مقدمه
بحث نسبیت همان گونه که درباره اموری همچون علم، حقیقت، اخلاق و مانند این ها مطرح است، در حقوق نیز می تواند به عنوان یک چالش جدی مطرح باشد به دیگر سخن، در حقوق نیز این سؤال وجود دارد که آیا حقوق ثابتی که تغیّر نپذیرد وجود دارد یا خیر؟ و اساسا آیا حقوق، واقعیتی ثابت دارد یا صرفا یک امری نسبی و منوط به اوضاع و شرایط متغیر و متحول خواهد بود؟
آنچه در این نبشتار مورد بررسی قرار خواهد گرفت، پیش درآمدی بر این مقوله است که بدان اشارت رفت و قطعا نیازمند توسعه و تکمیل می باشد و پرداختن به آن مجال دیگری می طلبد.
روش این بحث، توصیفی تحلیلی است و با هدف تبیین گستره نسبیت و حدود مورد پذیرش آن تنظیم شده است.
نظریه نسبیت هر چند از نظر علمی می تواند آثار قابل قبولی در پی داشته باشد، اما چنانچه حدود و ثغور آن به خوبی بازشناخته نشود، توهّم اطلاق در نسبیت و نسبی گرایی را به همراه خواهد داشت. در این صورت، تساهل و تسامح حقوقی و بی توجهی به بایدها و نبایدهای دینی در عرصه حقوق و بی اعتمادی به حاصل کاوش مستنبطان حقوق از منابع اصیل آن بر فرض پذیرش حقیقت گرایی و نفی در نسبیت در نفس و جوهره منابع کم ترین حاصلش آن خواهد بود که در پی خود، رواج آنارشیسم رفتاری افراد جامعه و تقنینی قانونگذاران را به همراه خواهد داشت.
از سوی دیگر، نگاه حقیقت مدار واقعیت پذیر به عرصه حقوق، پشتوانه نگرش ایدئولوژیک به عنصر دین در عرصه حکومت و اصرار بر تحقق ارزش های ثابت و عدول ناپذیری از آن هاست. چنین نگرشی هرگز با تفکر نسبیت مدار سازگاری ندارد و نمی تواند از آن برخیزد.
بنابراین، ورود به این بحث فلسفی در مقوله حقوق، ضرورتی اجتناب ناپذیر است که به عنوان یک امر محوری در التزام به حقوق دینی از آن می توان یاد کرد.
باور به نسبیت در حقوق و تحول حقوقی می تواند برخاسته از استنباطات حقوقی از منابع آن تکثر و تنوع برداشت از مفهوم یا مصداق یا از مبانی و اهداف آن و یا منتج از تعدد و تکثر تفاسیر حقوقی و عوامل دیگر باشد. آنچه در این مقال بدان خواهیم پرداخت تحول و تغیّر در حقوق متأثر از استنباطات و استخراجات قواعد حقوقی از منابع آن به دلیل تغییرات اجتماعی، تغییر در اخلاق و ارزش ها، تحول و تغییر در عرف به عنوان ابزار شناخت قواعد حقوقی، تغییر در حقوق افراد به دلیل اقتضای هدف های اجتماعی و بالاخره نسبیت در ادراک بشری از منابع حقوقی خواهد بود. این مقولات قطعا تمام مقولاتی نیست که نسبیت حقوق بدان وابسته و از آن متأثر است. از باب نمونه، تحول و تغییر قواعد حقوقی به دلیل نسبیت در اهداف و مبانی حقوق همچون عدالت، آزادی، امنیت و نظایر آن می تواند مجال دیگری از بحث را به خود اختصاص دهد. در هر حال این بحث را با مطالعه برخی از عوامل و زمینه های تحول حقوق که به آن اشاره شد پی می گیریم:
تغییرات اجتماعی
این معنی از نسبیت در برابر دوام، ثبات، همگانی و همه جایی بودن حقوق قرار می گیرد. طرفداران حقوق طبیعی اصول و قواعد حقوق فطری را در همه جوامع و زمان ها، ثابت، دایمی و غیرقابل تغییر می دانند و معتقدند گذشت زمان و تغییرات اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و نظایر آن ها موجب دگرگونی اصول و قواعد حقوقی نخواهد شد. در برابر آنان، اندیشمندان مکتب پوزیتیویسم قرار دارند که معتقدند نظام حقوقی و قواعد حقوق همانند همه علوم اجتماعی با تغییر و تحول در روابط اجتماعی و شرایط زمانه دچار تحول و دگرگونی می شود. بسیاری از این گروه تصمیم و فکر قانونگذار یا خواست ملت و افراد اجتماع را در این دگرگونی مؤثر می دانند.(1)
نسبیت در حقوق در اثر تغییرات اجتماعی نه تنها در حقوق غیردینی و در بخشی از آن که صرفا زاییده فکر بشری است و به طور مستقل توسط انسان ها تبیین و تدوین و ارائه می شود قابل ادعا است چنان که شاید چندان دور از واقعیت هم نباشد بلکه در حقوق دینی و یا فطری نیز به دلیل استنباط و القای آن توسط انسان ها، ادعا شده است. به عنوان مثال، می توان به پنداره «عصری بودن معرفت دینی» در اندیشه های برخی نویسندگان اشاره کرد که معتقدند هیچ عالمی نمی تواند با ذهن خالی و بدون نظر و رأی به سراغ متون دینی برود و به فهم مراد شارع نزدیک گردد؛ چرا که این امر نه شدنی است و نه مطلوب.
(2) و بر این پایه می گویند: در هیچ عصری از اعصار فهم از شریعت نه کامل است نه ثابت... و نه جاودانه و همیشگی است.
(3)
بر پایه این نظر، حتی حقوق اسلامی که مبتنی بر شریعت ثابت الهی است نیز نمی تواند از دام نسبیت بگریزد و در واقع، حقوق به دلیل تأثر از تحولات اجتماعی همواره غیر ثابت و متغیر و تحول پذیر است.
