چکیده: این پرسش که «حقوق کیفری اسلامی » با ادعای ثبات شریعت، چگونه می تواند در مبارزه با پدیده های متغیر جرم و مجرمیت کارا و مؤثر باشد، از جمله پرسشهای بنیادین در حوزه نظریه های حقوقی است که مصلحان اسلامی و نیز اسلام شناسان و مستشرقان، درباره آن بحث و مناقشه کرده اند. دراین نوشتار سعی شده برمبنای نظریه قانونی ولایت فقیه و دکترین «نقش تعیین کننده زمان و مکان در اجتهاد» که از سوی حضرت امام خمینی قدس سره مطرح شده است، پاسخی روشمند و جامع برای این پرسش ارائه شود. دراینجا با نظر به اهم آرا و اندیشه های موجود در فقه، اصول و کلام شیعی، برای حقوق کیفری اسلامی دو بخش: ثابت و متغیر، در نظر گرفته شده است. بخش ثابت آن که وصف ابدی بودن و همه زمانی ومکانی را به همراه دارد، شامل احکام کیفری منصوصی است که درقالب نصوص کتاب و سنت به جامعه اسلامی ابلاغ شده است. مقتضیات زمان ومکان، به معنای تغیرات وتحولات گوناگون جامعه بشری، که همسو با اهداف اصلی دین (مصالح معتبره نهایی) است، با تاثیر برموضوع، متعلق یا مصداق این بخش از احکام، موجب تغییر، به معنای جابجایی یک موضوع از تحت یک خاص، می شود. اما در بخش متغیر حقوق کیفری اسلامی که شامل نظریات و فتاوای مجتهدان اسلامی(احکام مستنبطه)، احکام صادره از سوی ولی فقیه (احکام حکومتی) و آرای قاضی اسلامی (احکام قضایی) است، مقتضیات زمان و مکان با مکانیزم های متفاوتی اثر می گذارد. در این نوشتار به طور اجمال، مکانیزم های مزبور بررسی می شود.
مقدمه
رابطه حقوق و جامعه در «تئوری حقوقی اسلام » (Islamic Legal Theory) ، از پیچیدگیهای خاصی برخوردار است. (1) در عصر کنونی که آهنگ تغییرات شدت گرفته است، تنظیم و تعیین قواعد و نهادهای حقوقی دائمی کار آسانی نیست; همچنانکه فهم درست گزاره «دائمی بودن » و برای «همه زمانها و مکانها بودن »، نیازمند آگاهی جامع و ژرف به همه ابعاد و زوایای نظام حقوقی اسلام است.
به هر حال، با رحلت رسول اکرم(ص) و قطع رابطه مستقیم وحیانی، مسائل و مشکلات مربوط به نحوه اجرای «شریعت » کم کم پدیدار شد. شرایط و مقتضیات جدید ظهور کرد و با گذشت زمان وتغییر مکان; یعنی توسعه جغرافیایی قلمرو اجرای شریعت، چالش حقوق اسلامی به طور اعم، و حقوق کیفری اسلامی به طور اخص، با نیازهای متغیر فردی و اجتماعی مسلمانان چهره جدیتری به خود گرفت. شاید با یک نگاه تاریخی بتوان ادعا کرد که ظهور و توسعه مکاتب مختلف حقوقی در اسلام، نتیجه همین چالشها بوده است.
ذکر این نکته خالی از فایده نیست که چالش فوق، یکی از مسائل بنیادین همه نظامهای حقوقی دنیا به شمار می رود، زیرا حقوق از یک طرف نیازمند ثبات، دوام و کلیت است، و از طرف دیگر، زمان، مکان و مقتضیات آنها متغیر و متحول می باشد. و درست از همین جا، همه اندیشه های حقوقی اصلاحگرانه به نوعی کوشیده اند میان این دو نیاز; یعنی نیاز به ثبات و نیاز به تغییر، آشتی ایجاد کنند (Friedmann,1967, p.86) .
به هر حال، بحث «نقش مقتضیات زمان و مکان » در هیچ کدام از علوم مدون کنونی اسلامی، همچون: فقه، اصول و کلام به صورت مستقل مطرح نشده است. در واقع، جایگاه علمی این بحث در فلسفه حقوق اسلامی-فلسفه فقه - است، که هنوز به دوران شکوفایی خود نرسیده است.
هدف اصلی این مقاله، یافتن پاسخی از درون مبانی حقوقی اسلام برای این پرسش است که حقوق کیفری اسلامی چگونه با مسئله مقتضیات زمان ومکان مواجه می شود؟ در حقیقت ما از تاثیر و تاثر متقابل تغییر حقوقی - تغییر اجتماعی، در پی آنیم تا تاثیر تغییرات اجتماعی را که ما از آن تعبیر به مقتضیات زمان و مکان کرده ایم (مطهری،1373، ج 1، صص 184-192)، برنظام عدالت کیفری اسلامی تبیین نماییم.اما قبل از هر چیز باید منظورمان را از واژه های اصلی تحقیق بیان نماییم.
1. تعریف واژه ها
1-1. مقتضیات زمان ومکان
در اغلب آثاری که در این باره ارائه شده اند، کمتر به مفهوم کامل و دقیق مقتضیات زمان ومکان پرداخته شده است; گویی که هیچ اختلافی در آن نیست. اما واقعیت این است ک سر بسیاری از اختلافات در مسئله زمان ومکان، به همین مفاهیم اولیه بر می گردد.
بسیاری از فقیهان و پژوهشگران حقوقی معاصر معمولا از اصطلاح «زمان و مکان » استفاده می کنند، ولی هیچ کدام مرادشان مفهوم فلسفی و پدیدار شناختی این اصطلاح نیست; هر چند «زمان و مکان » به این مفهوم نیز گاهی به عنوان قید و شرط در حکم، متعلق یا ملاک پاره ای از احکام شرعی وارد شده است. برای مثال، دیه قتل در صورتی که صدمه و مرگ مقتول هر دو در یکی از چهار ماه حرام: (رجب، ذی القعده، ذی الحجه و محرم) یا در حرم مکه معظمه رخ دهد، تشدید می شود (ماده 299 قانون مجازات اسلامی; حر عاملی،1983م، ج 7، ص 278).
به نظر می رسد با افزودن واژه «مقتضیات » به «زمان ومکان »، دیگر نیاز به توضیح نباشد که معنای حقیقی زمان و مکان مراد نیست. اما اینکه چه چیزهایی جزء مقتضیاتند، محل بحث وتامل است.
در منطق حقوق اسلامی، زمان ومکان قید حقیقی موضوع حکم تلقی نمی شوند، بلکه قید حقیقی حکم، همان «مصالح و مفاسد واقعی » است; چنانکه این عبارت معروف فقهی و اصولی، مؤید آن است: «الاحکام تابعة للمصالح و لا الاعصار و الامصار» (النذوی، 1412ق، ص 123; ابن قیم الجوزی، 1374ق، ج 3، ص 2).به نظر می رسد اصطلاح مقتضیات زمان ومکان، تعبیر دیگری از همان مصالح و مفاسد لحاظ شده باشد.
شهید مطهری نیز در تعریف خود آورده است (مطهری،1373، ص 53):
«مقتضیات زمان، یعنی مقتضیات محیط و اجتماع و زندگی بشر.»
پس واقعیتی به نام تحولات گوناگون زندگی بشری وجود دارد، که حقوق کیفری اسلامی با داعیه حفظ و حمایت از حیات مادی ومعنوی بشر، نمی تواند به آن بی اعتنا باشد و ناگزیر باید با آن مواجه شود. از این رو، به نظر می رسد اصطلاح «حوادث واقعه » که که در روایات آمده است، بخوبی بیانگر توجه شارع اسلامی به تحولات جدید در حیات فردی و اجتماعی باشد. لذا بحث از «مقتضیات زمان ومکان »، بحث درباره مسائل، روابط و مفاهیم نوینی است که در قلمرو حقوق کیفری اسلامی ظهور کرده و مقتضی واکنش جدید و متناسب حقوقی اند. به عنوان مثال، لزوم «قانون گرایی » یا- به اصطلاح رایجتر در فلسفه حقوق - «حکومت قانون » (Rule of law) را می توان از مقتضیات زمان برشمرد; تحولی که مقتضی تحول جدیدتری در نظام دادرسی اسلامی شده است. لذا ممکن است ادعا شود که نظام دادرسی مبتنی بر «اجتهادات قضایی »، با مقتضیات کنونی زمان سازگاری ندارد و بلکه نیاز جامعه امروز مقتضی نظام دادرسی مبتنی برقانون - مدون و از قبل پیش بینی شده - است (مرعشی شوشتری،1374، ج 14، صص 329-330).
بیان این نکته لازم است که با قبول «نظریه اهداف و مقاصد شریعت اسلامی » (2) ، باید بین مقتضیات همسو با اهداف شریعت و غیر همسو، تفکیک قایل شد. مقتضیات همسو با مقاصد شریعت، می توانند برحقوق کیفری اسلامی اثر گذارند. تغییر و تحولاتی که مغایر با این اهدافند، باید از رابطه اثرگذاری بیرون گذاشته شوند، مگر آنکه همچون «اکل میته » از آن چاره ای نباشد. در چنین صورتی، باز بنابر خواست خود شریعت، آن مقتضیات اضطراری را «موقتا» می پذیریم. پس، روشن است اگر کسی - به عنوان مثال - استدلال کند که آزادی جنسی، بی حجابی، رباخواری یا هم جنس بازی از مقتضیات زمان ومکان است، حقوقدان اسلامی نمی تواند برمبنای این استدلال قبول نماید که پس لازم است همسو با این تحولات، در نظام حقوقی اسلامی تغییر وتحولاتی صورت پذیرد.
