهالت. ⁽¹⁷⁾
حنبلیان نیز شرایط بیع را در سه گروه بیان کرده اند: شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست و یک شرط) ⁽¹⁸⁾ و بر آنند که شرایط موضوع عقد- ثمن باشد یا مثمن- شش چیز است و یکی از آنها این است که ثمن در حال عقد یا پیش از آن برای طرفین قرارداد مشخص باشد. بنابراین اگر بگوید بیع می کنم به مبلغی، یا به آن مبلغ که فلانی فروخته است، صحیح نیست مگر آنکه طرفین به آن مبلغ آگاهی داشته باشند. همچنین اگر بگوید می فروشم به همان مبلغ که مردم می فروشند، صحیح نیست. ⁽¹⁹⁾ 2 - تقریر ادله این نظریه الف - اجماع فقها
این مساله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می شود مورد اجماع فقها است. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. ⁽²⁰⁾ شهید ثانی در شرح لمعه از این همداستانی فقها با عنوان «اتفاق » یاد کرده است. ⁽²¹⁾ در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافی نیست. ⁽²²⁾ یعنی مساله فراتر از یک عقیده مذهبی بوده، مورد توافق همه مذاهب اسلامی است. اجماعی بودن این امر تنها گفته قدما نیست، بلکه امروزه هم به وسیله فقها مطرح می شود. یکی از استادان حوزه علمیه قم که فتاوی ابن جنید، از فقهای متقدم امامیه را از لابلای متون مختلف گرد آوری، تنظیم و منتشر ساخته است، به مساله مورد گفت و گو که می رسد و فتوای ابن جنید را خلاف مشهور می یابد، به عنوان مقدمه ای بر آن می نویسد: «میان ما اختلافی نیست که هر گاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است، مگر [مخالفتی که] ازابن جنید [سرزده] که می گوید...» ⁽²³⁾ ب - روایت نبوی مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر»
این روایت بارها در متون روایی و فقهی و حتی کتب لغت، به وسیله شیعیان و سنیان نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. از جمله در خلاف، ⁽²⁴⁾ انتصار، ⁽²⁵⁾ سرائر، ⁽²⁶⁾ وسایل الشیعه ⁽²⁷⁾ و نیل الاوطار. ⁽²⁸⁾ کتاب هایی که این روایت را نقل کرده اند، چنان پرشمارند که ذکر نام جملگی آنها فهرستی بلند می شود ⁽²⁹⁾ .نقل دیگری از این روایت، چنین است: «نهی النبی عن الغرر» ⁽³⁰⁾ بعضی احتمال داده اند که این دو، در حقیقت یک سخن بوده باشد که برخی راویان و نویسندگان واژه «بیع » را حذف کرده، سبب شده اند تصور رود که «نهی النبی عن الغرر» روایتی مستقل است، ⁽³¹⁾ اما شماری با این سخن مخالفت کرده و بر آنند که دو روایت وجود دارد: یکی بیع غرری و دیگری به صورت عام هرگونه عمل غرری را نهی می کند. ⁽³²⁾
مرسوم و صحیح آن است که در هر مبحث روایی، نخست سند روایت رسیدگی می شود و در صورت اثبات اعتبار روایت و صحت انتساب آن به معصوم علیه السلام درباره مدلول و محتوای آن گفت و گو می شود; اما بیشتر کسانی که به این روایت استناد کرده اند، خود را از بحث سندی بی نیاز یافته اند. مثلا فاضل نراقی از صاحب ریاض نقل می کند این روایت نزد همه علما متفق علیه است و سپس نتیجه می گیرد: «بنابراین [ضعف سندی آن] با شهرت عظیمی که نسبت به آن محقق است، جبران می شود، بلکه در مورد آن اجماع قطعی، و بالاتر از آن ضرورت محقق است; پس این روایت در شمار روایاتی است که در حجیتشان تردیدی نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قوی تر از آن است.» ⁽³³⁾ در عناوین نیز چنین قضاوتی درباره اعتبار این روایت به چشم می خورد. ⁽³⁴⁾
بسیاری از فقیهان، روایت نبوی را دلیل بر بطلان بیعی که در یک عوض آن نوعی جهل وجود دارد، گرفته اند. مثلا علامه می فرماید: «علم به مقدار عوض لازم است بنابراین جهل به آنچه بر عهده گرفته است، خواه جهل در ثمن باشد یا در مثمن مبطل عقد است تا آنکه می گوید شافعی و ابوحنیفه نیز بر همین عقیده اند، به دلیل غرر» ⁽³⁵⁾ و نیز گوید «از موارد غرر، جهل در ثمن است.» ⁽³⁶⁾
کوتاه سخن آنکه فقهای شیعه و سنی به این روایت استدلال کرده، بیع غرری را باطل دانسته اند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، به بطلان بیع منجر می شود. ⁽³⁷⁾ ج - روایات خاصه
در کتاب وسائل الشیعه زیر عنوان «باب عدم جواز البیع بدینار غیر درهم او درهمین...» ⁽³⁸⁾ چهار روایت ذکر شده است که دلالت می نماید معامله با ثمن مجهول مورد تایید شارع مقدس نیست. به عنوان نمونه یکی از این روایتها نقل می شود: «عن ابی عبدالله علیه السلام قال: یکره ان یشتری الثوب بدینار غیر درهم، لانه لایدری کم الدینار من الدرهم.» ⁽³⁹⁾ مثلا اگر گفته شود بهای این کالا ده هزار تومان است باستثنای یک دلار، این معامله مورد کراهت است، امام علیه السلام تعلیل فرموده اند: زیرا دانسته نمی شود نسبت میان دینار ودرهم چیست; و در مثال ما یک دلار چه نسبتی با ثمن دارد. از این تعلیل استفاده شده که معامله با ثمن مجهول غیر نافذ و نامعتبر می باشد. برخی از فقیهان با استناد به تعلیل مذکور در این روایت گفته اند: «هرگاه استثنای درهم از دینار، به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع به حکم یکی از طرفین - یعنی تعیین ثمن به یکی از طرفین واگذار شود- به طریق اولی باطل است، زیرا در این فرض، ثمن راسا و کلا مجهول است.» ⁽⁴⁰⁾ 3 - نقد و بررسی ادله این نظریه الف - بررسی اجماع فقها
بیان شد که بسیاری از فقها گفته اند جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می شود و بر این حکم میان فقها اجماع - دست کم بر مبنایی که مشهور فقها در مساله اجماع دارند- محقق است. همچنین مشخص شد نقل اجماع به عنوان دلیل بطلان چنین بیعی هم میان قدما رواج داشته است و هم در نوشته های معاصران به چشم می خورد. تحقق این اجماع انکارناپذیر است، اما اعتبار آن مورد تامل و مناقشه می باشد.
یادآور می شود بنا بر اعتقاد امامیه، اجماع دلیلی ذاتی و موضوعی بر حکم شارع تلقی نمی گردد، بلکه صرفا ابزاری برای کشف حکم شرعی است; مثلا میرزای قمی می گوید: «اجماع، اتفاق جماعتی است که اتفاق آنها کاشف از رای معصوم باشد» ⁽⁴¹⁾ و صاحب معالم تصریح می کند: «در حقیقت حجیت اجماع صرفا از آن جهت است که کاشف از حجت یعنی قول معصوم است.» ⁽⁴²⁾
نتیجه این دیدگاه شیعه درباره اجماع آن است که هرگاه در مساله دلیلی مستقل، مثلا آیه یا روایتی موجود باشد، به اجماع ارزشی داده نمی شود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابی و بررسی قرار می گیرد.در صورتی که بر حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقی می شود و چنانچه دلالت نداشت، دیگر به اجماع نیز توجه نمی گردد. در صورتی که در مساله ای هم دلیل لفظی وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجماعی را مستند و نیز مدرکی می گویند، حتی اجماعی که احتمالا مستند به مدرکی لفظی و یا غیر لفظی باشد، به عنوان دلیلی مستقل مورد اعتماد نیست. ⁽⁴³⁾
در مساله مورد بررسی، از گفته های ناقلان اجماع اطمینان حاصل می شود دلیل وحدت نظر فقها، مدرک لفظی یعنی روایت نبوی مشهور است. مثلا به این گفته توجه نمایید:
«[قال] الاسکافی... لو وقع البیع علی مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لاحدهما جاز... و هو متروک بل مسبوق بالا جماع، ملحوق به، و مخالف لحدیث نهی النبی صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر.» ⁽⁴⁴⁾ فاضل نراقی نیز ماخذ فساد بیع غرری را دو امر می داند: نخست اجماع، و دیگر روایت مروی از پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم. ⁽⁴⁵⁾
به عنوان جمع بندی این دلیل می توان گفت: اجماع مدرکی (مستند) و حتی محتمل المدرکیه، دلیل مستقل محسوب نمی شود (کبری). اجماع بر بطلان بیع غرری، از جمله بیعی که در ثمن آن نوعی جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوی است (صغری). نتیجه قیاس آن می شود که اجماع در این مساله به عنوان دلیل مستقل، فاقد ارزش است; البته این که عنوان «غرر» بر بیعی که در ثمن آن نوعی جهل هست، اما روش برطرف شدن آن جهل در عقد پیش بینی شده است، صدق می کند یا نه، خود بحثی است که در نقد و بررسی دلیل دوم روشن خواهد شد. ب - بررسی روایت «نهی النبی عن بیع الغرر»
همان گونه که بیان شد، منطق بحث اقتضا می کند نخست سند روایت بررسی گردد و بر فرض تمامیت سند و اثبات درستی انتساب سخن به معصوم علیه السلام نوبت به بحث دلالی و بررسی مفاد روایت می رسد. بحث سندی
در مورد سند این روایت و روایات مشابه دو مسلک مشهور وجود دارد:
یک مبنا آن است که باید با رعایت دقیق ضوابط علم رجال سند روایت را بررسی کرد، و تنها در صورت توثیق رجال سند در همه مراحل زمانی تا روزگار معصوم علیه السلام روایت حجیت دارد. مرحوم آیت الله العظمی خویی که همچون بیشتر علمای حوزه نجف جانبدار این مکتب می باشد، در باره سند همین روایت گفته است: «تردیدی در ضعف سند این روایت نمی باشد زیرا روایت نبوی است، البته استدلال به آن در مساله قدرت بر تسلیم عوضین به عنوان یکی از شروط عوضین، مشهور است بنابراین اگر شهرت مستند به حدیث باشد (نه مثلا اجماع) و معتقد باشیم که شهرت ضعف سند را جبران می کند، مشکل حل می شود و در غیر این صورت استدلال به این روایت ممکن نیست; لکن هم اثبات صغری (استناد شهرت به این روایت) و هم اثبات کبری (جبران ضعف سند به وسیله شهرت) جدا مشکل است.» ⁽⁴⁶⁾
مبنای دیگر آن است که معیار در حجیت خبر، وثوق به صدور آن از طرف معصوم علیه السلام است، نه وثوق به سند. و اطمینان به صدور روایت همان گونه که از عدالت راوی یا از وثاقت او - گرچه عادل نباشد، و حتی اگرچه از مذهب حق منحرف باشد- حاصل می شود، از عمل اصحاب به مفاد آن نیز حاصل می گردد; بلکه فتوای مشهور میان قدمای فقها بر طبق آن خبر، هر چند فتوای خود را به آن مستند نکرده باشند، موجب وثوق به صدور روایت است; البته ناگفته نماند لازم است آن عبارت به عنوان حدیث و روایت نقل شده باشد تا در نتیجه عمل اصحاب بر طبق مضمون و مفاد آن، وثوق به صدورش ایجاد شود. ⁽⁴⁷⁾ بنا براین مبنا می توان گفت روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» و نیز «نهی النبی عن الغرر» موثوق الصدور و حجت هستند.