تأثیرپذیری حقوق اسلامی از شرایط و تحولات خارجی را این گونه نیز می توان تقریر کرد که: «اصول و قواعد استنباط امروز با هزار سال پیش و هفتصد سال پیش متفاوت است. علمای حدود هزار سال پیش، نظیر شیخ طوسی، قطعا مجتهدان مبرّزی بوده اند و توده مردم به حق از آنان تقلید می کرده اند. طرز تفکر و نوع بینش آن ها از کتاب هایی که در فقه و مخصوصا اصول نگاشته اند کاملاً پیداست. کتاب "عده" شیخ طوسی که در اصول است و طرز تفکر و نوع بینش او را نشان می دهد اکنون در دست است، اما از نظر فقهای عصرهای اخیر آن نوع بینش و آن طرز تفکر منسوخ است؛ زیرا بینش های نوتر و عمیق تر و وسیع تر و واقع بین تر از آن آمده و جای آن را گرفته است، همچنان که پیشرفت دانش های حقوقی و روان شناسی و جامعه شناسی در عصر حاضر امکان تعمق های بیش تری در مسائل فقهی به وجود آورده است.»(4)
از آنچه بیان شد تحول در فهم حقوق دینی و اسلامی به نحو اجمالی افاده می شود، هرچند در تعبیر نخست، این تحول پذیری به نحو مطلق و لجام گسیخته مورد پذیرش قرار گرفته است. سؤال این است که آیا تحولات و تغییرات زمانه جایی برای ثبات و یگانگی در پیکره حقوق باقی نمی گذارد؟
پاسخ به این سؤال به بحث ثابت و متغیر بازمی گردد. هر چند تطور و تحول و تکامل زمانه به تطور و تکامل و بالندگی اجتهاد و استنباط می انجامد، اما عرصه این تطور و تغییر مشخص و قابل پیش بینی است. فکر بشر وقتی به مادیات و مواد عالم تعلق می گیرد متغیر است و وقتی به نوامیس و حقایق عالم و انسان تعلق می گیرد تغییرناپذیر. استاد مرتضی مطهری(ره) در این باره می گوید: مواد عالم کهنه می شود نه حقایق عالم. به عنوان مثال، این گزاره که «راستی موجب رضای خداست» قانونی برای زندگی بشر است و تغییرپذیر نیست. حاجت های زندگی تغییر می کند و قوانینی که بر مبنای این احتیاجات است باید تغییر کند، اما انسان یک سلسله احتیاجات ثابت و دایمی دارد که قوانین مرتبط با آن ها نیز ثابت و دایمی است. هر چند هیچ شکلی در دنیا باقی نمی ماند، اما این گونه نیست که هر قانونی که مربوط به یک شکل وجود دارد نیز تغییر کند. قانون اگر حقیقت باشد و مطابق واقع باشد همیشه باقی است و اگر مطابق واقع نباشد از اول قانون نبوده است.(5) بنابراین، جهان و انسان همان گونه که متغیراتی دارند، یک سلسله قوانین در مورد آن ها وجود دارد که برای همیشه ثابت و باقی است. آنچه کهنه می شود، از اول هم ثابت نبوده است و آنچه می ماند، چون مادی نیست و قانون است ماندگار است. تغییر زمانه به تغییر حقایق منجر نمی شود، بلکه موهومات را وارونه می کند. مبتنی بر این اصل، استنباط و استخراج قانون نیز متأثر از این دوگانگی بر دو قسم است: نسبت به موضوعات فرعی و جزئیات نسبی است و نسبت به کلیات و ثابتات از نسبیت به دور. به عنوان مثال، اصل قاعده نفی ضرر و حرج در حقوق اسلام ثابت و لا یتغیر است، اما انطباق آن بر موارد می تواند دستخوش تغییر و تنوع گردد. زمان ها، مکان ها و شرایط، مصادیق متفاوتی از ضرر و حرج را پیشنهاد می کنند که آن حکم ثابت بر آن ها منطبق می گردد. بنابراین، باید گفت: عرصه حضور نسبیت در اجتهاد عرصه متغیرات و انطباق کلیات بر موارد است نه اصول کلی و ثابت. تغییر و تحول در فروعات و جزئیات نیز تنها در سایه آن اصول ثابت دچار تحولند. اصول ثابت نقش روح، و فروعات و متغیرات نقش جسم دین را دارند. به تعبیر دیگر، حقوق افراد متشکل از پوست و مغز، ظاهر و باطن و روح و جسد است. مغز و روح و باطن آن چون گوهری است که باید توسط پوست، ظاهر و جسد محافظت شود. بدینسان است که گوهر و ارکان حقوق هرگز دچار تغییر نشده، از ثبات برخوردار خواهد بود.
هرچند حقوق بخشی از دین را تشکیل می دهد که بیش از سایر اجزای دین دستخوش تحول و دگرگونی است، اما این تغییر شامل حال حقوق به نحو عام مجموعی است نه عام استغراقی؛ یعنی این گونه نیست که هر جزء حقوق مشمول قاعده تحول و تغییر باشد.
اگر قوانین دین به چهار دسته عبادات (رابطه انسان با خدا)، اخلاق (رابطه انسان با خودش)، قوانین مربوط به ارتباط انسان با طبیعت و قوانین مربوط به ارتباط انسان با انسان (قوانین مربوط به اجتماع) تقسیم شود، باید گفت: تغییرات و مقتضیات متحول زمان تأثیر جدی و محتوایی در عبادات ندارد. چنان که اخلاق نیز از گزند نسبیت زمانه در امان کامل است.(6) تنها در مورد رابطه انسان ها با یکدیگر به علت تغییرات و تحولات جامعه می توان گفت که دستخوش تحول می شود، ولی نمی توان گفت که چون در این حوزه جامعه در حال تحول است پس همه قوانین مربوط به این حوزه نیز لزوما باید تغییر کنند. از سوی دیگر، جاودانه ماندن دین مرهون توجه انسان به عنوان مخاطب دین است. از آن جا که انسان موجودی صددرصد متغیر یا صددرصد ثابت نیست، دین نیز نه صددرصد متغیر و نه صددرصد ثابت است. آنچه مربوط به ابعاد ثابت انسان است ثابت و آنچه مربوط به ابعاد متغیر انسان است تغییربردار و انعطاف پذیر است. ابعاد ثابت انسان که به انسانیت او وابسته است همچون مسکن، همسر، علم، زیبایی، پرستش، معاشرت، تعاون، عدالت، آزادی، مساوات، خوراک، پوشاک و نظایر آن ها پاسخ های ثابت می طلبد و نیازمندی هایی که از نیازمندی های نوع اول ناشی می شود اما متغیر است، مثل نیاز به آلات و وسایل زندگی، پاسخ های متغیر.(7) اساس خاتمیت دین نیز بر مبنای وجود ثابت ها در دین است که آن بر مبنای فطریات آدمی است، برخلاف متغیرات که بر مبنای رابطه انسان با طبیعت تنظیم می گردد. به عنوان مثال، رابطه انسان با طبیعت در قدیم به گونه ای متفاوت با امروز بود؛ که فناوری جدید، رابطه انسان با زمین را متحول کرده است، از این رو، احکام و قوانین جداگانه ای را می طلبد. در این عرصه است که شاید بتوان قانون حیازت به عنوان معیاری برای مالکیت را مطابق با شرایط جدید و ماهیت فناوری موجود دستخوش تحول و تغییر دانست.
