آنچه که بزهکار، افزون بر دیه باید بپردازد

در این باره، سه مساله اصلی را بررسی می کنیم. 1. آیا بزهکار، هزینه های پزشکی را، افزون بر دیه، ضامن است؟ 2. آیا زیانهای دیگر بزه دیده، در شغل و مانند آن، به عهده بزهکار است؟ 3.آیا هزینه های دادخواهی و رسیدگی قضایی، به عهده بزهکار است؟ البته مساله سوم تنها در دادخواستهای جنایی نبوده و همه موارد دادخواهیهای مدنی را نیز در برمی گیرد.

مساله نخست

ممکن است از سخنان فقیهان که در موارد دیه، از چیز دیگری یاد نکرده اند، چنین برداشت شود که همه آنچه بزهکار باید بپردازد، تنها دیه یا ارش است. دیه نیز همان دیه کامل بوده و گاهی به هر گونه جریمه ای که در شرع قرار داده شده باشد، گفته می شود. ارش نیز اندازه کسری معینی از دیه است، خواه در شرع معین شده باشد و یا با حکم قاضی.

البته در آینده خواهیم گفت که این برداشت نادرست است. اکنون مهم آن است که دلیلها و قاعده ها را در این باره بررسی کنیم. نخست قواعد را جدا از روایاتی که برای هر بزهی اندازه معینی از دیه قرار داده است، می کاویم و سپس روایات را بررسی خواهیم کرد. بنا بر این سخن ما در دو بخش خواهد بود:

بخش یکم: بررسی قواعد کلی ضمان

برای دیدگاه ضامن بودن بزهکار، نسبت به همه هزینه های درمان بزه دیده، از چند دلیل می توان یاد کرد:

1. سیره عقلا در ضمان مالها و چیزهای متعلق به دیگران و بر این اساس گفته می شود آنان همه هزینه ها را بر عهده بزهکار می دانند که بخشی از آن، هزینه های پزشکی است. به دیگر سخن: وصف تندرستی و سلامتی از بیماری و آسیب دیدگی از ویژگیهایی است که همه عقلا خواستار آنند، بلکه چنین چیزی در انسان، بسی با اهمیت تر از اموال است و از آن جا که شخص بیگانه نسبت به سالم بودن مالی که در آن دست یازیده یا آن را تباه ساخته باشد، ضامن می گردد. هر گاه نسبت به انسانی هم جنایتی کرده باشد، باید عهده دار هزینه های درمان او شود.

چنین شیوه خردمندانه ای، از سوی قانون گذار اسلام، نادرست شناخته نشده که در نتیجه می توان آن را نزد شارع، پذیرفته شده دانست.

پاسخ:

نخست آن که: ویژگی سلامتی انسان، اگر چه مهم تر از سالم بودن اموال است، ولی چنین صفت خوش آیندی، تا آن هنگام که نزد عقلا، مال تلقی نگردد، مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان، نسبت به خود، صفات و اندامهایش، اعتبار مال بودن نمی کنند، بدین سان، چنانچه ویژگی سلامت در انسان مورد ضمان نباشد، دلیلی هم برای ضامن بودن هزینه های درمانی نخواهیم داشت.

دوم آن که: اگر بپذیریم که ویژگی سلامتی انسان، نزد عقلا مورد ضمان است، باز هم می توان گفت که پذیرش و تایید قانون گذار اسلام، بسته به این است که احتمال رد چنین شیوه ای در میان نباشد. بنا بر این، اگر احتمال دهیم که روایات تعیین اندازه دیه و خسارتها، خود پایه گذاری روشی تازه در شرع برای ضمان آسیبهای وارد بر سلامتی انسان است، ناگزیر احتمال رد آن سیره عقلا وجود خواهد داشت و بدین سان، نمی توان به تایید و امضای شارع اطمینان داشت.

2. قاعده تسبیب و این که بزهکار، همه آنچه را که بزه دیده برای درمان خویش هزینه می کند، ضامن است; چرا که او سبب چنین خسارت و هزینه هایی است و بزه دیده، ناگزیر از این هزینه هاست. بنا بر این، در چنین جایی «تسبیب » به خسارت و ضرر و زیان، صدق می کند و در مانند این موارد، سبب از مباشر قوی تر است. بنا بر این، به دلیل قاعده تسبیب، سبب، که همان بزهکار است، ضامن هزینه های درمان، و نه بیشتر، خواهد بود.

پاسخ:

در این استدلال، هم از جهت کبرا و هم صغرا، اشکال می شود. درباره کبرا باید گفت: تسبیب و ضامن بودن سبب، در جایی که شخص مباشر با اختیار خویش به انجام آن کار دست یازد، چیزی است بر خلاف قاعده و پذیرش آن، جز در جاهایی که دلیل ویژه ای دارد، نادرست است.

درباره صغرا نیز، چنین می توان گفت: کبرای قاعده تسبیب، در صورت پذیرش، تنها در جایی سودمند است که تلف کردن مال، یا ناقص کردن چیزی که موجب کاهش ارزش آن باشد، در میان باشد. در این موارد گفته می شود که اگر شخص مباشر [= انجام دهنده مستقیم و بی واسطه]، چنین کاری را در پی سبب شدن کسی دیگر، انجام داده و دخالت آن کس، در این کار به هر علت اقوی باشد، ضمان بر عهده او خواهد بود; چرا که استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است، تا به مباشر.

با این توضیح، روشن است که قاعده تسبیب در گرو تلف یا ناقص کردن است، و چنین چیزی در مساله ما صادق نیست; زیرا هزینه کردن برای درمان، هرگز تباه ساختن مال نیست.

به دیگر سخن: قاعده تسبیب در واقع گسترش دادن موضوع قاعده «من اتلف » و معین کردن آن در سبب است و نه قاعده ای جدا و در برابر آن. پس ناگزیر باید در ضمان، به موجب قاعده تسبیب، اتلاف مال، اندامها یا جان در میان باشد که در مساله ما این گونه نیست.

با این همه، بر هر دو پاسخ می توان خرده گرفت. درباره پاسخ نخست می گوییم: قاعده تسبیب را می توان از راه دیگری جز سیره عقلا که در نزد شرع هم پذیرفته باشد، اثبات کرد. در موارد بسیاری قانون گذار اسلام، سبب را ضامن شمرده که از مجموع آنها، با الغاء خصوصیت هر مورد در نگاه عرف، می توان این قاعده را دریافت; چرا که این موارد، بسیار گوناگون بوده و به باب خاصی مربوط نمی شوند:

برخی روایات که بیشتر آنها سند صحیح نیز دارند، درباره ضامن بودن شاهد زور [=گواه دروغگو]، نسبت به مهر، دیه یا مال تلف شده، است.

دسته ای دیگر درباره کسی است که در میان راه مسلمانان، چاهی کنده یا ناودانی کشیده که به رهگذران زیان می رساند.

گروهی دیگر درباره کسی است که دیگری را به خانه خویش فرا خواند و هنگام ورود، سگ خانه به او حمله ور شود و زیانی برساند.

شماری هم، درباره ضامن بودن کسی است که برده سوار بر اسب او جنایتی انجام دهد. برخی هم درباره کسی است که سواری را ترسانده تا از مرکبش فرو افتاد. دسته ای دیگر درباره زنی است که مرد بیگانه ای را به خلوت خویش فرا خوانده و شوهرش با دیدن آنان، مرد بیگانه را کشته; این زن، دیه او را ضامن خواهد بود.

گروهی نیز درباره شخص امدادگری است که به یاری دسته ای مددجو برخاسته است، آن گاه در راه یاری رساندن به آنان، بدون تعمد به کسی دیگر آسیبی رساند، در چنین جایی همان مددجویان ضامن آسیبی که بدو رسیده ست خواهند بود.

و نمونه هایی دیگر از این دست.

دیدن همه این موارد گوناگون، می تواند انسان را به یقین یا اطمینان برساند که هر یک از موارد، ویژگی معینی ندارد، بلکه این روایات، به یک مطلب و یک کبرای فراگیر رهنمون می شوند. این کبرا چنین است: هر گاه اراده شخص مباشر، به دلیل ناآگاهی، ناچاری یا ناگزیر بودن از دیدگاه قانون، تحت تاثیر و چیرگی چیز دیگری بوده و نقش کارآمد و تاثیر خارجی و عملی از آن سبب باشد، نسبت دادن پیامد به سبب قوی تر و شدیدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام، سزاوارتر، چنانکه نزد عقلا نیز چنین است. بلکه باید گفت: وجود سیره یا دریافت همگانی عقلا، خود برای این روایات ظهوری در این می سازد که در صدد تایید همان شیوه عقلایی، با گستردگی و در همه موارد است. در این باره دو روایت را یادآوری می کنیم.

1. «صحیح جمیل عن ابی عبدالله(ع) فی شاهد الزور، قال: ان کان الشی ء قائما بعینه، رد علی صاحبه، و ان لم یکن قائما ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل.»

جمیل با سند صحیح از امام صادق(ع) روایت کرده است که حضرت درباره گواه فریبکار چنین فرمود: اگر آن چیز [که با شهادت دروغ او به بیگانه ای رسیده است] پا بر جای باشد، به صاحبش بازپس داده می شود و اگر برجای نمانده باشد، آن گواه به همان اندازه ای که تباه شده ضامن است.

2.«معتبرة ابی بصیر عن ابی عبدالله(ع) فی امراة شهد عندها شاهدان بان زوجها مات، فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخیر و یضرب الشاهدان الحد و یضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا، ثم تعتد و ترجع الی زوجها الاول.»

ابوبصیر با سندی از امام صادق(ع) نقل کرده است که حضرت درباره زنی که دو شاهد نزد او گواهی دادند که شوهرش مرده است و آن زن با مردی دیگر ازدواج کرد، سپس شوهر نخست او، پیدا شد، فرمود: آن زن در برابر بهره زناشویی که شوهر دوم از او برده، مهر خویش را طلبکار می شود. آن دو گواه فریبکار حد می خورند و ضامن مهر زن از سوی شوهر دوم خواهند بود; چرا که او را فریفته اند. آن زن نیز پس از گذراندن عده، نزد شوهر نخست خویش، باز می گردد.

این دو روایت ظاهر در آنند که این حکم، تعبدی نبوده، بلکه به دلیل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب، در جایی است که مباشر فریب خورده باشد. این خود، همچون آوردن علت است که می توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدین سان، کبرای فراگیر تسبیب را در جاهایی که اراده مباشر تحت تاثیر، یا ناگزیر و یا در حال انجام وظیفه ای شرعی و مانند آن بوده باشد، نمی توان نادرست شمرد.

در پاسخ اشکال بر صغرا نیز، چنین می توان گفت: معیار ضامن شدن نزد خردمندان، تلف مال، یا از میان رفتن آن نیست، بلکه از دست رفتن مالکیت آن است; به این معنا که مالک در پی چیزی، دچار زیان، یا کاهش مال گردد، خواه مال او در واقع تباه شده باشد، یا دیگری آن را گرفته، یا ناگزیر از هزینه کردن آن گردد. پس معیار آن است که در پایان کار، مالی از دست او بیرون رفته، یا دچار کاهش شود.

روایت صحیحه محمد بن مسلم نیز همین را می رساند: «عن ابی عبدالله(ع) فی شاهد الزور ما توبته؟ قال: یؤدی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله ...»

از امام صادق(ع) درباره توبه گواه دروغین: حضرت فرمود: به اندازه مالی که با گواهی او از دست رفته است، می پردازد.

با این همه، انصاف آن است که عنوان از دست رفتن مال و زیان کردن در این جا، صادق نیست، بلکه مساله ما از باب بهره گیری و استفاده از مال در درمان است. اگر چنین نگوییم، همه مواردی که انسان مال خود را برای خود هزینه می کند و دیگری باعث آن شده است، به عنوان نقض مطرح می گردد، در حالی که در این گونه موارد حکم به ضمان نمی کنند.

3. استناد به قاعده ای دیگر نزد عقلا که شرع هم آن را پذیرفته است. این قاعده، همان وجوب رد حق دیگری به او، خواه مالیت داشته باشد یا خیر. در مساله ما نیز، از آن جا که یکی از حقوق انسان، حق تندرستی و سلامتی از بیماری بوده که بزهکار آن را پایمال کرده است، بر او واجب می گردد که این حق را، هر چند با پرداختن هزینه های درمان، به بزه دیده بازگرداند.

به دیگر سخن: می توان نام آن را، ضمان عهده یا لزوم بازگرداندن آنچه از آن دیگری است به او، هر چند مال نباشد، نهاد، چنانکه از میان بردن هرگونه کاستی و زیانی که به او رسانده است نیز، واجب است، هر چند مالی نباشد.

پاسخ:

اگر بزه دیده، خود، هزینه های درمان را پرداخته و تندرستی خویش را بازیابد، این استدلال (بر فرض درستی آن) اثبات نمی کند که بزهکار، این هزینه ها را ضامن بوده و در عهده اش ثابت گردیده است. تنها این را می توان پذیرفت که حکم تکلیفی بر لازم بودن پرداخت هزینه های درمان بر بزهکار، در صورتی که پرداخت کننده دیگری نباشد، ثابت می شود، مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر این که این وجه چنانکه بر نگردد به وجه گذشته درضمان ضرر و خسارت بر دیگران قابل قبول نیست; زیرا که سلامت و تندرستی از امور معنوی و غیر مادی است و عرفا مشمول دلیل وجوب رد مال و یا حق غیر به او نمی شود. و وجوب رد غیر مال از امور معنویه، هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.

4. استدلال از راه قاعده «لاضرر» به این بیان: ضامن نبودن بزهکار نسبت به هزینه های درمان، حکمی است ضرری و فشار و زیان بر بزه دیده، بنا بر این قاعده یاد شده آن را از میان برده و ضامن بودن بزهکار از این راه اثبات می گردد. حق خیار [= بر هم زدن قرارداد] در موارد عیب و غبن [= فریب در بها و دستمزد] نیز به همین شیوه اثبات می شود.

پاسخ:

نخست آن که: آنچه گفته شد، جبران زیان است و نه از میان بردن آن; چرا که به هر روی، زیان به دست بزهکار انجام گرفته است. از سوی دیگر، در جای خویش، ثابت شده که این قاعده، جبران زیان را اثبات نمی کند; زیرا در صدد نفی هرگونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده. آری، با کمک برخی روایات می توان این قاعده را دگرگون کرد; روایاتی که زیان رساندن را موضوع ضامن بودن می خواند، مانند:

«صحیح الحلبی عن ابی عبدالله(ع): کل من یضر بطریق المسلمین فهو ضامن لما یصیبه.» از امام صادق(ع): هر کس زیانی به راه مسلمانان برساند، هر پیشامدی را در این راه ضامن است. و روایت معتبر کنانی: «قال: قال ابوعبدالله(ع): من اضر بشی ء من طریق المسلمین، فهو له ضامن.» امام صادق(ع) فرمود: هر کس به هر اندازه به راه مسلمانان آسیبی رساند، ضامن آن است.

ظاهر این روایات آن است که معیار و موضوع ضامن بودن، زیان رساندن است و نسبت دادن آن به راه، به اعتبار کسانی است که از آن می گذرند و نه خود راه.

دوم آن که: ضرر، همان کاستن از مال یا حق است. بنا بر این، اگر صدق ضرر به جهت از بین رفتن و کاستی و چند ملامتی بزه دیده است پس این امر، وابسته به این است که تندرستی را از پیش، مال یا رد آن را حقی ثابت بر عهده بزهکار بدانیم. و چنین چیزی در حقیقت، بازگشت به یکی از استدلالهای پیشین است و دیگر نیازی به قاعده «لاضرر» نخواهیم داشت. زیرا که تلف کردن مال و یا حق صادق است و دلیل تلف کردن جاری است و اگر صدق ضرر به هت خسارت و کاهش پیدا شده در مال بزه دیده، باشد آن است که جواب این کاهش و خسارت به دست خود وی، انجام می گیرد و نه بزهکار; زیرا او خود مباشر این کار است، مگر این که به قاعده تسبیب باز گردیم که همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته ایم.

سوم آن که: ضامن بودن بزهکار نیز، حکمی ضرری بر اوست و بدین سان، دو ضرر با یکدیگر تعارض خواهند داشت. و این گفته که ضرر بزه دیده، بر ضرر بزهکار مقدم است، بستگی بدان دارد که از پیش، ضمان را بر عهده بزهکار ثابت بدانیم.

