مهادنه(4) قرارداد ترک مخاصمه و آتش بس)

اینک پس از بیان سخنان فقهاره در این باب، لازم است نخست نگاهی گذرا به اصل مساله تاثیر شرط فاسد در فساد عقدی که دربر دارنده چنین شرطی است بیفکنیم و ببینیم مقتضای دلیل در این مورد چیست، سپس تحقیق خود را در این باره بیان کنیم و به بررسی این مساله بپردازیم که آیا میان عقد صلح و دیگر عقود تفاوتی وجود دارد که موجب شود در عقد هدنه با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد شویم ولی در عقد بیع و غیره با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد نشویم؟

برای اثبات صحت عقد در عین فساد شرط، عمدتا به دلایل زیر استناد می شود: یک) عموم ادله عقود و ادله همین عقد صلح که مورد بحث است; مانند آیه شریفه: «اوفوا بالعقود; به پیمان ها وفا کنید(1)» و کریمه: «احل الله البیع; خداوند بیع را حلال کرده است.(2)» و آیه: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها و توکل علی الله; پس اگر به صلح تن دادند، تو نیز بدان تن در ده و بر خدا توکل کن.» این ادله، با اطلاق یا عموم خود، بر نفوذ و تمامیت و قابل اجرا بودن هر عقدی و هر بیعی دلالت دارند و دلیلی که آن ها را تقیید کند و یا تخصیص دهد، وجود ندارد، به استثنای عقودی که متضمن شرط فاسدی باشند. دلایل باطل بودن شرط مخالف کتاب و دیگر شرطهای فاسد نیز بر بیش از فساد خود آن شرطها دلالتی ندارد و در آن ها هیچ نشانی از حکومت بر امثال عمومات مذکور نیست.

دو) رروایات رسیده درباره بیع و نکاح که صراحت یا ظهور در صحت عقدی دارند که متضمن شرط فاسد باشد. پاره ای از این روایات عبارتنداز: الف : شیخ صدوق(3) به اسناد خود از حلبی از امام صادق(ع) نقل می کند که بریره کنیزکی بود شوهردار، عایشه او را خرید و آزاد کرد. آن گاه رسول خدا(ص) او را مخیر ساخت تا اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست از او جدا شود. صاحبان آن زن که او را به عایشه فروختند، شرط کرده بودند کهه همچنان «ولاء» او را داشته باشند، لیکن حضرت رسول(ص) فرمود: «ولاء، حق کسی است که آزاد می کند.» طریق نقل حدیث صدوق از عبیدالله بن علی حلبی، صحیح است. ب : حدیث صحیحی است که عیص بن قاسم از امام صادق(ع) نقل می کند که ایشان فرمود: «عایشه به رسول خدا(ص) گفت:صاحبان بریره داشتن «ولاء» او را شرط کرده اند. رسول خدا(ص) پاسخ داد: ولاء از آن کسی است که آزاد می کند;.(4)» دلالت این حدیث مبنی بر آن است که این شرط ضمن عقد بیع بریره به عایشه گنجانده شده بود و حضرت رسول(ص) اصل عقد بیع و آزاد کردن را امضا فرمود و شرط را رد کرد. ج : وشاء از امام رضا(ع) نقل می کند که شنیدم ایشان می فرمود: «لو ان رجلا تزوج المرئة و جعل مهرها عشرین الفا و جعل لابیها عشرة آلا ف، کان المهر جائزا والذی جعله لابیها فاسدا; اگر مردی با زنی ازدواج کند و مهرش را بیست هزار[درهم ] قرار دهد و برای پدر آن زن نیز ده هزار[درهم] تعیین کند، آن مهر جایز و آن چه برای پدرش تعیین کرده است، فاسد خواهد بود.(5)»

صاحب وسائل، این حدیث را از کلینی; به دو سند نقل کرده است. یکی ازآن ها از طریق حسین بن محمد اشعری است که از مشایخ کلینی و ثقه است و در آن معلی بن محمد است که توثیق خاصی درباره اش نرسیده است و حتی نجاشی; به او نسبت اضطرار داده است و در نتیجه این سند ضعیف است. اما سند دوم از طریق محمد بن یحیی العطار از احمد بن محمد است، که صحیح است. دلالت حدیث بر فساد شرط پرداخت وجه به پدر زن و در عین حال حکم به صحت عقد نکاح، روشن و رساست.