تغییر اخلاق و ارزش های اخلاقی
در مقابل طرفداران حقوق فطری که معتقدند قواعد حقوقی در طبیعت وجود دارد،(8) دسته ای از حقوقدانان، از جمله طرفداران مکتب تاریخی و پوزیتویستی، معتقدند نظام حقوقی و قواعد حقوقی هر جامعه ای تابع ارزش های موجود در آن جامعه است و این طور نیست که از پشتوانه واقعی و تکوینی برخوردار باشد. این ارزش های متغیر جوامع و مطلوبیت این اصول برای فرد یا افراد جامعه است که پشتوانه قواعد و مقررات آن جامعه را تشکیل می دهند. در یک استنباط از مبنای فلسفی «ریپر» گفته شده که: هر کس عدالت را چنان می بیند که اعتقاد و ایمانش به او حکم می کند. هر گروه، اخلاقی ویژه خود می سازد که دیگران وجودش را انکار می کنند و حقوق نمی تواند بر چنین مبنای متزلزل و مبهمی استوار شود. اخلاق اجتماعی نیز کم و بیش همین عیب را دارد؛ زیرا تمیز «احساس مشترک مردم» به آسانی ممکن نیست. این اعتقاد که احکام اخلاقی تنها از «عادات و رسوم اجتماعی» سرچشمه می گیرد و دایم در حال دگرگونی است موجب می شود که هر کس به خود اجازه دهد تا پایه عادت تازه ای را بریزد و از اخلاقی که خود ساخته است پیروی کند.(9)
اساسا مباحث حقوق ارتباط وثیقی با مباحث فلسفه اخلاق دارد. هنجارهای حقوقی به نحوی متأثر از هنجارهای اخلاقی است، چنان که در مواردی بر مخالفت با آن ها آثار حقوقی مترتب و طبق آن قواعد حقوقی جعل می شود. از این رو، بررسی نسبیت در حقوق، به بحث نسبیت در اخلاق و ارزش های اخلاقی مربوط می شود که اشاره ای اجمالی به آن ضروری است. در تقریر این نوع از نسبیت، ممکن است ادعا شود که چون حقوق در مواردی مبتنی بر هنجارهای اخلاقی است و اخلاق نیز نسبی است و همیشگی و همه جایی نیست و نمی توان خوب و یا بد اخلاقی ثابت و جاودانی داشت، بنابراین، قواعد حقوقی که مبتنی بر اخلاق حسنه هستند نسبی خواهند بود و نمی توان یک قاعده حقوقی با این ویژگی را در همه زمان ها و مکان ها ساری و جاری دانست.
استدلال بر نسبیت اخلاق نیز می تواند چنین باشد که: اولاً، پایه اخلاق بر پسند و ناپسند، زشتی و زیبایی و یا حسن و قبح عقلی است. ثانیا، این پسند و ناپسند و زشتی و زیبایی عقلی در شرایط مختلف متفاوت است؛ چنان که در هندوستان کشتن گاو ناپسند است، در حالی که در میان سایر ملل زشت و ناپسند نیست. بنابراین، چون زشتی و زیبایی عقلی، پایه قطعی و ثابتی ندارد، اخلاق هم پایه قطعی و ثابتی ندارد.
آیة اللّه شهید مرتضی مطهری در پاسخ به این استدلال می گوید: اساسا این حرف که اخلاق بر پایه حسن و قبح باشد جزء افکار اسلامی نیست، بلکه به مسلمین رسیده است، فکری سقراطی است و در مکتب اخلاقی او طرح شده است. او مکتب اخلاقی خود را بر اساس عقل گذاشته، آن هم زشتی و زیبایی عقلی. به عقیده سقراط، اخلاق خوب کارهایی است که عقل آن ها را زیبا می داند و اخلاق بد کارهایی است که عقل آن ها را نازیبا می داند. البته علمای اسلامی که روی آن بحث می کردند این موضوع را درک کردند که حسن و قبح پایه ثابتی نیست و متغیر است. ایشان در ادامه می گوید: معنای اخلاق، نظام دادن به غرایز و قوای روحی است، چنان که طب نظام دادن به قوای بدنی است و پایه آن بر حسن و قبح عقلی نیست، پایه اخلاق هم بر حسن و قبح عقلی نیست. حقیقت اخلاق این است که هر صفتی از صفات انسان و هر نیرویی از نیروهای او حقی دارد که باید به او داده شود و انسان وظیفه ای در تعادل آن دارد. بنابراین، در تفسیر از حقیقت اخلاق، دیگر نمی توان گفت که اخلاق در زمان ها و مکان های مختلف فرق می کند. اینها که فکر کرده اند اخلاق نسبی است سقراطی فکر کرده اند، در حالی که پایه اخلاق زشتی و زیبایی نیست. از سوی دیگر، این مطلب که زشتی و زیبایی تغییرپذیر است، یعنی در زمان ها و مکان های مختلف فرق می کند نیز در کلیت خود دچار اشکال است. و در این زمینه، علامه طباطبایی یک تحقیقی دارد و نظر ایشان این است که اصول زیبایی های عقلی و اصول زشتی های عقلی ثابت است و این فروع آن است که متغیر است، نه آن که اساسا زشتی و زیبایی اخلاق به طور کلی نسبی و تغییرپذیر باشد.(10)
ایشان در جای دیگری مسأله وجدان را طرح می کنند و می گویند: یکی از شواهد برای این که حسن و قبح در اساس خود نسبی نیست استناداتی است که به وجدان می شود. این وجدان چیست؟ آیا وجدان ها متغیرند؟ هرکس دارای یک احساس است که قوه ای در آن وجود دارد و می تواند علیه خود او قضاوت کند. این قوه همان وجدان است. وجدان یک حقیقت ثابتی است در بشر که در همه زمان ها وجود دارد و تغییر نمی پذیرد؛ حقیقتی که در اسلام و متون دینی نیز به کرات مورد تأکید و تأیید قرار گرفته است. این که وجدان فی الجمله تغییر می کند پذیرفتنی است، اما دلیل این تغییرپذیری از نگاه شهید مطهری نه از آن رو است که اساسا وجدان ها متغیر باشند، بلکه از آن جهت است که وجدان ها گاهی ممکن است مریض شوند و خوب کار نکنند. وجدان امر متغیری نیست و ثابت است اما مانند هر قوه ای از قوای روحانی و جسمانی ممکن است دچار انحراف شود و وظیفه اصلی خود را انجام ندهد.