منظور از ذکر این اختلاف نظر یاد آوری این نکته است که حجیت این روایت نبوی، مسلم و قطعی نیست و دست کم دو نظر که هر یک جانبدارانی دارد، مطرح است. حال اگر نظریه دوم مقبول افتد و انتساب روایت به معصوم علیه السلام تایید گردد، باید از مفاد و مدلول آن سخن گفت. بحث دلالی
مهمترین نکته در این بحث، شکافتن معنای واژه «غرر» و مراد فقها از این اصطلاح می باشد. این مطالعه زیر عنوانهای چندی انجام می شود: اول - معنای لغوی «غرر»
نظر به اهمیت مساله، گفته های اهل لغت در این باره گردآوری شده است ⁽⁴⁸⁾ که به ذکر چند نمونه بسنده می شود: «جوهری در صحاح گوید: الغرر: الخطر، و نهی رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر، و هو مثل بیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء.» ⁽⁴⁹⁾ ابن اثیر در نهایه می گوید: «انه نهی عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهر یغر المشتری و باطن مجهول.» ⁽⁵⁰⁾ و از ازهری نقل شده است: «بیع الغرر ما کان علی غیر عهدة و لا ثقة، و تدخل فیه البیوع التی لایحیط بکنهها المتبایعان، من کل مجهول.» ⁽⁵¹⁾ به دیگر سخن «غرر در لغت به معنای خطر است و تغریر به معنای در معرض هلاکت افکندن. ریشه غرر در لغت عبارت است از امری که ظاهری محبوب و دلخواه دارد و باطنی مکروه و ناپسند; از همین روی دنیا را - متاع الغرور - نامیده اند. بنابراین غرر به معنای آن است که آدمی ندانسته جان یا مالش را در معرض هلاکت قرار دهد.» ⁽⁵²⁾ در لسان العرب روایتی از امام علی علیه السلام نقل شده است که حضرت در معنای غرر فرموده است: «انه عمل ما لایؤمن معه من الضرر.» ⁽⁵³⁾
افزون بر جهل و خطر، خدعه نیز به عنوان معنای غرر ذکر شده است. در قاموس المحیط می خوانیم: «غره غرا و غرورا... خدعه و اطمعه بالباطل » ⁽⁵⁴⁾ و در مجمع البحرین: «غره... [ای] خدعه و اطمعه بالباطل، فاغتر هو.» ⁽⁵⁵⁾ این معنای ماده غرور، در قاعده معروف غرور که با عبارت معروف «المغرور یرجع الی من غره » یاد می شود، نیز مورد توجه است. ⁽⁵⁶⁾ افزون بر پیشینیان، لغویین معاصر نیز خدعه را به عنوان یکی از معانی غرر ذکر می کنند، چنانکه در المنجد آمده است: «غر یغر غرا: خدعه و اطمعه بالباطل... یقال انا غرر منک، ای مغرور.» ⁽⁵⁷⁾
نتیجه این که واژه غرر دست کم به سه معنا به کار می رود: خطر، جهل و خدعه. ناگفته نماند منظور از خطر به عنوان یکی از معانی غرر، احتمال ضرری است که عقلا از آن اجتناب می کنند، نه احتمال ضعیفی که مردم بدان التفاتی ندارند. ⁽⁵⁸⁾ دوم - «غرر» در متون فقهی و اصطلاح فقیهان
از این واژه در متون فقهی، فراوان استفاده شده است، مثلا علامه حلی، قدرت بر تسلیم را یکی از شرایط صحت بیع می داند و می گوید اشتراط این امر در بیع اجماعی است ودر بیان توجیه این شرط می نویسد: «لیخرج البیع عن ان یکون بیع غرر» ⁽⁵⁹⁾ و نیز می گوید: «بیع پرنده ای که در هواست، خواه مملوک شخص باشد و خواه نباشد، اجماعا صحیح نیست; زیرا در هر دو صورت غرر است و پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم از غرر نهی فرموده است.» ⁽⁶⁰⁾ شهید در قواعد بر آن است که «از شرایط مبیع، معلوم بودن عین و مقدار و صفت آن است. بنابراین اگر بگوید یکی از دو بنده ام را به تو فروختم، باطل است زیرا این بیع، غرری است.» ⁽⁶¹⁾ صاحب التنقیح بعد از آن که از ابی الصلاح حلبی و قاضی [ابن البراج] و سلار نقل می کند بیع متاعی که برای طعم یا رایحه آن خریداری می شود، بدون آزمودن آن کالا صحیح نیست، دلیل اینان را چنین بیان می کند: «لانه مجهول، فهو بیع غرر و قد نهی النبی صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر» البته سپس از محقق و علامه و جمعی دیگر صحت معامله را نقل می کند. ⁽⁶²⁾
از آنچه که ذکر شد دانسته می شود، غرر در کلام فقیهان، هم در مورد جهل به کار می رود، چنانکه شهید در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و صفت مبیع، به بطلان بیع غرری استناد نمود; ⁽⁶³⁾ و هم در مورد خطر استعمال می شود، مثلا با توجه به منهی بودن معامله غرری، بیع پرنده در هوا را باطل دانسته اند. ⁽⁶⁴⁾ همچنین اشاره شد غرر به معنای خدعه نیز در متون فقهی استعمال شده است. ⁽⁶⁵⁾
از نوشته های علمای مذاهب اهل سنت نیز دانسته می شود معانی که مختلف غرر مورد توجه و کاربرد آنان نیز بوده است. مثلا شمس الدین سرخسی حنفی در تعریف غرر می گوید: «الغرر ما یکون مستور العاقبة » ⁽⁶⁶⁾ به نظر می آید در این تعریف هم جهل مورد توجه است و هم خطر. قرافی مالکی نوشته است: «اصل الغرر هو الذی لایدری هل یحصل ام لا، کالطیر فی الهواء و السمک فی الماء» ⁽⁶⁷⁾ و اسنوی شافعی گفته «الغرر هو ما تردد بین شیئین اغلبهما اخوفهما» ⁽⁶⁸⁾ و ابن حزم بر آن است که «ما لایدری المشتری ما اشتری، او البائع ما باع.» ⁽⁶⁹⁾ و در تعریف غرر و نیز بیع غرری گفته اند: «غرر، همان خطر است یعنی امری که تحقق آن قطعی نیست و بیع غرری بیع متاعی است که وجود و عدمش معلوم نیست، یا قلت و کثرت آن معلوم نیست و یا توان بر تسلیمش محقق نمی باشد.» ⁽⁷⁰⁾
از مجموع آنچه بیان شد دانسته می شود «غرر» دست کم در سه معنا به کار رفته است که دو معنا از آنها بیشتر مورد توجه بوده است: یکی جهل و دیگری خطر. برای آن که روشن شود میان غرر و جهل چه نسبتی وجود دارد، رابطه این دو مفهوم را می سنجیم. سوم - رابطه «غرر» و «جهل »
شهید در قواعد، نخست معنای لغوی و سپس معنای شرعی غرر را بیان می کند: «الغرر لغة: ما له ظاهر محبوب و باطن مکروه... و شرعا: هو جهل الحصول » ودر معنای «مجهول » می گوید «معلوم الحصول مجهول الصفه » و تصریح می کند رابطه این دو، عموم و خصوص من وجه است زیرا گاه غرر محقق است اما جهلی در کار نیست; مثلا درباره عبدی فراری که مشتری اوصاف او را می داند یا در حال معامله برای او توصیف می شود. و گاه جهل هست اما غرر محقق نیست مثلا اگر کالایی موزون باشد اما نه با وزن بلکه با معیار دیگری مثلا عدد محاسبه شود، در این صورت نسبت به وزن کالا جهل هست اما در معامله غرر نیست. و گاه مورد کاملا مجهول است مثلا شمشی که معلوم نیست طلا است یا نقره یا مس. ⁽⁷¹⁾
برخی از فقها در این مساله با شهید اول موافق نیستند و برآنند که نسبت این دو مفهوم عموم و خصوص من وجه نیست. مثلا مراغی پس از نقل کلام شهید، در رد آن نوشته است: «ظاهر از عرف و لغت آن است که غرر شامل همه آن موارد می شود، و در هر موردی که جهل محقق باشد، علی الظاهر در آن مورد غرر و خطر نیز محقق است.» ⁽⁷²⁾ فاضل نراقی، اصل سخن شهید را که گفته است رابطه غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است، می پذیرد اما این که معنای شرعی غرر، جهل به حصول است، از طرف ایشان نفی می شود، زیرا اثبات نشده که غرر، از معنای لغوی نقل پیدا کرده و حقیقت شرعیه شده باشد. ⁽⁷³⁾
شهاب الدین الصنهاجی، مشهور به قرافی نیز این مساله را مورد گفت و گو قرار داده است: «علما در استعمال این دو واژه گاه مسامحه می کنند و آنها را به جای یکدیگر به کار می برند. اصل غرر، امری است که حصول آن معلوم نیست مانند پرنده در آسمان و ماهی دریا; اما چیزی که حصول آن معلوم و صفتش نامعلوم است، مجهول گفته می شود. مثلا اگر بگوید آنچه در جیبم است فروختم، مبیع قطعا قابل حصول است اما نمی دانیم چیست. پس غرور و مجهول، هر یک از نظری اعم از دیگری است و از جنبه ای اخص از دیگری.» ⁽⁷⁴⁾
حتی اگر بگوییم رابطه غرر و جهل عموم و خصوص مطلق است، این به معنای مترادف بودن این دو اصطلاح و وحدت معنای آنها نیست. به عبارت دیگر معنای این دو واژه متباین است: غرر اقدام به کاری است که از حصول نتیجه مطلوبش اطمینان نداریم و مجهول امری است که کمیت یا کیفیت یا هر دو جنبه آن نامعلوم است. پس مجهول بودن مطلبی است و غرری بودن مطلبی دیگر; هر چند بین مطادیق این دو مفهوم ممکن است عموم و خصوص من وجه یا رابطه دیگری برقرار باشد. ⁽⁷⁵⁾ چهارم - نتیجه بحث دلالی
دانسته شد «غرر» گاه به معنای خدعه است و گاه به معنای خطر استمال شده است. در صورت نخست نهی در روایت، نهی تکلیفی محض است یعنی پیامبرصلی الله علیه وآله از فریبکاری در بیع منع نموده است و در این فرض، روایت هیچ ارتباطی با حکم وضعی و صحت و بطلان بیع ندارد. و اگر به معنای خطر باشد، ناظر به حکم وضعی است و از آنجا که تعیین یکی از این دو معنا معلوم نیست، استدلال به آن نتیجه بخش نیست. زیرا هر احتمال مانع اخذ به احتمال دیگر است و این اجمال روایت میان دو معنا، اعث سقوط آن از دلیلیت است. ⁽⁷⁶⁾ پنجم - عدم تحقق هیچ یک از معانی سه گانه غرر در موضوع مورد بررسی
همانطور که بیان گردید به دلیل اجمالی که در واژه «غرر» وجود دارد نمی توان به استناد روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» به حکمی دست یافت. اینک با چشم پوشی از این اجمال، درستی استناد به روایت مذکور در مساله مورد گفت و گو را بررسی می کنیم. مساله آن است که در قرارداد بیع طرفین صرفا حدود ثمن را می دانند ولی نسبت به تعیین قطعی آن نیز سکوت نکرده، بی تفاوت نمانده اند; بلکه بر روش تعیین قطعی ثمن در آینده - مثلا روز تحویل کالا- توافق کرده اند. آیا چنین معامله ای غرری و مورد نهی شارع است؟
در تحلیل غرر دانستیم این اصطلاح به سه معنا به کار رفته است: خدعه، خطر و جهل. این معانی گرچه مصداقا عموم و خصوص من وجه یا به قولی عموم و خصوص مطلق هستند، مفهوما متباین می باشند. بنابراین باید این سه معنا را جداگانه بررسی کرد:
1 - غرر به معنای خدعه و فریب: فرض مساله آن است که در چنین معامله ای جز عدم علم قطعی و فعلی به ثمن هیچ مشکلی وجود ندارد. آری، اگر یکی از طرفین دیگری را فریفته است با استناد به دلایل متعدد مانند آیة کریمه «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم » ⁽⁷⁷⁾ و روایت «لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الابطیبة نفس منه » ⁽⁷⁸⁾ و قاعده «المغرور یرجع الی من غره » ⁽⁷⁹⁾ و با توجه به این که به دلیل فریبکاری رضایت واقعی محقق نیست حکم مساله تعیین می گردد و عموما گفته می شود فریب خورده خیار غبن دارد; اما این فرض خروج از موضوع نزاع است; زیرا مثلا در قراردادی که میان مشتری سکه بهار آزادی و بانک فروشنده سکه بسته می شود، عنصر خدعه، فریب و سوء نیت وجود ندارد.