5. این استدلال، همان استدلال یکم، یعنی ضمان وصف سلامت با اندکی دگرگونی است. چکیده این وجه آن است که: بزهکار، ضامن تندرستی و سلامت بزه دیده است; زیرا تندرستی انسان، گرچه مال نیست، ولی مال نبودن، گاهی از آن روست که چیزی بهره و کارآیی ندارد، مانند دانه ای گندم یا حشره ای چون سوسک که در چنین چیزهایی، به دلیل بها نداشتن و مال نبودن، ضمان نیست. گاهی هم یک چیز، به دلیل اهمیت و شرافت و این که از مال به انسان نزدیک تر است، مال نیست، مانند عهده انسان و کارهایش نسبت به خودش. چنین چیزهایی، برای خود انسان، ملک اعتباری نیست و تنها هنگامی که چیزی را در عهده خود، به دیگری می فروشد، یا کار خویش را به اجاره می دهد، عهده، یا کار خود را به ملک دیگری در آورده است.

به دیگر سخن: انسان، مالک طبیعی و تکوینی خویش و کارهایش است که این گونه ملک، بسی والاتر و بالاتر از ملک اعتباری است و از همین روی، اعتبار ملک بودن آن، هم نزد عقلا و هم شرع کاری بیهوده به شمار می آید. بنا بر این می توان گفت: از میان بردن تندرستی انسان یا هر گونه کاستی دیگری در اندامها، یا سودهای آنها، ضمان در پی خواهد داشت; زیرا شرط ضمان، بیش از این نیست که چیز تلف شده، مرغوب و خوش آیند نزد عقلا و در اختیار صاحبش باشد، هر چند ملکیتی ذاتی و طبیعی و هرگز شرط نشده است که باید دارای ملکیتی اعتباری باشد. بنا بر این، تندرستی را باید به صاحبش برگرداند و جبران کند و چنین چیزی هم، با پی گیری درمان او امکان دارد; چرا که باز پس دادن هر چیز، به تناسب همان چیز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.

پاسخ:

این استدلال اثبات نمی کند که بزهکار، ضامن هزینه های درمان است، بلکه تنها ضامن بهای تندرستی بزه دیده را می رساند. آری، ممکنست این بها، برابر، یا نزدیک به هزینه های درمان باشد. افزون بر این، اشکال دوم که بر استدلال یکم وارد آوردیم، بر این استدلال نیز وارد است.

از اینها گذشته، می توان ثابت بودن ضمان را، نزد خردمندان درباره وصف سلامت، نپذیرفت; چرا که آنچه یقینی است، تنها کالا یا ویژگیهای آن است، هر چند مال شمرده نشود. بدین سان کسی که دانه ای از گندم، یا تکه های کوزه شکسته کسی را برداشته، بازگرداندنش بر او واجب است، هر چند مال به شمار نیاید و کسی که کالای دیگری را بی اجازه او، جا به جا کند، باید آن را به جای خود بازگرداند، هر چند ارزش مالی آن دست نخورد. اما در چیزی، مانند تندرستی و مانند آن، که به شؤون انسان آزاد و حیثیت او بر می گردد و نه جنبه های مادی یا مالی او، ثابت بودن چنین ارتکازی [= دریافت همگانی خردمندان] مشکل یا نادرست به نظر می رسد، دست کم، در آن تردید داریم و همین اندازه کافی است تا نتوانیم به این استدلال استناد کنیم و از آن به عنوان دلیلی لبی [= غیرلفظی] یاری بجوییم.

6. قاعده تفویت و اینکه بزهکار هزینه های درمان را که مال است بر بزه دیده تفویت کرده است; زیرا اگر چنین کاری نمی کرد، او نیز دچار هزینه ای این گونه نمی شد و زیان نمی دید. پس بزهکار به دلیل از بین بردن هزینه های درمان، (تفویت) ضامن خواهد بود; مانند آنچه در زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد، گفته می شود که دستمزد کار و پیشه او را ضامن می گردند.

پاسخ:

دلیلی بر این نداریم که عنوان «تفویب » سبب ضمان گردد، هر چند مرحوم سید یزدی در کتاب شریف عروة الوثقی از آن بسیار یاد کرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف [= تباه کردن] یا ید [= دست اندازی به مال دیگران یا در اختیار داشتن آن] است که هیچ کدام از این دو در مساله ما یافت نمی شوند.

از این گذشته، چون بزه دیده با میل و اختیار خود هزینه های درمان را هزینه می کند، صادق بودن تفویت در چنین جایی مشکل و بلکه نادرست است. و اساسا ممکن است گفته شود که تفویت در جایی صادق است که مالی را به دست نیاورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد. البته در صورتی که در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود، چنانکه در محل کلام ماست موضوع نظر قاعده تفویت نیست، بلکه اگر ضمانی در کار باشد، اضرار و تسبیب به خسارت ؟ است.

7. برای اثبات ضامن بودن بزهکار نسبت به هزینه های درمان، از آغاز می توان به سراغ سیره عقلا [= شیوه خردمندان] رفت. آنان هیچ تردید و اشکالی در این نمی بینند و از این روست که در آیینهای حقوقی امروز می یابیم که بزهکار را ضامن همه هزینه های درمان می دانند. چنین شیوه ای را نمی توان نوپیدا شمرد، بلکه ریشه ها و ویژگیهای آن از آغاز، در ذهنها بوده است; بدین سان از این که مخالفتی از سوی قانون گذار اسلام، در این باره نیافته ایم، می توان دریافت که آن را پذیرفته و امضا کرده است.

شاید بتوان این استدلال را بهترین دلیلها و بی اشکال ترین آنها دانست، ولی درستی کامل آن وابسته به این است که از دلیلهای معین کردن دیه و ارش درنیابیم که دیه، جایگزین همه آنچه است که عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه که بزه دیده بستانکار می شود، همان دیه یا ارش است و نه چیز دیگر

بدین سان، ناگزیر باید به بخش دوم این نوشته پرداخته و برآیند روایات دیه وارش را از این دیدگاه بررسی کنیم.

بخش دوم: بررسی روایات دیه و ارش

تردیدی در این نیست که روایات بر ضامن بودن دیه و معین کردن آن در اندازه های مشخص، یا همان چیزی که حَکَم عادل قرار می دهد دلالت دارد. در این نیز شکی نیست که این روایات، با شمار بسیارش و روشن کردن حکم هر یک از اندامها و هر گونه شکستگی و زخم با گونه ها و مراتب گوناگون آن، از برعهده آمدن هزینه های درمان و پزشک، سخنی نگفته و از همین سکوت، ضامن نبودن چیزی افزون بر دیه و ارش، برداشت می شود و گرنه شایسته بود که دست کم، در برخی از روایات، نامی از این هزینه ها به میان می آمد.

در پاسخ این سخن می توان گفت: دیه و ارش تنها در برابر کاستی و کمبودی است که در اندامها یا بهره وری از آنها یا هر چیزی که در پی بزه در پیکر، به بار می آید، قرار دارد و این چیزی است جدا از هزینه های درمان و بازگرداندن بهبودی به بزه دیده، خواه کاستی در بدن او بر جای بماند یا خیر. بنا بر این، روایات تنها در پی بیان چیزی بوده اند که بزهکار به سبب نقص در پیکر او باید بپردازد و نه چیز دیگر، چنانکه اگر کار او به از میان رفتن مال بزه دیده، مانند پاره شدن لباس یا کشته شدن حیوانش انجامد، سکوت روایات دیه از ضمان این چیزها، به معنای ضامن نبودن نیست; چرا که از این جهت درصدد بیان نبوده است و نمی توان چیزی را بر خلاف قواعد دیگر از روایات برداشت کرد. بدین سان، پس از آن که در بخش نخست اثبات کرده ایم که جدا از نقص بر جای مانده از بزه، می توان هزینه های درمانی و پزشکی را بر عهده بزهکار دانست، سکوت این روایات با آنچه گفته ایم ناسازگار نخواهد بود.

این پاسخ نادرست است; زیرا:

نخست آن که: شماری از روایات دیه، در جایی است که هیچ کاستی در آن بر جای نمانده است; چنانکه در مواردی که زخم بهبود یافته و شکستگی نیز بدون کژی جوش خورده، باز هم دیه ای معین کرده است. معنای چنین چیزی آن است که دیه و ارش معین شده از آن روی نیست که در پی بزه، نقصی در پیکر بزهکار پدید آمده است; زیرا اگر چنین بود، در این گونه موارد، نمی بایست دیه ای باشد. پس ناگزیر، دیه باید به لحاظ خود بزه و جنایت باشد و با این حال، اگر هزینه های دمان نیز، به عهده او می آمد، یاد کردن از آن و ساکت نماندن لازم بود.

دوم آن که: برخی روایات، ظاهر در آنند که همه آنچه را بر بزهکار می آید، بیان کنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را. در روایت معتبر ابی بصیر چنین آمده است:

«عن ابی جعفر(ع) قال: قضی امیرالمؤمنین(ع) رجل قطع ثدی امراته، قال: اذن اغرمه لها نصف الدیه.» از امام باقر(ع) نقل کرد که فرمود: امیرالمؤمنین درباره مردی که سینه زنش را بریده بود، فرمود: او را محکوم به پرداخت نیمی از دیه کامل می کنم.

در صحیحه ابن سنان آمده: «عن ابی عبدالله(ع) قال: السن اذا ضربت انتظر بها سنة، فان وقعت اغرم الضارب خمسمئة درهم، و ان لم تقع واسودت اغرم ثلثی دیتها.» از امام صادق(ع) نقل کرد که اگر دندانی را ضربه زنند، یک سال صبر می کنند، اگر آن دندان افتاد، باید پانصد درهم بپردازد و اگر نیفتد و سیاه شود، باید دو سوم دیه آن را بپردازد. اگر بزهکار، چیزی افزون بر دیه را نیز ضامن بود، شایسته آن بود که به این اندازها افزوده می شد.

در صحیحه حلبی نیز می خوانیم: «عن ابی عبدالله(ع) فی رجل فقا عین امراة، فقال: ان شاؤوا ان یفقؤوا عینه و یؤدوا الیه ربع الدیة، و ان شاءت ان تاخذ ربع الدیة. و قال فی امراة فقات عین رجل: انه ان شاء فقا عینها و الا اخذ دیة عینه.»

از امام صادق نقل کرد که درباره مردی که چشم زنی را درآورده، فرمود: اگر خواستند می توانند چشم مرد را درآورند و یک چهارم دیه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد می تواند یک چهارم دیه کامل را بگیرد. و درباره زنی که چشم مردی را درآورده فرمود: اگر خواست می تواند چشم زن را درآورد و گرنه دیه چشم خویش را می گیرد. مقرر کردن آنچه به جای قصاص از بزهکار گرفته می شود، ظاهر در این است که همه آنچه بزه دیده می خواهد، همان دیه است و نه چیزی افزون بر آن.

در صحیحه فضیل بن یسار آمده است: «عن ابی عبدالله(ع) قال: فی عبد جرح حرا فقال: ان شاء الحر اقتص منه و ان شاء اخذه ان کانت الجراجة تحیط برقبته، و ان کانت لاتحیط برقبته افتداه مولاه، فان ابی مولاه ان یفتدیه کان للحر المجروح حقه من العبد بقدر دیة جراحه و الباقی للمولی; یباع العبد فیاخذ المجروح حقه و یرد الباقی علی المولی.»

از امام صادق(ع) درباره برده ای که بر انسان آزادی زخم زد، حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص کند و اگر بخواهد می تواند آن برده را صاحب شود، در صورتی که دیه آن زخم به اندازه بهای آن برده باشد. اگر دیه به اندازه بهای او نباشد، مولای آن برده او را به زخم خورده فدیه [= پیشکش] دهد و اگر مولایش از این کار سر باز زند، بزه دیده آزاد به اندازه دیه زخمش مالک برده می شود و بقیه اش از آن مولا خواهد بود، آن گاه آن برده را می فروشند و پس از آن که زخم خورده سهم خویش را از بهای او گرفت، بقیه را به مولا می پردازند.

در این روایت آمده: «اگر دیه زخمش به اندازه بهای آن برده باشد.» و هیچ سخنی از هزینه های درمان نگفته است و در پایان نیز آمده: «حق بزه دیده از بهای برده بزهکار، به اندازه دیه زخم اوست.» این نکته ها نشانگر آن است که چیزی جز دیه بر بزهکار نیست، بلکه نکته پایانی گویا صریح در همین است.

با این همه، می توان گفت: نهایت چیزی که از سکوت روایات درباره هزینه های درمان می توان دریافت، تنها ضامن نبودن درمان افزون بر دیه یا ارش است، ولی ضامن بودن آن را در ضمن دیه نمی توان با این سکوت نفی کرد; زیرا هزینه های درمان، برای بهبودی در آن روزگاران، بسیار کم تر از دیه بود. بنا بر این، شاید این سکوت از آن روست که دیه، همه آن هزینه ها و بلکه بیشتر از آن را در بر می گرفته است، پس مقتضی برای ضامن بودن هزینه های درمان وجود دارد. نتیجه این سخن در مواردی روشن است که این هزینه ها از دیه بیشتر باشد، مانند روزگار ما، که بر این اساس باید میان دیه و هزینه های درمان، هر کدام را که بیشتر است، بپردازد.

از جمله چیزهایی که می توان برای این مطلب، بدان استدلال کرد، روایت معتبر غیاث است: «عن جعفر عن ابیه عن علی(ع) قال: ما دون السمحاق اجر الطبیب.» از امام صادق از پدرش از امیرالمؤمنین(ع) که فرمود: در آسیبهای کم تر از پوست نازک روی استخوان سر، باید دستمزد پزشک را پرداخت.

ظاهر این روایت آن است که هر گاه زخمی کم تر از پوست نازک روی استخوان سر باشد، باید دستمزد پزشک را پرداخت. پس ضامن بودن هزینه پزشکی در این جاآمده و این، از آن روست که این هزینه ها در گذشته، کم و ناچیز و از کم ترین اندازه ارش نیز پایین تر بوده اند، ارشهایی مانند آسیب رسیدن به پوست سر، که چهار شتر باید پرداخت. بنا بر این، نام نبردن از هزینه های پزشکی در روایات، برای آن است که هزینه ها درمان در آن روزگار، از ارش نیز کم تر بوده، چه رسد به دیه.

البته در پاره ای روایات، برای آسیب پایین تر از پوست سر نیز، ارش معین شده است، مانند: صحیحه زراره و روایت منصور بن حازم. در این روایات برای «باضعه » سه شتر مقرر گردیده است. [شکافی که به استخوان نرسد و خون از آن نیاید باضعه نام دارد.]. این روایات سبب از میان رفتن دلالت معتبره غیاث نمی شوند; بلکه موجب تقیید کردن آن خواهند شد که آن آسیب باید کم تر از پوست نازک سر و باضعه باشد. بدین سان، اصل دلالت آن روایت بر ضامن بودن هزینه های پزشکی، بر جای می ماند و این روایت، می تواند تفسیری بر سکوت دیگر روایتها در این باره باشد.

روایات دیگری درباره حد دزدی وارد شده که می توان در ضامن بودن هزینه های درمان، از آنها نیز یاری جست. در این روایات آمده: امیرالمؤمنین(ع) دستور می داد: هر کس در پی دزدی دستش را قطع می کنند، هزینه درمان او را تا بهبودی از بیت المال بپردازند، مانند صحیحه محمد بن قیس و روایتهای محمد بن مسلم و حارث بن حضیره و دیگر روایات.

گرچه این روایات، درباره حد دزدی است و نه زخمی که بزهکار بر کسی می زند، ولی ظاهر دستور امام(ع) به پرداختن هزینه های درمان از بیت المال، واجب بودن آن است، پس بیت المال خود ضامن چنین هزینه هایی است. بنا بر این می توان گفت: هنگامی که در آسیبهای به حق و عدالت، که در پی انجام حدود خداوندی پدید می آیند، باید هزینه های درمان را پرداخت، پس در جایی که بزهکاری، به ناحق، چنین آسیبی را به کسی برساند، ضامن بودن این هزینه ها شایسته تر و اولی خواهد بود.