(11)
مطلب دیگر این که اختلاف نظرها در شرایط و زمان های مختلف، ممکن است در اصل خوب و بد نباشد، بلکه مصادیق خوب و بد باشد. بدیهی است در چنین حالتی این وجدان نیست که دچار تغییر شده است، بلکه مصادیق متغیر شده اند. اما آنچه مسلم است این است که در میان مصادیق نیز همواره در مصداق بودن برخی از آن ها اختلاف نیست. برخی امور در نزد همه و همیشه از وجدانیات به حساب می آید؛ مثلِ وجدان هر کسی نسبت به حقوق ذاتی، از جمله حق حیات، که خود او دارد.
تحول و تغییر در عرف
عرف در اصطلاح فقها روش مستمر قومی است در گفتار یا رفتار و آن را عادت و تعامل نیز می نامند.(12) از تعریف رازی(13)، غزالی(14) و جعفر لنگرودی(15) چنین به دست می آید که یکی از عناصر تشکیل دهنده عرف عبارت است از تداول، شیوع و اطراد یک عمل و رفتار.
عنصر دومی که برخی آن را در تکون عرف دخیل می دانند مستحسن بودن فعل است. از این دیدگاه، فعل تا زمانی که دارای مصالحی و متضمن خیر اجتماعی یا فردی نباشد و وجوه نیکی نداشته باشد نزد آحاد جامعه مقبول نمی شود و متداول و عرفی نمی گردد. از این رو، رفتارهای تحمیلی که ناشی از اعمال قدرت سلطه خارجی و یا حاکمی مستبد باشد، اگر چه همه گیر و شایع شود، به عنوان عرف تلقی نمی شود. منشأ این استحسان ممکن است توجه به اخلاق و حفظ حیات اخلاقی بشر و یا حفظ نظام اجتماع و یا ملاحظات صنفی، گروه سنّی، جنسیت و غیره باشد که در عرفیاتِ نشأت گرفته از خصال پسندیده، عامل اول منشأ حسن شمردن یک عادت اجتماعی است و در بناءات عقلائیه، عامل دوم و در عرفیاتِ اجتماعی (در ابواب معاملات و روابط اجتماعی) عامل نوع سوم.(16)
به نظر می رسد نقطه اشتراک موارد مزبور، اختیاری بودن تشکیل عرف است؛ یعنی عرف، برخاسته از اراده آزاد اجتماع است و عنصر الزامی آن این است که ناشی از فشارهای بیرونی بر اجتماع نیست. این عنصر همیشه مستلزم مستحسن شمردن عملی که عرف می نامیم نیست. چه بسا عملی مستحسن به حساب نیاید، اما جامعه آن را بپذیرد و به آن تن دهد و با آن مأنوس گردد. بر این مبنا است که عرف غلط و عرف صحیح شکل می گیرد. بنابراین، جوهره یک امر عرفی در مستحسن بودن آن نهفته نیست. بسیاری از عاداتی که مردم با آن سر و کار دارند محصول نیکو شمردن و پسامد آن نیست، بلکه به طور تغییرات اجتماعی نمی تواند ثوابت حقوق را که بر پایه فطریات و ثوابت هستی است دگرگون سازد و از دگرگونی زمانه، تغییر حقایق هستی انتظار نمی رود. بنابراین، حقوق مبتنی بر این حقایق نیز ثابت و پایدار است.
ناخودآگاه یا با غفلت از حسن و قبح آن شکل گرفته است. چنان که در مواردی هم ممکن است رفتاری به دنبال استحسان فردی تحقق یابد، اما بدون چنین استحسانی شیوع یابد. لذا گفته شده «عرف قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»(17)
و بالاخره از دیدگاه برخی، عنصر سوم «الزام آور بودن» آن است. هر قاعده عرفی در بطن خود احساس الزامی و اجباری بودن را بر اهل آن عرف تحمیل می کند چنان که نمونه ای از آن در نقل فوق آمد. البته بهتر بود به جای این عبارت گفته می شد که عرف قاعده ای است که مردم یا گروهی از آنان «سخت بدان پایبند» هستند؛ چنان که در «الموسوعة العربیة المیسرة» آمده است: "هو اطراد سلوک الافراد فی مسئلة بعینها علی نحو معین اطرادا مصحوبا بالاعتقاد فی التزام هذا السلوک.»
(18) چه این که التزام و پایبندی، غیر از حس حقوقی و احساس اجباری بودن، می تواند ناشی از عادات ناآگاهانه نیز باشد. الزام آوری در بطن عرف نهفته نشده تا آن را بتوان به عنوان منبعی از منابع حقوق و تقنین به حساب آورد، مگر در نظام حقوقی غیرالهی که می توان از عرف به عنوان نماد خواست جمعی و اراده افراد اجتماع یاد کرده، آن را از منابع، بلکه اصیل ترین آن ها به حساب آورد.
بنابراین، در یک جمع بندی باید گفت: عرف «روش مستمر عده ای بر اساس انتخاب تدریجی آنان است به گونه ای که به سختی بدان پایبند هستند.»
و اما سؤال اصلی: عرف از آن جهت که در برطرف کردن ظهور لغوی، تشکیل مدلول التزامی و تعیین مراد جدی متکلم دخیل است، تا چه حد می تواند منشأ تغییر و تبدل در عرصه حقوق گردد؟
توضیح سؤال این که گاهی مرتکزات عرفیه، نقش قراین متصل به کلام را ایفا می کنند و باعث می شوند که ظهور کلام بر اساس فهم عرفی منعقد شود نه بر اساس ظهور لغوی و مدلول وضعی کلام. چنان که در آیه شریفه «احل اللّه البیع»، بیع لغوی مراد نیست، بلکه بیع عرفی مراد است؛ عرف از این آیه به هیچ وجه امضای بیع لغوی را نمی فهمد و ظهور آن را در امضای بیع عرفی می داند. بنابراین، می توان گفت: عرف در برطرف کردن ظهور لغوی دخیل است.
از سوی دیگر، مواردی وجود دارد که عرف بین مدلول مطابقی کلام و مدلول دیگری ملازمه می بیند، پس علاوه بر مدلول مطابقی، مدلول التزامی عرفی را نیز مورد قصد متکلم می داند؛ چنان که مثلاً، اگر در دلیل شرعی عنوان شود که اگر شراب به سرکه استحاله شود پاک می شود و دیگر نجس نیست؛ عرف می فهمد که نجاست ظرف حاوی شراب نیز برطرف می شود هر چند تطهیر نشده باشد؛ چرا که عرفا بین حکم به طهارت مایع و حکم به طهارت ظرف حاوی آن ملازمه وجود دارد.
از دیگر سو، مرتکزات و مناسبات عرفیه در تعیین مراد جدی تأثیر می گذارند نه مراد استعمالی. نظیر این که عرف، تکالیف الزامیه را از عاجز و کسی که قدرت بر امتثال ندارد منصرف می داند، پس تخصیص در مراد جدی به واسطه دخالت عرف حاصل می شود.