2- غرر به معنای خطر: در این معاملات غرر به معنای احتمال عقلایی ضرر و بیم ازخسارت محقق نیست. فراموش نشود در این گونه مسایل داوری عرف بسیار تعیین کننده است و عرف چنین احتمالی را نادیده می انگارد. مثلا با این که مشتری نمی داند ثمنی که به شرکت تولید کننده خودرو می پردازد، چه مقدار است اما مردم- که رفتارشان تجلی عرف جامعه است- کسی را که وارد چنین معامله شده است سرزنش نمی کنند و بستن چنین قراردادی را خطرناک، بی سرانجام و غیر عقلایی نمی شمرند. چه بسیار اتفاق می افتد که عقلا بر خرید متاعی که به حقیقت آن علم ندارند، اقدام می کنند و چنین رفتاری خطر و ضرر محسوب نمی شود; بلکه گاه روی گردانی از چنین معاملاتی را از دست دادن فرصتها و عملی سفهی یا شبیه به سفه می دانند. ⁽⁸⁰⁾ شیخ انصاری می گوید: «خردمندان به امید سود فراوان به عملی که زیان اندک دارد دست می یازند. مثلا متاعی را که ماهیتش بر آنها پوشیده است، با بهایی که به ضرر نمی انجامد، خریداری می کنند. خرید کالایی که نمی دانند مس است یا طلا، به قیمت مس، عملی عقلایی تلقی می شود و کسی را که از آن صرف نظر کند ملامت می کنند و این عذر را که چنین معامله ای خطرناک بوده است، از وی نمی پذیرند.» حضور مشتاقانه مردم در این گونه قراردادها بهترین گواه آن است که در معاملات مورد گفت و گوی این رساله، احتمال ضرر و خطر نادیده انگاشته می شود.
3 - غرر به معنای جهل: در فرض مساله جهل مطلق محقق نیست. زیرا اولا: حدود ثمن معلوم است. ثانیا: روش تعیین قطعی ونحوه رفع ابهام موجود، مورد توافق قرار گرفته است. این معامله با قراردادی که ثمن آن کاملا مجهول می باشد، مثلا بنا شده مالی، مبلغی، متاعی به عنوان ثمن پرداخت شود و نیز با قراردادی که اساسا از ثمن در آن سخن نرفته است، تفاوت دارد. اگر پذیرفته شود غرر به معنای جهل است، روایت می تواند دلیل بی اعتباری دو نوع معامله ای که مثال زدیم باشد، اما در معامله ای که در ثمن صرفا نوعی جهل قابل تبدیل به علم وجود دارد، عنوان غرر محقق نیست; دست کم در صدق غرر تردید می شود و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
بنابراین با صرف نظر از اجمال روایت، غرر به هیچ از یک سه معنا، موضوع مورد بررسی ما را در بر نمی گیرد. ششم - اثر پیش بینی حق فسخ در بیع با ثمن قابل تعیین
معامله با ثمن قابل تعیین را می توان به گونه ای محقق ساخت که به بطلان نینجامد و آن، پیش بینی حق فسخ در قرارداد است. به عبارت روشن تر با جعل خیار در معامله دیگر عرفا غرر (به معنای خطر) محقق نیست تا به بطلان قرارداد حکم شود. در این مورد کلام فاضل نراقی در مستند الشیعه را می خوانیم: «اعلم ان کل ما حکم فیه ببطلان البیع لاجل الغرر، فانما هو فی البیع اللازم، اما لو باع بشرط الخیار لو لا علی النحو المقصود الرافع الضرر فلا یبطل من هذه الجهة; لعدم الغرر عرفا.» ⁽⁸¹⁾ از اسکافی نیز سخنی نقل شده است که بر درستی این بیع و خیاری بودن آن دلالت دارد. «اگر ثمن را معین نکنند و بایع بگوید این متاع را به همان قیمتی که به دیگران فروخته ام، به تو می فروشم بیع درست است و مشتری خیار فسخ خواهد داشت و به این خیار، غرر بر طرف می شود.» ⁽⁸²⁾ در معامله های رایج میان مردم و شرکتهای بزرگ صنعتی و موسسه های رسمی مثلا بانک مرکزی، دست کم مشتریان حق فسخ دارند و فروشندگان متعهد می شوند در صورت انصرف خریداران مثلا ظرف مدت 15 روز، آن بخش از ثمن را که دریافت کرده اند، باز پرداخت نمایند. ⁽⁸³⁾ ج - بررسی روایات خاصه
مرحوم شیخ انصاری بر آن است که علم به مقدار ثمن شرط صحت بیع است و پس از ذکر معروف و اجماعی بودن این حکم میان مسلمین و بیان این که ریشه این حکم حدیث نفی غرر است می گوید: «و تعلیل مذکور در روایت حماد بن میسره از امام صادق از امام محمد باقر - علیهما السلام، مؤید این حکم است.» از این شیوه بیان دانسته می شود شیخ این روایت را دلیلی متقن و استوار بر حکم مورد بحث نمی داند و اعتبار آن را در حد یک مؤید تعیین می نماید. شایداین برخورد شیخ، به آن دلیل باشد که «کراهت » ظهوری در بطلان بیع ندارد. ⁽⁸⁴⁾
به عبارت دقیقتر اولا: نهایت سخنی که این روایت دارد آن است که چنین معامله ای (یعنی معامله ای که مقدار مجهولی از ثمن تعیین شده در آن کسر شود و در نتیجه ثمن مجهول شود) مکروه است. واین، نمی تواند دلیل بر حرمت باشد.
ثانیا: بر فرض که روایت دلالت بر حرمت معامله نماید، دلالت بر بطلان ندارد; زیرا میان حکم تکلیفی مثلا حرمت معامله و حکم وضعی مثلا بطلان یا صحت معامله ملازمه ای نیست. ⁽⁸⁵⁾
در میان روایات خاصه، روایت سکونی از امام جعفر صادق، از امام محمد باقر، از امیر المؤمنین علیهم السلام بیانگر فساد چنین معامله ای است; «فی رجل یشتری السلعة بدینار غیر درهم الی اجل، قال علیه السلام فاسد فلعل الدینار یصیر بدرهم.» ⁽⁸⁶⁾
در توضیح این روایت گفته شده است سؤال در موردی است که اصل وجود ثمن مورد تردید است واحراز نشده، نه آن که اصل ثمن محرز باشد و قدر آن مجهول. افزون بر آن، این روایت توان معارضه با صحیحه رفاعة النخاس را ندارد. ⁽⁸⁷⁾ چکیده گفتار یکم
1- هیچ یک از امور سه گانه ای که به عنوان دلیل لزوم تعیین قطعی ثمن در زمان تشکیل قرار داد مطرح شده است، قابل اعتماد نیست:
الف- اجماع مورد استناد: به دلیل مدرکی بودن یا دست کم محتمل المدرکیه بودن، اعتبار لازم را برای این که به عنوان دلیلی مستقل و قاطع مورد استناد قرارگیرد ندارد. گذشته از آن، وجود آرای مخالف میان قدما و معاصران تحقق اجماع بر برخی از مبانی را، مورد تردید قرار می دهد; زیرا بر مبنای اجماع لطفی، وجود یک مخالف نیز مانع تحقق اجماع است. ⁽⁸⁸⁾
ب- روایت نهی از غرر نیز گذشته از آن که بنا بر بعضی از آرا، فاقد اعتبار سندی است، در ناحیه دلالت اجمال دارد; زیرا دانسته نمی شود غرر به معنای خدعه به کار رفته و مورد نهی واقع شده، یا به معنای جهل یا به معنای خطر. افزون بر آن، غرر به هیچ کدام از این معانی در معامله با ثمن قابل تعیین محقق نیست.
ج- روایات خاصه نیز چنانکه بررسی شد بر اشتراط علم قطعی به ثمن در لحظه انعقاد قرارداد، دلالتی ندارد.
2- با فقدان دلیل خاص بر اشتراط علم قطعی به ثمن در لحظه تشکیل قرارداد، صحت یا بطلان قرارداد بیع با ثمن قابل تعیین را باید بر قواعد فقه معاملی سنجید. گفتار دوم نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن
این نظریه را با نام و عنوانی معرفی می کنیم که از همین ابتدای کار و آغاز راه آشکار باشد در بر دارنده بیعی که طرفین درباره ثمن هیچ سخنی نگفته اند، نیست. توضیح مطلب آن است که گاه در گفت و گوهای معاملی اساسا از ثمن بحثی به میان نمی آید و انجام نمی گیرد. فقه ⁽⁹¹⁾ ما چنین بیعی را باطل می داند و بعید می نماید بتوان فقیهی یافت که به صحت چنین بیعی حکم کرده باشد. مساله ما بیعی است که در مورد ثمن بحث شده و مکانیزم تعیین آن مورد توافق طرفین قرار گرفته است.