سرانجام، عوامل و عناصر تشکیل دهنده مقتضیات زمان، به خصوص مورد توجه جامعه شناسان حقوقی است. یکی از این اندیشمندان درباره عوامل تغییر مقتضیات زمان می گوید (Friedmann, 1972, p.44) :
«محرک و عامل تغییر، ممکن است سرچشمه های گوناگونی داشته باشد و از جاهای مختلفی نشئت بگیرد. ممکن است از تغییر تدریجی و آرام هنجارها و الگوهای رفتار جمعی و پیدایش یک گفتگو و مکالمه پیشرونده میان واقعیات زندگی و حقوق ناشی شود; به نحوی که در این گفتگو حقوق مجبور به پاسخگویی شود. یا ممکن است ناشی از یک حادثه ناگهانی ملی باشد; مثل شرایط بحرانی جنگی، که توزیع بهتر و درست تر منابع ملی میان اعضای جامعه لازم می آید. یاممکن است در اثر برنامه ریزی و دوراندیشی گروههای فشار باشد به نحوی که کم کم افکار عمومی خواستار قانون جدیدی شوند، یا نتیجه ناعدالتی ها یا ناهماهنگی های موجود در قوانین باشد. همچنین ممکن است در اثر تغییر و تحولات علمی و دستاوردهای نوین در عرصه های فنی و تکنولوژیکی، همچون روشهای جدید کشف جرایم و تعقیب مجرمان باشد . حقوق به روشهای مختلف، واکنش نشان می دهد. سرعت و شدت واکنش، بستگی به فشار وارد آمده و همچنین ساختار کلی نظام حقوقی دارد. البته شرایط، اوضاع و احوال خارجی و نیز افراد، ممکن است بر این سرعت بیفزایند یا از آن بکاهند.»
2-1. حقوق کیفری
اغلب در آثار نویسندگان و حقوقدانان مسلمان و غیر مسلمان، میان «حقوق اسلامی » و «شریعت اسلامی » خلط می شود. این واقعیت در نوشته های بسیاری از اسلام شناسان هم دیده می شود (Coulson, 1964, pp.10-12) . در حالی که معنا ومفهوم این دو اصطلاح، یکسان نیست.
به هر حال در آثار حقوقدانان کیفری، اصطلاحاتی از قبیل: «حقوق جزا»، «حقوق کیفری » و «حقوق جنایی » به یک معنا به کار رفته است. اینان حقوق کیفری را شاخه ای از رشته حقوق می دانند که پاره ای افعال یا ترک افعال را که جرم شناخته شده و ضمانت اجرای رنج آور دارند، مشخص می کند (Harguer, 1991,p.1) . و در اصطلاح حقوقدانان، «حقوق کیفری » هم در بردارنده مفهوم دانش و علم به قوانین و مقررات کیفری است، و هم خود قوانین و مقررات. و براین مبنا، هرگاه سخن از «حقوق کیفری ایران »، «حقوق کیفری فرانسه » یا «حقوق کیفری اسلامی » به میان می آید، هم ظهور در «علم حقوق کیفری » دارد و هم ظهور در «مجموعه قوانین ومقررات کیفری ایران یا فرانسه یا اسلام ». و این که در لسان حقوقدانان گاهی «دانش حقوق کیفری » گفته می شود، دلیلی براطلاق معنا در اصطلاح «حقوق کیفری » شمرده می شود.
بنابراین به نظر نگارنده، مراد از «حقوق کیفری اسلامی » - البته پس از مشخص شدن حدود انتظاراتمان از دین در قلمرو جزایی - عبارت است از: مجموعه قوانین و مقررات کیفری شریعت (احکام منصوصه کیفری در قالب کتاب و سنت)، به اضافه آرا و نظریات کیفری حقوقدانان اسلامی (احکام اجتهادی یا مستنبطه)، به اضافه مقررات و احکام صادره از سوی ولی امر (احکام حکومتی یاولائی)، به اضافه آرای صادره از قاضی اسلامی (احکام قضایی) که یا راجع به قواعد ماهوی جزایی است یا قواعد شکلی آن.
با مقایسه و مقارنه حقوق کیفری اسلامی در تعریف فوق با نظامهای حقوق کیفری عرفی، می توان به این نتیجه رسید که حقوق کیفری اسلامی چیزی است میان سیستم حقوقی مبتنی بر رویه قضایی (کامن لو) و سیستم مبتنی برقانون نوشته. حقوق کیفری اسلامی از این جهت که مبتنی بر «نصوص مدون کتاب و سنت » است، یک سیستم قانونی به شمار می رود. ولی از آن جهت که برای نظریات واستنباطات روشمند و اصولی حقوقدانان اسلامی اعتبار قانونی قایل است - حداقل برای خود مجتهد و مقلدانش - یک سیستم اصطلاحا مبتنی بر «حقوق حقوقدانان یا حقوق نانوشته » است.
اصطلاحات «شریعت اسلامی » و «فقه اسلامی »، مفهوم متفاوتی دارند. حقوقدانان اسلامی در تعریف شریعت اسلامی می گویند (موسی، 1975م، ص 8):
«شریعت اسلامی مجموعه احکامی است که از طریق وحی به رسول خدا ابلاغ شده، و در قالب نصوص قرآن و سنت به ما رسیده است.»
مجموعه احکام شریعت اسلامی مشتمل است بر احکام اعتقادی همچون: وجوب ایمان به خدا، ملائکه، انبیاء و معاد، و احکام اخلاقی مثل: وجوب حفظ امانت واحترام به والدین، و حرمت غیبت و دروغ، واحکام عملی - عبادی و غیرعبادی که تکلیفی یا وضعی اند. لذا، به طور دقیق منظور از شریعت اسلامی در مباحث حقوقی، همانا «مجموعه احکام عملی وارد شده در کتاب و سنت » است; هر چند اصطلاح شریعت اسلامی، معنایی اعم از احکام عملی واعتقادی دارد.
اصطلاح «فقه اسلامی » برای دلالت بر دو معنا استعمال شده است (وزارة الاوقاف جمهوریة مصر العربیة، 1410ق، ج 1و2، صص 9-13):
اول، در معنای توصیفی آن، که فقه به معنای: «فهم احکام شرعی عملی از طریق ادله تفصیلی » است. بر این اساس، «فقه » تنها مجموعه برداشتها و استنباطات فقیه از ادله شرعی است. در نتیجه، فقه جزایی اسلامی به معنای نظریات و فتاوای فقهای اسلامی در باب مسائل کیفری خواهد بود.
دوم، در معنای اسمی به کار می رود که عبارت است از: «مجموعه احکام واقعی شریعت به اضافه برداشتها و نظریات فقهای اسلامی ».
این تعریف دوم با آثار فقهی موجود توافق دارد، زیرا متون فقهی اسلامی هم در بردارنده نصوص کتاب وسنت است، و هم شامل آرا و فتاوای خود فقها. از این رو، مثل تعریف «حقوق » است; یعنی، مجموعه قوانین (منابع وادله) و آرا و نظریات حقوقی، که با همدیگر تشکیل دهنده حقوق هر کشوری اند. اما فقه اسلامی در معنای متداول آن، متضمن احکام حکومتی و قضایی نیست. در حالی که مطابق تعریف ما، این دو قسم احکام نیز تشکیل دهنده بخشی از «مفهوم حقوق کیفری اسلامی » است; و اتفاقا شاید بتوان گفت که بخش عمده ای از آن را هم در برمی گیرند.
کوتاه آنکه، با این توضیحات قلمرو بحث مقتضیات زمان ومکان در حقوق کیفری اسلامی بخوبی نشان داده می شود، و از بسیاری سوء تفاهمات پیشگیری می گردد. برای مثال، با در نظر داشتن این تعریفها، اگر سخن از ثابت و متغیر در حقوق کیفری اسلامی به میان آوردیم، می توانیم به روش اصولی، قلمرو تغییر را به دست آوریم. لذا مخالفان، با این معنایی که از «شریعت اسلامی » و «حقوق اسلامی » ارائه شد، تصور نخواهند کرد که قلمرو تغییر، به معنای ابطال، دامن «شریعت » را هم می گیرد.
از سوی دیگر، کمتر حقوقدانی هم تصور خواهد کرد که همه «حقوق اسلامی »، ثابت و لایتغیر است.
3-1. قلمرو حقوق کیفری اسلامی
مطالعه دقیق و مضبوط تاثیر زمان ومکان برحقوق کیفری اسلامی، ما را وادار می کند که پیش از هر چیز گستره شریعت اسلامی را در مسائل کیفری بشناسیم.
با نگاهی به تاریخ تحولات حقوق کیفری در ایران و دیگر کشورهای اسلامی، سه دیدگاه متفاوت در این باره مشخص می شود:
دیدگاه اول، متعلق به حقوقدانان عرفی است که اکثرشان قلمرو حقوق اسلامی را منحصر به عبادات و تااندازه ای احوال شخصیه دانسته و به طور افراطی خواهان عرفی شدن [ Secularization ] و عصری شدن [ Contextuality ] حقوق کیفری اسلامی اند. ادعای آنان این است که چون جرایم، مجازاتها و آیین دادرسی مبتنی برمنابع دینی، با مقتضیات کنونی زمان سازگاری ندارند و زمان آنها گذشته است، پس باید قوانین شرعی کنار گذاشته شوند. قانون جزای عثمانی به سال 1857م، قانون جزای مصر در سال 1876م و قانون مجازات عمومی 1304 ایران، ثمره این عصری سازی بوده است. بدنیست بدانیم که این جریان سکولاریستی در ایران آنقدر هواخواه پیدا کرد که - به طور مثال - آمده است در جریان مشروطیت برخی بصراحت نوشتند (مهریزی، 1378، ص 74):
«قوانینی که یک هزار و سیصدسال قبل نهاده اند، برای تازیان جزیرة العرب بوده است، نه برای مردم ایران و این زمان.»
در برابر گروه مزبور، عده ای از فقیهان سنتی قرار داشتند و دارند، که بدون ملاحظه دنیای جدید و مقتضیات آن، خواستار اجرای فتاوای سنتی اند. برای این گروه اجرای مجازات اعدام صرفا با شمشیر، یا اجرای حکم ضمان عاقله، آزاد گذاشتن قاتل به دلیل گذشت اولیای دم از او، منحصر دانستن تعزیرات به شلاق، قطعی و نهایی پنداشتن حکم قاضی ابتدایی، موضوعیت اقرار، قسامه و شهادت شهود در اثبات جرم و نظایر آن، غیرقابل تغییر و تحول می نمایند و قابل اجرا در همه زمانها و مکانها معرفی می شوند. در نگاه این فقها، احکام کیفری اسلامی موجود در کتاب و سنت برای تمام قلمرو مبارزه با بزهکاری کفایت می کند.