پس از روشن شدن نقش عرف در فهم خطابات و ایفای نقش کاشفیت در آن مقام و پس از فراغ از این که ظهور دلیل چیست و مراد شارع از موضوع و حکم چه می باشد، نوبت به طرح این سؤال می رسد که آیا آن موضوع حکم شرعی، که مفهومش روشن است، در فلان جا مصداق دارد یا نه؟ و حدود آن موضوع چگونه است؟ مرجع پاسخ گویی به این گونه سؤالات عرف است لکن عرف در غیر مقام تلقّی خطاب. به عنوان مثال، در بین این حکم که «مبیع اگر معیوب باشد، مشتری خیار فسخ دارد»، مرجع تشخیص عیب دار بودن مبیع عرف است. یا در حکم «بیع آلات قمار حرام است»، داوری در این که چه چیزهایی آلات قمار محسوب می شوند با عرف است. آیه 229 سوره بقره می فرماید: «الطلاق مرتان فإمساک بمعروف او تسریح باحسان.» این آیه بر وجوب پرداخت نفقه تحت عنوان امساک به معروف دلالت دارد. مراد از معروف آن چیزی است که متداول و رایج عرفی باشد. پس کیفیت و میزان و نحوه پرداخت نفقه را عرف تعیین می کند.
و اما تحولات زمان و مکان تا چه حد و بر کدام بخش از دو قسم عرف و به واسطه آن بر احکام حقوقی موثر است؟
از آن جا که اصالة الظهور، طریق کشف مراد متکلم است، مسلما ظهور نوعی زمان متکلم معیار و ملاک است و اگر عرف در این ظهور مؤثر است، مراد عرف زمان صدور بیان و خطاب است.(19) بنابراین، هرچند ظهورات لغویه و سیاقیه به حسب زمان و مکان متغیر است، اما این تغییر بر حسب زمان صدور خطاب سنجیده می شود نه پس از آن. بنابراین، آنچه مهم است استنباط عرف مستقر در زمان خطاب است و تغییرات عرف پس از آن زمان تأثیری در ظهورات آن زمان نخواهد داشت.
بنابراین، مجرای بحث «تاثیر عرف در تنقیح موضوع قانون» خواهد بود؛ چرا که این امر در دست عرف است و عرف در بستر زمان ها و مکان های متفاوت به تنقیح موضوع می پردازد که در نتیجه، موضوع قانون و خطاب قانونی را متغیر خواهد ساخت. به همین دلیل، آنچه حقوقدان به آن نیاز دارد شناخت صحیح سیره و عرف زمان خویش است.
عرف به عنوان یک دلیل مستقل در کنار سایر ادلّه مانند کتاب و سنت، کاشف از حقوق اسلامی نیست، چنان که ممکن است نزد عرف معاملات ربوی و شرب مسکرات و نظایر آن ها مورد قبول باشد و شارع آن را نپذیرد. از نگاه فقهای شیعه حجیت عرف مشروط به امضای شارع است. دلیل این امر، چنان که در کتاب «الاصول العامة» آیة اللّه سید محمدتقی حکیم آمده است، این است که: مبنای عرف و عقلا از جمله حجت های قطعی در مقام کشف واقع نیست؛ زیرا ممکن است شارع راهی را که این ها می پیمایند خطا بداند. در عرف، اطلاع بر مصلحت و مفسده واقعی شرط نیست؛ زیرا حکم عرفی بدون توجه به علت و سبب حکم و از پیش خود وضع می شود. لذا این حکم کاشف از حکم واقعی که در بردارنده صلاح و فساد باشد نیست. بنابراین، با تقریر و امضای معصوم یا عدم ردع آن، مکلف قطع به حجیت آن و تکلیف خود می کند.(20)
آنچه در مورد تأثیرگذاری عرف بر تغییر و تبدل قوانین حقوقی می تواند مطرح گردد موردی است که بین چند عرف، چه در طول هم و چه در عرض هم، تعارض و تنافی و تغایر وجود داشته باشد. توضیح مطلب این که، گاهی تعارض بین چند عرف در طول زمان محقق می شود؛ یعنی در یک زمان یک عرف شکل می پذیرد و در زمان دیگر عرف دیگر. و گاهی چندگانگی و تنافی بین چند عرف در مکان های مختلف پدید می آید؛ یعنی در مکان «الف» عرف به گونه ای و در همان زمان در مکان «ب» به گونه ای دیگر است.
پس از آن که معلوم شد عرف در مقام فهم خطابات قانونی از تغییر و تبدل مصون است (زیرا این خطابات در عرف واحد تحقق یافته و این موضوع حکم شرعی است که علی رغم وضوح مفهومی در شناخت مصادیق آن از عرف استمداد می شود)، دیگر این امر قابل دفاع خواهد بود که نسبیت در حقوق و قوانین ناشی از تغییر عرف وجود ندارد و تحولات و دگرگونی های عرفی زمینه های متفاوت اجرای احکام و مقررات به گونه های مختلف در زمان های گوناگون است. از این امر نمی توان به نسبیت در حقوق تعبیر کرد؛ چرا که جوهره حقوق امری مانا و ثابت است که مکانیزم انطباق با عرف به آن خاصیت جاودانگی و دوام بخشیده است. به عنوان مثال، در دوران گذشته بازی با شطرنج عرفا از مصادیق لهو و لعب محسوب می گردید. اگر امروزه چنین عرفی دگرگون شده باشد، موضوع متغیر شده و حکم دیگری بر آن مترتب خواهد شد. و یا پول که در گذشته دارای ماهیت «موزون» بودن بود؛ چون از جنس طلا و نقره بوده است، در حال حاضر «معدود» است. از این رو، باید از شمول حکم ریای معاوضی خارج باشد. امروزه در بعضی مناطق تخم مرغ به صورت کیلویی به فروش می رسد، در حالی که در شهرهای دیگر شانه ای و عددی؛ یعنی در برخی مناطق ازسنخ مکیل و موزون و در برخی دیگر معدود به حساب می آید. در چنین مواردی این قانون نیست که متغایر و متفاوت است، بلکه انطباق آن است که چندگانه و متغایر می باشد.(21)
وابسته بودن حقوق افراد به هدف های اجتماعی
معنای دیگر نسبیت در حقوق، وابسته بودن حقوق افراد به هدف های اجتماعی است؛ بدین معنی که مبنای حقوق فرد قواعدی است که در جهت تأمین و حفظ منافع عمومی به عنوان سیاست اجتماعی دولت در یک جامعه تعقیب می شود که از آن به «اهداف سیاسی دولت» یاد می شود. بنابراین، آنچه از اهمیت ویژه برخوردار است اهداف سیاسی دولت است نه قوانین مدون جامعه. این قوانین تا جایی محترم هستند و دولت آن ها را رعایت می کند که با هدف های او و استقرار نظم مورد نظر و اهداف تعیین شده سازگار باشد. «دولت تنها از حقی دفاع می کند که با هدف های او در استقرار نظم و عدالت منطبق باشد. مثلاً، حق مالکیت تا جایی محترم است که قصد مالک رفع نیازهای مشروع خود باشد نه اضرار به دیگران. و غرض از آزادی نامزدها در به هم زدن این پیمان تأمین سلامت آینده خانواده و آزادی اراده زن و شوهر است و فقط در همین راه می تواند مورد استفاده قرار گیرد.»(22)
در همین زمینه، «ماده 5 اصول قانونگذاری مدنی در اتحاد جمهوری های سوسیالیستی شوروی [سابق]، اجرای حقوق مدنی را محدود به اصول اخلاقی جامعه کمونیسم و قواعد زندگی سوسیالیستی دانسته است.»