این گفتار به تقریر دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن و نقد و بررسی آنها می پردازد. دلایل این نظریه
1 - نقل اقوال و تقریر ادله
بند اول: فقیهان شیعه
1- ابن جنید اسکافی ⁽⁹²⁾
از اسکافی چنین نقل شده است: «اگر بیع بر مبیعی که برای طرفین معلوم است واقع شود، در حالی که ثمن برای یکی از آنان مجهول است، جایز و ممضی می باشد، البته اگر آن را به صورت لازم (غیر خیاری) منعقد نکنند و برای مشتری وقتی به ثمن عالم شد خیار باشد; مانند این که به بایع گفته شود یک کر طعام به من بفروش به همان قیمتی که به دیگران می فروشی; اما اگر هنگام بیع، طرفین به مقدار ثمن جاهل باشند، بیع ممضی نیست و منفسخ است.» ⁽⁹³⁾ در متون مختلفی که این نظر ابن جنید نقل شده، هیچ مطلب دیگری در توضیح و توجیه آن از طرف وی یا نویسندگان آن متون بدان افزوده نشده است; ⁽⁹⁴⁾ بلکه بیشتر به رد و نفی آن پرداخته اند که اشاره خواهد شد.
2- شیخ یوسف بحرانی ⁽⁹⁵⁾
وی نخست نظر مشهور فقها را به این صورت نقل می کند: «تصریح کرده اند که علم به مقدار، وصف و جنس ثمن پیش از واقع ساختن عقد بیع، شرط است. بنابراین بیع به حکم یکی از طرفین یا شخص ثالث اجماعا صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول القدر صحیح نیست، گر چه ثمن قابل مشاهده باشد; زیرا [در صورت مشاهده ثمن نیز] جهالت باقی است و غرری که مورد نفی واقع شده، در این فرض نیز محقق است...» ⁽⁹⁶⁾
در برابر این سخن مشهور، وی با استناد به روایتی صحیحة السند، نظری دیگر ارایه می کند: «آنچه که ذکر کرده اند مبنی بر عدم صحت به حکم یکی از طرفین، گر چه در تذکره ادعای اجماع بر این مساله شده، اما صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسی در تهذیب از حسن بن محبوب از رفاعه نقل کرده اند...» ⁽⁹⁷⁾ سپس متن روایت را ذکر می نماید، که اندکی بعد بیان خواهد شد. وی درباره سند روایت توضیح می دهد «نظیر این روایت را ثقة الاسلام کلینی از گروهی، از سهل و احمد بن محمد، از حسن بن محبوب، نقل کرده است... و صحت طریق [روایی] کلینی آشکار است... پس به روایت از ناحیه سند هیچ اشکال و خللی وارد نیست.» ⁽⁹⁸⁾
در تایید آنچه مرحوم بحرانی درباره سند روایت گفته است، یاد آوری می کنیم فقیهانی که بر خلاف مفاد روایت نیز حکم داده اند، به سند آن اشکالی نگرفته اند; آن را روایتی صحیح و معتبر و یا حسن کالصحیح دانسته اند، ⁽⁹⁹⁾ اما در دلالت آن خدشه کرده اند. مثلا شیخ انصاری از این روایت با عنوان «صحیحة رفاعة النخاس » یاد کرده، ولی گفته است: «لکن التاویل فیها متعین... فلایتوهم جواز التمسک بها لصحة هذا البیع...» ⁽¹⁰⁰⁾ یکی از فقهای معاصر نیز از روایت با عنوان «صحیحه » یاد کرده است، اما حکم ظاهر از روایت را نپذیرفته است; از جمله به این دلیل که اگر این حکم ثابت و مسلم بود، با توجه به این که مورد ابتلا و نیاز نیز هست، نزد اصحاب جزو امور واضح و آشکار بود، ما چگونه به ظهور این روایت ظن پیدا کنیم، در حالی که احدی با اتکای به آن فتوی نداده است؟! ⁽¹⁰¹⁾
ظاهرا، همان گونه که صاحب حدائق گفته است در سند روایت و صحت انتساب آن به امام علیه السلام تردیدی وجود ندارد. اینک به ذکر متن خبر و سپس نتیجه آن می پردازیم:
«عن رفاعة النخاس قال: قلت لابی عبدالله علیه السلام: ساومت رجلا بجاریة فباعنیها بحکمی فقبضتها منه علی ذلک، ثم بعثت الیه بالف درهم، فقلت: هذه الف درهم حکمی، علیک ان تقبلها، فابی ان یقبلها منی، و قد مسستها قبل ان ابعث الیه بالثمن. فقال: اری ان تقوم الجاریة قیمة عادلة، فان کان قیمتها اکثر مما بعثت الیه کان علیک ان ترد علیه [ن خ: الیه] ما نقص من القیمة، و ان کان ثمنها اقل مما بعثت الیه فهوله. قلت: جعلت فداک، ان وجدت بها عیبا بعد ما مسستها؟ قال: لیس لک ان تردها و لک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب منه.» ⁽¹⁰²⁾
مفاد روایت آن است که فروشنده و خریدار توافق می کنند بیع انجام شود اما قیمت مبیع را مشتری، بعدا تعیین نماید. به عبارت دیگر پیش از تشکیل قرارداد بیع و یا همزمان با آن، ثمن معین نیست و تعیین آن به آینده سپرده شده، و انجام آن به مشتری واگذار شده است. بر اساس همین توافق، مشتری متاع را تحویل می گیرد و در آن تصرفات مالکانه می کند. سپس مبلغی را به عنوان قیمت برای فروشنده ارسال می دارد; اما فروشنده از پذیرش آن خودداری می کند. امام علیه السلام چنین حکم می فرماید: قیمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قیمت عادله، از آنچه که خریدار برای مشتری فرستاده، بیشتر است، بر خریدار لازم است مابه التفاوت را بپردازد و اگر قیمت عادله، کمتر از قیمت ارسالی است، مابه التفاوت از آن فروشنده است و خریدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معیوب بوده است، نمی تواند به استناد عیب، متاع را به فروشنده رد کند، بلکه تنها راه او، اخذ ارش است.
ظاهر این روایت، آشکارا با مدعای مشهور ناسازگار است; زیرا همان گونه که بارها نقل شد مشهور فقها می گویند «علم به مقدار، جنس و وصف ثمن، پیش از وقوع عقد بیع، لازم است و بر این حکم اتفاق نظر محقق است.» ⁽¹⁰³⁾ برخورد فقها با این روایت مختلف است: برخی گفته اند این روایت شاذ و نادر می باشد، و با این سخن، آن را گذاشته و گذشته اند. ⁽¹⁰⁴⁾ و شماری از آنان با تحلیل مفادش، بر غیر قابل پذیرش بودن آن تاکید کرده اند; ⁽¹⁰⁵⁾ و گروهی که البته کم شمارترند، مفاد روایت را پذیرفته و حکم مشهور میان فقها را رد کرده اند.
در این بند که به نقل و تقریر ادله قائلین به کفایت قابلیت تعیین ثمن، اختصاص دارد و در این قسمت که مقصود، تشریح رای صاحب حدائق است، نظر او را در شرح روایت می آوریم. گفته های مخالفان، زیر عنوان «نقد و بررسی این ادله » مطالعه می شود.
صاحب حدائق پس از ذکر روایت و این که ظاهر در خلاف گفته مشهور فقها است، سخنی از محقق اردبیلی در شرح ارشادعلامه و نیز کلامی از سید حسین، مشهور به خلیفه سلطان در حاشیه اش بر کتاب من لا یحضره الفقیه شیخ صدوق می آورد که گفته اند به دلیل اجماع بر بطلان چنین بیعی، باید این روایت را تاویل کرد و از ظاهر آن دست کشید. سپس در اعتراض به این سلوک علمی می گوید: «پوشیده نیست محور سخن فقها در رد این روایت، اجماعی است که در تذکره بر این مساله ادعا شده است، و هیچ معارض دیگری جز این اجماع با آن روایت وجود ندارد... و نزد هر آن کس که به چنین اجماعاتی - که فراوان در کلام آنان یافت می شود- هیچ اعتمادی نمی تواند کرد... ⁽¹⁰⁶⁾ روایت ذکر شده، از هر معارض رها و سالم است واز عمل به آن، گریزی نیست; بویژه آن که سند روایت صحیح است و نیز گفته صاحب من لا یحضره الفقیه آن را تقویت می کند، زیرا مضمونش را ذکر کرده و بنابر قاعده ای که در آغاز آن کتاب آورده، هر روایت مذکور در آن کتاب، مورد عمل صدوق است.» ⁽¹⁰⁷⁾
بحرانی توجه دارد که مشهور افزون بر اجماع، به روایت نفی غرر نیز استناد کرده اند. در پاسخ به این استدلال می گوید: «غیر از اجماع مذکور دلیلی نیست، جز عموماتی که مشهور بدان اشاره کرده اند یعنی حصول غرر و بروز منازعه [که در صورت صحیح شمردن چنین معاملاتی پیش می آید]. و این عمومات - بر فرض اثبات سند و دلالتشان به روایت مذکور، تخصیص زده می شود; بلکه ممکن است بگوییم اجماع مذکور نیز بر فرض ثبوتش، به این روایت صحیح تخصیص زده می شود; زیرا این اجماع قوی تر از آیه و روایت نیست- اگر نگوییم ضعیف تر است - و می دانیم خبر صحیح می تواند مخصص عمومات آیات و روایت باشد: پس به طریق اولی می تواند مخصص اجماع نیز باشد، پس می گوییم بیع با ثمن تعیین نشده صحیح نیست (برابر اجماع) مگر آنکه تعیین ثمن به مشتری واگذار شده باشد (برابر روایت خاص) و این حکم چه مانعی دارد؟» ⁽¹⁰⁸⁾
3- مرحوم آیت الله العظمی خویی
ایشان پس از ذکر ادله قول مشهور یعنی اجماع، روایت نفی غرر و نیز روایت حماد بن میسره، و رد آنها و تاکید بر این که در مساله با توجه به روایت نبوی، اجماع تعبدی محقق نیست می فرماید: «بنابراین دلیل خاصی بر اعتبار علم به میزان ثمن در بیع، وجود ندارد. و باید در مساله از دو جهت سخن گفت: یکی از جهت قواعد و دوم بر حسب روایت وارده در مقام.