اما در این میان، گروهی از حقوقدانان اسلامی هم وجود دارند که با رویکردی عقلی سعی دارند تا نخست قبل از ورود به چنین بحثی، برای حل مسئله ثابت و متغیر نظریه منسجمی ارائه کنند. آنگاه بر این اساس، قلمرو حقوق کیفری اسلامی نشان داده شود. رویکرد این گروه اغلب مبتنی بر دو «پیشفرض » است:
اول، احکام اسلامی تابع مصالح ومفاسد واقعی بشر است.
دوم، مصالح و مفاسد واقعی بشر خود دو گونه است; یک قسم مصالح و مفاسد همیشگی، و قسم دیگر مصالح و مفاسد متغیر و تحول پذیر.
براساس این رویکرد اخیر، «انتظار ما از شریعت اسلامی » درباب مبارزه با جرم و کنترل بزهکاری این است که شریعت از جهت «حکمی » ما را کفایت کند، ولی برای شناخت علل و عوامل وقوع جرم و تبیین پدیده مجرمانه، باید به علم - در اینجا به طور مثال جرم شناسی- رجوع کرد. هر چند منابع اسلامی «مسائل حقوقی » را پاسخ می دهند، اما برنامه های علمی و راهبردهای اجرای عدالت کیفری اسلامی بر عهده دین نیست. البته، این بدان معنا نیست که شریعت اسلامی به طور کلی اصول راهبردی و خطوط اصلی مبارزه با بزهکاری را مشخص نکرده باشد. بلکه طبق اصول کلی و راهبردی حقوق کیفری اسلامی که با استقرای آیات و روایات به دست می آید - و به نظریه مقاصد شریعت یا اهداف دین یا مصالح ضروری مشهور است - این اصول عبارتند از: حفظ دین، حفظ نفس، حفظ عقل، حفظ نسل و حفظ مال.
با قبول نظریه اهداف دین در مرحله تفسیر نصوص کتاب و سنت، به گونه ای باید عمل کرد که نتیجه اجتهاد در راستای اهداف و مصالح مزبور باشد.به طور مثال، اگر در روایتی استعمال یا معامله مواد مخدر حلال دانسته شده است، فقیه در هنگام رجوع به آن باید به گونه ای این روایت را ببیند، که هماهنگ و سازگار با مصالح شریعت باشد (مجتهد شبستری، 1373، ص 32).
بنابراین، می توان حقوق کیفری اسلامی را با توجه به تقسیم بندی مصالح به ثابت و متغیر، به دو بخش: ثابت و متغیر تقسیم بندی کرد. بخش ثابت همان احکام واقعی الهی است، که به صورت قضایای حقیقیه در قالب نصوص کتاب و سنت (احکام منصوص) آمده است. بخش متغیر نیز نظریات و آرای فقها (احکام مستنبطه)، احکام صادره از حاکم اسلامی (احکام حکومتی) و آرای قضایی صادره از محکمه شرعی (احکام قضایی) را شامل می شود.
پس اگر خواسته باشیم قلمرو تاثیر مقتضیات زمان ومکان در حقوق کیفری اسلامی را مشخص کنیم، باید براساس نظریه ثابت و متغیر پیشگفته بگوییم که مقتضیات زمان ومکان برحوزه متغیر حقوق کیفری اسلامی که شامل احکام مستنبطه، حکومتی و قضایی کیفری و موضوعات و متعلقات احکام منصوصه کیفری می باشد، با مکانیزم های متفاوت اثر می گذارد.
2. چگونگی تاثیر مقتضیات زمان و مکان بر احکام منصوصه کیفری
مراد از احکام منصوصه، همانا احکام واقعی الهی است که در قالب الفاظ کتاب و سنت به بشر ابلاغ شده است; از قبیل: «السارق والسارقة فاقطعوا ایدیهما» (مائده، 38)، «کتب علیکم القصاص فی القتلی »(بقره، 178) «لاضرر و لاضرار فی الاسلام » (حرعاملی،1983م، ج 17، ص 376) و «لایبطل دم امرء مسلم » (حرعاملی،1983م، ج 19، ص 78).
به طور کلی، دخالت شرایط ومقتضیات زمان و مکان در احکام منصوصه کیفری، یا از طریق «نسخ » آنها یا از طریق تغییر و تحول در موضوعات و متعلقات آنهاست. از آنجا که احکام واقعی الهی مستند به وحی اند و خاستگاه وحی نیز «عقل ناب » است و قضایای عقل ناب نیز منطقا «کلی »، «دائمی » و «ذاتی » می باشند، لذا وجود نسخ در آنها این گونه تعلیل می شود که موضوع - یا به عبارت دقیقتر، مصداق حکم منصوص - امری زمانی یا مکانی است (امد حکم) و با سپری شدن زمان مخصوص یا تغیر مکان ویژه، حکم نیز برداشته می شود. مرحوم محقق خوئی تصریح می کند که نسخ به معنای تقید حکم مطلق به وسیله زمان است. و چنین چیزی، در همه شرایع و نظامهای حقوقی وجوددارد. احکام نسخ شده حکایت از وجود شرایط و مقتضیات جدید می کند; یعنی حکم شرعی در مدت معینی مصلحت داشته است و پس از آن مدت، دیگر آن مصلحت برحکم مترتب نیست (خوئی، 1401ق، ص 280).
درباره نسخ قوانین واحکام این مطلب عقلا پذیرفتنی است، که «نسخ » مختص دوران تشریع و خاص شارع است، زیرا نسخ اعلام نظر جدید می باشد که فقط به قانونگذار اختصاص دارد.
با پذیرش قول به نسخ در باره احکام منصوصه، این نکته روشن می گردد که «شرایط ومقتضیات زمانی و مکانی » تا چه اندازه در تشریع حکم یا تغییر آن دخالت دارند. شارع مقدس علی رغم اینکه براساس علم ازلی خویش احکام را جعل می کند، اما شرایطی را که باید حکم در آن اجرا شود لحاظ می کند.
از جمله احکام منصوصه کیفری که ادعای نسخ آن شده است، می توان به حکم آیه: «یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحربا لحر والعبد بالعبد والانثی بالانثی » (بقره، 178) اشاره کرد، که مشهور اهل سنت آن را به وسیله آیه کریمه: «و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس والعین بالعین والانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن » (مائده، 45) منسوخ می دانند. به استناد همین امر، فتوا داده اند که مرد جانی در برابر زن مقتول قصاص می شود، بدون آنکه ولی دم زن چیزی از دیه به ورثه مرد بپردازد (قرطبی، 1965م، ج 2، ص 229).
از دیگر احکام منصوصه کیفری که ادعای نسخ آن شده است، آیه: «واللاتی یاتین الفاحشة من نسائکم فاستشهدوا علیهن اربعة منکم فان شهدوا فامسکوهن فی البیوت حتی یتوفاهن الموت اویجعل الله لهن سبیلا واللذان یاتیانها منکم فاذوهما فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما ان الله کان توابا رحیما» (نساء، 15-16). به گفته فقیه و متکلم صاحب نظر شیعی، مرحوم فاضل مقداد سیوری، اکثر مفسران شیعه و سنی قایل به نسخ دو حکم مزبور به وسیله حکم «رجم » و «جلد»هستند (فاضل مقداد،1343، ج 2، ص 339).
راه دیگر تاثیر زمان و مکان، تاثیر برموضوعات و مصادیق احکام منصوصه است. این تاثیر برخلاف نسخ که در مرحله جعل و انشای حکم است، در مرحله فعلیت یافتن حکم و از طریق موضوع است. اگر موضوع حکم را به «تمام چیزهایی که در فعلیت یافتن حکم نقش دارند» تعریف کنیم، لذا طبیعی است تا زمانی که همه عناصر و عوامل تشکیل دهنده موضوع پدید نیایند، حکم «فعلیت » نمی یابد. به اصطلاح اصولیان، «وجود فعلی حکم » متوقف بر «وجود فعلی موضوع » است.
حال با در نظرگرفتن این واقعیت تاریخی که اکثر موضوعات مفروض در احکام منصوصه کیفری جزء موضوعات عرفی و امضایی اند، (3) بنابراین تغییر احکام آنها با تغییر و تحول در موضوعاتشان امری مقبول است. به قول فقیه نامور شیعی، مرحوم شهید اول، در کتاب القواعد و الفوائد (مکی عاملی، بی تا، ج 1، ص 152): «یجوز تغیر الاحکام بتغیر العادات » اما تغییر و تحول موضوع، همیشه به یک شیوه نیست; بلکه متنوع است. گاهی دگرگونی تا ذات و ماهیت موضوع را در برمی گیرد، و گاه در قیود، شرایط یا صفات آن خواهد بود. حتی گاهی در خود موضوع هیچ تبدلی حاصل نمی شود، ولی در نسبتها و اضافات موضوع دگرگونی پدید می آید. زمانی هم ممکن است دگرگونی به صورت توسعه یا تضییق موضوع رخ نماید. این تغییرات گاه پیدا و ظاهر است، و گاه مخفی و مکتوم. لذا، فقیهی ژرف اندیش باید تا آن را بررسی و شناسایی کند. یکی از فقهای برجسته معاصر در این باره می گوید (مکارم شیرازی،1376، شماره 4، صص 9-10):
«احکام الهی با قیود و شرایطی بر موضوعات خاصی استوار است و هر گاه آن شرایط و قیود و ویژگیها تغییر نیابد، حکم الهی نیز تا ابد تغییر نخواهد کرد. و مفهوم روایت: «حلال محمد...» نیز همین است. اما اگر در قیود موضوع براثر گذشت زمان و تغییر مکان دگرگونی حاصل شود، چه بسا حکم هم دگرگون خواهد شد.»
تبدیل مشروب الکلی به سرکه، جاسوسی ضد حکومت اسلامی به جاسوسی برای حکومت اسلامی، اسلام آوردن مرتد ملی و توبه محارب، از جمله نمونه های تغییر و تبدل در موضوعات کیفری شمرده می شود. مثال دیگر، موضوع ضمان عاقله در مسئله قتل خطایی محض مثل قتل به وسیله صغیر و مجنون است. از احکام منصوصه کیفری اسلامی در این خصوص، می توان به روایت زیر اشاره کرد (صدوق، 1401ق، ج 4، باب 24،):
«ان محمد بن ابی بکر رضی الله عنه کتب الی امیرالمؤمنین(ع) یسئله عن رجل مجنون قتل رجلا عمدا،فجعل الدیة علی قومه و جعل خطاه و عمده سواء.»