چکیده آنچه گذشت

مقتضی ضامن بودن هزینه های درمان را می توان با هر یک از استدلالهای گذشته، اثبات کرد. هر کدام از این استدلالها، در صورت درستی، در بردارنده نکته ویژه ای است که در دیگری نبوده و پیامدهای ویژه خود را داراست. در توضیح این سخن می گوییم: این استدلالها بر دو دسته اند، استدلال هفتم در پی آن است که ضمان هزینه های درمان را از آغاز و به یکباره با سیره عقلا اثبات کند و در این راه آن را به قاعده دیگری، چه عقلایی و چه شرعی، برنگرداند، در حالی که استدلالهای دیگر، این ضمان را با یاری جستن از قاعده هایی چون: تسبیب، تفویت یا اضرار به اثبات می رسانند. این خود سبب پیدایش تفاوتهایی میان این استدلالها می شود، مانند:

1. می توان استدلال هفتم را نیز به یکی از قاعده های کلی عقلایی دیگر، که در استدلالهای دیگر، در صورتی که درست و کامل باشند، روشن گردیده است، بازگرداند. بدین سان، استدلال هفتم دیگر چیزی جدا و در برابر دیگر استدلالها نخواهد بود، بلکه تفسیر و تحلیلی از آنهاست. بنا بر این، تنها هنگامی نوبت به استدلال هفتم می رسد که به برابرسازیهای دیگر قواعد عقلایی، نتوان یقین کرد.

2. استدلال سوم نیز با بقیه آنها متفاوت است. برآیند این استدلال در صورت درستی، ثابت شدن عهده به معنای واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستی به بزه دیده است، چه این که درمان او در نگاه عرف، بازگرداندن چیزی است که از او پایمال گردیده است.

استدلال سوم چنین می گوید: همه ویژگیها و صفاتی که از آن دیگری است، هر چند مال یا مؤثر در ارزش مالی نباشد، باید به او بازگردانده شود. از همین روست که فقیهان، باز پس دادن هر چه را که از دیگری است، واجب می دانند، هر چند مال نباشد، بلکه فراتر از این رفته و می گویند: هر کس کالای دیگری را بی اجازه وی، به جایی دیگر برد، باید به جای نخست، بازگرداند، هر چند در بهای آن، هیچ تفاوتی پدید نیاید و یا حتی در جای دوم، بهایش افزایش یابد. این اندازه از استدلال اثبات نمی کند که او ضمان به معنای اشتغال عهده خواهد داشت، مگر این که نکته دیگری را از دیگر استدلالها بدان بیافزاییم. البته این سخن بدان معنا نیست که استدلال سوم، در صورت درستی هم سودی ندارد، بلکه باید گفت که این استدلال، در بردارنده دو فایده است.

نخست آن که: اگر اشتغال عهده بزهکار را با دیگر استدلالها ثابت کنیم، این استدلال چیزی افزون بر آن را می رساند که همان واجب بودن دست به کار شدن بزهکار به چنین کاری است. بدین سان، این استدلال می تواند با همه استدلالهای دیگر سازگار و درخور جمع باشد.

نباید گفت: زیربنای استدلال سوم ممکن بودن بازگرداندن صفت سلامتی به بزهکار است و مبنای دیگر استدلالها، یا دست کم، برخی از آنها، تباه ساختن و از بین بردن این ویژگی است و این دو با یکدیگر ناسازگارند.

زیرا در پاسخ می توان گفت: جمع میان این دو، بدین گونه است که عرف، آن اندازه از صفت تندرستی را که برگشت پذیر باشد، انجام آن را بر بزهکار واجب و لازم می بیند و این، همان اصل سلامتی از زخم و آسیبی است که به بزه دیده رسیده و افزون بر این اندازه را، در جایی که عیب یا کاستی در شخص پدید آید، یا درمان او با هزینه های وی و زیان مالی، انجام گرفته باشد، به ملاک اتلاف یا تسبیب بر عهده خود بزهکار می داند.

بنا بر این، هر دو حکم تکلیفی و وضعی درخور جمع و هماهنگ سازیند. اگر اتلاف یا تسبیب، درباره تندرستی کامل از دست رفته بزه دیده، یا مالی که برای درمان خویش هزینه می کند صادق باشد، حکم وضعی وجود دارد و از سوی دیگر، دست به کار شدن برای اصل درمان و بازگرداندن سلامتی او بر بزهکار واجب است; چرا که چنین کاری ممکن است. بنا بر این، هیچ گونه ناسازگاری میان زیربنای استدلال سوم با دیگر استدلالها یافت نمی شود.

دوم آن که: اگر استدلال سوم پذیرفته شود و هیچ استدلال دیگری را هم نپذیریم، حاکم می تواند بزهکار را به پی گیری درمان او، وادارد، بلکه می توان گفت اگر بزهکار از انجام آن سر باز زد، حاکم خود به جای او درمان را انجام می دهد و هزینه اش را از بزهکار باز می ستاند; زیرا هر کاری که به سود دیگری بر کسی لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن کار در خارج باشد، هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تکلیف، حاکم می تواند در صورت سر باز زدن مکلف، خود، آنرا انجام دهد و هزینه اش را از او بگیرد; چرا که حاکم، ولی سر باز زنندگان است.

3. اتلاف، تسبیب یا اضرار، گاهی درباره هزینه هایی که بزه دیده برای درمان خویش، از دست می دهد، گفته می شود و چیزی بیش از ضامن بودن هزینه های درمان نیز با آن اثبات نمی شود. گاهی هم درباره ویژگی تندرستی او که در پی بزه بزهکار پایمال گردیده است، گفته می شود، که در این صورت ضمان بالاتری خواهیم داشت، بویژه اگر عیب و نقصی حتی پس از پایان درمان در پیکر بزه دیده بر جای بماند.

باید دانست که همه استدلالهای پیشین، شایسته تردید و انکار نیست; زیرا با اطمینان می توان گفت اگر دلیلهای دیه که در دین ما آمده، وجود نمی داشت، باز هم عرف، پرداختن مالی را در برابر آسیبی که بر بزه دیده وارد آمده لازم می شمرد. چنین مطلبی را از اساس نمی توان انکار کرد، بلکه تاریخ نگاران این گونه آورده اند که اندیشه قراردادن دیه به عنوان جایگزینی در برابر کشتن یا زخم زدن در میان مردم پیش از اسلام و نیز آنان که به اسلام در نمی آمدند نیز یافت می شده است، چنانکه اندیشه جایگزین سازی و بلکه پرداخت هزینه های درمان، در قانونهای حقوقی امروز جهان، به گونه ای پذیرفته شده که منکر آن، ستمگر و دور از حق و داد به شمار می آید. با این همه، احتمال نمی توان داد که دیه تنها یک کیفر باشد; چرا که حتی در موارد خطای محض و تسبیب نیز، دیه وجود دارد. پس به یقین در نگاه عرف، دیه دارای جنبه جایگزینی است، چنانکه از زبان روایاتی که نام از ضمان آورده یا هم ضمان دیه و هم ضامن بودن مال را با یک سبک و یک سبب، همراه ساخته، بر می آید.

اکنون که ثابت گردید در نگاه همه عرفهای خردمندان، بزهکار ضامن پرداختن مالی است به بزهکار، یا کسان او، در برابر آسیبی که به او رسانده، به یقین باید گفت در موارد پایین تر از کشتن، چنین مال جایگزینی هرگز از هزینه های درمان برای بهبودی کم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه دیده ثابت باشد، این کم ترین چیزی است که او شایستگی دریافت آن را از بزهکار دارد. این سخن بدان معناست که اصل مقتضی برای ضامن بودن هزینه های درمان، هر چند همراه مالی که در برابر بزه خویش می پردازد، درخور انکار نیست. تنها باید از این نکته سخن گفت که آیا برآیند روایات دیه، با آن ناسازگار است یا خیر؟ چه این که هزینه های درمان در گذشته هم وجود داشته و در این روایات سخنی از آن گفته نشده است.

پیش تر آورده ایم که اگر مقصود از هزینه های درمان، چیزی افزون بر دیه و همراه با آن باشد [که بزهکار باید هم دیه را بپردازد و هم آن هزینه ها را]، می توان از سکوت روایات و دست کم برخی از آنها که به سه دسته اشاره کرده ایم، این ظهور را دریافت که چنین ضمانی نیست. اما اگر مقصود هزینه های درمان همراه دیه بوده و بزهکار ناگزیر از پرداخت اندازه بیشتر میان دیه و هزینه های ضروری و معمول درمان باشد، چنین چیزی را نمی توان تنها با سکوت روایات انکار کرد و از این گذشته، روایت معتبر غیاث بر آن دلالت دارد. نکته این مطلب آن است که حتی دیه زخمهای کم و ناچیز هم در گذشته از هزینه های درمان آن روزگار بیشتر بود; زیرا درمانها باابزارهای پیشرفته و هزینه های سنگین کنونی انجام نمی گرفت. بنا بر این، شاید سکوت روایات از آن روست که دیه حتی در اندازه های اندک، آن هزینه ها را در بر می گرفت و چون دلالت لفظی بر ضامن نبودن نداریم و تنها سکوت روایات در میان است، با چنین احتمالی نمی توان ضامن بودن هزینه های درمان شکستگی یا زخمهایی را که بیش از دیه اند، انکار کرد. البته همه این سخنان در صورتی است که ادعا نکنیم روایات دیه انصراف به این دارند که دیه همان ضمان بهای عیب یا نقص و یا درد زخم و شکستگی است و نه چیزهای دیگری که کار او می تواند از جنبه های دیگری به دنبال داشته باشد، چیزهایی مانند: اتلاف، تسبیب یا اضرار. بر این اساس، همان گونه که نمی توان از سکوت روایات ضامن نبودن چیزهایی را که بزهکار تباه ساخته است دریافت، مانند لباسی که از بزه دیده پاره کرده باشد، همچنین نمی توان ضامن بودن هزینه های پزشکی را نیز از این سکوت فهمید; زیرا این هزینه ها نیز مانند همان زیانهای مالی هستند و نه جانی. بنا بر این هنگامی که دلالت این چیزها بر ضامن نبودن اندازه بیشتر، میان دیه و هزینه ها، نداریم، همان شیوه خردمندانه با یکی از استدلالهای گذشته، که انکار اصل آن نیز ممکن نیست، ثابت گردید و ضمان اندازه یاد شده را اثبات می کند. به دیگر سخن، ضامن بودن دیه را با دلیلهای شرعی و ضامن بودن هزینه های بیش از آن را، در صورت نیاز درمان بدان، با سیره عقلا [= شیوه خردمندان]، که شرع نیز آن را پذیرفته است، اثبات می کنیم.

نباید گفت: این اندازه کافی نیست، بلکه باید امضا و تایید قانون گذار اسلام را نسبت به این شیوه اثبات کنیم و با احتمال این که سکوت روایات دیه و ارش درباره هزینه های درمان از آن روست که او بزهکار را تنها ضامن همان اندازه معین شده می داند، ناگزیر احتمال می دهیم که چنان شیوه ای را نپذیرفته و تایید نکرده باشد. آنچه برای ما حجت است، همان دیدگاه قانون گذار اسلام است و نه شیوه خردمندان.

زیرا در پاسخ گفته می شود: در به دست آوردن تایید شارع، نیافتن آنچه شایسته رد است کافی است. این نیز روشن است که سکوت یاد شده توان رد این شیوه استوار و آشکاری را ندارد. رد چنین روشهایی نیازمند گفته هایی روشن در مخالفت است و با نیافتن این گونه گفتارها، می توان به یقین یا اطمینان، دریافت که شارع آن را پذیرفته و تایید کرده است.

از این گذشته، دلیل دیگری نیز داشته ایم که همان روایت معتبر غیاث است. ظاهر یا صریح این روایت آن است که دستمزد پزشک را در جایی که آسیب زده شده از کم ترین اندازه ارش هم پایین تر باشد، باید پرداخت و چون آسیبهای دیگر، خواه کم تر و خواه بالاتر از این اندازه، هیچ گونه ویژگی دیگری جز این ندارند که در آسیبهای دیگر، هزینه پزشکی، خود، بخشی از دیه است، این نکته را می توان دریافت که اصل ضامن بودن هزینه های پزشکی و درمانی نزد شارع پذیرفته است، به گونه ای که اگر بیش از دیه یا ارش تعیین شده باشد، آن را باید پرداخت; زیرا هیچ تفاوتی در ملاک این هر دو چیز نیست. پس می توان این روایت معتبر را امضا و تایید روشنی بر همان شیوه خردمندان به شمار آورد که هزینه های درمان را بر عهده بزهکار می دانند. بلکه می توان این روایت را دلیل شرعی جدایی بر شمرد [و نه تنها تایید کننده سیره].

نتیجه

برآیند آنچه تاکنون گفته ایم این است که بزهکار ضامن اندازه بیشتر میان دیه و هزینه های درمانی است. البته این را نیز می توان احتمال دارد که اگر هزینه های پزشکی، بیش از دیه باشد، بزه دیده باز هم حقی افزون بر آن هزینه ها بستانکار می شود; زیرا می توان از دلیلهای دیه دریافت که عیب و نقص در اندامها یا بهره وری از آنها و بلکه خود درد کشیدن برای بزه دیده، حقی مالی می آورد. بنا بر این اگر این برداشت را با اطمینان بپذیریم، می توان بزهکار را هم ضامن دیه و هم هزینه های درمان دانست. البته این در صورتی است که عیب، درد و نقصی در پیکر او بر جای بماند و در چنین جایی باید چگونگی معین کردن اندازه این را نیز بررسی کرد.

نگاهی دوباره به مساله

برای ثابت کردن ضمان هزینه های درمان، به گونه جدای از دیه، ناگزیر باید دو مقدمه را بررسی و اثبات کنیم:

نخست: اثبات این که مقتضی برای چنین ضمانی وجود دارد.

دوم: از روایات معین کننده دیه و ارش نتوان دریافت که در پی رد و بازداشتن از پرداخت چیزی دیگر است. به این معنا که از این روایات درنیابیم که دیه و ارش جایگزین قانونی برای همه آن چیزی است که بزه دیده در پی آسیبی که به او رسیده، خواستار آن می گردد.

برای مقدمه نخست، هم می توان مستقلا بر ضامن بودن هزینه های پزشکی دلیل آورد و هم می توان با یاری جستن از قاعده های فقهی دیگر، مقتضی این ضمان را اثبات کرد. بنا بر این ما دو راه در پیش داریم.

راه نخست:

 دریافتن ضمان هزینه های درمان به طور مستقیم از دلیل، بی آن که قاعده ای دیگر را در دریافت این نتیجه، واسطه قرار دهیم. این نتیجه را با دو تحلیل می توان به دست آورد.

1. یاری جستن از سیره عقلا [= شیوه خردمندان]، بدین گونه که روش آنان در بزهکاریها، ضامن دانستن بزهکار نسبت به هزینه های درمان است.

این سخن، دیدگاه عقلا، از جهت اصل جایگزین سازی چیزی به سود بزه دیده، هیچ تردیدی در آن نیست و در قانونهای کیفری، از گذشته تاکنون، جایگاه استواری داشته است. تاریخ نگاران نیز در نوشته های تاریخی و حقوقی بدان اشاره کرده اند و روایاتی هم یافت می شود که دیه در روزگار پیش از اسلام هم، یافت می شد، مانند صحیحه عبدالرحمان بن حجاج و وصیت بلندی که مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(ع) از پیامبر(ص) نقل کرده است.

اما با این همه، این اندازه برای اثبات ضامن بودن هزینه های درمان، به گونه جدا و افزون بر دیه، کافی نیست، مگر این که ثابت شود که جایگزینی یاد شده، دارای دو جنبه جداگانه است که عقلا هر دو را در نظر می گیرند. یکی جایگزینی کیفری مالی در برابر خود زخم، شکستگی یا عیبی که در نتیجه بزهکاری پدید آمده است.

و دیگری جایگزین سازی مدنی نسبت به زیانهای مالی وارد آمده بر بزه دیده در راه درمان، هزینه های پزشک و دارو.

البته شاید بتوان گفت: وجود چنین نگرشی عقلایی را ممکن است از آیینهای حقوقی به دست آورد; چرا که حکم به جایگزین سازی همه زیانهای بزه دیده، مانند هزینه های درمان، که از جانب جنایت وارد شده به او رسیده است، خود به عنوان مسؤولیت مدنی و نه کیفری به شمار می آید. چنین قانونهای، نشانگر پیش فرضهای ذهنی و عقلایی قانون گذار است و چون همه این گونه آیینها، بر بایسته بودن پرداختن این هزینه ها اتفاق نظر دارند، می توان دریافت که این ارتکاز نزد عقلاء قانونگذار موجود بوده است.