د : محمد بن قیس از امام باقر(ع) روایت می کند که از حضرت حکم مساله ای را پرسیدند، به این شرح که مردی با زنی ازدواج می کند، با این شرط که اگر تا مدت معینی مهرش را به او بدهد، آن زن همسرش باشد و اگر تا آن مدت مهرش را نپردازد، هیچ حقی بر او نداشته باشد و این شرط را هنگام عقد نکاح می گنجانند. حضرت(ص) چنین حکم کرد که زن از آن شوهرش است و آن شرط را باطل دانست.(6)

این حدیث از کافی و تهذیب نقل شده است. سند کلینی با نقل عده ای از سهل بن زیاد، آغاز و به محمد بن قیس منتهی می شود. ظاهرا مقصود از این محمد بن قیس -به قرینه عبارت «فقضی للرجل...» یکی از این دو تن است: محمد بن قیس ابونصر اسدی یا محمد بن قیس بجلی. هر دو نیز ثقه هستند و نجاشی; از هر یک از آنان در مورد قضایای امیرمؤمنان(ع) کتابی نام می برد. از قرینه نقل روایت عاصم بن حمید که ثقه است، از محمد بن قیس، این گمان تقویت می شود که مقصود همین ابن قیس دومی است. لذا اشتراک محمد بن قیس میان چند تن که برخی مجهول یا ضعیف هستند، از این جهت به سند حدیث لطمه نمی زند. اما گرچه سهل بن زیاد را بیشتر پیشوایان رجال جرح و تضعیف کرده اند، با این حال یکی از اعاظم و از مدققان روزگار ما در کتاب خود قاموس الرجال روایت های سهل را در کتاب کافی روایات معتبری دانسته است که کلینی آن ها را برای کتاب خود برگزیده است و این نکته، منافاتی ندارد با نظر اکثر علمای رجال که سهل را جرح و تضعیف کرده اند. براین اساس، این روایت معتبر است. طریق شیخ نیز در تهذیب به اسناد او از محمد بن علی بن محبوب (که اسناد صحیحی است) از احمد بن محمد از ابن ابی نجران از عاصم بن حمید است. لذا سند این حدیث صحیح است. دلالتش نیز بر صحت عقدی که متظمن شرط فاسد است، آشکار و روشن است.

ه : روایت معتبر دیگری از محمد بن قیس از امام باقر(ع) که در مورد مساله مردی که با زنی ازدواج کرده و آن زن برای شوهرش مهر تعیین کرده و با او شرط کرده بود که حق نزدیکی و طلاق با او باشد، چنین فرمود: «خالفت السنة و ولیت حقا لیست باهله فقضی ان علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق، و ذلک السنة; یعنی آن زن با سنت مخالفت کرده و حقی را به خود اختصاص داده که اهلیت آن را ندارد. آن گاه حکم کرد که مهر بر عهده شوهر و حق نزدیکی و طلاق با او باشد و این است سنت.(7)» دلالت این حدیث نیز مانند احادیث پیشین خوب است. و : سومین حدیث صحیح محمد بن قیس از امام باقر(ع) که ایشان درباره مردی که با زنی ازدواج کرده و با او شرط کرده بود که اگر بر او زن دیگری بیاورد و یا از خود دورش سازد و یا کنیزکی در خانه اش بیاورد، آن زن حق طلاق داشته باشد.