در اینکه عاقله مسئول پرداخت دیه در قتل خطای محض شناخته شده است، تردیدی وجود ندارد. علاوه بر روایات صحیحه، اجماع همه فقهای شیعه بلکه فقهای مذاهب اسلامی، برآن است (شفیعی سروستانی و دیگران،1376، صص 381-462). اما بحث در این است که آیا حکم ضمان عاقله مقید به شرایط وقیود خاصی است؟ به دیگر عبارت، آیا موضوع آن در همه زمانها و مکانها ثابت و لایتغیر است؟ و آیا دچار قبض و بسط اجتماعی و تاریخی می شود؟
گروهی از پژوهشگران حقوق اسلامی معتقدند که حتی اگر بپذیریم ضمان عاقله به نحو قضیه حقیقیه و برای همه زمانها و مکانها جعل شده است، اما باز برای فعلیت حکم در زمان کنونی لازم است همان موضوع مفروض به طور کامل علیت یابد. یعنی، وجود نظام قبیلگی، وجود قرارداد و پیمان، فراوانی افراد عاقله و وجود رابطه انتصار و همیاری، محقق حکم ضمان در زمان کنونی خواهد بود. در حالی که به نظر می رسد که مقتضیات کنونی زمان و مکان به گونه دیگری است و همه این قیود موضوع یا حداقل بعضی از آنها وجود ندارد (شفیعی سروستانی ودیگران،1376، ص 414).
گاهی تاثیر زمان ومکان براحکام منصوص، از طریق تاثیر بر «متعلق » حکم است. به عقیده فقیهان، متعلق احکام همان افعال مکلفان است. وجه تمایز متعلق حکم از موضوع در این است که موضوع مفروض الوجود اخذ می شود و سبب برای حکم است و در رتبه مقدم برآن قرار دارد، ولی متعلق، مسبب و از لحاظ رتبی متاخر از حکم است. البته، این تمایز وقتی عینیت می یابد، که هر دو عنوان موضوع و متعلق در کنار یکدیگر قرار گیرند. ولی هنگامی که یکی از آنها موجود باشد، اغلب آن دو برهم منطبق می شوند. برای مثال، هرگاه قانونگذار بگوید: سرقت حرام است یا اتلاف موجب ضمان است، به «سرقت » و «اتلاف » ممکن است هم عنوان متعلق حکم اطلاق شود و هم عنوان موضوع.
در هر صورت، ممکن است متعلق حکم تحت تاثیر مقتضیات زمان ومکان تغییر کند، که در این صورت حکم به تبع متعلق تغییر می کند. برای مثال، درحکم منصوص قرآنی: «لاتاکلوا اموالکم بالباطل » (بقره، 188) ممکن است مفهوم «اکل بالباطل » موجود در حکم، در زمان و مکان فرق کند. همچنین به عنوان مثالی دیگر، متعلق حرمتی که درباره «کتب ضاله » وارد شده، قابل بحث است. آیا «نگهداری » چنین کتابهایی حرام است یا «مطالعه و خواندنشان »، «آموزش و ترویج علمی آنها»، «خرید و فروششان » یا «تالیف، ایجاد و پخش آنها»؟
ظاهرا، میان فقیهان متقدم ومتاخر رای غالب بر حرمت «حفظ ونگهداری » کتب ضاله بوده است. شیخ مفید در المقنعة(مفید، 1410ق، ص 588)، ابن براج در المهذب (ابن براج، 1410ق، ج 13، ص 932)، محقق در شرایع (محقق حلی، بی تا، ج 2، ص 4)، شهیداول در لمعه (مکی عاملی، 1410ق، ج 14، ص 577)، شهید ثانی در الروضة البهیة(جبعی عاملی، 1413ق، ج 2،ص 214)، فاضل مقداد در تنقیح الرائع (سیوری، 1410ق، ج 2، ص 12) ومقدس اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان(مقدس اردبیلی، 1364، ج 8، ص 57)، این گونه فهمیده اند و آن را در بحث مکاسب محرمه گنجانده اند. محقق بزرگ فقه شیعی شیخ انصاری با آنکه به صراحت فتوا به حرمت «حفظ » کتب ضاله می دهد، اما با تبیین و تعریف موضوع کتب ضاله، زمینه فکری واجتهادی لازم را در اختیار فقهای متاخرتر قرار داد تا در حصول اضلال به خاطر «حفظ ونگهداری » کتب ضاله - حداقل در کتابخانه ها- مردد شوند. در زمان حاضر شاید دیگر نتوان بسادگی قول به «حفظ و نگهداری » را به عنوان متعلق این حکم پذیرفت، زیرا که با گسترش فوق العاده امکانات چاپ، ذخیره، تکثیر و انتشار در دنیای جدید و وسایل پیشرفته اطلاع رسانی، وضعیت به گونه ای است که «از میان برداشتن » این کتابها نه تنها محال است، بلکه وسیله ای برای اقبال و توجه بیشتر مردم به آن می شود; و در نتیجه، نه تنها اضلال را تقلیل نمی دهد، بلکه تقویت آن را به همراه خواهد داشت.
گاهی هم به متعلق حکم اولی، عنوان ثانوی عارض می شود; از قبیل: خطا، نسیان، عجز، اضطرار، اکراه، ضرر و حرج. از آنجا که عناوین ثانوی مذکور مفهوم اجتماعی نیز دارند، پس تغییر وتحول در آنها به دلیل تحولات زمانی و مکانی منطقی خواهد بود.
در اینجا بار دیگر این نکته را یادآور می شویم که مقصود از «تغییر حکم » در مقوله احکام منصوصه، تغییر حکم به واسطه تغییر موضوع، متعلق یا مصداق است; بدین گونه که موضوع تغییر یافته از تحت یک حکم شریعت خارج می شود، و حت حکم دیگری از شریعت قرار می گیرد، ولی هر دو حکم باز به عنوان حکم شرعی باقی اند. و لذا هرگاه کشف شود که موضوع حکم نخستین دوباره فعلیت یافته است، حکم نیز فعلیت می یابد. این وضعیت در واقع «نوعی تغییر در عین ثبات » است، و هیچگاه معنایش خروج از قلمرو شریعت نیست.
3. چگونگی تاثیر مقتضیات زمان براحکام مستنبطه کیفری
مراد از احکام مستنبطه کیفری، همان آرا، نظریات و فتاوای حقوقدانان اسلامی از ادله شرعی است. در حقیقت احکام مستنبطه کیفری ثمره اجتهاد فقیه است. حکم استنباطی که به شیوه صحیح (اصولی) به دست آمده باشد، به منزله حکم واقعی خداست و حجیت واعتبار شرعی دارد. به این قسم از احکام، احکام ظاهری یا اجتهادی نیز اطلاق می شود. با توجه به این واقعیت که نصوص کیفری دین ثابت و محدود است و تفسیرها و استنباطات فقیهان اسلامی تحول پذیر و پایان ناپذیر است، می توان دریافت که احکام مستنبطه کیفری باید تشکیل دهنده قسمت عمده حقوق کیفری اسلامی باشد.
فرایند اجتهاد - همچون دیگر معارف بشری - در بسترزمان و مکان واقع می شود. طبیعی است که با تغییر و تحول در این بستر، فهم فقیه متاثر گردد. از آنجا که اغلب نصوص دینی تفسیر پذیرند و از باب ظهورات حجیت می یابند، قبول اثرپذیری اجتهاد از مقتضیات زمان ومکان، آسانتر می نماید. مضاف براینکه مقتضای عقیده «تخطئه » میان حقوقدانان شیعه، همین است. توجه به «تاریخ » فقه اسلامی نیز شاهدی قوی و محکم براصل تحول اجتهاد در اثر مقتضیات زمان است. البته، ما از تحول پذیری نسبی عدالت کیفری اسلامی سخن می گوییم، و از تحول بخشهایی از نصوص که دارای ترابط و تلائم منطقی با تحولات خارجی زندگی بشر است، دفاع می کنیم. و برهمین مبنا، در مقدمه مقاله آوردیم که در حقوق کیفری اسلامی حوزه ثابت هم داریم.
ابعاد تاثیر مقتضیات زمان ومکان در احکام مستنبطه کیفری متعدد است. گاهی اوقات ممکن است که حقوقدان اسلامی در مواجهه با رویدادها، تحولات و مسائل زمان و مکان «منفعل » شود، و در نتیجه بدون درنگ و تعمق سخن از نوسازی حقوق اسلامی و قبول اقتضائات نوین به زبان آورد. تاریخ تحولات حقوق کیفری اسلامی بویژه در دهه های اخیر، شاهد چنین حقوقدانانی بوده است; کسانی که به سبب تغییر محیط، اوضاع و احوال جدید و فشار افکار عمومی و جو داخلی و خارجی بدون یک کار اجتهادی از فتوای خود دست برداشته اند، و به اصطلاح جوزده شده اند. این افراد به جای بازاندیشی، راه انکار و اخفای فتاواشان را برگزیده اند. مصداق این گونه تاثیر زمان را می توان در فتاوای منسوب به دکتر حسن الترابی، رئیس کنونی کنگره ملی سودان و متفکر نواندیش اسلامی، مشاهده کرد. از ایشان نقل شده است (احمدی، 1374، ج 1، ص 74):
«مرتد از اسلام حد ندارد و هیچ گونه عقوبتی بر اونیست، زانی محصن رجم ندارد، و شارب خمر حد ندارد.»
کاملا پیداست که چنین تاثیر روانی واحساسی، بسختی با شرط عدالت و تقوا که شرط لازم فقاهت می باشد، قابل جمع است.