2. برداشت ضمان هزینه های درمان از ظاهر روایت معتبر غیاث. این روایت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشک در زخم پایین تر از پوست سر دارد و این آسیب، نخستین چیزی است که برای آن در برخی روایات، ارش در نظر گرفته شده، از جمله در نوشته معروف امیرالمؤمنین(ع) درباره دیه.

در برخی از روایتها و فتواهای اهل تسنن نیز، پوست سر و موضحه [= آسیبی به پوست سر که استخوانش آشکار گردد]، از نخستین مراحل زخمهایی هستند که ارش برای آنها معین شده است.

در برخی روایات و فتواهای آنان نیز آمده که پیامبر(ص) برای آسیبهای کم تر از این اندازه ها، چیزی مقرر نفرموده و از این روی، تنها پاداش پزشک و هزینه دارو را باید پرداخت.

این گفته ها، گرچه برای ما معتبر نیستند، ولی تفسیر ما را درباره روایت معتبر غیاث، تایید می کند که در آسیبها و زخمهای ساده که کم تر از پوست سر باشند، دیه ای معین نشده است. بنا بر این، می توان گفت: اگر ضمان هزینه های پزشک، در جایی ثابت گردد، چنین چیزی به برخی زخمها یا اندازه های معینی اختصاص ندارد; چرا که معیار و نکته این ضمان، در نگاه عرف، این است که: زیان بزه دیده از این جنایت پیدا شده است.

بویژه آن که بگوییم این ضمان نزد عقلا نیز پذیرفته شده و دارای جایگاهی استوار است، آن گاه این روایت، اشاره ای به همان شیوه و تاییدی بر آن خواهد بود.

نباید گفت: این سخن، آن گاه درست است که ظاهر خود روایت این نباشد که ضامن بودن پاداش پزشک، تنها در آسیبهای ساده کم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهای کمتر از پوست سر و آسیبهای سخت تر از آن، که دیه معینی دارند، آن است که در آسیبهای بالاتر، تنها دیه مقرر گردیده و پاداش پزشک را ضامن نیست.

در پاسخ می توان گفت: ظاهر روایت این است که در آسیبهای کم تر از پوست سر، چیزی جز دستمزد پزشک لازم نیست، نه این که دستمزد پزشک جز در آسیبهای کم تر از پوست سر لازم نیست. بنا بر این دلالتی بر ضامن نبودن هزینه های پزشکی در آسیبهای دیگر نخواهد داشت. در واقع این روایت، همانند چیزی است که از اهل سنت آورده ایم که در زخمهای کم تر از پوست سر، دیه ای مقرر نگردیده و دستمزد پزشک نیز برابر قاعده لازم است. با این سخن اگر حتی با کمک دریافت عرفی نیز، بپذیریم که در معیار این ضمان، میان آسیبهای گوناگون تفاوتی نیست، ضامن بودن هزینه ها در همه آسیبها ثابت می گردد. به دیگر سخن: با توجه به آنچه در برخی روایات و آرای اهل سنت آمده و نیز با ملاحظه دریافت عقلا، ظاهر روایت یاد شده تفاوت میان آسیب کم تر از پوست سر و آسیبهای دیگر است; چه در همه آنها، دیه به عنوان کیفر مالی یا جایگزین سازی از خود آسیب یا نقص پدید آمده در بدن بزه دیده، ثابت است که امروز آن را مسؤولیت کیفری می نامند، ولی در کم تر از پوست سر چنین چیزی نیست. اما ضامن گردیدن هزینه های درمان در واقع جبران زیانهایی است که در مال بزه دیده در پی هزینه های ناخواسته برخاسته از بزهکاری پیدا شده است. چنین چیزی خودگونه ای از جبران و مسؤولیت مدنی، مانند مسؤولیت در برابر تلف کردن برخی از داراییهای بزه دیده در پی بزهکاری است. بنا بر این، یاد کردن از هزینه پزشک در روایت معتبر غیاث در آسیبهای کم تر از پوست سر، برای آن نیست که تنها به همین مورد بسنده می شود و در جاهای دیگر، چنین چیزی نخواهد بود، بلکه برای بیان آن است که دیه ای در این جا لازم نیست. آن گونه که به دلیل ناچیز بودن آسیب، مسؤولیت کیفری و جبران خود آسیب در آن واجب نیست و تنها جبران مدنی به اندازه مالی که بزه دیده برای درمان خویش هزینه کرده است، لازم می شود. این اندازه نیز در همه موارد زیان مالی و در هر حال ثابت است. بدین سان این حدیث، هزینه درمان و دیه را در برابر هم قرار نمی دهد تا بتوان از آن دریافت که دیه، همه آن چیزی است که بزهکار باید به عنوان جبران کیفری و مدنی یا بدنی و مالی بپردازد.

ممکن است گفته شود: این روایت معتبر، با چندین روایت دیگر، که در میان آنها برخی معتبرند، ناسازگار است. روایاتی که در آسیبهای کم تر از پوست سر نیز، دیه مقرر کرده است، مانند: باضعه [= زخمی که در آن شکاف بدون خون ایجاد شود] و دامیه [= زخم همراه با خون] و حارصه، یا همان خراشیدگی اندک که ساده ترین زخمهاست. در آسیب نخست، سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها یک شتر مقرر شده و بدین سان، هیچ زخمی نیست که دیه ای برای آن معین نگردیده باشد. بنا بر این چنین روایاتی با روایت معتبر غیاث ناسازگارند و فقیهان نیز، بدان فتوا داده اند، پس یا باید این روایت را تقیه ای دانست و یا علم بدان را به اهلش سپرد.

در پاسخ می توان گفت: روایت معتبر غیاث دو چیز را می رساند: یکی ثابت بودن مقتضی برای ضامن بودن دستمزد پزشک به طور طبیعی و دیگری این که در آسیبهای کم تر از پوست سر، کیفر مالی معینی مقرر نگردیده است. روایات یاد شده، تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بیشتر. بنا بر این بخش نخست از دلالت، همچنان بر جای می ماند.

راه دوم:

 یاری جستن از برخی قاعده های شرعی، که خود مقتضی ضامن بودن و برابرسازی آنها با هزینه های درمان باشد در مساله ما. این قاعده ها عبارتند از: 1. قاعده اتلاف. 2. قاعده تفویت. 3. قاعده تسبیب. 4. قاعده اضرار.

درباره قاعده اتلاف باید گفت: بی اشکال این قاعده می تواند ضامن بودن را به صورت یک ضابطه فراگیر اثبات کند; زیرا شیوه خردمندان، که نزد شرع هم تایید شده و نیز دسته ای از روایات معتبر در بخشهای گوناگون فقه بر آن دلالت دارند، روایاتی که می گویند: هر کس مال دیگری را تباه سازد، ضامن خواهد بود. بدین سان، این کبرای کلی درست و کامل است. اما همه سخن در این است که آیا می توان این قاعده را در مساله مورد بررسی به کار بست و آن را از صغراهای این کبرا، به شمار آورد یا خیر؟ اگر بخواهیم از آن روی که بخشی از اندامها یا ویژگی تندرستی او از میان رفته است، به این قاعده استناد کنیم، چنین چیزی هر چند اتلاف است، ولی از میان بردن مال نیست. اگر هم بپذیریم که مانند اتلاف مال، سبب ضامن بودن است، بیش از ضمان نقص عضو یا از میان رفتن توان و فایده آن نخواهد بود. این اندازه در واقع، همان دیه است و نه هزینه های پزشکی و درمان. اگر هم بخواهیم از جهت هزینه هایی که بزه دیده برای درمان خویش، ناگزیر از پرداخت آن می گردد و سبب آن جنایتی است که بدو رسیده، این قاعده را به کار بندیم، چنین چیزی اگر صادق باشد، ضمان را به دنبال خواهد داشت، ولی صادق بودن اتلاف در این جا تا اندازه ای دشوار است; زیرا هزینه کردن مال برای به دست آوردن بهره خوش آیند از اندامها یا برکنار کردن درد، تلف کردن مال از سوی شخص به شمار نمی آید، بلکه بهره گیری و استفاده است. علاوه بر این که عمل تلف کردن مال در این جا مستند الی جانی نیست بلکه فعل مباشری مجنی علیه است که مستقلا و با اختیار خود انجام می دهد، مگر این که از باب تسبیب استناد به جایی پیدا کند که این برشگت به قاعده دیگری است.

از همین جا، می توان دریافت که اثبات ضمان با قاعده تفویت نیز چه اشکالی در بردارد; زیرا گذشته از این که ضمان به سبب تفویت خود دلیلی بر اثبات آن نداریم، بلکه ضمان تنها با اتلاف یا ید [=دست گذاشتن بر مال دیگری] ثابت می گردد، بهره برداری از مال در راه درمان، خوراک و مانند آنها را تفویت نمی نامند. علاوه بر اینکه موضوع قاعده تفویت از دست دادن مالی است که در معرض وصول بوده نه از بین بردن مالی که موجود بوده است که این مصداق اضرار و اتلاف است نه تفویت.