(23)
نسبیت به معنای اخیر، تنها در نظام های حقوقی بشری، که همیشه در حال تحولند و قدرت های حاکم زمام وضع و تصویب و تبدیل قوانین را در اختیار دارند، قابل تصور است. اما در نظام حقوقی الهی و به خصوص شریعت اسلام که از اولین روز قوانین دایمی و همگانی را از طریق وحی در اختیار جامعه اسلامی قرار داده است، سلب اطمینان اجتماعی افراد از هر طریقی که باشد قابل تصور نخواهد بود.(24)
در این جا ممکن است سؤالی مطرح شود مبنی بر این که در اسلام نیز فردی که به عنوان مالک شناخته می شود یا حق دیگری را دارد، در مواردی به طور مطلق اختیار اعمال حق خویش را ندارد و به تعبیری، صاحبان حق در اعمال حق خویش و متعلق آن، از اختیار مطلق برخوردار نیستند؛ مثلاً، اگر صاحب حقی بخواهد از حق خود به گونه ای استفاده کند که موجبات ضرر و زیان را برای دیگران فراهم کند، قانون او را منع خواهد کرد و مشمول اصل «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» خواهد بود؛ چنان که در جریان «سمرة بن جندب» پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله او را که اصرار داشت برای اعمال حق خویش موجبات ضرر دیگری را فراهم کند از اعمال حق خویش محروم کرده و به شاکی وی فرمودند: «برو درخت خرما را از بن در آور و جلوی سمره بینداز.»(25)
در جواب این سؤال باید گفت: اولاً، بحث این مقال در نسبیت در مقام ثبوت حق است نه اجرای آن.
ثانیا، در چنین مواردی می توان گفت: به اصطلاح فقهی ادله لاضرر و امثال آن حاکم بر سایر ادلّه است و مفاد آن این است که از ابتدا حق به صورت محدود جعل شده است نه این که نسبی باشد. این حق به طور مطلق و ثابت و لایتغیر در مورد عدم ضرر و اضرار جعل شده است. در واقع، موارد ثبوت حق از ابتدا قابل پیش بینی است و نسبیت در آن جریان ندارد.
معنای اخیر نسبیت را بیش تر باید در نظام های سوسیالیستی و نظایر آن که نظام حقوقی در آن ها یا ابزار دست قدرت حاکم است و یا پابه پای منافع طبقه خاصی حرکت می کند، جست.
در نظام اسلامی، حاکم فقیه تنها به تشخیص حکم الهی در موضوعات عینی و جزئی و خارجی پرداخته، کلیات ثابت الهی را بر جزئیات منطبق می سازد. در واقع، این موضوعات اجتماعی است که متغیر است نه احکام شرعی. به عنوان مثال، حاکم اسلامی در ترجیح اهم بر مهم حکم ثابتی را تغییر نمی دهد، بلکه حکم ثابتی را در ظروف متغیر کشف می کند و آن را در قالب ترجیح اهم بر مهم به اجرا می رساند. خصوصا این که اهرم های موجود در نصب حاکمان، مانند اشتراط عدالت و تقوا و نیز مشورت کارشناسانه با اهل خبره و نظایر آن ها در راستای مساعدت بر وصول به حقوق ثابت قابل توجیه اند، به گونه ای که اگر حقوق ثابت نباشد چنین شرایطی لغو خواهد بود.
نسبیت در ادراک بشری از منابع حقوق
گاهی نسبیت در گزاره های حقوقی را می توان ناشی از تحول پذیری در ادراکات بشری از منابع حقوق ارزیابی کرد؛ یعنی اگر ادراکات و برداشت های انسانی از منابع اولیه حقوق ثابت نباشد، دیگر نمی توان دم از ثبات قواعد حقوقی زد. این نوع از نسبیت را می توان به «نظریه قبض و بسط تئوریک شریعت»(26) نسبت داد و لازمه آن دانست. صاحب این نظریه معتقد است از آن جا که فهم شریعت متأثر از معارف بشری است و میان معرفت دینی و غیردینی تأثیر و تأثر متقابل برقرار است و آن دو از یکدیگر تغذیه کرده و با یکدیگر تلائم دارند، باید گفت: معرفت دینی به تبع تحول در سایر معارف بشری دستخوش تحول و قبض و بسط خواهد بود. بنابراین، معرفت دینی نسبی است، متکامل است و عصری است؛ چون معارف بشری متکامل و عصری می باشند.
بنابراین، نظریه حقوق دینی نیز که محصول فکر و اندیشه انسان های متدین و عالمان دینی است و در اثر استنباطات و اجتهادات آنان پدید آمده و در میان آنان رایج گردیده است نخواهد توانست از گزند نسبیت در امان باشد و همواره انتظار تغییر و دگرگونی، آن هم به طور نامحدود و به عدد نفوس خلایق متدین و اندیشه های متأثر از آموزه های دینی و نیز به میزان امکان تبدیل آرای آنان در اثر تحولات علوم، خواهد بود. البته باید دانست که در این نظریه، این اصل دین نیست که تحول پذیر است؛ چرا که اصل دین جدای از معرفت دینی است. اولی معلوم بالعرض است و دومی معلوم بالذات و بحث از تطابق یا عدم تطابق علم با معلوم فرع این جدایی و غیریت است. وی معتقد است «درک ما از شریعت حتی اگر سراپا درست و بی نقص باشد باز هم غیر از خود شریعت است.»(27) بنابراین، ادعای نسبیت در معارف بشری بالعموم و برداشت های انسانی از شریعت و حقوق دینی بالخصوص فرع این تمایز و ساری در درک آدمی از شریعت و نه در خود شریعت است.