بررسی مساله بر حسب قواعد: اگر مراد از جهل به مقدار ثمن، جهل نسبت اصل مالیت عوض باشد، یعنی بایع نداند ثمن چه مقدار است و حتی نداند آنچه به عنوان ثمن در بیع مطرح است مالیت دارد یا ندارد، در این صورت شبهه ای نیست که چنین بیعی باطل است; زیرا بیع مبادله مال در برابر مال است و مقصود متعاملین آن است که هر یک در برابر عوضی که به طرف مقابل می دهد، مالی را که پیش از این معامله مملوک او نبوده، تملک نماید. بنابراین اگر نداند در اثر این بیع و در مقابل مالی که می دهد، مالی برای او حاصل می شود یا خیر، و در صورت حصول، چه مقدار است، غرض او نقض شده است; پس گویی اساسا بیع واقع نشده، و چه بسا بتوان گفت عقلا برابر ارتکاز خود چنین صورتی را بیع به شمار نمی آورند...» ⁽¹⁰⁹⁾
بررسی مساله بر حسب دلیل خاص: ایشان در این بحث صحیحة رفاعة النخاس را می آورد و یاد آوری می کند، مرحوم صاحب حدائق به استناد همین روایت ملتزم شده است بیع به حکم مشتری - یعنی بیعی که قیمت متاع در هنگام عقد معلوم نیست و تعیین آن به مشتری سپرده شده - صحیح است و ثمن در این معامله، قیمت سوقیه خواهد بود. ⁽¹¹⁰⁾ ناگفته نماند گر چه ایشان در پذیرش روایت و اتکا نکردن به اجماع در مساله، همانند صاحب حدائق است، اما در تفسیر روایت با وی اختلاف نظر دارد. چنانکه سخن صاحب حدائق را نقل کردیم و اخیرا نیز مرحوم آیت الله العظمی خویی آن را بازگو نمود، به گفته وی قیمت در چنین معامله ای، قیمت سوقیه است. آیت الله العظمی خویی بر این سخن ایراد گرفته می فرماید: «تعیین قیمت در چنین معامله ای به امری عرفی و متعارف میان مردمان باز می گردد. در عرف معاملی بویژه در روزگار ما، کارگران (مثلا باربران) در مقام معامله درباره ثمن و اجرت سخنی قطعی نمی گویند و امر را به مشتری و مستاجر وامی گذارند; اما قراین نشان می دهد منظورشان هر حکم و نظر مشتری و مستاجر نیست; لذا اگر آنان به ثمن و اجرتی کمتر از قیمت متعارف حکم کنند، کارگران، قیمت سوقیه را مطالبه می کنند و به کمتر از آن رضایت نمی دهند، اما اگر مشتری و مستاجر به قیمت سوقیه یا بیش از آن نظر دهند، همان مبلغ، ثمن و اجرت خواهد بود. در حقیقت، در چنین معاملاتی ثمن، امری کلی است و آن عبارت است از قیمت سوقیه و مازاد». ⁽¹¹¹⁾
ایشان درصدد آن است که حکم مذکور در روایت را تبیین نماید. امام علیه السلام فرمود: «اری ان تقوم الجاریة بقیمة عادلة فان کان قیمتها اکثر مما بعثت الیه فهوله...» پرسش این است که اگر مشتری قیمتی بیش از بهای عادله و سوقیه مبیع پرداخته، چرا حق مطالبه مازاد را ندارد و آن مازاد از آن بایع می شود؟ این پرسش در توجیه و توضیحی که صاحب حدائق برای روایت ارایه نمود، بی پاسخ است; زیرا ایشان گفت: قیمت در این معامله همان قیمت سوقیه است; ⁽¹¹²⁾ اما از توضیح مرحوم خویی دانسته شد قیمت این معامله عبارت است از قیمت سوقیه و مازاد آن. بنابراین، حکم امام علیه السلام که اگر مبلغی بیش از قیمت سوقیه به بایع تحویل داد، مازاد قابل مطالبه نمی باشد، طبق قواعد و اصول است.
به هر روی در جمع بندی نظر مرحوم آیت الله العظمی خویی می خوانیم: «اگر بایع بگوید متاع را فروختم به قیمتی که به دیگران فرخته ام یا مشتری بداند که آنچه از بایع خریداری کرده، بهایش از قیمت سوقیه - که در بازار مضبوط است، گر چه مشتری هم اینک آن را نمی داند - بیشتر نیست، دلیلی بر فساد این معامله از جهت جهالت نداریم. این نحوه معامله چنان نیست که موجب شود ندانیم ثمن یا مثمن مالیت دارد یا فاقد ارزش مالی است، و نیز چنان نیست که در میزان ثمن به حدی جهل محقق باشد که موجب شود خطر [و احتمال قوی ضرر] تحقق یابد، به گونه ای که عقلا در اعتبار این رابطه به عنوان بیع درنگ و توقف کنند.» ⁽¹¹³⁾
بند دوم: فقهای اهل سنت و جماعت
جمهور فقهای مذاهب سنت و جماعت بیع با ثمن مجهول - هر چند قابل تعیین - را ناروا می دانند; در عین حال میان آنان قول مخالف نیز وجود دارد. مثلا اگر بایع به مشتری بگوید این متاع را به همان قیمتی که خریده یا در دفتر قیمتها ثبت کرده، می فروشد اما مشتری مبلغ آن را نداند، بیع فاسد است. حال اگر مشتری در مجلس بیع به این مبلغ آگاهی یافت، بیع از حالت فساد به حالت جواز و روایی منقلب می شود; علت این انقلاب حکم را استحسان ذکر کرده اند. به این بیان که مانع از صحت عقد، جهالت به ثمن در لحظه عقد بود، اینک این مانع در مجلس عقد بر طرف شده است و چون مجلس عقد، حکم حالت عقد را دارد گویی هنگام عقد، ثمن معلوم بوده است; اما اگر مشتری، ناآگاه به ثمن بماند و میان طرفین جدایی افتد، حکم فساد معامله مستقر می گردد.
و از احمد بن حنبل نقل شده است بیع به این صورت که بگویند ثمن مبلغی خواهد بود که در تاریخ معینی از زمان آینده معلوم و معین می شود، و هنگام عقد مبلغی را مشخص نکنند (البیع بماینقطع علیه السعر فی المستقبل) صحیح است. وی دلیل این نظر را چنین بیان کرده است: چنین بیعی میان مردم مرسوم و شناخته شده است و در هر زمان و مکانی به این گونه معامله اقدام کرده اند و می کنند. ابن تیمیه و ابن القیم نیز جواز و روایی چنین بیعی را ترجیح داده اند و برآنند که منظور از قیمت سوقیه، بهای کالا دربازار، هنگام بیع است، نه هر قیمتی در زمان آینده. ⁽¹¹⁴⁾
متاخرین حنفیان نیز از نحوه دیگر خرید با ثمن غیر معین با عنوان «بیع الاستجرار» نام برده و آن را درست شمرده اند در این بیع خریدار کالاهای مورد نیاز در زندگی روزانه را از فروشنده می خرد بدون آن که از قیمت آن پرسش نماید و در پایان یک دوره زمانی مثلا یک ماه، مجموع قیمت کالاها را می پردازد، بر این فرض و شرط ضمنی که بهای اعلام شده به وی، همان قیمت سوقیه کالا هنگام بیع می باشد. چنین بیعی امروزه در خرید خانواده ها از فروشگاههای محلی بسیار رواج دارد. ⁽¹¹⁵⁾
دقت در این نوع معامله که از دیرباز میان خانواده ها و فروشندگان معمول بوده است، نشان می دهد خریدار، فروشنده را وکیل در بیع نکرده است بلکه خود اصالتا خرید می کند و فروشنده را در تعیین ثمن وکیل می نماید البته با شرط ضمنی و ارتکازی که فروشنده در تعیین ثمن، قیمت رایج کالا را لحاظ کند. در چنین بیعی ثمن، هنگام تشکیل عقد بیع بر مشتری نامعلوم است، اما روش تعیین آن به شرحی که گذشت، مشخص شده است. 2 - نقد و بررسی ادله
1- بررسی سخن ابن جنید اسکافی
شیخ انصاری در کلامی کوتاه سخن اسکافی را نقل و نفی می کند: «از اسکافی نقل شده، این سخن بایع که بگوید این متاع را فروختم به همان قیمتی که به دیگران فروخته ام [و مشتری قبول کند] جایز و ممضی است. [بیع واقع می شود] و برای مشتری خیار خواهد بود; اما این رای مردود است، زیرا وقتی بیع فی نفسه غرری باشد، باطل است و جعل خیار، بطلان را منتفی نمی کند. » ⁽¹¹⁶⁾
آیت الله العظمی خویی با نظر اسکافی که چنین بیعی صحیح است، موافق می باشد ⁽¹¹⁷⁾ اما مانند شیخ انصاری، خیاری بودن آن را نپذیرفته است. وی در نقد آن قسمت از نظر اسکافی که گفته است مشتری خیار دارد، می فرماید: «ان کان البیع غرریا فیکون باطلا فلیس له خیار و ان لم یکن غرریا فیصح و ایضا لیس له.» ⁽¹¹⁸⁾ یکی دیگر از علما، ضمن مخالفت با اصل سخن اسکافی، در مورد خیاری بودن بیع نیز نظر او را ناصواب شمرده است. ⁽¹¹⁹⁾
به نظر می رسد در دفاع از اسکافی بتوان گفت: وی نمی گوید این بیع غرری و باطل است، آنگاه با جعل خیار حکم بطلان را مرتفع سازد; بلکه بر آن است که این خیار جزو موضوع است و در بیع خیاری اساسا غرر محقق نمی شود. به عبارت دیگر خیار، مانع تحقق عنوان غرر، و در نتیجه مانع تحقق حکم معامله غرری یعنی بطلان است. مرحوم نراقی، نه در مقام داوری میان اسکافی و مخالفانش، بلکه به عنوان نکته ای مستقل، تصریح می کند: «هر جا که به استناد غرر به بطلان بیع حکم شده است، منحصرا بیع لازم مقصود می باشد; اما اگر بیع به شرط خیار باشد، باطل نیست زیرا دیگر عرفا غرر محقق نمی شود.» ⁽¹²⁰⁾
2- بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی
بیشترین اشکال و ایراد بر نظر صاحب حدائق، درکتاب جواهر یافت می شود: صاحب جواهر در آغاز و پایان سخن خود، ⁽¹²¹⁾ بیاناتی دارد که به نظر می رسد از مسیر نقد علمی فاصله گرفته و در اثنا، شش ⁽¹²²⁾ نکته و احتمال مطرح کرده است تا برداشت صاحب حدائق از روایت را نفی کند; اما آن شش مطلب:
الف- «ان الخبر... لم یحکم بصحة البیع فیه علی نحو ما وقع فیه، بل بثمن المثل الذی لم یکن مقصودا لهما.» می فرماید: مدعای صاحب حدائق آن است که بیع به حکم مشتری، صحیح است و به عنوان دلیل به صحیحه رفاعه تمسک نموده است; در حالی که در روایت نفرموده بیع به همان صورتی که واقع شده، صحیح می باشد بلکه امام علیه السلام حکم نموده باید ثمن المثل را بدهد، که مقصود طرفین نبوده است; پس دلیل صاحب حدائق با مدعایش هماهنگی ندارد.
در رد این اعتراض صاحب جواهر می توان گفت: بر عکس، با توجه به این که تعیین قیمت مبیع (جاریه) به طرفی واگذار شده که نخاس (برده فروش) بوده است، ظاهر امر نشان می دهد، منظور آنان معامله با قیمتی بوده که یک کارشناس تعیین می کند و به عبارت دیگر قیمت سوقیه و ثمن المثل متاع. به هر صورت این که صاحب جواهر فرمود: «ثمن المثل الذی لم یکن مقصودا لهما»، مقصود نبودن ثمن المثل ادعایی است بی دلیل، بلکه قراین و ظواهر بر خلاف آن است.