درباره قاعده تسبیب نیز باید گفت که به تنهایی و در برابر قاعده هایی چون اتلاف، تفویت یا اضرار قرار ندارد، بلکه گسترشی است در موضوع این قاعده ها که ضمان را ثابت می کنند. در تسبیب چنین گفته می شود که برای ضامن بودن، لازم نیست همواره انجام کاری به صورت مستقیم در میان باشد، بلکه در جاهایی، اتلاف، تفویت یا اضرار به صورت غیرمستقیم و با تسبیب پدید می آید. بنا بر این، اثبات ضمان با قاعده تسبیب وابسته به این است که اصل ضامن بودن، از پیش با همان قاعده ها، هم از جهت صغرا و هم کبرا، ابت شده باشد. درباره قاعده اضرار نیز در گذشته گفته ایم که ثابت کردن کبرای ضمان، به کمک آن قاعده اشکالی در بر دارد; چرا که اگر بخواهیم آن را از راه روایاتی که از زیان رساندن، بازداشته اند، اثبات کنیم، باید بدانیم که بازداشتن، تنها بر حرام بودن تکلیفی دلالت دارد و نه ضمان. اگر هم بخواهیم آن را از قاعده «لاضرر و لاضرار» استفاده کنیم، باید گفت که این قاعده، تنها حکم ضرری را از میان بر می دارد; به این گونه که هر حکم زیانبار برای دیگران و از آن جمله جایز بودن زیان رساندن را بر می دارد. بنا بر این، اصل ضرر و زیان از میان برداشته شده، ولی ضامن بودن، خود، نفی ضرر نیست، بلکه جبران زیان و آسیب است، پس نمی توان آن را از نفی اصل ضرر در این قاعده دریافت. در مساله ما نیز، افزون بر اشکال یاد شده در صغرا نیز می توان از جهت صادق بودن اضرار، اشکال کرد; زیرا اگر زیان، از جهت نقصی است که در بدن بزه دیده پیدا شده، این گرچه درست است، ولی اولا ضرر مالی نیست و ثانیا چیزی بیش از ضمان بهای خود آن اندام را نتیجه نمی دهد، نه هزینه های درمان، چنانکه در قاعده اتلاف گفته ایم. اگر هم زیان را از جهت هزینه هایی که در راه درمان خویش بدانیم، چنین چیزی زیان نیست، بلکه بهره گیری و سود جستن از مال است. با این همه، انصاف آن است که به هر دو اشکال می توان پاسخ داد. درباره اشکال بر صغرا پاسخ این است که گرچه بهره گیری از مال با توجه به درمان و تندرستی پیدا شده برای او پس از بیماری و آسیب دیدگی، صادق است، ولی معیار زیان این نیست، بلکه با در نظر گرفتن حال طبیعی و تندرستی او، پیش از آن آسیب، زیان و خسارت، به یقین در دید عرف صادق است; چرا که افکندن او در این دشواری که برای رهایی از آن ناگزیر از هزینه کردن مال بوده، در صدق زیان به اندازه آنچه هزینه می کند، کافی است; زیرا او را دچار چیزی کرده که ناگزیر باید از آن رهایی یابد و ماندن در آن حال، زیان بیشتری است. این مانند آن است که کسی فرمانروای ستمگری را به نهانخانه متهم راهنمایی کند و او نیز برای رهایی از افتادن به دام آن ستمگر، یا جاسوسانش ناگزیر از پرداخت پولی باشد. یا کسی را به دریا افکنند او برای آن که جان به در برد، ناچار باید پوشاک یا چیزهایی دیگری را که به همراه دارد، به آب اندازد تا خویش را برهاند. در این گونه موارد بی اشکال زیان رساندن صدق می کند، بلکه گفته می شود که در موارد تسبیب، اتلاف و تفویت هم صادق است. البته انصاف آن است که صدق اتلاف تا اندازه ای دشوار است; زیرا اصل دارایی او تباه نگردیده، چنانکه دارنده آن مال نیز، مالش از میان نرفته است; چرا که او در برابر پرداخت آن، دارو و کار پزشک را به دست آورده که همان بها را داراست. آری، به یقین، زیان به او صادق است. البته می توان بر این مطلب خرده گرفت که زیان مالی نیز در این جا صادق نیست; چرا که ضرر، کاهش یا تنگنای مالی را گویند و کار بزهکار سبب چنین چیزهایی در مال او نگردیده، بلکه تنها زیان بدنی بوده که در پی آن، او خود با اراده خویش مالش را برای درمان درد و آسیب هزینه کرده است. بنا بر این، برای صادق بودن زیان مالی که سبب ضمان می شود نیازمند یکی از این دو تحلیل خواهیم بود. یا این که بگوییم ضرر بدنی چون که بسی با اهمیت تر از زیان مالی است، بویژه در جایی که از درمان نکردن آن بیم مرگ یا آسیبی ماندگار و خطرناک، برود پس در این صورت، زیان مالی صادق است; زیرا درمان نکردن، گویا بیرون از اختیار خواهد بود. در تحلیلی دیگر می توان گفت: عقلا این حق را بر عهده بزهکار می دانند که باید شخص آسیب دیده درمان شود; چرا که در پی کار او چنین آسیبی به بزه دیده رسیده است. این حق چیزی است جدا از اصل زخم و آسیبی که بدور رسانده است. بنا بر این ندادن این حق، خود گونه ای از زیان مالی خواهد بود. در آینده نمونه هایی از این موارد که شارع خود آنها را ضرر نامیده است، خواهد آمد. شاید هم بتوان برای صدق ضرر، این مطلب را نیز گواه گرفت که در آیینهای حقوقی عرفی امروز، هزینه های درمان و زیانهایی را که در پی کار بزهکار پیدا می شود، ضرر می نامند که به زودی از آن سخن خواهیم گفت. مفهوم اضرار نیز چیزی عرفی است و باید آن را از عرف دریافت و نه شرع; چرا که حقیقت شرعی ندارد تا از شارع گفته شود. در پاسخ اشکال بر کبرا می توان چند چیز را یادآور شد: نخست: ممکن است بتوان در موارد زیان رساندن، ضمان را از راه همان قاعده لاضرر اثبات کرد، چنانکه از سخنان شماری از فقیهان بر می آید. این سخن که ضمان، جبران زیان است، نه از میان برداشتن آن، پاسخش این است که چنین چیزی درباره خود آن مال، از میان رفته درست است; چرا که نمی توان همان را بازگرداند و ناگزیر جایگزین آن را می پردازند که جبران به شمار می آید، ولی اگر ارزش مالی و بهای آن را در نظر بگیریم، مانند جایی که شخص خارجی آن مال نزد دارنده اش ویژگی نداشته باشد، ثابت بودن ضمان، خود نفی زیان است و نه جبران آن; زیرا مالیت آن مال محفوظ مانده است. این چیزی روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذیرفتن آن، خلاف انصاف است. بنا بر این، ضامن بودن را می توان با خود قاعده لاضرر اثبات کرد. دوم: روایاتی که از «زیان رساندن به برادر مؤمن » نهی می کنند و در آنها روایات معتبر نیز یافت می شود، همان گونه که بر حرام بودن زیان رساندن دلالت دارند، در نگاه عرف به طریق اولی لازم بودن جبران و ضمان زیان دیگران را نیز می رسانند و هرگز معنای آنها، تنها یک حکم تکلیفی درباره حرام بودن زیان به کسان دیگر نیست. شاید هم بتوان گفت: راز این مطلب آن است که ضامن بودن و جبران زیان، از میان بردن پایداری و ادامه زیان بوده و در نگاه عرف، هرگز گمان این نمی رود که ایجاد آغازین زیان، حرام است، بلکه بر جای ماندن آن نیز مانند پدید آوردنش، مورد نهی و حرمت است. پیامد چنین چیزی لازم بودن جبران و جایگزین سازی آن است که در نظر عرف مساوی، برابر با ضامن بودن آن است. سوم: دریافت ضامن بودن انسان نسبت به زیانهایی که به دیگران می رساند از روایاتی چون: صحیحه حلبی و روایت معتبر کنانی. این روایتها، درباره ضامن بودن کسی است که به راه مسلمانان آسیبی رساند. آمدن عنوان «اضرار» در موضوع حکم به ضمان در این دو روایت، دلالتی روشن بر این دارد که این عنوان در این حکم دخالت داشته و معیار ضمان یاد شده همان اضرار است و ضمان حکم اوست. اگر روایت نخست را به این معنا بگیریم که زیان رساندن به راه مسلمانان، ضامن بودن هر آنچه رخ می دهد را در پی دارد، در صورتیکه اتلاف صدق کند و یا تسبیب به چیزی که ضمان آور است نموده باشد، معنای خلاف ظاهری را پذیرفته ایم. همچنین اگر روایت دوم را به این معنا بگیریم که مقصود زیان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به کسی که در آن راه آسیبی می بیند، این نیز خلاف ظاهر است. دلیل گفته ما این است که تسبیب به اتلاف، تنها وابسته به زیان رساندن به راه نیست، بلکه با گذاشتن هر چیزی است در راه [که زیانی به دیگری برساند] هر چند آن چیز برای آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزایش دهد. از این گذشته، اگر مقصود اصلی در این جا، همان معیار اتلاف بود، شایسته می نمود که به گونه ای بدان اشاره شود، نه این که از زیان رساندن سخن به میان آورد که در نگاه عرف، با ضامن بودن تناسب دارد. بنا بر این، آوردن این عنوان در موضوع حکم که درنگاه عرف و عقلا تناسب بسیاری با موضوع ضمان دارد، در حالی که مقصودش عنوان اتلاف است و هیچ سخنی، چه از دور و چه از نزدیک، درباره آن نگفته است، شیوه پسندیده ای در پیام رسانی عرفی نیست، ولی آوردن یک عنوان در موضوع حکم، بویژه آن گاه که بخواهد قاعده ای فراگیر را، که ملاک حکم است، بیان کند، روشی عرفی است. بلکه باید گفت آنچه از چنین تعبیر و گفته ای بر می آید آن است که: مقصود زیان رساندن به مسلمانان، به وسیله چیزی است که در راه آنان نهاده شود. بدین سان، در این جا صفت به متعلق موصوف بر می گردد; مانند آن جا که می گوید: از آن روستا پرس و جو کن، یعنی از مردم آن. همچنین، اگر روایت دوم را به معنای زیان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر این کار بگیریم، باز هم خلاف ظاهر است; زیرا راه و چیزی از راه، چه ویژگی دارد که از آن نام برده شده؟ ناگزیر باید بگوییم ویژگی راه آن است که با کنایه بفهماند که مقصود زیان رساندن به کسانی است که از آن راه می گذرند. در نگاه عرف نیز، چنین سخنی همین معنا را به ذهن می آورد، چنانکه تکیه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلی در این روایات، همین است و با درنگ شایسته در زبان این دسته از احادیث روشن می گردد. از این گذشته، اگر این را هم بپذیریم، باز هم این روایت دلیل بر ضامن بودن در پی زیان رساندن خواهد بود; چرا که زیان به راه، ویژگی ای نداشته و تنها نمونه ای بیش نیست. بنا بر این، معنای روایت، ضمان در هر جا که زیان رساندن به مال باشد، خواهد بود. چهارم: دریافتن ضمان از برخی آیه های شریفه که دو آیه در این میان اهمیت دارند: 1. «و الوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین لمن اراد ان یتم الرضاعة و علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف. لاتکلف نفس الا وسعها، لاتضار والدة بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک ...» مادران فرزندان خویش را دو سال تمام شیر می دهند، آنان که بخواهند شیر دادن را به کمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است که خوراک و پوشاک ایشان را به شایستگی فراهم کنند. بر هیچ کس جز به اندازه توانش تکلیف نمی شود. به هیچ مادری به خاطر فرزندش زیان نرسد و به هیچ پدری نیز. و بر وارث نیز مانند همین ثابت است... 2. «اسکنوهن من حیث سکنتم من وجدکم و لاتضاروهن لتضیقوا علیهن. و ان کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن فان ارضعن لکم فآتوهن اجورهن و اتمروا بینکم بمعروف. و ان تعاسرتم فسترضع له اخری.» زنانی را که طلاق می دهید از دارایی خویش در خانه ای از خودتان جای دهید. به آنان زیان مرسانید، تا بر ایشان تنگ بگیرید. اگر باردارند تا آن گاه که فرزندشان به دنیا آید، هزینه هاشان را بپردازید، پس اگر به فرزندتان شیر دادند، بهای آن را بدهید و در میان خویش به شایستگی و به گونه ای پسندیده سرکنید و اگر بی چیز بودید، پس دایه ای دیگر او را شیر خواهد داد. استدلال به این دو آیه، بسته به آن است که جمله های: «لاتضار والدة بولدها...» و «لاتضاروهن » چونان علت باشد برای آنچه در آیه آمده است; چه، در آیه حکم گردیده که حق شیردادن و هزینه های زندگی مادران را تا پایان شیردهی، باید پرداخت و نیز هزینه های زن طلاق گرفته باردار; چرا که ندادن این هزینه ها، زیان رساندن به ایشان بوده و حرام است، خواه از نظر حکم تکلیفی و خواه وضعی. بدین سان، می توان دریافت که حق شیردادن و ضامن بودن هزینه های زندگی، در این مدت از آن روست که زیانی به آنان نرسد. این گفته که دستور پرداخت هزینه ها، چیزی بیش از واجب بودن تکلیفی را نمی رساند و نه ضامن بودن وضعی، سخنی نادرست است; زیرا در نگاه عرف و عقلا، دستور به پرداخت هزینه ها همراه با استحقاق آن بوده و در نتیجه ضمان ثابت می شود و نه تنها حکم تکلیفی. از این گذشته، تعبیر: «بر پدران است خوراک و پوشاک آنان...»  یا «بر وارث نیز مانند آن ثابت است...» صریح در ضامن بودن و حکم وضعی است که همان ثابت بودن هزینه های خوراک و پوشاک در عهده پدر یا وارث و ثابت بودن حق شیردهی فرزند است. علت بودن این جمله ها نیز، از خود این آیه ها بر می آید، بویژه آیه نخست که پس از «لاتکلف نفس الا وسعها» فرموده است: «لاتضار والدة بولدها» که به روشنی تعلیل را می رساند. برای روشن شدن بیشتر، باید گفت: این آیه در آغاز یاد آورده می شود که مادران دو سال تمام، فرزندان خویش را شیر می دهند. این جمله ای است خبری که به جای انشا به کار رفته و مقصود از آن، یا خواستن و تکلیف کردن به شیردهی است و یا حکم وضعی به شایسته تر بودن مادران برای این کار. سپس می فرماید: بر پدران، خوراک و پوشاک آنان قرار داده شده، بدین معنا که این شیردهی، بی پاداش نبوده و پدر فرزند باید در برابر، خوراک و پوشاک آنان را به گونه ای شایسته فراهم کند و یا مزدی در خور، یا همسان دیگر دایه ها بپردازد. سپس در آیه، دو جمله دیگر آمده: «به هیچ کس دستوری فراتر از توانش داده نشده » و «هرگز مادر یا پدری به خاطر فرزند نباید زیانی ببینند.» جمله نخست می تواند علت برای حکم مقرر شده در آغاز آیه باشد که این حکم مناسب با آسن گرفتن دستورات برای بندگان در دین و در نظر گرفتن توان آنان است، چه هرگز پدر و مادر را به چیزی فراتر از توان ایشان دستور نداده است. بدین سان مقصود از «وسع » و توان در این آیه، همان آسانی، شایستگی و نبودن دشواری و تنگنا و زیان خواهد بود. همچنین می توان گفت، جمله نخست، توضیح و معین کردن معروف و پسندیده است و این که بر پدر لازم است خوراک و پوشاک آنان را آن گونه که در دایه های دیگر می یابد، در صورت توان و دارایی و نه تنگدستی و بی چیزی، فراهم کند. بدین سان، مقصود از «وسع » می تواند توان و طاقت باشد. به هر روی، در هر دو صورت، جمله یاد شده ظاهر در یادآور شدن علت و معیار است. جمله دوم که می گوید: هیچ مادر یا پدری برای فرزند خویش، نباید زیان ببینند، به قرینه برابر هم قرار گرفتن زیان مادر از جهت فرزند، چنانکه حرف «ب » ظاهر در همین است، و زیان پدر از جهت فرزند، هر دو سوی حکم یاد شده در آغاز آیه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آیه، دو حق ثابت گردیده، حقی برای مادر که همان شیر دادن در برابر اجرة المثل است و حقی برای پدر که تحمل نکردن بیش از این اندازه و امکان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دایه ای دیگر، در صورت درخواست بیش از اندازه از سوی مادر است. سپس در آیه چنین آمده: رعایت نکردن هر یک از این دو حکم، زیانبار خواهد بود، این زیان، یا برای مادر و یا برای پدر است. اگر مادر حق شیر دادن به فرزندش را نداشته یا ناگزیر از انجام بی مزد آن باشد، برای او زیان آور است. پدر نیز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دایه ای که مزد کم تری می گیرد بسپارد، زیان خواهد دید، بدین سان از این هر دو نهی شده و هر دو زیان برداشته شده است. از سوی دیگر، چون آیه در صدد تشریع اصل این دو حق است و نه یادآوری چیزی که پیش تر ثابت شده، ناگزیر ظاهرش این خواهد بود که ثابت بودن این دو حکم، به خاطر برداشتن زیان از پدر و مادر است، بویژه این که آمدن این جمله، پس از جمله نخست، به روشنی می رساند که لت حکم همین است و زیان نداشتن، قاعده ای فراگیر و جای گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالی ثابت در شرع است. بدین سان گویا چنین گفته است: سر باز زدن از این دو حکم، به زبان پدر یا مادر است و زیان دیدن این دو، از جهت فرزند، شایسته نیست. از این روی، می توان از اطلاق آیه دریافت که هرگونه زیان دیگری بر مادر یا پدر در شیردهی فرزند، برداشته شده و این قاعده، کبرایی کلی است. آری، آنچه این می رساند از آغاز ضامن بودن زیان نیست، بلکه مانند قاعده «لاضرر» از میان برداشتن حکمی است که در صورت ضرری نبودن پیدا می شود، ولی از آن جا که در همین آیه ضامن بودن هزینه های شیردادن، از موارد آن به شمار آمده می توان دریافت که ضامن نبودن زیانی که به دیگری باز می گردد، خود حکمی است ضرری. مقصود آن نیست که این آیه درصدد بیان جبران ضرر است، چنانکه در اشکال بر قاعده لاضرر گفته می شود. بدین سان گویا این آیه بر دلیلهای دیگر لاضرر، برتری داشته و در این گونه موارد، به کمک لاضرر، ضمان را اثبات می کنیم، مرحوم صاحب جواهر نیز به اطلاق «لاتضار والدة بولدها» برای نفی حق واداشتن مادر به شیردادن فرزندش استدلال کرده و نتیجه گرفته است که شیر دادن بر مادران واجب نیست. همچنین از اطلاق «و لا مولود له بولده » این نتیجه را می گیرد که هر گاه دایه دیگری آماده شیردادن بی مزد به فرزند باشد، مادرش حق درخواست چیزی را در برابر شیردهی ندارد. چکیده سخن این است که می توان از قاعده لاضرر، ضامن بودن هزینه ها را در جایی که اگر ضامن نباشد، زیانی به دیگری می رسد، نتیجه گرفت. گرچه این مطلب درباره شیردادن گفته شده، ولی چون نه نزد عقلا و نه شرع، هیچ گونه اختصاصی به چیز معین در این باره احتمال ندارد، می توان به هر جا که زیان رساندن در آن صادق باشد، این حکم را گسترش داد، بویژه آن که قاعده کلی لاضرر در اسلام با دلیلهای دیگری ثابت شده است. گذشته از همه اینها، روایاتی داریم که این آیه را همین گونه تفسیر کرده اند. در صحیحه حلبی آمده است: «عن ابی عبدالله(ع) قال: الحبلی المطلقة ینفق علیها حتی تضع حملها و هی احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراة اخری. ان الله عز و جل یقول: لاتضار والدة بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک.» از امام صادق(ع) نقل کرد که فرمود: به زن بارداری که طلاق گرفته است باید نفقه داد، تا فرزندش را به دنیا آورد. آن گاه او خود برای شیردادن به فرزندش در برابر آنچه زنی دیگر دریافت می کند، شایسته تر است. خداوند بزرگ و بلند مرتبه می فرماید: هیچ مادری از جهت فرزند نباید زیان ببیند و هیچ پدری نیز نباید زیانی از جهت فرزند ببیند و بر وارث نیز مانند همین لازم است. ظاهر روایت آن است که آیه را برای هر دو حکم یاد شده در سخن امام، گواه گرفته است و نه تنها حکم دوم. بدین سان، دلالت بر این خواهد داشت که پرداخت هزینه های زن باردار از قاعده «هیچ مادری از جهت فرزندش نباید زیان ببیند» استفاده می شود، بلکه اگر هم آیه را تنها برای حکم دوم گواه می گرفت، باز هم دلالت بر آن داشت که مزد شیردادن برای مادر، به دلیل قاعده لاضرر ثابت است که این نیز حکمی وضعی است و نه تنها تکلیفی. بنا بر این، روایت به روشنی دلالت بر استفاده احکام وضعی از قاعده لاضرر و لاضرار داشته و می رساند که افزون بر حرام بودن، زیان رساندن به دیگری، شخص زیان رساننده ضامن کار خویش نیز خواهد بود تا دیگری از سوی او دچار ضرر نگردد. زن باردار نیز چون بارداری او از سوی شوهرش بوده و فرزند نیز از آن اوست، هزینه های هنگام بارداری و شیردهی به عهده شویش خواهد بود، تا مادر زیانی نبیند. در روایت معتبر کنانی آمده است: «عن ابی عبدالله (ع) قال: اذا طلق الرجل المراة و هی حبلی انفق علیها حتی تضع حملها و اذا وضعته اعطاها اجرها و لایضارها الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها فان هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بابنها حتی تفطمه.» از امام صادق(ع) که فرمود: هر گاه مردی همسر باردارش را طلاق دهد، هزینه های او را تا هنگام زایمان بپردازد. پس از آن نیز مزد او را [در شیر دادن] بدهد و زیانی بدو نرساند، مگر این که زنی با مزد ارزان تر بیابد، آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود، تا هنگام جدا شدن از شیر، در نگاهداری فرزند پیشی دارد بر دیگران. جمله «ولایضارها» اگر به هر دو حکم یاد شده در سخن امام(ع) بازگردد، ظاهر بودن روایت در آنچه گفته ایم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حکم دوم برگردانیم، باز هم دلالت بر این دارد که زیان رساندن به مادر، به وسیله گرفتن فرزند از او، یا دادن مزدی کم تر از آنچه دیگر دایه ها می گیرند، در گستره اطلاق «لایضارها» بوده و ضامن بودن همه مزد رایج در میان مردم، به دلیل قاعده نفی اضرار است. البته در برخی روایات، مانند پایان همین دو روایت، سر باز زدن شوهر از آمیزش با زن را به خاطر فرزند، زیان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زیان رساندن هر یک از زن و مرد به دیگری با ترک آمیزش، بازداشته است. اما باید دانست که این با آنچه ما گفته ایم، ناسازگار نیست; چرا که این همه، گونه ای از برابرسازی است و نه منحصر شمردن زیان به آنها. از این روی می بینیم که در برخی روایات، زیان رساندن در ترک آمیزش و زیان در هزینه های زندگی را با هم آورده است، مانند: روایت کاشانی به نقل تفسیر علی بن ابراهیم و پایان صحیحه حلبی به نقل کافی. حدیثی دیگر درباره این آیه، روایت ابی بصیر است: «عن ابی عبدالله(ع) قال: سمعته یقول: المطلقة الحبلی ینفق علیها حتی تضع حملها و هی احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراة اخری. یقول الله عز و جل: «لاتضار والدة بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک » لایضار بالصبی و لایضار بابه فی ارضاعه و لیس لها ان تاخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین.» از امام صادق(ع) شنیدم که می فرمود: هزینه های زن طلاق گرفته باردار را باید تا هنگام زایمان پرداخت. آن گاه او در برابر مزدی که زنان دیگر نیز می گیرند، در شیردادن فرزند خویش، شایسته تر از دیگران است. خداوند بزرگ و بلند مرتبه می فرماید: «هیچ مادری از جهت فرزندش زیان نبیند و هیچ پدری نیز و بر وارث نیز مانند همین لازم است.» نه فرزند و نه پدرش در شیردادن نباید زیان ببینند و زن نیز نمی تواند برای شیردادن بیش از دو سال، چیزی را درخواست کند. شیوه استدلال به این روایت، همانند روایت پیشین کنانی است. بدین سان می بینیم که هم این دو آیه و هم روایات، دلالت بر این دارند که هزینه های زمان بارداری و مزد شیردهی، به دلیل زیان نرسیدن به زن طلاق گرفته و فرزندش، بر عهده شوهر است، با این که صادق بودن زیان بر بزه دیده، بسی آشکارتر است، تا بر زن طلاق گرفته; زیرا زن، گونه ای وابستگی و بهره جویی از فرزند داشته و پیدایش فرزند نتیجه کار خود او نیز هست و نه تنها شوهر. بنا بر این، زیان به شمار آوردن نپرداختن هزینه های زن باردار طلاق گرفته، یا مادر شیر ده در این آیه، همان گونه که ضمان را از راه لاضرر ثابت می کند، گواه بر آن است که اگر کسی سبب شود تا دیگری زیانی را بر خویش بپذیرد و برای خود، یا آنچه به او باز می گردد، هزینه ای را بپردازد، عنوان اضرار بر آن صادق است، هر چند شخص هزینه کننده از آن هزینه ها خود نیز بهره مند گردد، چنانکه بزه دیده در درمان خویش و مادر شیر ده از فرزند خود بهره می برند. همچنین ثابت می گردد که عنوان اضرار در این موارد، صادق بوده و از عنوانهایی چون اتلاف و تفویت، گسترده تر است. بدین سان، هنگامی که ثابت شد، عنوان اضرار در جایی که زیان مالی باشد، ضمان را در پی می آورد، اصل مقتضی برای ضامن بودن بزهکار نسبت به هزینه های درمان ثابت می گردد. باید انصاف داد که این نکته، از دیدگاه فقهی بسیار با اهمیت و درخور درنگ است. اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف یا تلف در دست کسی بدانیم، چنانکه برخی از فقیهان پسین، چنین می اندیشند، باید تنها در موارد صادق بودن اتلاف یا تلف، ضمان را درست دانسته و بسیاری از موارد زیان مالی به دیگران را از ضمان، بیرون بدانیم; مواردی چون: مساله ما یا زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد و بازداشتن او از کارش، یا به بند کشیدن کالای دیگری به هنگام رونق داد و ستد و افزایش بهای آن و باز پس دادن آن به هنگام کاهش بها و پایان رونق. این فقیهان می گویند: چون در این موارد، از میان بردن مال و اتلاف آن صادق نیست، ضمانی هم نخواهد بود; زیرا در زندانی کردن انسان بسیار روشن است که اتلافی در کار نیست و در دو نمونه دیگر نیز خود آن مال با ویژگیهایش بازگردانده شده و بهای بازار نیز چیزی است اعتباری و وابسته به بازار و نه یک ویژگی واقعی که درباره آن اتلاف صادق باشد. این در حالی است که می بینیم فقیهی چون مرحوم صاحب ریاض در این جا، به دلیل اضرار، که از عنوان اتلاف گسترده تر است، بر ضمان پای می فشارد. همچنین آیینهای حقوقی نیز، گویا همگی برآنند که در همه زیانهای مالی از سوی کسی به دیگری، ضمان و لازم بودن جایگزین سازی ثابت است. بنا بر این کاوش در این مطلب که آیا ضمان، تنها در موارد تلف و اتلاف درست است یا افزون بر آن، در همه موارد زیان، یا دست کم، زیان مالی نیز می آید، دارای اهمیت و تاثیر بسیار در موارد گوناگون فقه معاملات است.