از این جنبه از تاثیر نامقبول که بگذریم، نوبت به تاثیر زمان ومکان برفرایند منطقی اجتهاد می رسد. به هر حال، اگر ما اجتهاد فقهی و عملیات استنباطی حقوقدان اسلامی را یک فعالیت ترکیبی شامل: «حکم شناسی » و «موضوع شناسی » بدانیم، در نتیجه تاثیر زمان و مکان در هر دو بخش از این فعالیت قابل پیگیری است. قابل ذکر است که تفاوت این تاثیر از بحث پیشین که درباره مجرد تغییر موضوع، مصداق یا متعلق حکم بود، در عنصر «آگاهی و شناخت » فقیه به تحولات و تغییرات است. یعنی، در اینجا بحث در خصوص تاثیر زمان ومکان بر «فهم » شریعت است، که از طریق فهم و شناخت موضوع حکم شرعی و خود حکم صورت می گیرد. مجموع آگاهیها و شناختهای خارج از نصوص فقیه از جمله مصادیق بارز مقتضیات زمان ومکانند، و در فهم دقیقتر و کاملتر مفاهیم به کار رفته در نصوص دینی مؤثرند. استاد شهید مطهری درباره موضوع شناسی می گوید (مطهری، 1361، ص 100):
«فقیه و مجتهد کارش استنباط و استخراج احکام است، اما اطلاع واحاطه او به موضوعات و به اصطلاح طرز جهان بینی اش، در فتواهایش زیاد تاثیر دارد. و فقیه باید احاطه کامل برموضوعاتی که برآن فتوا صادر می کند، داشته باشد.»
پاره ای محققان در تفسیر این پیام امام قدس سره که «اجتهاد مصطلح در حوزه ها کافی نمی باشد»، می گویند که مراد امام از ناکافی بودن اجتهاد مصطلح، ناکافی بودن موضوع شناسی موجود در حوزه های علمیه است (فنایی، 1374، شماره 5، ص 95; ایزد پناه، 1374، ج 5، ص 75).
بدین ترتیب، نقش مقتضیات زمان ومکان در تحول موضوع شناسی و در گسترش و تعمیق شناخت فقیه نسبت به آنها، انکار نشدنی است. به میزانی که کم و کیف معلومات فقیه درباره موضوعی بیشتر و عمیقتر می شود. فتوای او نیز اتقان و اعتبار بیشتری می یابد. این نوع موضوع شناسی، در مقام فهم حکم شرعی و اجتهاد - نه در مقام عمل به حکم شرعی و تقلید- صورت می پذیرد. از این نظر، علوم مربوط به آن از «مبادی اجتهاد» قلمداد می شوند.
مقتضیات زمان ومکان چه درشناخت موضوعات مستنبطه کیفری (4) همچون: زنا، بی حجابی، مرتد و قذف، و چه در شناخت موضوعات غیرمستنبطه کیفری همچون: ضرر، رشوه، خطا، عمد، دفاع مشروع و تسبیب مؤثر است.
برای مثال در موضوعات مستنبطه ای مثل: دیه چیست و مقدار آن چقدر است؟ قصاص در کجا ثابت است؟ میزان و نصاب سرقت چه اندازه است؟ قذف چیست؟ محصن کیست؟ و محاربه چیست؟، مقتضیات زمان و مکان در شناخت مفاهیم به کار رفته در آنها مؤثر است. همچنانکه توجه به شرایط و مقتضیات زمان، در نظر گرفتن محیط صدور نص دینی، دقت نسبت به اختلاف مکان روایات یا مکان راوییی که از امام سؤال کرده است، و شناخت شان نزول، در تبیین هر چه بهتر و کاملتر موضوع نقش دارند. و چه بسا فقیه بالحاظ عنصر زمان ومکان و اقتضائات آن، در مراجعه مجدد به نص شرعی، قیود و شرایطی را بیابد که تاکنون از دید خود او و دیگر مجتهدان مخفی بوده است.
از سوی دیگر، در پرتو توجه به مقتضیات زمان، امکان کشف ملاکات و مناطات احکام پدید می آید. برای مثال، پاره ای از فقیهان معاصر در مورد دیه قتل عمد و حکم به تخییر در پرداخت آن از یکی از انواع ششگانه، ملاک حکم راتساوی قیمتها دانسته اند. لذا، به نظر آنان در زمانی یا مکانی که تساوی وجود نداشته باشد، حکم به تخییر هم وجود نخواهد داشت. بنابراین، در زمان فعلی که ارزش انواع دیه نابرابر است، لازم می نماید قیمت شتر را- که قیمت پایه بوده است - محاسبه و پرداخت کرد (مرعشی شوشتری، 1372، شماره 4و5، ص 189).
ابزار مجتهد برای شناخت موضوعات غیر مستنبطه، عرف، لغت یا نظریات کارشناسی است. «عرف شناسی » امروزه به عنوان یک رشته تخصصی از جامعه شناسی درآمده، و دارای روش تحقیق خاصی است. شیوه ای که تاکنون در میان حوزویان معمول بوده است، درمقابل این گونه پژوهشهای علمی عرف شناختی، اعتبار و دقت کمتری دارد. مواردی همچون: آگاهی از ویژگیهای: محیطی، معیشتی، فرهنگی، سیاسی و اجتماعی زمان صدور نص، و کشف شیوه زندگی در آن عصر و نیز آشنایی با ویژگیهای عینی و ذهنی راویان حدیث که در فهم درست و دقیق موضوعات عرفی مؤثرند، امروزه از طریق دانشهای خاصی همچون: تاریخ، جغرافیا، روان شناسی، جامعه شناسی، انسان شناسی، مردم شناسی به دست می آیند. از این رو، توسل به صرف، نحو، اصول فقه، منطق صوری و تفسیر لفظی، چندان کفایت نمی کند. خلاصه آنکه علوم تجربی از رهگذر موضوع شناسی، نقشی تعیین کننده و کلیدی درفهم حکم شرعی و عمل به آن دارند. در واقع، برجسته تر شدن نقش علوم تجربی در اجتهاد که از طریق موضوع شناسی صورت می گیرد، یکی از قلمروهای اساسی تاثیر مقتضیات زمان و مکان در اجتهاد است (غرویان،1373، صص 9-10). با کمک علوم جنایی تجربی جدید، همچون: جرم شناسی، کیفرشناسی، بزه دیده شناسی، جامعه شناسی جنایی، روان شناسی جنایی، روان پزشکی جنایی، علوم جرم یابی، پلیس علمی و پزشکی قانونی، کشف تغییر - بیرونی یادرونی - موضوع و احراز صدق مفاهیم موضوعات کهن کیفری برموارد جدید و نوپیدا، آسان می شود.
از تاثیر مقتضیات زمان ومکان در «موضوع شناسی » که بگذریم، می توان سخن از تاثیر بر فرایند «حکم شناسی » به میان آورد.
اصولا مقتضیات زمان ومکان، از طرق مختلفی ممکن است در «حکم شناسی » فقیه اثر گذارد. اما آنچه بیشتر دیده می شود، تاثیر آن از طریق استکشاف مراد شارع است. شناخت فلسفه حکم، دایره شمول آن، ناسخ و منسوخ آن و آگاهی نسبت به سبب نزول و ...، در کشف مراد شارع نقش دارند. همچنین، روشن است که برداشت و تلقی مجتهد از مسئله فردگرایی (اصالت فرد) یا جمع گرایی (اصالت اجتماع)، در برداشت او ازمفاد ادله شرعی اثر می نهد.
مسئله ارتکاب قتل به وسیله شخص نابینا، نمونه خوبی برای نشان دادن نقش زمان ومکان در حکم شناسی است. برخی فتوایشان به استناد پاره ای اخبار این است که نابینا قصاص ندارد و عاقله باید دیه مقتول را بپردازند. اکثر فتوای متقدمان همین بود. حتی مرحوم صاحب جواهر، آن را مشهور فقه امامیه ذکر می کند(نجفی، 1981م، ج 42، صص 188-200). در حالی که اکثر متاخران حکم قاتل نابینا را مثل قاتل بینا دانسته اند. به نظر آنان اگر نابینا هم کسی را کشت، قابل قصاص است; زیرا نه تنها قول به قصاص نکردن با فلسفه قصاص در آیه: «و لکم فی القصاص حیاة »(سوره بقره،179) سازگار نیست، بلکه چنین رایی با یافته های روان شناسی جنایی در خصوص نحوه تکوین قصد مجرمانه مغایر است. لذا، فقیه آگاه به نکات روان شناختی در «حکم شناسی » خود تنها برمبنای اخبار آحاد نظر نمی دهد، بلکه در وهله اول با توجه به اصول کلی مسئولیت کیفری و به خصوص یافته های جدید علمی، در این باره نظریه پردازی می کند.
به طور کلی، حل تعارض نصوص، شناخت عموم و خصوص، درک اطلاق و تقیید، تشخیص میزان صحت سند روایات و مقدار دلالت آنها، شناخت معنای حقیقی و مورد نظر شارع در اشتراکات لفظی، اطلاع از جهت صدور نص و اینکه آیا در مقام بیان یک قضیه حقیقیه است یا بر یک قضیه واقعیه خارجیه دلالت می کند، همه و همه می تواند تحت تاثیر شناخت زمان و مکان و مقتضیات آن آسان شود.
همچنین مقتضیات زمان ومکان، بر «شیوه » استنباط و اجتهاد نیز اثر می گذارد. سیره فقها و تاریخ فقه واصول وظهور گرایشهای نوین درعرصه فقاهت، مؤید این مطلب است. نوآوریهای اصولی شهید اول، شیخ مرتضی انصاری یا شهید صدر و ...، گواه دیگری بر این تاثیر است.
رهبر انقلاب اسلامی، حضرت آیت الله خامنه ای، تطور و تحول شیوه های استنباط را در بستر زمان این گونه توضیح می دهد(فقه اهل بیت، 1374، شماره 3، صص 12-13):
«فقاهت در دوره های متعدد، تکامل پیدا کرده است. من تصورم این است که زمان شیخ یک مقطع است و زمان علامه مقطع دیگری است ... بعد یک دوره تقریبا 250 ساله می گذرد. زمان محقق کرکی باز یک مقطع دیگر است. و به طور واضح انسان می فهمد که کیفیت استنباط محقق کرکی با کیفیت استنباط علامه فرق می کند; همان فقاهت است، ولی کامل شده است. بعد مقطع دیگری می رسد که مقطع تلامذه وحید بهبهانی است، که این دوره شکوفایی فقاهت اصولی است. صاحب ریاض و صاحب قوانین و شیخ جعفر کاشف الغطاء و سید بحرالعلوم و ...دراین مقطع هستند. بعد به زمان شیخ انصاری و صاحب جواهر می رسیم. اما بعد از شیخ انصاری، به گمان قاصر این حقیر، اگر بخواهیم از مقطعی اسم بیاوریم و بگوییم تحولی در فقاهت انجام شده است، آن مقطع، مقطع مرحوم آیت الله بروجردی است که یک مقطع و باب جدیدی است، که آن بزرگوار در کار فقاهت باز کرد... حال چه دلیلی دارد که فضلا و بزرگان و محققان ما نتوانند براین «شیوه » بیفزایند و آن را کامل کنند؟ ای بسا، خیلی از مسائل، مسائل دیگری را در برگیرد و خیلی از نتایج عوض گردد و خیلی از «روشها» دگرگون شود. «روشها» که عوض شد، جوابهای مسائل نیز عوض خواهد شد و فقه طور دیگری می شود. این، از جمله کارهایی است که باید بشود.»