بسط و تفصیل در خصوص این نظریه و پرداختن به زوایای گوناگون آن مجال وسیع دیگری را می طلبد، اما در این مقال کوتاه و به دلیل اهمیت این بحث در راستای نسبیت حقوقی، اشاره ای کوتاه به برخی از نقاط مطرح در این نظریه که ارتباط بیش تر و مستقیم تری با بحث حاضر دارد، ضروری می نماید:
1. صاحب این نظریه بر صامت بودن دین و ناطق بودن معرفت دینی اشاره دارد و می گوید: «شریعت و طبیعتِ صامت گرچه ثابت و بی معارض هستند اما طبیعت و شریعت ناطق یعنی فهمی که از این دو نصیب آدمی می شود می توانند متحول و متعارض باشند.»(28)
نکته اساسی قابل طرح در این خصوص این است که آیا عبارات شریعت نسبت به عدم جمع بین دو معنای متناقض نیز صامت است؟ به عبارت دیگر، آیا می توان دو معنای متناقض را به یک عبارت و گزاره دینی نسبت داد و آن عبارت باز هم خاموش باشد؟ آنچه مسلم است این است که قدر متقینی از عبارات دینی قابل استفاده است که از سوی احدی از کسانی که با این عبارات برخورد و سر و کار دارند قابل انکار نیست. به عنوان مثال، عبارت «اقیموالصلوة» کم ترین دلالتی که دارد این است که امر به ترک نماز ندارد و نسبت به حرمت نماز ساکت نیست و کاملاً گویاست. بنابراین، سؤال اساسی این است که مراد از صامت بودن مطلق دین چه مفهوم معقولی خواهد داشت؟!
2. صاحب این نظریه معتقد است: «شریعت قدسی است و کامل است و منشأ الهی دارد و در آن خطا و تناقض را راه نیست و ثابت و جاودانه است و از ذهن و معرفت بشری مدد نمی گیرد و جز طاهران بدان دست نمی یابند اما و هزار اما، فهم از شریعت هیچ یک از این اوصاف را ندارد. در هیچ عصری از اعصار فهم از شریعت نه کامل است نه ثابت، نه پیراسته از خطا و خلل است نه مستغنی از معارف بشری و نه منشأیی قدسی و الوهی دارد و نه از تحریف محرفان و یا کج اندیشان مصون است و نه جاودانگی و همیشگی است.»(29)
مراد از قدسیت، چنان که از عبارات فوق نیز برمی آید، حقیقتی متشکل از کمال، خطاناپذیری و تناقض گریزی است که منشأ الهی دارد و به دلیل همین ویژگی ها از ثبات و جاودانگی برخوردار است و درجایگاهی برتر از معرفت بشری قرار دارد؛ چون معرفت بشری خصایصی دارد که هیچ یک از صفات فوق را برنمی تابد.
سؤال این است که آیا در هیچ گزاره ای از معرفت بشری نمی توان کمال و خطاناپذیری و دوری از تناقض یافت؟ آیا احکام شرعی که محصول معرفت بشری باشند به نحو عام استغراقی دستخوش تحول و تغیرند؟ مثلاً، ممکن است معرفت بشری روزی به عدم وجوب نماز، روزه، زکات و به عبارتی، ضروریات شریعت دست یابد! با این وضعیت، تکلیف جاودانگی دین چه خواهد بود و ثبات اصل دین یعنی چه و آن ثبات چه حکمتی داشته است؟ وقتی از آن ثبات و جاودانگی اثری در خارج نیست، دیگر چه منتی است و چه فضلی شامل حال مؤمنان شده که دینی جاودانه دارند؟ بدیهی است که ثبات و جاودانگی با فرض تغییرپذیری مجموع گزاره های دینی هرگز سازگار نیست و تلائم ندارد. گذشته از این که قطعا برخی از گزاره های دینی با واقع منطبق است و گرنه فرض اصابه و خطا در استنباط مجتهد، فرضی عبث است؛ یعنی زمانی می توان مجتهدان را به دو گروه تقسیم کرد و یکی از آن دو را به واقع دست یافته دانست که چنین حالتی امکان وقوعی داشته باشد.
نویسنده در رکن ششم و هفتم از نظریه قبض و بسط به نحو کلی تمامی فهم ها را متحول معرفی می کند و با استدلال به نمونه هایی، می کوشد اثبات کند معارف دینی نیز در روند تحول پذیری از تحولات سایر معارف بشری قرار دارند.
اما در نظام حقوقی اسلام گزاره هایی وجود دارد که از قرآن و سنت برگرفته شده و نه تنها تا کنون تحولی نپذیرفته، از این پس نیز از روند تحول برکنار خواهد بود. اصل وجوب نماز، روزه، حج و نظایر این ها از ضروریات دین، احکامی هستند که مصادیق قضیه جزئیه عدم تغیر برخی از معارف دینی و برداشت ها از شریعت است.
نکته دیگر در نظریه نویسنده، این که به عقیده وی معرفت دینی عصری بوده به گونه ای که عالمان دینی در هر عرصه ای فهم خود از دین را با معارف روزگار خویش تناسب و تلائم می بخشند. وی می گوید: هیچ عالمی نمی تواند با ذهن خالی و بدون نظر و رأی به سراغ متون دینی برود و به فهم مراد شارع نزدیک گردد؛ چرا که این امر شدنی نیست، چنان که مطلوب نیز نیست.(30)
در این خصوص باید گفت: اگر مراد از عصری بودن معرفت دینی سامان یافتن آن در جهت پاسخ گویی به پرسش های نظری و عملی عصر و زمانه است، چنین مفهومی مورد قبول است، مشروط بر آن که برای پرسش های عصری پاسخ های خاصی از پیش تعیین نشده باشد تا دین و معرفت دینی موظف باشد همان ها را بدون کم و کاست بازگویی کند، اما اگر مراد از عصری بودن معرفت دینی تأثیرپذیری از معارف عصری باشد، باید گفت: این برداشت به نحو موجبه کلیه، لازمه غیرقابل قبولی دارد که نمی توان به آن تن داد و آن این که «با توجه به اندیشه های متعدد و متعارض علمی در زمان واحد باید معرفت های دینی متعدد و متعارضی را به قرآن و سنت نسبت دهیم، آن گاه در زمان واحد اسلام مارکسیستی (مستمد و متأثر از جامعه شناسی مارکس) و اسلام سرمایه داری (مستمد و متأثر از جامعه شناسی ماکس وبر) و اسلام فرویدی (مستمد و متأثر از
روان شناسی فروید) و... داشته باشیم»(31) گذشته از آن که چنین تناقضی در طول زمان نسبت به برداشت های متفاوت و متناقض هر زمانه با زمانه ای دیگر نیز ساری و جاری است.