بررسی مقدمه دوم

مقدمه دوم آن است که در دلیلهای شرعی، چیزی که ضامن بودن بزهکار را نسبت به هزینه های افزون بر دیه رد کند نمی توان یافت. از جمله چیزهایی که بدان برای ضامن نبودن استدلال می شود، روایاتی استکه دیه و ارش را معین می کنند. این روایات با یاد کردن از ریزه کاریهای بسیار در این زمینه، هرگز نامی از هزینه های درمان به میان نیاورده و ضامن بودن بزهکار را گوشزد نکرده است. تنها در روایت معتبر غیاث، هزینه پزشک را در آسیب کم تر از پوست سر، یادآور شده است. بنا بر این، می توان ضامن نبودن هزینه های درمان را با یکی از این دو تحلیل ثابت کرد:

نخست:

 سکوت و بیان نکردن; زیرا اگر چیز دیگری جز دیه بر بزهکار لازم می گردید، شایسته بود که دست کم در برخی از روایات، از آن یادی می شد و سخنی به میان می آمد; چرا که در صددند، همه آنچه بر او لازم است، روشن کنند، بویژه روایاتی که درباره مصالحه میان بزهکار و بزه دیده به جای حق قصاص آمده که در برابر قصاص، چیزی جز دیه را نام نبرده است. همچنین روایاتی که درباره برده بزهکار که دیه بزه او، به اندازه بهای او باشد آمده که بزه دیده، می تواند آن برده را به ملک خویش درآورد. در این روایات نیز سخنی از هزینه های درمان گفته نشده، در حالی که گاهی این هزینه ها خود به اندازه بهای آن برده است. باز از همین نمونه ها روایاتی است درباره آسیبهایی که پیامدشان ناشناخته است. در این موارد گاهی یک سال یا کم تر و یا بیشتر به انتظار می نشینند، اگر آن زخم بی هیچ نشانه بر جای مانده ای بهبودی یافت، دیه ای لازم نیست و یا به نظر قاضی واگذار می شود و اگر هم جای آن آسیب مانده و یا آن اندام دچار نقصی شود و بهره جویی از آن ممکن نباشد، دیه لازم می گردد. چنین آسیبهایی که درمان آنها به درازا می کشد،ناگزیر هزینه های بسیاری در پی خواهند داشت که اگر افزون بر دیه، آن هزینه ها نیز بر بزهکار بود، گوشزد کردن آن، دست کم، در این روایات، لازم بود. از همه این سکوتها و بسنده کردن به دیه و ارش می توان دریافت که چیزی افزون بر آن به عهده بزهکار نیست.

دوم:

 دریافتن ضامن نبودن چیزی بیش از دیه از دلالت برخی تعبیرها، و نه تنها سکوت روایات; تعبیرهایی چون یاد کردن از دیه، به عنوان ضمان یا غرامت. برداشت عرف از چنین روایاتی آن است که دیه، همان بهای زخم و آسیبی است که در پیکر بزه دیده پیدا شده و جایگزینی است از تندرستی و زیانی که در پی بزه به او رسیده است. پس هر گاه، دیه به او پرداخته شود، حق دیگری برایش نمی ماند; چه این که او بهای تندرستی خویش را دریافت کرده است. این مانند ضمان در داراییهاست. اگر آسیبی به خانه یا حیوان کسی برسانند، تنها ضمان ارش لازم می گردد که همان تفاوت بهای کالای سالم و آسیب دیده است و هرگز بزهکار، هزینه های دیگری را که گاهی مالک برای اصلاح مال خویش هزینه می کند، ضامن نیست. بنا بر این، ضمان در بدن مانند ضمان در داراییهاست. البته اندازه های معین شده در بهای اندامها از سوی شرع، مشخص گردیده و دیه نام دارد. گواه دیگری بر این سخن آن است که فقیهان، در جایی که اندازه معینی در شرع نیامده باشد، چیزی به نام «حکومت » [= واگذاری به نظر قاضی] را مطرح می کنند. محاسبه چنین چیزهایی بدین گونه است که اگر فرض کنیم بزه دیده برده بود، چنین آسیبی چه کاهشی در بهای او در پی داشت، آن گاه همان کاهش را بر عهده بزهکار لازم می دانند، مانند یک درهم یا یک بیستم دیه و مانند آن. این برداشت می رساند که این فقیهان دیه را بهای آسیب و جایگزین نقص تندرستی بدن بزه دیده می دانند، درست مانند آنچه در داراییها گفته ایم. بدین سان، هنگامی که چنین چیزی به عهده بزهکار آمده است، چیز دیگری بر او لازم نیست; چرا که او بهای همه آسیب پیدا شده را پرداخته است. گویا از همین روست که روایت غیاث و روایاتی مانند آن از اهل تسنن (در سنن بیهقی) تنها در آسیبهایی که دیه و ارش معین شده ای ندارند، سخن از هزینه درمان به میان آورده اند. بدین سان، هر جا که بزهکار بهای آسیب را، به دلیل ناچیز بودن و بهبود یافتگی بدون پیامد، نمی پردازد; چرا که نشانه یا نقصی که بتوان بهایی بر آن نهاد در پیکر بزه دیده بر جای نمانده، ناگزیر باید هزینه درمان را بپردازد; زیرا این هزینه ها همان اندازه نقصی است که در این موارد یافت می شود. گواه دیگری بر ضامن نبودن هزینه های درمان، سکوت فقیهان و نام نبردن از آن است. تا جایی که ما جست و جو کرده ایم در کتابهای فقیهان ما و نیز فقیهان اهل ستنن چیزی در این باره نیافته ایم، جز آنچه در کتاب المبسوط سرخسی آمده است: «لو قلع سن فنبتت صفراء او نبتت کما کانت فلا شی ء علیه فی ظاهر الروایة; لان وجوب الارش باعتبار فساد المنبت و حین نبتت کما کانت عرفنا انه ما فسد المنبت. ثم وجوب الارش باعتبار بقاء الاثر و لم یبق اثر حین نبتت کما کانت و قد روی عن محمد فی الجراحات التی تندمل علی وجه لایبقی لها اثر، تجب حکومة بقدر ما لحقه من الالم. و عن ابی یوسف: یرجع علی الجانی بقدر ما احتاج الیه من ثمن الدواء و اجرة الاطباء حتی اندملت و ابوحنیفة قال: لایجب شی ء; لانه لا قیمة لمجرد الالم، ا لاتری ان من ضرب ضربة تالم بها و لم یؤثر فیه شیئا، لایجب شی ء، ا رایت لو شتمه شتیمة، ا کان علیه ارش باعتبار ایلام حل فیه.» اگر دندانی کنده شود و به جای آن دندانی زرد رنگ، یا دندانی دیگر مانند همان که بود بروید، ظاهر روایت آن است که چیزی لازم نمی شود; زیرا واجب شدن ارش برای فاسد شدن جای رویش دندان است و هنگامی که دندان به همان گونه که بود روییده است، در می یابیم که جایش فاسد نشده است. از این که بگذریم، ارش برای بر جای ماندن نشانه آسیب نیز واجب می شود و چون به همان گونه که بود روییده است، پس نشانه ای بر جای نمانده. از محمد نیز، درباره زخمهایی که بی هیچ پیامدی بهبود می یابد، نقل شده که حکومت [= معین کردن جریمه از سوی قاضی] به اندازه دردی که به او رسیده واجب می شود. از ابویوسف، نقل شده که بزه دیده می تواند بهای دارو و دستمزد پزشکان را تا هنگام بهبودی از بزهکار درخواست کند. ابوحنیفه گفته است: چیزی بر بزهکار لازم نیست; چرا که تنها بر دردی که بدو می رسد نمی توان قیمت نهاد. آیا چنین نیست که اگر کسی را ضربتی زنند که تنها دردی بدو رسد و چیز دیگری بر جای نماند، چیزی واجب نمی شود؟ آیا اگر به کسی سخن زشت و ناپسندی گوید، برای دردی که بدو می رسد، اَرشی واجب می شود؟ در کتاب شرح کتاب النبل و شفاء العلیل از کتابهای فقه فرقه اباضیه آمده است: «و لایلزم اجر الدواء عندنا و عند ابی القاسم من اصحاب مالک و قال الفقهاء السبعة من قومنا یلزمه ذلک.» پرداختن هزینه درمان، نزد فرقه ما و ابی القاسم از فقیهان مالکی، واجب نیست و فقیهان هفت گانه از قوم ما گفته اند که لازم است. چکیده سخن آن که: با دیدن سخنان فقیهان و بسنده کردن ایشان به دیه و ارش معین شده در هر بزه و آسیب و واگذاری به نظر قاضی در موارد معین نشده، روشن می گردد که در ذهن آنان، دیه همان بهای نقصی بود که بر پیکر بزه دیده رسیده و ضامن بودن بزهکار، همانند ضمان نقص در مال آسیب دیده از سوی کسی است. این همه آن چیزی است که ضامن، در برابر ویژگی تندرستی و عیبی که به بار آورده عهده دار آن است. بنا بر این، گرفتن هزینه های درمان، افزون بر این اندازه، مانند گرفتن هزینه های اصلاح مال آسیب دیده، افزون بر ارش آن عیب است.

پاسخ:

در پاسخ تحلیل نخست باید گفت: شاید سخن نگفتن روایات از هزینه های درمان، از آن روست که در آن روزگار، بسی ناچیز و اندک بود و درمان، نیازمند هزینه سنگین و چشمگیر نبود، بلکه بخش اندکی از نیازمندیها و هزینه های روزانه مردم به شمار می آمد. شاید هم بتوان گفت سکوت روایات از آن روست که نگاه همه این روایات به جبران عیب، نقص یا آسیبی است که در پی بزهکاری در بدن پیدا شده و نه زیانهای دیگر مالی و مادی که گاهی به بزه دیده می رسد، زیانهایی چون از میان رفتن مال یا خسارتهایی در راه درمان. جبران این گونه زیانها، خود ملاک و معیار دیگری جدا از دیه دارد و از همین روست که در روایتهای دیه، از ضامن بودن اموالی که در هنگام بزهکاری نابود شده است سخنی به میان نیامده، چیزهایی چون پوشاک یا حیوان آسیب دیده که به هنگام بزهکاری با او بوده است. بنا بر این، اگر ضمان هزینه های درمان را از راه نقص در مال و جایگزین سازی زیانهایی که بزه دیده ناگزیر از پرداختن هزینه های آن گردیده است، بدانیم و نه نقص و عیبی که در بدن او پیدا شده، این چیزی است بیرون از نگاه روایات; زیرا آنها تنها سخن از جبران آسیب بدنی گفته اند و نه هر گونه زیان دیگر. بدین سان نمی توان سکوت آن روایات را گواهی بر ضامن نبودن دانست. ممکن است گفته شود که زیان هزینه های درمان، ناشی از همان بزهکاری یا در بیشتر موارد، همراه با آن است، بنا بر این اگر چنین ضمانی درست می بود، ناگزیر باید گفته می شد.