شماری از حقوقدانان اسلامی معاصر در بحث از شیوه های اجتهاد، ادعا می کنند که حضرت امام خمینی قدس سره با شیوه تازه دیگری، به استقبال نیازهای جامعه اسلامی و نظام حکومتی رفتند. تاکید فراوان امام برتوانایی فقه برای اداره جامعه و حل مشکلات ومعضلات آن، با استناد به این شیوه جدید معنا می یابد. در این شیوه جدید که آن را «شیوه نهم اجتهاد» نامیده اند، اجتهاد براساس منابع شرعی با تفریع و تطبیق و درمقام عمل و فتوا و با ملاحظه ابعاد قضایای شرعی و بررسی مناطات احکام و تشخیص کارشناسی موضوعات در بستر زمان ومکان صورت می گیرد. مهمترین شرط این شیوه، جامع نگری و توسعه در عقلانیت فقهی است; که این دو امر نیز آشکارا از مقتضیات عصر جدید به شمار می روند (جناتی، 1374، ج 1، صص 410-411).
در همین راستا، برخی از بزرگان درتفسیر کلام امام قدس سره مبنی بر نقش تعیین کننده زمان و مکان در اجتهاد، چنین ابراز می دارند که «مقصود امام، تاثیر شرایط و روابط اجتماعی متغیر و متجدد در طول زمانها و مکانهای گوناگون در متد فقاهت و اجتهاد» می باشد، که براساس آن ممکن است نتایج فقهی تغییر یابد (هاشمی شاهرودی، 1374، شماره 3، ص 24).
مقتضیات زمان ومکان علاوه برتاثیری که در مراحل تشریع و استنباط حکم شرعی می گذارد، در مرحله اعلام و اجرای آن احکام نیز مؤثر است; زیرا برای اجرا باید شرایط و اوضاع و احوال فردی و اجتماعی - و به عبارت دیگر زمینه مناسب اجرایی - احراز شود تا عدالت کیفری اسلامی بتواند به اهداف خود نزدیک شود. گاهی اعلام یا اجرای یک حکم در دو زمان یا دومکان مختلف، آثار و عواقب متفاوتی خواهد داشت. مسلما در صورت انتفای تاثیر حکم و در نتیجه تحقق نیافتن اهداف قانونگذاری در یک زمان و مکان خاص، به لحاظ منطقی توجیهی برای اجرای حکم یا تداوم اجرای آن باقی نخواهد ماند. شایان ذکر است که به عقیده اکثر فقها، این ویژگیها و شرایط جانبی اعلام و اجرا، ربطی به موضوع مفروض در حکم ندارد. به اصطلاح اصولیان، این موارد از موجبات تقیید وتحدید - یعنی قیود موضوع - به شمار نمی آید، بلکه رابطه ای تنگاتنگ و همه جانبه با راهبردهای اجرایی قانون دارد. به همین خاطر، باید میان این نوع تاثیر زمان ومکان و تاثیر برموضوع و موضوع شناسی، تمایز قایل شد.
نامتناسب بودن شرایط و اوضاع و احوال بیرونی برای اعلام یا اجرای حکم شرعی، به گونه های مختلفی تصور می شود. گاهی تحولات اجتماعی و اقتضائات فرهنگی و اقتصادی، سبب بی اثر شدن برخی از احکام می شود. مثلا، حکم به مجازات حبس برای مجرمان به عادت یا مجرمان اخلاقی یا هیجانی، ممکن است در دوره ای اثر بخشی خود را از دست دهد. در این صورت برای حفظ نظم و امنیت و جلوگیری از فساد جامعه، باید به مجازاتهای جانشین زندان حکم داده شود; همچون: جزای نقدی، تنبیهات اداری و ممنوعیتهای اجتماعی.
در پاره ای مواقع هم ممکن است احکام اعلام شده شرعی در اثر ضعف روحیه ایمانی مردم وتحلیل فرهنگ دینی جامعه، صلابت و قاطعیت اولیه خود را از دست بدهند و خصوصیت بازدارندگی [ Deterrence ] آنها کم رنگ شود. برای مثال، ممکن است اعلام حکم تعزیر تا 74 ضربه شلاق برای کسی که معاونت در جرم قتل عمدی کرده یا مرتکب سرقت مقرون به آزار و اذیت شده است، به هیچ وجه متناسب با مقتضیات جامعه کنونی ما نباشد، بلکه لازم باشد مجازات شدیدتری اعلام و اجرا شود. البته، گاهی نیز این جریان ممکن است به گونه دیگری ظهور کند; یعنی وضعیت و ساختار اجتماعی و اقتصادی جامعه اسلامی در اثر عوامل طبیعی یا در نتیجه افعال انسانی به گونه ای دگرگون شود، که اجرای برخی از احکام و مقررات به ظلم و ناعدالتی بینجامد یاحتی خلاف حیثیت و کرامت انسانی به حساب آید. برای مثال، در زمان حکومت خلفای سه گانه با وجودی که حکم قطع دست سارق اعلام شده بود وقید قحطی و خشکسالی نیز برای آن در نظر گرفته نشده بود، ولی در زمان حکومت خلیفه دوم و هنگامی که قحطی و خشکسالی در مدینه پدید آمد و در نتیجه آمار سرقت افزایش یافت، خلیفه با توجه به همین وضعیت بحرانی اقتصادی، اجرای حد سرقت را غیرضرور دانست و احکام دیگری صادر کرد (سیدحسینی، 1374، ج 5، ص 148). حتی برخی از حقوقدانان شیعه همانند شهید اول 1 نیز معتقدند که در سال قحطی - چه سارق مضطر باشد و چه نباشد - مطلقا حد سرقت اجرا نمی شود (مکی عاملی،1413ق، ج 9، ص 237).
همچنین، می توان در حال حاضر به این نتیجه رسید که -به طور مثال - مجازات شلاق به عنوان تعزیر برای جرایم مطبوعاتی یا سیاسی، با مقتضیات زمان سازگار نیست و نه تنها اجرای آن فاقد زمینه مناسب داخلی و بین المللی است، بلکه حتی اعلام آن - هر چند قابل تبدیل هم باشد - شایسته نیست. مثال دیگر، جرم «کفن دزدی » است که اگر چه در نصوص و اخبار برآن تصریح شده است و فقها در آثار خود به تفصیل از آن بحث کرده اند، اما امروزه چندان زمینه ای برای اعلام ندارد.
4. چگونگی تاثیر مقتضیات زمان ومکان براحکام حکومتی کیفری
مطابق تقسیم بندی ارائه شده در این گفتار، احکام حکومتی قسم ثالثی از احکام شرعی است که در کنار احکام منصوصه و احکام مستنبطه جای می گیرد. گسترده ترین میدان تاثیر مقتضیات زمان و مکان، همین جاست.
حکم حکومتی در متون فقهی به دو قسم: حکم ولایی یا سلطانی و حکم قضایی، تقسیم شده است.
منظور از احکام قضایی اسلامی، احکامی است که پس از طرح دعوا در یک موضوع خاص و جزئی، از سوی قاضی اسلامی - جامع شرایط یا ماذون - و براساس ادله شرعی صادر می شود. این قسم از احکام حکومتی، نظر به اینکه از سوی شارع معتبر دانسته شده اند، جزء حقوق کیفری اسلامی شمرده می شوند و به اصطلاح حقوقی به عنوان «رویه قضایی » در سلسله مراتب منابع حقوقی جایگاه خاصی دارند. پس از بحث احکام حکومتی نوع اول که در حقوق جزای اسلامی نقش مهمتر و بارزتری ایفا می کنند، از احکام قضایی و نحوه تاثیر زمان و مکان بر آنها نیز به اختصار سخن گفته خواهد شد.
اما احکام ولائی یا سلطانی که گاهی تحت عنوان احکام مفوضه یا تبریرات نیز می آید، به مجموعه مقررات، احکام و دستورهای مجعول حاکم اسلامی اطلاق می شود که بیشتر در موضوعات حقوق عمومی از قبیل موضوعات: سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی است. مقتضیات زمان ومکان، خود تشکیل دهنده «موضوع » این گونه احکام است.طبیعی است که با تغییر و اختلاف در زمان و مکان، اختلاف در این نوع احکام ایجاد گردد. علامه نائینی قدس سره به عنوان نخستین نظریه پرداز حکومت اسلامی، در این باره بیان می دارد (نائینی، 1358، صص 68-102):
«همچنانکه قسم اول [احکام منصوصه] نه به اختلاف اعصار و امصار قابل تغییر و اختلاف است و نه جز تعبد به منصوص شرعی الی قیام الساعة، وظیفه و رفتاری در آن متصور تواند بود، همین طور قسم ثانی [احکام غیر منصوص تابع نظر ولی امر] هم تابع مصالح و مقتضیات اعصار و امصار بوده و به اختلاف آن قابل اختلاف و تغییر است...و به مشورت و ترجیح من له ولایة النظر موکول است.»