نتیجه گیری
در یک مطالعه اجمالی در موضوع تحول و تغیّر در حقوق به دست می آید که استخراج و استنباط قواعد حقوقی و یا ایجاد آن ها، به تبع عوامل مختلفی می تواند دستخوش تحول و دگرگونی باشد. این عوامل هر چند به طور اجمالی حقوق را متحول می سازند، اما این فرایند در چارچوب و روند قابل پیش بینی جریان خواهد داشت. تغییرات اجتماعی نمی تواند ثوابت حقوق را که بر پایه فطریات و ثوابت هستی است دگرگون سازد و از دگرگونی زمانه، تغییر حقایق هستی انتظار نمی رود. بنابراین، حقوق مبتنی بر این حقایق نیز ثابت و پایدار است. این امر در پرتو اصل ثابت و متغیر در حقوق دینی و فطری قابل تحلیل و بررسی است.
اخلاق و ارزش های اخلاقی بر خلاف آداب از اصالت و ثبات برخوردارند. بنابر تفسیری، اخلاق متکفل توازن انسان در ارتباط با قوای خویش است و توازن و تعادل قوا امری واقعی و حقیقی است که با روش علمی و اثبات پذیر قابل دستیابی و تفهیم و تفهم است. از سوی دیگر، در دایره حسن و قبح عقلی مشترکات زیادی وجود دارند که می توانند مبنای استقرار ثبات حقوقی باشند.
تحول عرف ها هر چند حقوق را متأثر می سازد، اما این تأثیرگذاری، نه در مرحله فهم خطابات قانونگذار که آن امری ثابت و یگانه است چرا که ناظر به عرف واحد بوده بلکه در شناخت مصداق قاعده حقوقی، اثر خواهد گذاشت که این گونه از دگرگونی را نباید دگرگونی حقوق در جوهره قواعد آن تلقی نمود.
نظریه تقدم اهداف اجتماعی بر حقوق افراد نیز می تواند ثبات جامعه در ایفای حقوق افرد و یا تعریف حقوق برای افراد را دچار تزلزل و بی ثباتی کند. اما نکته مهم این است که در حقوق دینی هر چند اهداف اجتماعی بر منافع فردی مقدم است، اما محدوده حقوق افراد از همان ابتدا با توجه به اهداف اجتماعی و مصالح جامعه تعریف شده و مصالح جامعه را نیز دین به طور صریح و شفاف تبیین کرده است؛ بر خلاف نظام های سوسیالیستی و نظایر آن ها که نظام حقوقی در آن ها ابزار دست قدرت حاکم است.
تحول و تغیر ادراک بشری تا آن جا می تواند بر عرصه حقوق تأثیرگذار باشد که حیطه ثوابت حقوق نباشد و جاودانگی حقوق دینی مقتضی وجود ثوابتی است که از گزند تحولات ادراکی بشری مصون است. عبارات شریعت چنان که صاحب نظریه قبض پنداشته، صامت محض نیست. این عبارات قطعا نسبت به اطراف نقیض ناطق و از تحول به دور است.
··· پی نوشت ها
1 دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، درآمدی بر حقوق اسلامی، تهران، 1368، ص 367
2و3 عبدالکریم سروش، قبض و بسط تئوریک شریعت، چاپ سوم، موسسه فرهنگی صراط، 1373، ص 488487 و ص 167.
4 مرتضی مطهری، مجموعه آثار، ج 2، انتشارات صدرا، چاپ دوم، فروردین 1372، ص 201.
5 ر.ک. مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، ج 1، انتشارات صدرا، چاپ دوازدهم، اردیبهشت 1376، ص 201 و 202 و 211 و .218
6 ر.ک: مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، پیشین، ص 258233.
7 ر.ک: اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، پیشین، ص 249 به بعد.
8 ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، شرکت سهامی انتشار، 1377، ص 13744.
9 ر.ک: ناصر کاتوزیان، پیشین، جلد 1، ص 398.
10 برای توضیح بیش تر در این خصوص ر.ک: اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، انتشارات صدرا، 1370، ص 248230.
11 برای مطالعه مشروح بحث وجدان و مسأله نسبیت ر.ک. همان، ص 391 تا 405.
12 محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1368، ص 448.
13 محمدبن عمر فخررازی، تفسیر کبیر، «مفاتیح الغیب»، تهران، انتشارات اساطیر، 1371.
14 محمدبن محمدالغزالی، المستصفی من علم الاصول، تحقیق و تعلیق محمد سلیمان الاشقر، بیروت، موسسة الرسالة، 1417ق.
15 ترمینولوژی حقوق، پیشین.
16 ر.ک: الشیخ محمدعلی التسخیری، «العرف و دوره فی عملیة الاستنباط»، مجله التوحید، شماره 58، سال 1412 ه. 1992م، ص 36
17 ناصرکاتوزیان، مقدمه علم حقوق ومطالعه در حقوق خصوصی ایران، تهران، بهنشر و مدرس، آذر 1368، ص 109/ همو، کلیات حقوق، شرکت سهامی انتشار،1379، ص412411.
18 ج 2، ص 1207
19 ر.ک: شهید سید محمدباقر صدر، بحوث فی علم الاصول، ج 4، ص 214 و 293.
20 سید محمدتقی حکیم، الاصول العامة، آل البیت، ص 198.
21 ضمن این که در حقوق ضوابطی برای تعیین عرف معتبر بیان شده است:
1) ضابطه حاکم بر تشخیص اموال منقول و غیرمنقول و توابع بیع و... عرف «محل وقوع مال» است.
2) ضابطه حاکم بر تشخیص نقل و انتقالات ناشی از معاملات و قراردادها، عرف «محل اجرای عقد» است.
3) ضابطه حاکم بر تشخیص تعهدات ناشی از قرارداد، رعایت عرف «محل وقوع عقد» است.
4) ضابطه حاکم بر تشخیص تعهدات مکلفین در امور قراردادی همان ضوابط قبلی است ولی در سایر امور عبادی و... تابع «عرف مکلفین» است. (برای توضیح بیش تر در خصوص حل تعارض عرف ها ر.ک: حسین علی احمدی، مقاله «تعارض عرف ها در حقوق اسلامی»، مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی قدس سره ، ج 9، ص 166135).
22و23 ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصی ایران، پیشین، ص 214.
24 درآمدی بر حقوق اسلامی، پیشین، ص 374
25 وسایل الشیعه، جلد 3، کتاب الشفعه، باب «عدم جواز الاضرار بالمسلم»، ص 329، حدیث 1 و 3 و 4
26الی 30 ر.ک: قبض و بسط تئوریک شریعت، پیشین / ص 341 / ص 167 / ص 249248 / ص 488487
31 عبدالحسین خسروپناه، کلام جدید، مرکز مطالعات و پژوهش های فرهنگی حوزه علمیه، 1379، ص 144.