پاسخ آن است که هر گاه، جهت مورد نظر با چیز دیگری تفاوت داشته باشد، همراهی، ناشی بودن یا غلبه داشتن، هرگز سبب لازم شدن بیان نمی شود. همان گونه که از ضامن بودن مالهایی که در هنگام بزهکاری از میان می رود، که شاید در بیشتر موارد چنین چیزی رخ می دهد، سخنی به میان نیامده، همچنین درباره این هزینه ها هم چیزی گفته نشده است، بلکه می توان گفت در ذهنها چنین است که دیه در برابر خود خون یا آسیب بوده و مسؤولیتی است جنایی و ضمانی جدا از زیانهای مالی که ملاک و معیار دیگری برای ضامن بودن دارد. گواه دیگر سخن ما این است که اگر این تحلیل را درباره دیه نپذیریم که تنها جبران عیب و زیانی است که به بدن رسیده، نمی توان سکوت روایات را درباره ضامن نبودن هزینه های درمان نیز توجیه کرد. اگر بزهکار این هزینه ها را ضامن نیست، چرا در این روایات، همین نبود ضمان نیز، بیان نشده است؟ بنا بر این سکوت یاد شده را جز بدین گونه نمی توان توجیه کرد که دیه، نزد خردمندان هم، جبران خون و آسیب بوده و از زیانهای مالی و مادی دیگری که در بسیاری از بزهکاریها رخ می دهد، جداست و این روایات، در صدد بیان همه آنچه از هر جهت دیگر، بر عهده بزهکار می آید، نیستند، چنانکه با اندک دقتی در آنها روشن می شود. از این گذشته اگر بپذیریم که این سکوت بر ضامن نبودن هزینه های درمان، همراه با دیه دلالت دارد، همه آنچه با این سکوت می توان اثبات کرد ضامن نبودن هزینه های رایج آنروزگار است که بسی کم تر از دیه معین شده در شرع بود، نه مانند هزینه های روزگار ما که بسیار بیشتر از دیه است. بدین سان، اگر اصل مقتضی برای ضمان هزینه های درمان ثابت شود، [که پیش تر از آن گذشته ایم]، از این سکوت نمی توان ضامن نبودن چنین هزینه ای را اثبات کرد، پس ضمان برابر قاعده اثبات خواهد شد. از آنچه گفته ایم این نیز روشن می شود که چرا در روایات مصالحه برحق قصاص و تبدیل آن به دیه یا به ملک خویش گرفتن برده بزهکار، در جایی که دیه کارش به اندازه بهای او باشد، سخنی از هزینه های درمان گفته نشده; زیرا آنچه می تواند در برابر حق قصاص قرار گرفته یا گرفتن برده بزهکار را روا سازد، همان دیه ای است که او بدهکار می شود; دیه ای که در برابر آسیب یا نقص در بدن است و نه آنچه با ملاک و معیار دیگری بر عهده بزهکار می آید، چیزهایی مانند از میان بردن مال بزه دیده در هنگام بزهکاری. در مثل، اگر بهای پیراهنی که تباه کرده همراه با دیه به اندازه بهای آن برده باشد، نمی تواند آن برده را از آن خویش کند.

پاسخ تحلیل دوم:

این برداشت، درباره دیه، از اساس نادرست است. هرگز نباید انسان آزاد را چون مال انگاشت، نه نزد عقلا چنین است و نه نزد شرع. بنا بر این، دیه آسیب، هرگز بهای آنچه از قیمت و ارزش او کاسته شده، نیست و جبرانی مدنی نیست، بلکه جبران و کیفری جنایی است، مانند دیگر کیفرهای مالی البته این کیفر به گونه ای است که به عنوان حقی برای بزه دیده است، مانند قصاص و از همین روست که برخی از احکام دیه، با احکام ضمان اموال ، که به آن مسؤولیت مدنی می گویند، تفاوتهایی دارد، تفاوتهایی چون تحمل دیه از سوی عاقله در خطای محض، واجب شدن بیش از یک دیه در جنایتهای چند گانه بر اندامها، به گونه ای که گاهی همه آنها بیش از یک دیه کامل شده و گاهی به شش برابر آن می رسد، چنانکه در برخی روایات آمده است، یا همراهی زن با مرد تا یک سوم دیه و سپس بازگشت آن، به نصف، یا یکسانی دیه میان بزرگسال و خردسال، مهتر و کهتر، چیره دست ماهر دارای درآمد و غیر او و یا تفاوت میان دیه مسلمان و کافر و احکام دیگری که نادرستی این برداشت را که دیه، همان ارزش مالی کاهش یافته در پی بزهکاری است، آشکار می سازد. بدین سان، سزاوارتر آن است که دیه را بزرگ شمردن و گرامی داشتن بزه دیده بدانیم و حقی به شمار آوریم که بزهکار را می تواند به کیفری مالی متناسب با آسیبی که به او رسیده، برساند. تعبیر ضمان یا غرامت نیز که در روایات آمده، با سخن ما ناسازگار نیست; زیرا ضمان یا غرامت دارای معنای گسترده ای است که در جبرانها و غرامتهای جنایی نیز با توجه به اشتغال ذمه و آمدن به عهده بزهکار، کاربرد دارد، چنانکه در جبران مدنی مالی به همین معناست. از این گذشته، روایات دیه و آنچه آشکارا در آنها آمده که دیه جایگزین عیب یا نقص یا شکستگی یا زخمی است که در پیکر بزه دیده پیدا شده، ظاهر در آن است که دیه در برابر همین است. بنا بر این، اگر بپذیریم که دیه جایگزینی برای بها و ارزش مالی تباه شده است، باید آن را همان بهای نقص، عیب و آسیب بدانیم و نه بهای تندرستی و به جای آن، تا چنین پنداشته شود که هزینه های درمان و به دست آوردن تندرستی را نیز در بر می گیرد. بلکه باید گفت اگر بزه دیده سلامتی خویش را باز یابد و از آسیب و شکستگی نیز به گونه ای رهایی یابد که هیچ نشانه و نقصی در او نماند [با این انگاشت] نباید استحقاقی نسبت به دیه داشته باشد. معنای این سخن آن است که دیه در برابر درمان و به دست آوردن تندرستی نیست، بلکه در برابر نقصی است که در پی بزهکاری پیدا شده و این چیزی جز درمان و بهبودی است که گاهی بزه دیده، حتی پس از آن نیز، ناقص می ماند. بنا بر این، هزینه های درمانی که او ناگزیر از پرداخت آن است، زیان مالی دیگری است جدا از نقص و عیب و کاستی پیدا شده در پیکر. از این جا روشن می شود که سنجش آن با آسیب رساندن به دارایی دیگری، نادرست است. این که در آن جا افزون بر ارش عیب پیدا شده، هزینه های بهسازی آن مال را ضامن نیست، از آن روست که زیان و نقص، تنها به اندازه کاهش بهای آن کالا صادق است، که به هزینه بهسازی نیز نزدیک است و نه بیشتر از آن، ولی در این جا، دو گونه زیان داریم: یکی زیان بدنی که همان عیب پیدا شده در پیکر اوست و دیگری زیان مالی که همان هزینه های درمان و رهایی یافتن از درد یا مرگ، در صورت درمان نکردن است. بنا بر این، چون هزینه های درمان، زیانی مالی و جدا از زیان بدنی موجب دیه است، هیچ یک را نباید با دیگری در هم آمیخت و به جای هم گرفت. برای نمونه، گاهی هزینه های درمان، موضوع نقص و عیب در بدن را از میان می برد و موضوع ضامن بودن بزهکار نسبت به دیه دیگر در میان نخواهد بود، مانند آن جا که یکی از اندامهای کسی را قطع کرده باشد. اگر این عضو، همچنان قطع شده بماند، بزهکار باید دیه آن را بپردازد، ولی بزه دیده با پرداخت هزینه های درمان، تندرستی خویش را بازیافته و آن عضو به پیکرش پیوند زده شد. در این جا بزهکار لازم نیست دیه ای بپردازد; زیرا روایات و فتاوای فقیهان بر آنند که در شکستگی و آسیب، دیه را پس از مدتی انتظار که امید بهبود در آن می رود، باید پرداخت. بنا بر این چگونه می توان پذیرفت که دیه، جایگزینی است از زیانهای رسیده به بزه دیده، یا جایگزینی است از تندرستی و سلامت وی. بلکه نمی توان پذیرفت که در این جا، بزهکار لازم نیست دیه ای بپردازد، چرا که با انجام درمان و پیوند، دست کسی قطع نشده و نیز پرداختن هزینه های سنگینی که بزهکار تحمل کرده بر او واجب نیست. نمونه ای دیگر: اگر زخم ناچیزی بر پیکر کسی بزند، مانند: شکافی اندک در پوست یا زخمی که خون اندکی از آن بیاید، که در آنها یک شتر و دو شتر واجب می شود، ولی بزه دیده به گونه ای بیماری دچار است که اگر درمان سنگینی را برای همین آسیبهای اندک انجام ندهد، خواهد مرد. در این جا گفته می شود که بزهکار تنها ارش همان آسیبها را باید بپردازد، با این که اگر آن درمان پر هزینه نباشد، او خواهد مرد و آن گاه باید دیه کاملی را بپردازد. در اساس چگونه می توان پذیرفت که هزینه های درمان نیز در اندازه های گوناگون شرعی دیه و ارش مورد نظر بوده، با این که این هزینه ها در روزگاران مختلف و سرزمینهای گوناگون، تفاوت بسیار دارد و بلکه در یک دوره به تناسب پیشرفت و عقب ماندگی علمی و ابزارهای پزشکی، اختلاف چشمگیری در این هزینه ها به بار می آورد. بنا بر این باید پذیرفت که اندازه های شرعی دیه و ارش، خسارتی است مالی که در برابر خود زخم، شکستگی یا آسیب به بزه دیده داده می شود، چنانکه در زبان روایات نیز، به روشنی گفته شده و هرگز زیانهای دیگر رسیده به بزه دیده، مورد توجه نبوده و هر یک از زیانهای دیگر حکم ویژه خود را داراست.

نتیجه:

بدین سان، دیدگاه درست آن است که روایات دیه از ضامن نبودن زیانهای دیگر، که یکی از آنها هزینه های درمان است، بیگانه است و هر گاه آن زیانها به خودی خود سبب ضمان باشند، آنها را نیز افزون بر دیه ضامن خواهد بود. بلکه می توان گفت: بزهکار نخست باید به درمان بزه دیده پرداخته تا از قطع اندام یا پیدایش نقصی در پیکر او جلوگیری کند و تا این جا پای دیه به میان نمی آید. سپس اگر پس از همه درمانهای ممکن، نقص، عیب یا آسیبی دراو بر جای ماند، دیه یا ارش آن را نیز ضامن خواهد بود; زیرا او هم از نظر تکلیفی و هم وضعی باید هرگونه زیان و آسیبی را تا جایی که می تواند از میان بردارد. این سخن بر آیند قاعده های حرام بودن اضرار و ضرر، احترام مال مسلمان و خون او و نیز شیوه خردمندان است. گذشته از همه آنچه تاکنون گفته ایم، اگر نتوانیم ضامن بودن هزینه های درمان را با قاعده اضرار و با عنوان اولی، ثابت کنیم، می توان آن را به گونه ای مطلق یا در برخی موارد با عنوان ثانوی و با حکم ولی امر ثابت کنیم، چنانکه در جریمه های مالی دیگر که برای برخی تخلفات قرار داده می شود. بنا بر این، می توان چنین مقرر کرد که اگر کسی، هر چند از روی اشتباه، به کسی آسیبی برساند، باید هزینه های درمان او را بر حسب نیازهای روز، به دولت بپردازد و دولت نیز درمان را بر عهده گیرد. ملاک و معیار این مطلب نیز، حفظ و پایداری نظام و مصالح همگانی و مراقبت از جان بزه دیدگان و تامین تندرستی و درمان آنان است. بی تردید اینها در مصلحت اندیشیهایی که حاکم اسلامی عهده دار آن است، جای دارد و در روزگار ما، به سود همگان است، بلکه خلاف چنین چیزی، ستم و پایمال کردن حق بزه دیدگان است، به گونه ای که با اطمینان می توان گفت که قانون گذار اسلام، آن را نمی پذیرد.