قضاوت کرد و فرمود: «شرط الله قبل شرطکم فان شاء وفی لها بما اشترط و ان شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها; یعنی شرط خدا، مقدم بر شرط شما است. پس اگر آن مرد بخواهد می تواند به شرط خود وفا کند و اگر خواست می تواند او را نگه دارد و بر او زن دیگری بگیرد و یا کنیزکی بیاورد.(8)» شیخ این حدیث را با اسنادش به علی بن محبوب و از او با سندی صحیح به محمد بن قیس روایت کرده است. طریق شیخ به این محبوب نیز صحیح است.

ز : زرارة بن اعین نقل می کند که «مردم در بصره نهانی ازدواج می کردند و مرد با زن خود شرط می کرد که تنها روزها نزدت می آیم، یا شرط می کرد که شب ها نزدت نمی آیم و نوبت همخوابگی معین برای تو قرار نمی دهم. من از آن هراسان بودم که مبادا چنین ازدواجی فاسد باشد. لذا از امام باقر(ع) دراین مورد پرسیدم وایشان فرمود: «لا باس به. الا انه ینبغی ان یکون مثل هذا الشرط بعد النکاح. ولو انها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج: «نعم.» ثم قالت بعد ما تزوجها: «انی لاارضی الا ان تقسم لی و تبیت عندی » فلم یفعل کان آثما; این ازدواج اشکالی ندارد. جز آن که سزاوار است چنین شرطهایی پس از عقد نکاح تعیین شود و اگر زن پیش از ازدواج این شرطها را بشنود و بپذیرد و بگوید: «آری » و پس از ازدواج بگوید که «راضی نمی شوم مگر آن که نوبت همخوابگی معین داشته باشم و شب ها نزدم بمانی » و شوهر چنین نکند، گناهکار خواهد بود.(9)»

سند این حدیث، در وسائل چنین است: شیخ به اسنادش از محمد بن احمد بن یحیی -که اسناد صحیحی است از محمد بن حسین -که همان ابن ابی الخطاب ثقه است از حسن بن علی -که ظاهرا همان ابن فضال ثقه است از علی بن ابراهیم از محمد اشعری روایت می کند. مرحوم علامه مجلسی در شرح تهذیب در ذیل این سند می فرماید که «این تصحیف و خطایی است آشکار» و خود استظهار کرده است که سلسله سند چنین باشد: «از حسن بن علی از ابراهیم بن محمد اشعری -و او کسی است که حسن بن فضال از او بسیار روایت می کند، همان گونه که در مشترکات کاظمی می بینیم از عبید بن زراره (10)» بنابراین به دلیل وجود ابن فضال این حدیث موثق خواهد بود.

روایات دیگری نیز در این مورد داریم که مضمون همه آن ها صحت عقدی است که دربر گیرنده شرط فاسد باشد. گرچه این روایات غالبا به هنگام پرسش از عقد بیع یا نکاحی که دارای شرط فاسد است، صادر شده است، لیکن ادعای اختصاص آن ها به این دو مورد، خلاف مذاق اکثر روایاتی است که در این دو باب آمده است. از این روایات چنین به دست می آید که پاسخ آن ها ناظر به خصوص مورد نیست، بلکه ناظر به امری کلی و بیان قاعده ای عام است مبنی بر آن که شرط فاسد، اساسا چون از اعتبار شرعی برخوردار نیست و بودنش با نبودنش یکسان است، نمی تواند در اصل عقد تاثیر بگذارد و آن را فاسد کند. اشارات وارد در این روایات مانند گفتار امام در حدیث محمد بن قیس: «شرط خدا مقدم بر شرط شما است. پس اگر خواست وفا می کند و اگر خواست. ..» و هم چنین تعبیر: «شرطشان را تباه دانست.» بدان معناست که چنین شرطهایی به دلیل آن که مخالف شرط خداوند است، اساسا الزام آور و قابل اعتنا نیست. در نتیجه عقدی که شامل چنین شرطهایی است، گویی از آن ها تهی است و این مطلب اختصاصی به عقد نکاح و بیع ندارد. زیرا خصوصیتی در این دو عقد نیست، بلکه این مطلب عام است و شامل دیگر عقود نیز می شود. والله العالم.