ب- «مع اتحاده و هجره بین الطائفة » می فرماید: مستند صاحب حدائق اولا یک روایت وحید است، ثانیا این روایت متروک است و مورد توجه امامیه قرار نگرفته است.
در رد این اشکال می توان گفت:
اولا، این که روایتی، نظیر و مشابهی نداشته باشد، موجب وهن آن نیست. در تعریف خبر واحد، که جمهور فقها از جمله صاحب جواهر به حجیت آن نظرا و عملا پایبند هستند، گفته شده است: «هو ما لم یبلغ حد التواتر، سواء کثرت رواته ام قلت [قلوا].» ⁽¹²³⁾ تعدد سلسله راویان یا حتی نخستین راوی از امام، از شرایط اعتبار و حجیت خبر واحد نیست; چه بسیارند عمومات و اطلاقاتی از کتاب و سنت که با یگانه خبر صحیحی که در دست است، تخصیص و تقیید زده می شوند. نمی توان تک بودن روایت را به عنوان اشکالی بر استناد کننده به آن، مطرح ساخت.
ثانیا، اگر روایتی متروک و مهجور واقع شده ولی فقیه از دلیل این برخورد فقها آگاه است خود، به بررسی آن دلیل و انگیزه ترک آن روایت می پردازد. پیدا است اگر آن دلیل را ناکافی یافت، نمی تواند از روایت مذکور رفع ید نماید. مثلا اگر روایتی صحیحة السند در دست است و فقها گفته اند ما به دلیل فلان روایت معارض از این روایت صرف نظر کرده ایم، منطق علمی حکم می کند به بررسی روایت دوم پرداخت و معلوم ساخت آیا حقیقتا می تواند دلیل طرد و طرح آن روایت اول باشد یا خیر. اتفاقا در مورد ما، دقیقا مساله چنین است. عموم فقها برصحیحة السند بودن روایت تصریح کرده اند و گفته اند ما تنها به دلیل وجود اجماع بر خلاف حکم آن، از روایت مزبور دست می کشیم. ⁽¹²⁴⁾ حال هنگامی که ما دانستیم این اجماع مدرکی یا محتمل المدرکیه است و از اعتبار به عنوان دلیل مستقلی بر حکم، ساقط، چرا نتوانیم برابر روایت حکم کنیم; بلکه به چه مجوزی خلاف این روایت صحیحة السند و واضحة الدلاله حکم نماییم؟!
ج- «و احتماله قضیة فی واقعة » اشکال سوم صاحب جواهر آن است که این روایت قابل استناد نیست، زیرا ممکن است در یک مورد مشخص صادر شده باشد و بیان حکمی فراگیر مخصص منظور نباشد.
در پاسخ باید گفت اگر روایتی با حکمی قطعی از نصوص کتاب یا سنت متواتره مخالفت کرده باشد و سندا ضعفی نداشته باشد تا بتوان آن را به دلیل مشکل سندی ساقط کرد، گفته می شود حکمی کلی را بیان نمی کند. مثلا در روایات نقل شده درباره قضاوتهای حضرت امیر علیه السلام چنین مواردی وجود دارد; ولی نمی توان در استفاده از این امر زیاده روی کرد و هر روایت را به این احتمال، کناری نهاد. به عبارت دیگر احتمال این که حکم «قضیة فی واقعة » بوده، برای یکسو نهادن آن کافی نیست; دلیلی بسیار استوارتر لازم است. محقق اردبیلی در ادامه همان سخنی که از وی نقل شد می گوید: «ولکن تاویلها مشکل، و کذا ردها، فیمکن ان یکون حکما فی قضیة و لاتتعدی » ⁽¹²⁵⁾ تاویل روایت مشکل است چون ظهور در مخالفت با رای مشهور دارد و اجمالی در آن نیست که بیع به حکم مشتری را صحیح دانسته، رد آن مشکل است چون سندا، صحیحه است، با وجود این دو مساله، محقق اردبیلی احتمال این که حکمی در موردی خاص و غیر قابل استفاده در سایر موارد باشد را مطرح می کند; اما اگر اجماع را کناری نهادیم به روایت عمل می شود و احتمال «قضیة فی واقعة » قابل اعتماد و اعتنا نیست.
د- «و الموافقة للعامة » تقریر اشکال آن است که این روایت با فتوای اهل سنت و جماعت موافق است. بنابراین احتمال می رود به دلیل تقیة صادر شده باشد و همان طور که در علم اصول فقه مقرر و مضبوط است یکی از شرایط حجیت روایت آن است که برای بیان حکم الله صادر شده باشد، نه از روی تقیه یا جهت دیگر. پس این روایت حجت نیست.
در پاسخ باید گفت: برابر قاعده ای که همگان در مقام تخاطب و تفهیم و تفاهم بدان استناد می کنند، سخن هر متکلمی بدان حمل می شود که برای بیان مطلوب واقعی او صادر شده است، نه برای بیان خلاف مقصودش به دلیل تقیه یا ترس. در علم اصول از این امر با عنوان «اصل صدور روایت برای بیان حکم واقعی » یاد می شود. به عبارت دیگر کسی که می خواهد از ظاهر کلام به استناد این که گوینده در مقام تقیه بوده رفع ید کند باید برای ثبوت تقیه و عدم حجیت ظاهر کلام گوینده، دلیل اقامه کند. ⁽¹²⁶⁾ از این گذشته اساسا رای مشهور میان اهل سنت و جماعت نیز مانند مشهور میان امامیه بطلان چنین بیعی است و تنها از احمد بن حنبل جواز بیعی که ثمن در آینده معلوم می شود، نقل شده است; البته ابن تیمیه و ابن القیم جواز این بیع را ترجیح داده اند، ⁽¹²⁷⁾ اما اینان در عصر ائمه (علیهم السلام) نمی زیسته و از این بحث، موضوعا خارج هستند. احتمال صدور روایت به جهت تقیه، وقتی مطرح می شود که جمهور اهل سنت و جماعت در عصر امامان (علیهم السلام) بر یک عقیده باشند و روایت همان نظر را تایید کند; اما اگر روایت بر خلاف رای جمهور باشد، یا اگر اساسا میان آنان دو عقیده رایج باشد و روایت از یکی جانبداری کند، احتمال تقیه مطرح نمی شود. به هر روی صدور روایت با جهت تقیه ای، امری خلاف اصل است و نیازمند اثبات.
ه - «و التوکیل فی البیع الذی ینبغی فیه مراعات ثمن المثل » تقریر اشکال آن است که فروشنده، خریدار را وکیل خود کرده که ثمن را تعیین نموده، بیع نماید، بنابراین بیع با ثمن مجهول انجام نشده است.
پاسخ آن است که اولا: بر فرض که قصد طرفین ایجاد رابطه وکالت باشد، از متن روایت دانسته می شود وکالت در بیع نبوده، وکالت در تعیین ثمن بوده است. رفاعه به امام علیه السلام عرض می کند. «فباعنیها بحکمی » او خود، متاع را به من فروخت، اما ثمن را تعیین نکرد، بلکه پیشاپیش حکم مرا در این باره پذیرفت. بالاخره ثمن در حال عقد، دست کم برای بایع مجهول بوده است.
ثانیا: اگر مساله وکالت بود، با توجه به این که وکیل امین است باید معادل قیمت عادله ارزیابی کند و اگر کمتر یا بیشتر از آن قیمت گذاری نماید، باید راه بازگشت به قیمت عادله باز باشد; اما امام علیه السلام به رفاعه - که طبق این احتمال وکیل بایع در تعیین قیمت است - فرمود اگر بیش از قیمت عادلانه ارزیابی کرده و برای بایع فرستاده ای، حق مطالبه مازاد را نداری.
و- «و تلف الجاریة و الشراء جدیدا بثمن المثل » اساسا امام علیه السلام معامله آنان را تایید نفرموده است، اما از آنجا که در متاع تصرفات مالکانه شده، حکم کرده است بیع جدید و صحیحی بر آن انجام شود که قاعدتا ثمن این متاع، همان ثمن المثل و یمت سوقیه است.
پاسخ آن است که اگر بیع باطل بوده، متاع در اختیار مشتری مانند کالایی است در دست غاصب; یعنی عمل مشتری در حکم غصب است. در این صورت متاع باید به مالک عودت داده شود و به اندازه ای که از ارزش متاع در اثر تصرفات مشتری کاسته شده نیز به مالکش پرداخته شود. چنین نیست که اگر کسی به تصور جواز تصرف در متاعی تصرف کرد، او و مالک مجبور به معامله بیع شوند. و اساسا همان گونه که بارها گفته شد با توجه به این که امام فرموده است: «و ان کان قیمتها اقل مما بعثث الیه، فهوله » قیمت، ثمن المثل و مافوق آن می باشد.
3- بررسی سخن آیت الله العظمی خویی
ایشان با ارایه تحلیلی علمی که نمونه ای از یک بحث بر پایه اصول و قواعد است، نخست ادله سه گانه قول مشهور را بیان و رد نموده و سپس در دو مقام، مساله را بر اساس قواعد اولیه و نیز ادله خاصه بررسی نموده است. ضمن بحث در مقام دوم یعنی تحقیق در روایت رفاعه، به شیخ انصاری و نیز مرحوم ایروانی که نخواسته اند به ظاهر روایت حکم کنند و با مشهور مخالفت کنند، اشکال می نماید که چرا روایت را به گونه ای تاویل می کنید که معنایی جز اسقاط روایت ندارد; ⁽¹²⁸⁾ البته با اسکافی و صاحب حدائق نیز در همه مراحل استدلال، همراهی نمی کند. بر صاحب حدائق این اشکال را وارد می داند که در صورت بیع به حکم مشتری، ثمن صرفا ثمن سوقیه نیست، بلکه ثمن سوقیه است و مازاد. ⁽¹²⁹⁾ بنابراین کلام امام که به رفاعه فرمود: «اگر قیمت متاع بیش از آن است که برای بایع فرستاده ای بر توست که کمبود آن را بفرستی اما اگر قیمت، کمتر از آن مقداری است که فرستاده ای، مازاد از آن اوست » سخنی است، طبق قاعده. و این نکته سنجی ایشان باعث می شود نتوان گفت چون در روایت حکم خلاف قواعد است قضیة فی واقعة می باشد. به سخن اسکافی نیز ضمن پذیرش بخشی از کلامش، اشکالی کرده: «آنچه که از اسکافی نقل شده که هرگاه بایع بگوید این متاع را می فروشم به همان قیمتی که به دیگری فروخته ام، بیع صحیح است، در غایت متانت می باشد; اما این سخن وی که گفته است مشتری خیار دارد، وجهی ندارد; زیرا اگر بیع غرری است باطل خواهد بود و خیاری در کار نیست (زیرا بیع خیاری از اقسام بیع صحیح است نه بیع فاسد) و اگر غرری نیست، صحیح است و باز برای مشتری خیاری نیست » ⁽¹³⁰⁾
پیشتر در پاسخ این اشکال گفته شد مرحوم اسکافی خیار را در موضوع اخذ کرده، نه در حکم. یعنی بیعی که تعیین ثمن به بایع واگذار شده، و برای مشتری خیار فسخ هست، صحیح است. نه این که قایل به یکی از دو فرض مطرح شده در کلام مرحوم آیت الله خویی باشد.
4- بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت
نقل شد فقهای مذاهب عامه گاه بیع با ثمن مجهول را صحیح دانسته اند; مثلا بیعی که متاع با ثمنی فروخته می شود اما مشتری بر آن جاهل است در عین حال در مجلس عقد و پیش از تفرق متعاقدین از ثمن مطلع می گردد. علت این که حکم این بیع از فساد به صحت تبدیل می شود در کلام خود فقهای عامه، «استحسان » بیان شده است; ⁽¹³¹⁾ شرح مختصر این استدلال در بند دوم مبحث قبل گذشت. ما را با این استدلال و نیز نتیجه آن، کاری نیست; زیرا مبنای آن یعنی استحسان، استوار و متین نیست. با صرف نظر از اختلاف عقیده علمای مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی که به استحسان عمل می کنند، ⁽¹³²⁾ می توان گفت منظور از این اصطلاح «خارج شدن از مدلول یک دلیل کلی به واسطه وجود مصالح موردی و جزیی است. البته منظور از این دلیل کلی، ادله عقلیه و استنباطات حاصل از قیاس است.» ⁽¹³³⁾ نزد شیعیان و نیز شافعیان اتکا بر استحسان روا نیست. میرزای قمی در قوانین چهار دلیل بر بطلان استحسان آورده است: «عدم دلیل بر حجیت، عدم افاده ظن به حکم شرعی، اجماع بر بطلان، اخبار دال بر بطلان آن.» ⁽¹³⁴⁾ بنابراین گرچه نتیجه پیمودن این راه گاه ممکن است همان حکمی باشد که از طریق اجتهاد شیعی حاصل می شود، اما باید به خاطر داشت در این وادی هم مقصد مهم است، هم راه رسیدن به آن.
5- بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه
از آخرین پرسش و پاسخ آمده در روایت رفاعه نیز می توان به نتیجه ای قابل توجه رسید; هر چند در کتابهای بررسی شده، اصلا به این نکته توجهی نشده است.
به عنوان مقدمه متذکر می گردد قسمت پایانی روایت در کتاب جواهر، درست نقل نشده است. در این کتاب می خوانیم: «... قال: قلت له: ا رایت ان اصبت بها عیبا بعد ما مسستها. قال: لیس علیک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب.» ⁽¹³⁵⁾ اما در مرجع این روایت آمده است: «قلت: جعلت فداک ان وجدت بها عیبا بعد ما مسستها، قال: لیس لک ان تردها و لک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب منه.» ⁽¹³⁶⁾ بر اساس آنچه که در وسائل الشیعه آمده، مشتری که متاع به قیمت تعیین شده به وسیله او، فروخته شده و به تصرف او در آمده، از امام می پرسد اگر پس از تصرف در آن، دریافتم که معیوب است چاره چیست؟ امام می فرماید: دیگر حق نداری آن را به مالک قبلی رد کنی، بلکه فقط حق داری ارش از او مطالبه کنی، و مابه التفاوت متاع صحیح و معیوب را از بایع مطالبه کنی. این حکم امام علیه السلام دقیقا بر خیار عیب منطبق است. در آن مساله گفته می شود مشتری پس از تصرف در کالای معیوب دیگر حق رد ندارد و تنها می تواند ارش مطالبه کند. ⁽¹³⁷⁾ از طرف دیگر می دانیم خیار، فرع بر صحت بیع است، بنابراین می توان گفت امام بیع را صحیح تلقی فرموده به مشتری یادآوری می نماید چون در مبیع تصرف کرده است حق رد ندارد، بلکه فقط می تواند ارش مطالبه نماید. چکیده گفتار دوم
1- از میان فقیهان شیعه، ابن جنید اسکافی، شیخ یوسف بحرانی مؤلف الحدائق الناضره و نیز آیت الله العظمی خویی (ره) بیع با ثمن قابل تعیین را روا دانسته اند. از علمای اهل سنت و جماعت حنبلیان نوعی بیع با ثمن قابل تعیین را که «البیع بما ینقطع علیه السعر فی المستقبل » نامیده اند و برخی از حنفیان نوعی بیع را که «بیع الاستجرار» خوانده اند مجاز و معتبر می شمرند.
2- دلایل فقهای شیعه بر درستی بیع با ثمن قابل تعیین عبارتند: از قواعد و عموم ادله صحت، و عدم مانع از اجرای این قواعد; اینان اجماع ادعا شده بر بطلان چنین بیعی را فاقد ارزش به عنوان دلیل بر حکم شرعی می دانند. دلیل دوم، صحیحه رفاعه نخاس. و دلیل فقهای اهل سنت بر جواز، استحسان و متعارف بودن چنین معامله هایی میان مردم است.
3- در نقد و بررسی ادله معلوم شد روایت صحیحه رفاعه بر درستی بیع با ثمن قابل تعیین دلالت می کند و شش اشکالی که صاحب جواهر بر این استدلال مطرح کرده است، قابل پاسخگویی می باشد.
پی نوشت ها:
1) مقاله حاضر خلاصه بخشی از رساله نگارنده است که با راهنمایی دکتر سید مصطفی محقق داماد در دانشگاه مفید نگارش و دفاع شده است.
2) دانش آموخته، دانشگاه مفید در رشته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی
3) Contrat a titre onereux
4) سید حسن امامی. حقوق مدنی، ج 1. ص 416. با اندکی تصرف.
5) محقق حلی. شرائع الاسلام، ج 2. صص 7 - 13.
6) شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. صص 405-406.
7) شرح لمعه، ج 3، صص 264-265.
8) جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 4. ص 93.
9) شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 2. صص 138-139.
10) میرزای قمی. جامع الشتات، ج 2. صص 215-216.
11) همان، صص 206 - 207.
12) امام خمینی، توضیح المسائل با حواشی آیة الله سیدعبدالکریم موسوی اردبیلی، مساله 2090 و 2093. از این که محشی معظم نیز حاشیه ای در این دو مورد ننگاشته است می توان موافقت ایشان با این فتوی را استفاده کرد. همچنین ر.ک: توضیح المسائل آیة الله حاج سیدعلی حسینی سیستانی. مسایل 2098 و 2101. توضیح المسائل آیة الله سیدعبدالاعلی موسوی سبزواری. مسایل 2262 و 2265.
13) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، ص 383، به نقل از: البدائع، ج 5، ص 135-48 و 155.
14) همان. صص 385 و 386.
15) همان، ص 387، به نقل از: القوانین الفقهیة، ص 245 به بعد. بدایة المجتهد، ج 2. صص 125-127 و 168-171.
16) همان، ص 389، به نقل از: مغنی المحتاج، ج 2، صص 5-16 و تحفة الطلاب، صص 141-145.
17) همان، ص 393.
18) همان، به نقل از: غایة المنتهی، ج 2، ص 5-14 و کشاف القناع، ج 3، صص 139-166.
19) همان، ص 397.
20) مختلف الشیعة، ج 5. ص 244.
21) شرح لمعه، ج 3، ص 264.
22) کتاب السرائر، ج 2، ص 286.
23) الشیخ علی پناه الاشتهاردی. مجموعة فتاوی ابن الجنید. صص 182 و 183.
24) شیخ طوسی، کتاب الخلاف، ج 3، صص 55 و 155 و 331.
25) الشریف المرتضی علم الهدی، الانتصار، ص 436.
26) ابن ادریس الحلی، کتاب السرائر، ج 2، ص 322.
27) الحر العاملی، وسائل الشیعة، ج 18، ص 448 (باب 40 از ابواب آداب التجارة، حدیث 3) به نقل از شیخ صدوق در عیون الاخبار.
28) محمد بن علی ابن محمد الشوکانی، نیل الاوطار، ج 5. ص 243 (باب النهی عن بیوع الغرر، حدیث 1).
29) مدارک فوق الذکر مستقیما مورد مراجعه بوده است. در متونی که ذیلا ذکر می شود نشانی این روایت در بیش از بیست کتاب دیگر ذکر شده است: عناوین، ج 2. ص 312 (عنوان 47); عوائد الایام. ص 84 (عائده 8). کتاب الخلاف، ج 3. پاورقی ص 155.
30) شیخ طوسی. کتاب الخلاف، ج 3. ص 319 و 331; علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 245; شهید اول. القواعد و الفوائد، ج 2ص 61 (قاعده 164).
31) کتاب الخلاف، ج 3. پاورقی ص 319.
32) سید میر عبدالفتاح حسینی مراغی. العناوین، ج 2. ص 313.
33) نراقی، عوائد الایام، صص 83-85.
34) و بالجملة شهرة الخبر فی السنة الفقهاء تغنی عن تتبع سنده. عناوین، ج 2، ص 312.
35) نراقی عوائد الایام، ص 91 به نقل از: علامه حلی، تذکره، ج 1 ص 468.
36) همان.
37) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهه، (تقریر دروس آیت الله العظمی خویی) ج 5، ص 278.
38) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80 و 81 (باب 23 از ابواب احکام العقود).
39) همان. ص 80.
40) الشیخ محمد تقی الآملی. المکاسب و البیع. (تقریر دروس میرزای نائینی) ج 2، صص 495-496.
41) عیسی ولایی. فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول. صص 39 و40 به نقل از: قوانین الاصول، ج 1. ص 349.
42) جمال الدین الحسن بن زین الدین. معالم الدین و ملاذ المجتهدین. ص 173.
43) نظیر این مطلب در کلام فقها در باره قاعده غرور نیز آمده است مثلا یکی از آنان نخست از اجماع به عنوان یکی از دلایل اعتبار قاعده غرور یاد کرده است، سپس در مقام ارزشگذاری این دلیل می فرماید: لکن حیث انه من المحتمل القریب ان یکون المتفقون معتمدین علی تلک الروایة المشهورة (ای: المغرور یرجع الی من غره) و ان کان مدرکهم غیر صحیح عند جماعة اخری... او کانوا معتمدین علی مدرک آخر و علی هذه الاحتمالات فلایکون من الاجماع المصطلح فی الاصول الذی بنینا علی حجیته. السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی، القواعد الفقهیة، ج 1، صص 227-228.
44) الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 406.
45) النراقی. عوائد الایام. صص 83 و 84.
46) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5، صص 225-226.
47) ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوری. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 226.
48) به عنوان نمونه ر. ک: عوائد الایام. صص 85-89 (گفته های نه نفر از علمای لغت و ادب نقل شده) عناوین، ج 2. صص 313-314 (گفته های پنج نفر از لغویین و ادبا ذکر شده) همچنین: الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. صص 435-436 و مصباح الفقاهه، ج 5. ص 226.
49) عوائد الایام. ص 85.
50) همان. صص 86-87.
51) همان. ص 87.
52) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، صص 435 و 436.
53) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 226.
54) النراقی. عوائد الایام. ص 86 به نقل از: القاموس المحیط، ج 2. ص 104.