به هر حال، نظریه ولایت مطلقه فقیهان، هم اینک در جمهوری اسلامی «قانونیت » پیدا کرده است; اگر چه بحث و مناقشه در خصوص مفهوم و قلمرو قانونی قید «مطلقه » ادامه دارد، و به نظر می رسد متن قانون اساسی در این باره چندان واضح نیست. بر مبنای این نظریه، ولایت مطلقه فقیه مقید به مصلحت نظام اسلامی است وچون رعایت اصل مصلحت مستلزم توجه به مقتضیات زمان ومکان است، لذا تاثیر زمان ومکان غیر قابل انکار است. به عبارت دیگر، حتی می توان گفت که مصالح نظام اسلامی همان مقتضیات زمان ومکان همسو با اهداف دین است. تشکیل مجمع تشخیص مصلحت در نظام جمهوری اسلامی از سوی حضرت امام خمینی قدس سره، بروشنی گواه ضرورت مصلحت اندیشی در امور حکومتی به شمار می رود (مرعشی شوشتری،1377، شماره 12، صص 6-9).
آن گونه که از نظریه حضرت امام قدس سره برداشت می شود، همه احکام شرعی بجز حکم وجوب حفظ نظام اسلامی، قابل تغییر است. حفظ نظام اوجب واجبات است و فقط وجوب حفظ نظام اسلامی حکم تکلیفی ثابت است، و همه احکام وضعی و تکلیفی در مقابل آن متغیرند. مطابق این نظریه، حتی اگر روزی حفظ نظام اسلامی مقتضی دست کشیدن از حکومت ولایی باشد، شرعا باید حکم به تغییر نوع حکومت داد. از این رو، حاکم می تواند و بلکه مکلف است که از «هرامری » عبادی یا غیرعبادی که جریان آن مخالف «مصالح » اسلام است، مادامی که چنین است جلوگیری کند (امام خمینی،1369، ج 20، ص 170).
مطابق این برداشت، احکام حکومتی عبارتند از: تصمیمات، فرمانها، قوانین ومقررات جزئی - در مقایسه با احکام منصوصه واجتهادی - و دستوراجرایی احکام اولی و ثانوی، که از سوی حاکم اسلامی (ولی فقیه) در حوزه های حقوق عمومی با توجه به حق ولایت وبا لحاظ مصالح و مفاسد تامه ملزمه و برای حفظ نظام، صادر می شود.
در باب اینکه مبنای شرعی احکام حکومتی چیست؟ آیا مقررات صادره از ولی فقیه مشروعیت الهی دارند؟ و آیا مستند «بما انزل الله » هستند؟ دو نظریه متفاوت ارائه شده است. برخی معتقدند که مبدا وضع و مشروعیت احکام حکومتی، «حکومت وقت » است و مستند به منابع شرعی نیست. و لذا به طور مثال، به جای اصطلاح تعزیرات شرعی، از اصطلاح تعزیرات حکومتی، احکام تبریرات یا مجازاتهای بازدارنده استفاده می کنند. (5)
در مقابل این نظریه، نظریه اکثر فقیهان و مجتهدان معاصر قرار می گیرد که معتقدند احکام و قوانین، بر روی موضوعات و عناوین می روند. با توجه به اینکه عناوین شریعت ثابتند و این مصداق عنوان است که در بستر زمان و مکان تغییر می کند، کار ولی فقیه تطبیق حکمهای کلی، مثل حکم وجوب حفظ نظام، برمصادیق متغیر است; زیرا حاکم اسلامی فقط با در اختیار داشتن یک رشته احکام کلی، مثل همین حکم وجوبی حفظ نظام، قادر به «حفظ نظام » نخواهد بود. علامه نائینی قدس سره در شرح این شیوه در کتاب تنبیة الامه و تنزیه الملة می نویسد (نائینی، 1358، ص 102) :
«تغییر رای و حکم ولی فقیه در زمان و مکان از باب عدول از خود واجب است به فرد دیگر، وقدر مشترک آنها که حفظ نظام و سیاست امور است واجب حسبی، و اختیار افراد تابع خصوصیات مصالح و مقتضیات اعصار و به ترجیح من له الولایة النظر موکول، و با اصلحیت فرد دیگر البته عدول لازم خواهد بود.»
در واقع، حکم حکومتی از باب «تعیین مصداق » خارجی، و اندراج آنها تحت یکی از عنوانهای کلی ثابت شرعی است. و تطبیق حکم کلی و دائمی برمصداق جزئی، متغیر و زایل شدنی به لحاظ متدولوژی حقوق اسلامی (اصول فقه) اشکالی ندارد (جوادی آملی،1376، شماره 3، ص 193).
یکی از مهمترین اجزای نظریه ولایت فقیه در امور حکومتی، تفکیک سه گانه شئون و مناصب رسول اکرم(ص) و ائمه: است. حضرت امام قدس سره معتقدند که پیامبر(ص) علاوه بر منصب رسالت و ماموریت نبوت، اختیارات و وظایف چندی نیز به عنوان حاکم و سلطان جامعه اسلامی - در امور عمومی و در مسائل قضایی - داشتند. این حقیقت در باره ائمه: درست است (امام خمینی، بی تا، صص 50-51). نمونه هایی از احکام حکومتی کیفری پیامبراکرم(ص) و ائمه:، عبارت است از: تخریب بناهای مزاحم (بیهقی، بی تا، ج 6، ص 151)، دستور قطع درخت سمرة (حرعاملی،1983م، ج 17، ص 326)، اجرا نکردن حد در دارالحرب (رحمانی، 1374، ج 7، ص 282)، تخریب محل تجمع افراد شرور(هندی،1399ق، ج 5، ص 488) و حکم قتل بدعت گذاران (حرعاملی،1983م،ج 18،ص 4).
در تاریخ فقه وفقها نیز موارد زیادی از احکام حکومتی دیده می شود; که برخی از آنها عبارتند از: دستور اجرای حدود، احکام تعزیراتی، حکم جهاد علیه دولتهای متجاوز، حکم تحریم استعمال توتون و تنباکو، و حکم حضرت امام قدس سره نسبت به مصادره اموال خانواده پهلوی، اعدام منافقان و حکم قتل نویسنده آیات شیطانی.
5. چگونگی تاثیر مقتضیات زمان ومکان براحکام قضایی کیفری
به لحاظ قواعد اصولی میان حکم حکومتی، فتوا و حکم قضایی فرق است. فقها از این تمایز به تفاوت حکم و فتوا تعبیر می کنند. برای مثال، فقیه نکته سنج شیعی، مرحوم صاحب جواهر، در تعریف حکم، فتوا و تفاوت آنها چنین می گوید(نجفی، 1981م، ج 4، ص 100):
«مراد از فتوا، اعلام حکم الهی است که به صورت کلی و عام بیان می شود. اما حکم قضایی، عبارت است از انشای قطعیت و حتمیت امری از جانب حاکم و نه از جانب خداوند، که ممکن است محتوای آن انفاذ یک حکم شرعی وضعی یا تکلیفی یا موضوع آن دو باشد. البته این یکی، در موارد خاص و معین انجام می گیرد.»
به هرحال، قضاوت یکی از مهمترین شئون حکومت است. شریعت اسلامی هم که داعیه تامین سعادت دنیا و آخرت مردم را دارد، این امر را از اهم وظایف خلافت در زمین برشمرده است: «یا داود انا جعلناک خلیفة فی الارض، فاحکم بین الناس بالحق و لاتتبع الهوی فیضلک عن سبیل الله » (ص،26) این واقعیت به گونه ای است که به نظر می رسد تا پیش از تشکیل حکومت اسلامی، نزد فقهای امامیه «قضاوت » تمام «حکومت » تلقی می شد.
قاضی کیفری اسلامی ابتدا لازم است که احکام شرعی کتاب و سنت را استنباط کند و سپس با ملاحظه پدیده مجرمانه و شرایط، اوضاع و احوال جرم و شخصیت مجرم، حکم اولی یا ثانوی شریعت را برآن وقایع خارجی تطبیق دهد، یا اگراز سوی ولی امر حکمی در آن باره صادر شده است، تطبیق آن رامقدم بدارد. نظر به پیچیدگی کار، حساسیت و تخصصی بودن این فرایند، شریعت ضوابط وشرایط سختی را برای دادرسی اسلامی قرار داده است.
حکمی که از سوی قاضی جامع شرایط قضای اسلامی صادر می شود، ممکن است درهر دو مرحله; هم در مرحله استناد به حکم اولی، ثانوی یا حکومتی و هم در مرحله پدیده شناسی جرم و مجرمیت، تحت تاثیر مقتضیات زمان و مکان قرار گیرد. مرحله کشف جرم و تحقیق از ادله و مدارک آن، یک مرحله علمی است که مقتضیات زمان و مکان به همان اندازه که در معرفتهای تجربی اثر می گذارد، در اینجا نیز اثر گذار است. (6)
بنابر عقیده مشروعیت نظام قضایی مبتنی بر اجتهاد، قاضی مجتهد ممکن است در موردی حکم خود را مستند به یکی از احکام اولی شرعی نماید. به طور مثال، در یک پرونده سرقت یامحاربه، قاضی می تواند در حکم خود به طور مستقیم به حکم اولی شرعی: «السارق والسارقة...» یا «انما جزاء الذین یحاربون الله و ...» استناد کند. گاهی نیز امکان دارد قاضی به عناوین ثانوی استناد جوید. به طور مثال، قاضی می تواند به استناد عنوان ثانوی «لاضرر»، حکم به پرداخت خسارت زاید بر دیه یا خسارات معنوی ناشی از جرم صادر نماید. همچنین، قاضی می تواند از باب عنوان ثانوی مقدمه واجب - مثلا، مقدمه حفظ نظام - حکم به اعدام قاچاقچی مواد مخدر دهد(مکارم شیرازی، 1375، شماره 8، ص 57). اما روشن است که در نظام قضایی مبتنی برقانون به مفهوم امروزی آن، همین قاضی موظف است فقط به استناد قانون از قبل پیش بینی شده حکم صادر کند، مگر آنکه در مواردی خود قانونگذار به او اجازه اجتهاد یا رجوع به منابع اجتهادی را داده باشد.
به هر حال، بنا به تعریفی که ازحکم قضایی ارائه شده، حکم قضایی به این دلیل که جزئی و خارجی است، ماهیتا در معرض تغییر وتبدیل قرار دارد; زیرا حکم قضایی در واقع انطباق حکم کلی بر مصداق خارجی است و از قبیل قضایای خارجیه اند که از کلیت، دوام وثبات بی بهره اند. پذیرش اصل احتمال خطای قاضی در نظام حقوقی اسلامی وحق تجدید نظرخواهی، منبعث از همین حقیقت است.