مساله دوم

آیا بزهکار زیانهایی را که در پی بازماندن از کار و کسب، به بزه دیده می رسد، ضامن است؟ از آنچه در مساله پیش گفته ایم، سخن در این مساله نیز روشن می شود. اگر معیار ضمان را تباه ساختن یا دست گذاشت بر مال دیگری بدانیم، چنین چیزی در این مساله یافت نمی شود; چرا که هنوز مالی برای دیگری تحقق نیافته و او می توانست اگر چنین آسیبی نبود، مالی را به دست آورد. اما اگر معیار را گسترده تر از این دانسته و هر گونه از بین رفتن مال را سبب ضامن بودن به شمار آوریم، می توان گفت در این جا، از بین رفتن مال، صادق است، بویژه درباره کسی که دارای کار آماده و درآمد زایی باشد که در نتیجه آن آسیب، از آن بازمانده است. مرحوم سید صاحب عروه در زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد، از آن روی که از بین رفتن درآمد است، حکم به ضمان کرده، در حالی که پیش تر بر بسنده بودن تفویت برای ضمان اشکال گرفته بود. اگر هم معیار ضمان را هرگونه زیان مالی بدانیم، اگر زیان به معنای کاهش مال باشد، باز هم در این جا ضمان نیست; چرا که هنوز مالی پیدا نشده تا دچار کاهش گردد. آری اگر این آسیب نبود او می توانست مالی به دست آورد. البته ممکن است ضمان را با یکی از این دو تحلیل عرفی ثابت کرد: 1. از آن جا که سود و مال یاد شده درباره کسی که کار سودآوری را آماده دارد، حتما تحقق می یافت، چنین مالی در نگاه عرف، مانند مال موجود برای بزه دیده است، پس جلوگیری از پیدا شدن آن در نگاه عرف، زیان رساندن به او در سودی است که اکنون داراست، پس ضرر و بلکه تباه ساختن خواهد بود. 2. توان و قدرت بر ایجاد درآمد، خود دارای بها و ارزش، نزد خردمندان و عرف است که بزهکار بدان آسیب رسانده و از میان برده است، پس ضامن بهای آن خواهد بود. بنا بر این، گاهی تباه ساختن درباره از میان بردن برخی ویژگیها که دارای ارزش و بهایی باشند نیز، صادق است. اما به این هر دو تحلیل می توان پاسخ گفت: درباره تحلیل نخست، باید بدانیم که تنها پیدا شدن سود و درآمد در صورتی که آسیب یا زندانی شدن نمی برد، برای صدق مفهوم نقص یا زیان کافی نیست، مگر این که به گونه مجازی باشد که آن گاه نمی توان آن را در گستره دلیلهای لاضرر یا اتلاف دانست. درباره تحلیل دوم نیز، باید گفت: در جای خود ثابت شده که ویژگیها، حیثیتهای تعلیلیه [= علت و سبب] برای مال بودن کالا یا کارهایند و هرگز آن ویژگی به تنهایی مال نیست. برای همین است که ویژگی خوش آیند، از میان رفته در کالا را ضامن نخواهند شد، بلکه خود کالایی را که ارزش آن در پی از میان رفتن آن ویژگی کاهش یافته، ضامن می شوند. از این جاست که می بینیم مشهور فقیهان، بازداشتن انسان دارای کار و کسب را سبب ضمان نمی دانند. در کتاب غصب از تحریر الوسیله آمده است: «المسالة 5. لو استولی علی حر فحبسه، لم یتحقق الغصب، لا بالنسبة الی عینه و لا بالنسبة الی منفعته، و ان اثم بذلک و ظلمه، سواء کان کبیرا او صغیرا... و کذا لایضمن منافعه کما اذا کان صانعا و لم یشتغل بصنعته فی تلک المدة، فلایضمن اجرته. نعم لو استوفی منه منفعة کما اذا استخدمه، لزمه اجرته.» «المسالة 13. لو منع حرا عن عمل له اجرة من غیر تصرف و استیفاء، لم یضمن عمله و لم یکن علیه اجرته.» مساله 5.اگر کسی بر انسان آزادی چیره گشته و او را زندانی کند، غصبی انجام نگرفته، نه نسبت به خود او و نه نسبت به منافع و فایده هایش، گرچه با این کار، گناه کرده و ستمی بر او روا داشته است، چه بزرگسال باشد و چه خردسال .... همچنین سودهای او را ضامن نیست، چنانکه اگر صنعت گر بوده و در این مدت به کار خویش نپرداخته باشد، دستمزد او را ضامن نیست. آری، اگر از او سود جسته مانند این که از خدمات او بهره مند شده باشد، دستمزد او را باید بپردازد. مساله 13. اگر انسان آزادی را از کاری که درآمدزاست باز دارد، بی آن که در او تصرفی کرده یا از او بهره ای ببرد، نه کارش را و نه دستمزدش را ضامن نخواهد بود. چنین چیزی در بهره های کالاها بدین گونه نیست; چرا که مال بالفعل مالک آن به شمار می آید و از این روی بازداشتن مالک از آن مال، ضمان در پی خواهد داشت، هر چند غصب کننده، خود، بهره ای از آن نبرده باشد. بنا بر این اگر حیوان کسی را غضب کند، ضامن است، چه از آن بهره ای ببرد یا نه. آری در مورد کارهای انسان، اگر به اجاره کسی درآمده باشد و دیگری او را تا پایان مدت اجاره زندانی کند، آن کار را برای کارفرما ضامن خواهد. در مساله دیگری در همان کتاب آمده است: «المسالة 12. لو حبس حرا لم یضمن لا لنفسه و لا منافعه ضمان الید، حتی فیما اذا کان صانعا، فلیس علی الحابس اجرة صنعته مدة حبسه. نعم، لو کان اجیرا لغیره فی زمان فحبسه حتی مضی، ضمن منفعته الفائتة للمستاجر.» مساله 12. اگر انسان آزادی را زندانی کند، نه خودش و نه فایده هایش را ضامن نخواهد بود، هر چند انسان صنعت گری باشد. بنا بر این، دستمزد کار او در مدت زندان بر زندانی کننده، نیست. آری، اگر در اجاره کسی بوده و او را تا پایان مدت اجاره زندانی کرده باشد، سودهای از میان رفته را برای کارفرما ضامن خواهد بود. شاید این تفصیل مشهور از آن روست که کار انسان، هنگامی که به اجاره درآید، مال موجود کارفرما شمرده می شود و این گونه ای از وجود اعتباری است که تباه کردنش، اتلاف و نقص مال موجود بوده و اضرار و بلکه اتلاف و از میان بردن مال درباره آن صادق است. اما درجایی که کاری به اجاره در نیامده باشد، هنوز نه وجود خارجی دارد و نه اعتباری; چرا که برای انسان نسبت به کارها و عهده و هستی او مالکیتی اعتبار نمی شود. از این روی، نمی توان گفت از نگاه عرف، اتلاف یا اضراری پیدا شده است. بر همین اساس است که گاهی این تفصیل نیز گفته می شود که اگر بزه دیده کار خویش را برای مدتی هر چند دراز، به اجاره داده باشد، بزهکار، مزد همانندهای بزه دیده را، برای کارفرما ضامن است و بزه دیده نیز، مزد تعیین شده در عقد اجاره را از کارفرما بستانکار می شود. البته سخن درست آن است که اگر هم چنین تفصیلی را بپذیریم، مساله ما از موارد آن نیست; زیرا مورد آن مطلب جایی است که کسی را از انجام کار مورد اجاره بازدارند، در حالی که او توان انجام آن را به خودی خود داراست، مانند انسان آزادی که زندانی می شود، ولی در این مساله، جنایتی در میان است که در پی آن آسیبی به بزه دیده رسیده و توانش را از میان برده و او دیگر از انجام کار ناتوان است. چنین چیزی سبب به هم خوردن پیمان اجاره می گردد; زیرا آشکار می شود که او درواقع، توان انجام کار را در زمان معین شده در اجاره نداشته و این سبب گسستن پیمان اجاره می گردد. از همین روست که مشهور فقیهان، در اجاره دادن کالا چنین گفته اند: اگر کسی کالای مورد اجاره را از مستاجر غصب کند، اجاره همانند آن را مدتی که از اجاره مانده است، ضامن خواهد بود، ولی اگر آن کالا را نابود بکند، یا آسیبی بدان برساند که نتوان از آن بهره جست، بهایش را باید به مالک کالا بپردازد و اجاره نیز برای مدت باقی مانده به هم می خورد، آن گاه مستاجر می تواند اجرت المسمای آن مدت را از مالک باز پس بگیرد; زیرا روشن می شود که این کالا، در واقع، سودی در این مدت، برای مالکش نداشته است. همچنین روشن می شود که اگر ضمان، برخاسته از صدق عنوان اتلاف یا اضرار به معنای کاهش مال باشد، این تنها در جایی درست است که مال، حقیقی یا اعتباری، وجود داشته باشد که نقص بدان برسد و در مساله ما چنین چیزی یافت نمی شود، مگر این که یکی از دو تحلیل عرفی پیشین را بپذیریم. آری، عنوان از بین رفتن (تفویت) نیازمند موجود بودن مال نیست و در مساله ما نیز صادق است، ولی دلیلی به عنوان یک کبرای فراگیر نداریم که تفویت نیز سبب ضمان می شود، چنانکه بیشتر نیز گوشزد کرده ایم. با این همه، حتی اگر بپذیریم که تفویت نیز ضمان را در پی خواهد داشت، می توان گفت که در مساله ما تفویت و اضرار صادق نیست، هر چند صدق این دو را در زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد بپذیریم. دلیل سخن ما این است که جنایت در نگاه عرف، همان از میان بردن انسان یا اندامهای اوست و از این روی مانند آسیب رساندن به خود کالا و از میان بردن آن است و در چنین جایی هرگز نمی گویند که منافع و بهره های نفس یا عضو را نیز جداگانه از میان برده و نابوده کرده است. همان گونه که اگر کسی حیوان دیگری را نابود کند، نمی گویند که افزون بر ضمان، بهای خود حیوان، باید قیمت منافع آن را نیز به مالکش بپردازد; چرا که آن را در حق مالک نابود کرده، همچنین درباره کسی که دست دیگری را قطع کرده جز این نمی گویند که دست او را آسیب رسانده یا نابود کرده است و نه منافع و کار و کسبی که با آن دست انجام می داده است. بنا بر این، تباه ساختن دیگری نسبت به منافع در میان نیست تا ضمان دیگری داشته باشد، بلکه منافع نابوده شده مانند حیثیتهای تعلیلیه برای ضمان خود آن اندام به شمار می آید. تفویت جداگانه منافع تنها در جایی است که آن اندام، خود بر جای مانده باشد. این که گفته ایم نکته ای است عرفی و تردید در آن روا نیست. بر این اساس، در مساله خودمان چنین می گوییم که اگر هم بپذیریم زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد، ضمان اجرت کار او را در پی خواهد داشت، باز هم نمی توان مساله ما را با آن سنجید و ضمان کار و کسبی را که بزه دیده از آن بازمانده است، بر عهده بزهکار دانست; مانند نقاش و درودگری که دستشان بریده شده، یا خواننده ای که زبانش قطع گردد، این همه از میان بردن خود یک چیز است و نه منافع و فواید آن. گذشته از این، اندازه منافع و درآمدهایی را که از میان می رود و باید جایگزین گردد، نمی توان به درستی معین کرد; زیرا کارها و مشاغل تفاوت بسیاری هم در اندازه و هم در چگونگی درآمد و منافع دارند و جز به گونه ای گزاف نمی توان اندازه معینی برایش در نظر گرفت. این نیز در مساله ما که تعیین خسارتی دیگر افزون بر دیه است بسی دور می نماید. بلکه می توان به یقین، یا دست کم با اطمینان، گفت که بزهکار در شرع مقدس ما کار و کسب از میان رفتن و زیانهای مالی به دنبال آن را ضامن نیست، در حالی که بیشتر آیینهای حقوقی امروز ضمان آن را می پذیرند. ما اگر نتوانیم از سکوت همه روایات دیه دریابیم که چنین ضمانی درست نیست و بگوییم که چون این روایات، تنها در صدد بیان دیه عیب و نقصی هستند که بر پیکر بزه دیده رسیده و نه زیانهای مالی دیگر، بی اشکال می توان گفت که این مساله همواره مورد نیاز و برخورد بوده است، چه بسا آسیبها که از روی عمد یا اشتباه در میان مردم یافت می شده که در آن حکم به پرداخت دیه یا قصاص می گشت، اگر منافع و کار و کسب بزه دیده نیز بر عهده بزهکار می بود، که در بسیاری موارد این آسیبها به کاسبان و پیشه وران می رسید، در روایات و فتواها معروف و مشهور می شد و به ما نیز می رسید، در حالی که حتی یک مورد هم نمی توان یافت، بلکه شاید آن دسته از روایاتی که می گویند: خون مسلمانان با یکدیگر برابر است و در دیه تفاوتی میان خرد و کلان و مهتر و کهتر نیست، بر نبود چنین ضمانی دلالت دارد. روشن است که آنچه در مساله نخست گفته ایم که هزینه های درمان درگذشته ناچیز بوده و در میان هزینه های روزانه زندگی مردم چشمگیر نبود، در این مساله جایی ندارد. بدین سان، در حقیقت این یک دلیل لبی است که می توان برای ضامن نبودن چیزی افزون بر دیه و هزینه های درمان، بدان استدلال کرد، البته اگر در مساله نخست پذیرفته باشیم که هزینه های درمان بر عهده بزهکار است.

مساله سوم

آیا هزینه های دادرسی بر عهده بزهکار است؟ پیش تر گفته ایم که این مساله تنها در جنایتها نبوده و در هرگونه دادخواهی می توان چنین پرسشی را بررسی کرد که آیا در دادخواستهای کیفری یا مدنی، هزینه های دادرسی همواره بر عهده محکوم علیه است یا خیر؟ شایسته آن است که بحث را در دو بخش دنبال کنیم: 1. آیا محکوم علیه هزینه های دادرسی را باید به دولت بپردازد و دادگاه می تواند آن را از او و نه محکوم له بگیرد یا خیر؟ این خود مسؤولیتی است مدنی در برابر دولت. 2. آیا محکوم علیه ضامن هزینه هایی که محکوم له برای دستیابی به حق خویش می پردازد، خواهد بود یا خیر؟ این خود مسؤولیتی است در برابر صاحب حق. از آن جا که پرسش دوم به بحثهای گذشته نزدیک تر است، نخست سخن را از آن آغاز می کنیم: ممکن است گفته شود: محکوم علیه همه آنچه را که صاحب حق در راه دستیابی به حق خویش هزینه می کند، ضامن است، چیزهایی مانند هزینه های دادرسی و وکیل و مدافع. گرچه صاحب حق، با اراده و اختیار خودش این هزینه ها را می پردازد، ولی این همه در پی پایمال شدن حق او از سوی محکوم علیه بوده و از نگاه عرف، او سبب چنین خسارتی بر صاحب حق گردیده است و باید او را ضامن بدانیم. با این همه، ظاهر آن است که نمی توان به این اندازه برای ضامن بودن او بسنده کرد. پیش تر گفته ایم که مقصود از سبب آن است که بتوان اتلاف، اضرار یا تفویت را از مباشر برگردانده و به او نسبت داد. روشن است که تنها بازداشتن صاحب حق و نیاز به هزینه برای دستیابی به آن حق، برای نسبت دادن خسارت و زیان این هزینه ها به غصب کننده کافی نیست، تا بتوانیم او را افزون بر این که ضامن اصل حق است، نابود کننده و زیان رساننده و تباه سازنده هزینه های دادرسی نیز بدانیم. این مخارج از سوی صاحب حق، برای دستیابی به حق خویش انجام گرفته و او دو گونه حق ندارد یکی مال خودش و دیگری چیزی که او را بدان مال می رساند. بنا بر این، برای تسبیب و نسبت دادن اتلاف یا تفویت نمی توان به این اندازه بسنده کرد. بلکه باید گفت کار صاحب حق در دستیابی به مال خویش را نمی توان به کسی جز مباشر نسبت داد، مگر این که اجبار یا فریبی در میان باشد، که بیرون از فرض سخن ماست. این گفته که بر چنین کاری اضرار صادق است; زیرا او در راه دستیابی به حق خویش هزینه هایی را پرداخته، بویژه در جایی که کار محکوم علیه با آگاهی و عمد بوده باشد، گفته ای نادرست است مگر با برخی توجیهات. این سخن نیز که در اختیار داشتن مال و حق، خود دارای ارزش بوده، غاصب این ارزش را پایمال کرده، سخن نادرستی است; زیرا بنا بر این باید از آغاز دو ضمان در میان باشد، چه صاحب حق برای دستیابی به مالش چیزی را هزینه کند، یا نه. بلکه شاید بتوان گفت این که در دلیلهای حرام بودن ربا آمده است که مالک تنها سرمایه خویش را بر می دارد و نه بیشتر، به روشنی بر خلاف نکته ای که گفته شد دلالت دارد. آری، گذشت زمان می تواند حیثیت تعلیلیه [= علت و سبب] برای افزایش بها گردد که این خود نکته دیگری است. همچنین زمان و مکان، گاهی در ارزش مالی یک چیز تاثیر داشته و درجایی که غرض عقلا متوجه آن باشد، مورد ضمان نیز خواهد بود، ولی این همه نکته هایی است بیرون از بحث و سخن ما. این گفته که درباره غاصب باید با سخت ترین روشن برخورد کرد نیز نادرست است; زیرا این قاعده ای دریافت شده [= تصیدیه] از لابه لای بحثهای فقهی است و نه قاعده ای شرعی. از این گذشته، مقصود از این جمله آن است که هیچ کس ضامن هزینه هایی که غصب کننده در راه باز پس دادن چیز غصب شده می پردازد، نخواهد بود و این به یکباره با موضوع سخن ما بیگانه است. درباره پرسش دوم باید گفت: اگر بخواهیم آن را به عنوان حکمی ثانوی اثبات کنیم و بگوییم که هر گاه حاکم در آیین دادرسی چنین مقرر کند که محکوم علیه، ناگزیر از پرداخت هزینه های آن است و اگر حق ثابت نگردید، بر خواهان یا هم بر خواهان و هم خوانده پرداخت آن لازم است، این حکمی ثانوی بوده و هیچ اشکالی در آن نیست، چنانکه در همه احکام حکومتی که حاکم اسلامی برای پاسداری از مصالح و مفاسد در چارچوب شرع مقرر می کند، همین گونه است. اما اگر بخواهیم ضامن بودن محکوم علیه را به عنوان حکم اولی و با یکی از قاعده های ضمان اثبات کنیم، باید گفت: کار دادرسی و آنچه در این باره است، مانند: ثبت دادخواست، بازپرسی، صدور حکم و مانند آن همگی کارهای دارای ارزش و مالیت بوده و با استفاده یا دستور انجام یا اتلاف، آن را ضامن می شوند، چنانکه کارهای دیگر دارای ارزش مالی نیز، همین گونه اند. در مساله ما اگر دادرسی به خواسته محکوم علیه باشد، هزینه های آن نیز بر عهده اوست; چرا که او دستور چنین کاری را داده است. و اگر به خواست محکوم له یا هر دوی آنان و یا به دستور خود حاکم باشد، باز هم بر عهده محکوم علیه است; زیرا او همچون سبب قوی تر از مباشر بوده و اگر او حق دیگری را از او نمی گرفت، حاکم نیز ناگزیر از برپاداشتن داد و بازگرداندن حق به اهل آن نمی گردید. البته این سخن بر این اساس است که گرفتن دستمزد در برابر کارهای واجب، حرام نباشد، بویژه در امور حکومت که دلیلهای وجوب آن به گونه ای نیست که باید آنها را بی مزد انجام داد. درست است که اگر محکوم له از حق خویش چشم می پوشید و دادخواهی نزد حاکم نمی کرد، او نیز دادرسی و کارهای دیگری را در این زمینه انجام نمی داد، ولی دادخواهی حق اوست و محکوم علیه حق پایمال کردن حقوق دیگری را نداشته و بلکه باید آن را بازپس می داد. نکته اصلی عرفی که سبب صادق بودن عنوان تسبیب می شود، همین است. برای نمونه اگر صاحب پیراهنی آن را از دست غصب کننده کشیده تا از چنگ او بیرون آورد، ولی او پیراهن را رها نکند و در این میان پیراهن پاره شود، گرچه تباه شدن آن با کار هر دو انجام گرفته، ولی گفته می شود که چون غصب کننده، حق نگاهداری پیراهن دیگری را نداشته، پس خود او سبب نابودی پیراهن است و باید همه بهای آن را بپردازد. یا گواه دروغین که ضامن مال از دست رفته است; چرا که حقیقت را پنهان کرده و گواهی دروغ داده بود و از مباشر، که همان قاضی است، قوی تر است. در این مساله، اگر این نکته را پذیرفته و بدان یقین کنیم، محکوم علیه ضامن هزینه های دادرسی خواهد بود و گرنه مانند مساله پیشین، اصل آن است که او، ضامن چنین هزینه ای نیست.