با این حال، بر کلیت این اصل اشکالاتی وارد شده است که مرحوم صاحب جواهر در جواهر و مرحوم شیخ انصاری در کتاب متاجر از مکاسب خود آن ها را نقل کرده اند و ماحصل همه آن ها این است که فساد شرط موجب خلل در ارکان عقد می شود; یا از جهت جهل نسبت به عوضین و یا از آن جهت که در فرض فساد شرط و بی اعتباری شرعی آن، وجود رضایت به عقد که از ارکان صحت عقد است برجا نمی ماند. و چون فساد و بطلان عقد در صورت فقدان ارکان صحت آن -که بر اثر فساد شرط حاصل شده است مفروغ عنه و بدیهی است، در نتیجه باید گفت که فساد شرط مایه فساد عقد است. بنابراین ناگزیر باید تنها در مواردی که صریحا نص وجود دارد یعنی فقط در بیع و نکاح، به صحت عقدی که متضمن شرط فاسد است، حکم کرد. لیکن فقهای محقق ما به این اشکالات پاسخ داده اند و ما در این جا پاره ای از آن ها را نقل می کنیم و آن چه را که خود پاسخ حق و دافع اصل اشکالات می دانیم، می آوریم.

شیخ انصاری; به نقل از مبسوط، نخستین اشکال درباره جهل به عوضین را با این تقریر که «شرط، خود بخش از عوض است و با کنار گذاشتنش براثر بطلانش، عوض نیز مجهول خواهد شد» نقل می کند و به آن پاسخ های متعددی می دهد. ظاهرا این اشکال اساسا در عقد صلح، پیش نمی آید. زیرا در این جا عقد برای مبادله عوضین نیست; به گونه ای که مانند بیع و اجاره و غیره چیزی عوض چیز دیگری قرار داده شود، بلکه موافقت میان طرفین بر یک چیز است و آن هم پایان دادن به جنگ است. به فرض که این نقطه مورد توافق را به دو جزء تجزیه کنیم که یکی از آن دو به عنوان عوض دیگری باشد، مثلا ترک حمله از سوی یکی از طرفین، عوض ترک حمله از سوی طرف دیگر تلقی شود، باز در نظر گرفتن عدم جهل به عوضین -مانند آن چه در بیع و نکاح گفته می شود امری غیرواقعی و موهوم است و ادعای پدید آمدن غرر بر اثر جهل به عوضین در این جا -بر خلاف آن چه در بیع غالبا رخ می دهد بی معنا خواهد بود. این سخن نیز بی معنا است که گفته شود در عقد صلح، شرط در برابر جزئی از آتش بس از سوی یکی از طرفین است و با حذف آن، عوضش نیز منتفی می شود و باقی مانده مجهول می گردد. سخن کوتاه، این اشکال مطلقا ربطی به باب هدنه ندارد.

اگر گفته شود که تعیین مالی در برابر آتش بس، نادر نیست; به این صورت که یکی از طرفین با دریافت مبلغی از طرف مقابل به برقراری آتش بس رضایت دهد. بنابراین اشکال مفروض در معاملات مالی مانند بیع و اجاره نیز بی کم و کاست، در این جا پیش می آید. در پاسخ می گوییم مالی که در این فرض تعیین شده است، یکی از عوضین نیست که در این معامله میان آن و چیز دیگری مبادله صورت گرفته باشد، بلکه در حقیقت چیزی است که در برابر اصل معامله پرداخت می شود. این چنین مبلغی مانند وجهی است که به کسی بدهند تا نسبت به اصل بیع یا اجاره -در جایی که صاحب کالایی از معامله خودداری می کند رضایت دهد. بنابراین چنین وجهی در مقابل اصل عقد هدنه قرار می گیرد، نه آن که یکی از ارکان معاوضه در عقد هدنه باشد. چون که پیشتر روشن ساختیم که ماهیت عقد هدنه، معاوضه میان دو چیز نیست، بلکه موافقت طرفینی است برای تحقق امر مشترکی میان خودشان و همسازی با وقوع آن است و بنابر این شرطی که در چنین عقدی گنجانده می شود، در برابر جزئی از عوضین قرار نمی گیرد، تا ادعا شود که از دست رفتنش مایه جهل و غرر در عوضین می شود.