در پایان این نوشتار و به عنوان نتیجه گیری، نحوه تاثیر مقتضیات زمان ومکان برعدالت کیفری اسلامی، در شکل نموداری صفحه بعد نشان داده می شود.
پی نوشتها
× دانش آموخته کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه امام صادق(ع) و دانشجوی دوره دکترای رشته حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه تربیت مدرس
1. بحث ارتباط متقابل تغییر حقوقی -تغییر اجتماعی، یکی از بحثهای مهم و بنیادین فلسفه حقوق در مغرب زمین به شمار می رود (vago,1996) .
2. بحث «اهداف ومقاصد شریعت اسلامی » به عنوان شالوده فلسفی حقوق اسلامی، بیشتر در حوزه فقه وکلام عامه رشد وتوسعه یافته است. هر چند فخررازی، امام محمد غزالی، جوینی و آمدی پایه های نخستین این رویکرد جامع غایت نگر را بنا نهاده اند، اما در قرن هشتم علامه ابواسحاق شاطبی اندلسی توانست آنچه را که فقیهان واصولیان گذشته به صورت پراکنده و مختصر بیان کرده بودند، یک جا فراهم آورد و آن را چارچوب کلی نظری اجتهاد قرار داد; البته اجتهادی براساس اهداف و مقاصد شریعت، ونه نصوص جزئی پراکنده. از نظر شاطبی، مجتهد واقعی کسی است که روح شریعت را درک کرده باشد، و براساس اهداف آن نظریه پردازی کند و فتوا دهد. کسی که بی توجه به این اهداف ومقاصد عام فتوا می دهد، اجتهادش قشری و سطحی نگر است و از جوهر دین فاصله دارد.
علامه شاطبی حاصل این ژرف اندیشی ها و نکته ورزی های عالمانه اش را درکتابی سترگ به نام الموافقات فی اصول الشریعة عرضه داشت. از آن پس هر جا نامی از مقاصد شریعت رفته، روی سخن بیشتر به شاطبی است.ذکر این نکته هم خالی از فایده نیست که شاطبی از جمله کسانی بود که به رفض، بدعت، تشیع و حتی ارتداد متهم شد، و از تمام مناصب و موقعیتهای اجتماعی خود محروم گشت. شاید بزرگترین جرم این فقیه مالکی - همچون تمام مصلحان اسلامی از گذشته تاکنون - حقیقت جویی وی بود که نخواست به رویه معمول معاصران خویش طی طریق علمی کند (شاطبی، بی تا; ریسونی،1376).
3. برای مطالعه بیشتر ر.ک: جوادعلی، بی تا، ج 5.
4. در اصطلاح اصولیان، «موضوعات مستنبطه » به موضوعاتی گفته می شود که مجتهد باید آن را از طریق فحص در خود ادله شرعی استنباط کند. در مقابل آن، موضوعات غیر مستنبطه قرار دارند که شریعت درباره آنها تعریف خاصی ارائه نداده است، بلکه اینها موضوعاتی برگرفته از عرف و جامعه اند.
5. پاسخ حضرت امام خمینی به سؤال آیت الله موسوی اردبیلی، رئیس شورای عالی قضایی سابق، سند معتبری در این باره است (امام خمینی قدس سره،1369، ج 21، ص 57); همو، بی تا، صص 50-51). اما به نظر می رسد که نظریه پردازی حضرت امام قدس سره در آنجا که احکام حکومتی را از احکام اولیه می شمرد، با گفته های قبلی دچار ابهام می شود.
6 . به نظر می رسد که تاثیر زمان و مکان برمعرفت بشری به نحو قضیه موجبه جزئیه، مورد اتفاق همه فلاسفه علم باشد. (مصباح موسوی، شماره 133، صص 14-16).
کتابنامه
1. ابن براج، (مجموعة الینابیع الفقهیة:) المهذب، ج 13، بیروت: مؤسسة فقه الشیعة و الدارالاسلامیة، 1410ق
2. ابن القیم الجوزی، محمد، اعلام الموقعین، ج 3،بیروت: دارالجیل، بی تا
3. احمدی، حبیب الله، «پویایی فقه اسلام »، مجموعه آثار کنگره مبانی فقهی امام خمینی قدس سره، ج 1، قم: مؤسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی قدس سره، 1374
4. ایزدپناه، عباس، «فقه سنتی وفقه پویا»، مجموعه آثار کنگره مبانی فقهی امام خمینی قدس سره، ج 5، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1354
5. بیهقی،ابوبکر احمدبن الحسین، السنن الکبری، ج 6، بیروت: دارالمعرفة، بی تا
6. الجبعی العاملی(الشهیدالثانی)، زین الدین، القواعد والفوائد، ج 1، قم: مکتبة المفید، بی تا
7. همو، (مجموعة الینابیع الفقهیة:) اللمعة الدمشقیة
8. جناتی، محمدابراهیم، «ضرورت تحول اجتهاد در عرصه استنباط »، مجموعه آثار کنگره مبانی فقهی امام خمینی قدس سره، ج 1، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1374
9. جوادی آملی، عبدالله، «مباحثی پیرامون تبیین ولایت فقیه »، مجله حکومت اسلامی، شماره 3، سال 2،1376،ص 193
10. الحرالعاملی، محمدبن الحسن،وسائل الشیعة، بیروت: داراحیاءالتراث العربی،1983م
11. [امام] خمینی، روح الله، الرسائل، قم: نشر اسماعیلیان، بی تا
12. همو، صحیفه نور، ج 20، تهران: سازمان مدارک فرهنگی انقلاب اسلامی، وزارت فرهنگ وارشاداسلامی،1369
13. خوئی، سیدابوالقاسم، البیان فی تفسیر القرآن، بیروت: دارالزهراء، 1401ق
14. رحمانی، محمد، «نمونه هایی از احکام حکومتی »، مجموعه آثار کنگره مبانی فقهی امام خمینی قدس سره، ج 7، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1374
15. ریسونی، احمد، اهداف دین از دیدگاه شاطبی، ترجمه: سیدحسن اسلامی و سید محمدعلی ابهری، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم،1376
16. سیدحسینی، سیدصادق، «ولایت فقیه و پویایی در استنباط احکام »، مجموعه آثار کنگره مبانی فقهی امام خمینی قدس سره، ج 5، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1374
17. السیوری، مقداد، تنقیح الرائع لمختصر الشرائع، قم: کتابخانه آیت الله العظمی مرعشی،1404ق
18. همو، کنزالعرفان فی فقه القرآن، تهران: مکتبة المرتضویة،1343
19. الشاطبی، ابواسحق، الموافقات فی اصول الشریعة، بیروت: دارالکتب العلمیة، بی تا
20. شفیعی سروستانی، ابراهیم ودیگران، قانون دیات ومقتضیات زمان، تهران:مرکز تحقیقات استراتژیکی ریاست جمهوری،1376
21. صدوق، محمد، من لایحضره الفقیه، ج 4، بیروت: دارصعب، 1401ق
22. علی، جواد، المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام، ج 5، بیروت: دارالعلم للملائین، بی تا
23. غرویان، محسن، «نقش علوم تجربی در اجتهاد»،قم: دبیرخانه کنگره جهانی شیخ انصاری،1373
24. فنایی، ابوالقاسم، «جایگاه موضوع شناسی در اجتهاد»، مجله نقد ونظر، شماره 5، 1374، ص 95
25. القرطبی، محمدبن احمد، الجامع لاحکام القرآن، بیروت: داراحیاء التراث العربی، 1965م
26. مجتهد شبستری، محمد، «اقتراح »، مجله نقد و نظر، شماره 1، سال اول، ص 32
27. محقق حلی، شرائع الاسلام، طهران: مؤسسة الاعلمی، بی تا
28. مرعشی شوشتری، سیدمحمد حسن، «پاسخ به نظر خواهی از فقها...»، مجله رهنمون، شماره 4و5، 1372
29. همو، «مصاحبه ها»، مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینی قدس سره، ج 14، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی،1374
30. همو، «ولایت فقیه در قانون اساسی »،مجله دادرسی، شماره 12،1377، صص 6-319. مصباح موسوی، سیدمحمدکاظم، «تحلیل نظریه جان هال پیرامون عصریت کلام ومعرفت دینی »، مجله کیهان فرهنگی ، شماره 133، صص 14-16
32. مطهری، مرتضی، اسلام و مقتضیات زمان، ج 1، تهران: انتشارات صدرا،1373
33. همو، ختم نبوت، تهران: انتشارات صدرا،1371
34. همو، ده گفتار، تهران: انتشارات صدرا، 1361
35. مفید، ابوعبدالله، المقنعة، قم: مؤسسة النشر الاسلامی، 1401ق
36. مقدس اردبیلی،احمدبن محمد، مجمع الفائدة والبرهان فی شرح الاذهان، قم: جماعة المدرسین حوزه علمیه قم، 1364
37. مکارم شیرازی، ناصر، «مفهوم دقیق تاثیر زمان ومکان در اجتهاد»، مجله مسجد، شماره 4، صص 9-10
38. مکی العاملی(شهیداول)، محمدبن جمال الدین، الروضة البهیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات،1413ق
39. موسی، ابوالحمد احمد و دیگران، الجرائم و العقوبات فی الشریعة الاسلامیة،[بی جا:] جامعة الازهر،1975م
40. نائینی، محمدحسین، تنبیه الامة وتنزیه الملة یا حکومت از نظر اسلام، ضمیمه، مقدمه وتوضیح: سیدمحمود طالقانی، شرکت افست، تهران، 1358
41. نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، 1981م
42. النذوی، علی احمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالعلم، 1412ق
43. هاشمی شاهرودی، سیدمحمد، «فقه وزمان »، مجله فقه اهل بیت، شماره 3، ص 24
44. الهندی، علی المتقی بن حسام الدین، کنز العمال، بیروت: مؤسسة الرسالة،1399ق
45. Coulson, Noel A, History of Islamic Law, Edinburgh:university press,1964
46. Friedmann,W., Law in a changing society,stevens and sons,London,second Edition,1972
47. Ibid, Legal theory, London, 1967
48. Harguer, Jean, Droit pإnal gإnإral, Dauoz, 1991, paris
49. Vago, steven, Law and society,prentice Hall Humanities Socialsciences, London,1996