55) همان. به نقل از: مجمع البحرین، ج 3. ص 422.
56) قاعدة الغرور و هی عبارة عند الفقهاء عن صدور فعل عنه اوجب الضرر علیه بواسطة انخداعه عن الآخر و لو لم یکن ذلک الآخر قاصدا لانخداعه... فحکموا برجوع المغرور... الی من غره و خدعه. ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
57) المنجد فی اللغة. مدخل «غر».
58) السید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی. العناوین، ج 2. ص 314.
59) عوائد الایام. ص 90 به نقل از: تذکره، ج 1. ص 466.
60) همان.
61) همان. به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
62) مقداد بن عبد الله السیوری الحلی. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 2. ص 28.
63) النراقی. عوائد الایام. ص 90 به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
64) همان. به نقل از تذکره، ج 1. ص 466.
65) السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
66) کتاب المبسوط، ج 12 (چاپ شده در مجلد ششم) ص 194.
67) الفروق، ج 3. ص 265.
68) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 437 به نقل از: نهایة السول شرح منهاج الاصول، ج 2. ص 89.
69) همان. به نقل از: ابن حزم. المحلی، ج 8. ص 3968 و نظیر آن عبارتی است که ابن حزم در جای دیگر همان کتاب گفته است: «لا غرر اکثر من ان لا یدری البائع ای شی ء هو باع و لایدری المشتری ای شی ء اشتری » ج 8. ص 430.
70) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 437.
71) محمد بن مکی العاملی (شهید اول). القواعد و الفوائد، ج 2. ص 137 (قاعده 199).
72) السید میر عبد الفتاح المراغی. العناوین، ج 2. ص 317.
73) النراقی. عوائد الایام. ص 96. همچنین محمد جواد مغنیه در کتاب فقه الامام جعفر الصادق، ضمن توضیح درباره «غرر» به تفاوت معنایی غرر و جهل تصریح کرده است: «انه لیس من الضروری ان یکون الغرر مساوقا للجهل، بل قد یوجد الجهل حیث لاغرر. » ج 3 و 4، صص 127-129.
74) القرافی. الفروق، ج 3، ص 265.
75) ر. ک: السید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی. العناوین، ج 2. ص 318.
76) ر. ک: المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفتاهة، ج 5. صص 226 و 228.
77) سوره نساء، آیه 28.
78) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 5. ص 120. باب 3 از ابواب مکان المصلی. حدیث 1.
79) قاعده مشهور فقهی که در عموم کتابهای قواعد فقه درباره آن بحث شده است از جمله ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1، صص 225 - 238.
80) ر. ک: محمد جواد مغنیه. فقه الامام جعفر الصادق (ع) ج 4-3، صص 127 - 130.
81) فاضل النراقی. مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج 14. ص 362.
82) ر. ک: شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 2. ص 139 و المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 277 و آیة الله شیخ جواد تبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 و 194.
83) به عنوان نمونه ر. ک: آگهی پیش فرش کامیون، کامیونت و مینی بوسهای تولیدی شرکت زامیاد، مندرج در روزنامه همشهری (21/7/1377) ص 7.
84) آیة الله الشیخ جواد التبریزی. همان. ص 192.
85) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.
86) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80، حدیث 2.
87) آیة الله الشیخ جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 192. از این روایت باز سخن خواهد آمد.
88) مفاد بیان شیخ طوسی در تقریر اجماع بر مبنای قاعده لطف چنین است: «اگر همه علما به حکمی درباره امور شرعی برسند، چنانچه آن حکم ناصواب باشد، بر امام علیه السلام که حافظ شریعت است، واجب می شود آنان را هدایت نماید، هر چند از طریق القای خلاف، یعنی به بعضی از علما غلط بودن آن حکم مورد توافق علما را تفهیم فرماید. طبق این مبنا اگر یک عالم هم با آن رای مخالفت نماید، امام به وظیفه خود عمل کرده است و آن اجماع ارزشمند نخواهد بود، چون ممکن است رای امام، همان رای مخالف مشهور باشد.» ر. ک: العدة فی اصول الفقه، ج 2. ص 628-631. همچنین: دکتر سید مصطفی محقق داماد. مباحثی از اصول فقه - دفتر دوم: منابع فقه. ص 98-99.
89) قال سلار: «من لم یسم ثمنا بطل بیعه و شراؤه.» ر. ک: علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244.
90) ماده 237 مجلة الاحکام: «تسمیة الثمن حین البیع لازمة. فلو باع بدون تسمیة کان البیع فاسدا.» دکتر محمود عبدالمجید المغربی. احکام العقد فی الشریعة الاسلامیة. ص 121.
91) به عنوان نمونه: قال الشیخ فی النهایة: «من اشتری شیئابحکم نفسه و لم یذکر الثمن بعینه کان البیع باطلا.» علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 242.
92) محمد بن احمد بن جنید بغدادی، مشهور به ابن جنید اسکافی (متوفای 381 ق) از بزرگان فقهای امامیه و از استادان شیخ مفید می باشد. او و ابن ابی عقیل عمانی که از معاصران شیخ کلینی بوده، «قدیمین » خوانده می شوند. این دو تن نخستین کسانی هستند که فقه شیعه را بر پایه اجتهاد بنیاد گذاشته اند. دکتر علیرضا فیض. مبادی فقه و اصول. ص 388، با تلخیص.
93) الشیخ علی پناه الاشتهاردی. مجموعة فتاوی ابن الجنید. ص 182 و 183.
94) ر. ک: علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244 و شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 406 و شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 1. ص 139 و آیت الله العظمی الشیخ جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193.
95) این فقیه و محدث نامی (1107-1186) استاد شماری از عالمان شیعه چون محقق قمی صاحب قوانین، محقق نراقی و آیت الله سید مهدی بحرالعلوم بوده است و به رغم زندگانی پر فراز و نشیب، و آکنده از حوادث، دمی از تحقیق و تدریس و تالیف فارغ نبوده است. از وی بیش از 40 کتاب و رساله و حاشیه برجای مانده که بی تردید مهمترین آنها در فقه، کتاب الحدائق الناضره است. این کتاب در بیروت و قم چاپ شده است.
96) شیخ یوسف البحرانی، حدائق الناضره، ج 18. ص 460.
97) همان.
98) همان. با تلخیص.
99) الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.
100) مکاسب، ج 1. ص 138.
101) ر. ک: جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3، صص 192 و 194.
102) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 17. ص 364 و 365 (باب 18 از ابواب عقدالبیع و شروطه. حدیث 1).
103) از جمله ر. ک: شرح لمعه، ج 4. ص 264.
104) همان: «و ان ورد فی روایة شاذة جواز تحکیم المشتری، فیلزمه الحکم بالقیمة فمازاد.»
105) از جمله ر. ک: الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22، صص 412 و 413 و شیخ مرتضی انصاری. مکاسب،ج 1، صص 138 و 139.
106) این کلام می تواند اشاره باشد به عدم اعتبار اجماع مدرک یا محتمل المدرکیة و نیز می توان تنبهی باشد به اینکه گاه در استناد به اجماع زیاده روی می شود و در جایی که اجماع - حتی بر فرض تحقق- حجت نیست، اعتماد می کنند. در این باره سخنی که در جواهر الکلام از مسالک نقل شده، خواندنی است: «و ینبغی ان یراد بالاجماع الذی تقدح مخالفته فیها، اجماع المسلمین قاطبة او اجماع الامامیة مع العلم بدخول المعصوم علیه السلام فی جملة قولهم... و ما لم یعلم دخول قوله فی قولهم فلا عبرة بقولهم و ان کثر القائل... فتنبه... لئلا تقع فی الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا علی الدعوی » ج 41. ص 35-36.
107) شیخ یوسف البحرانی. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461-462.
108) همان. ص 462، با تلخیص و تغییر جزیی.
109) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.
110) ر. ک: همان. ص 279.
111) همان. ص 279.
112) از مطالعه بحث در صص 460 تا 462 حدائق دانسته می شود صاحب حدائق صرفا درصدد رد اجماع و تثبیت روایت است; اما بر این که ثمن، قیمت سوقیه است یا امر دیگر، تصریحی ندارد. با وجود این، در دو موضع مصباح الفقاهه (ج 5. ص 279 و 281) به صاحب حدائق نسبت داده شده است که ایشان ثمن را به قیمت سوقیه حمل کرده. به هر صورت، اشکال بر صاحب حدائق وارد باشد یا نباشد، توضیح مرحوم خویی در فهم روایت راهگشا است و این، مهم است و غنیمت.
113) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهه، ج 5. ص 281.
114) ر. ک: دکتر وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، صص 458-459.
115) همو. العقود المسماة فی القانون المعاملات المدنیة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی. ص 46 به نقل از حاشیه ابن عابدین، ج 4. ص 516.
116) مکاسب، ج 1. ص 139.
117) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 281.
118) همان.
119) جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 «فان الخیار حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح.»
120) مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج 14. ص 362.
121) در آغاز گوید: «و من الغریب بعد ذلک کله ما فی الحدائق...» و در انتها نوشته است: «... و غیر ذلک مما لا یلیق بالفقیه الجراة به علی مخالفة قواعد المذهب التی صارت من ضروریاته و یعرفه المخالف لنا فضلا عن الموافق!» ر. ک: جواهر الکلام، ج 22، صص 411-413.
122) همان. ص 412.
123) جمال الدین حسن بن الشهید الثانی. معالم الدین. ص 187.
124) مثلا این نمونه را بنگرید: «قال المحقق الاردبیلی فی شرح الارشاد- بعد ذکر الروایة و بیان صحة سندها - ما صورته: و هی تدل علی جواز الجهل فی الثمن و انه یقع البیع صحیحا و ینصرف الی القیمة السوقیة اذا بیع بحکم المشتری. لکن نقل العلامة فی التذکرة الاجماع علی اشتراط العلم مع عدم ظهور خلافه، یمنع القول بها.»(شیخ یوسف البحرانی. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461.) صریحا می فرماید تنها مانع از حکم بر طبق روایت، اجماع مذکور در تذکره است.
125) همان.
126) شیخ مرتضی انصاری. فوائد الاصول، ج 1. ص 108.
127) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 459.
128) ر. ک: مصباح الفقاهة، ج 5. ص 279 و 280.
129) همان.
130) همان. ص 281.
131) ر. ک: وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 458-459.
132) برای مطالعه بحثی کوتاه درباره استحسان و تعریف آن در مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی و نیز اقسام و مثالهای کاربرد آن، ر. ک: سید مصطفی محقق داماد. مباحثی از اصول فقه- دفتر دوم: منابع فقه. صص 180-182.
133) همان. ص 174. با اندکی تغییر.
134) میرزای قمی. قوانین الاصول، ج 2. مقصد چهارم; به نقل از منبع پیشین، ص 180.
135) شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.
136) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 365. (باب 18 از ابواب عقد البیع و شروطه. حدیث 1). جالب توجه است که در پاورقی ص 412 جواهر، همین نشانی به عنوان ماخذ روایت ذکر شده است.
137) این حکم در بندهای اول و دوم ماده 429 ق.م نیز منعکس است.