اما نسبت به اشکال پیدایش خلل در تراضی بر اثر تعذر یا فساد شرط، پاسخ های متعددی از این دست داده شده است: نخست : در جواهر(11) آمده است که مدخلیت شرط در تراضی، موجب بطلان عقد، در صورت فساد شرط نیست، همان گونه که ثمن و مثمن نیز در عقد بیع مدخلیت دارند اما فساد آن ها موجب بطلان عقد نمی شود، بلکه حداکثر می توان گفت که چون فساد شرط منشاء ضرر است، برای دفع این ضرر حکم به ثبوت خیار فسخ می شود که پذیرش آن نیز اشکالی ندارد. اشکال شده است که چگونه فساد شرط تاثیری در عقد ندارد در حالی که تاثیر لازمه معنای شرط است و شرط خود نوعی تعلیق است. صاحب جواهر از این اشکال پاسخ می دهند که تعلیق، عقد را باطل می کند و اگر واقعا شرط متضمن تعلیق باشد، معنایش آن است که اساسا در هیچ معامله ای گنجاندن شرط جایز نباشد، حال آن که چنین نیست. حاصل جواب آن است که شرط به معنای تعلیق نیست و لذا فساد شرط به اصل عقد صدمه ای نمی زند و بر آن تاثیری ندارد. دوم : در کتاب متاجر(12) شیخ انصاری پاسخی آمده است که حاصل آن این است: قیدهایی که در یکی از دو طرف عقد و در همه مطلوبات عرفی گنجانده می شود، چندگونه است. گاهی قید از ارکان شی ء مطلوب است مانند آن که مطلوب ما خرید حیوان «ناطق » باشد نه «ناهق »، یا مطلوب شارع غسل با آب جهت پاکیزگی برای زیارت باشد، که در این موارد نه حمار (حیوان ناهق) جای عبد (حیوان ناطق) را می گیرد و نه تیمم جای غسل را. اما گاهی قید چنین نقشی ندارد و رکن مطلوب به شمار نمی رود; مانند آن که قید شود عبد «سالم » باشد و یا غسل با «آب فرات » صورت بگیرد. عرف در این گونه موارد، مطلوب فاقد این قیود را نیز همان مطلوب می داند و بود و نبود این گونه قیود و اوصاف را در تغییر ماهیت مطلوب، مؤثر نمی داند. ظاهرا شروطی که در معاملات گنجانده می شود، از سنخ دوم است نه اول. بنابراین تصرف ناشی از عقد پس از فساد شرط، تصرف فاقد رضایت طرفینی نخواهد بود. البته، نهایتا حق فسخ ثابت و محفوظ است.

تفاوت بیان شیخ انصاری با صاحب جواهر آن است که بیان شیخ اساسا شرط را در تحقق رضایت معاملاتی دخیل نمی داند، حال آن که صاحب جواهر آن را دخیل می داند، اما موجب فساد عقد نمی داند و فقط آن را موجب داشتن حق فسخ می شمارد. لذا طبق مبنای شیخ انصاری، تصرف مترتب بر عقد، پس از کنار گذاشتن قیود نوع دوم -که شرط از جمله آن ها است تصرفی بدون تراضی نیست که شارع آن را تعبدا و قهرا بر طرفین عقد لازم کرده باشد، بلکه در این..جا معاملی -که ملاک صحت معاملاتی است که متوقف بر رضایت است حاصل است اگر چه شرط فاسد و منتفی باشد.

یکی از بزرگان معاصر(13) ما در توجیه عدم دخالت فساد شرط در انتفای رضایت معاملی، بیانی دارد و حاصلش آن است که رضایت معاملی، فقط بر التزام شخص پذیرنده شرط، به ایجاد شرط، معلق شده است، نه بر خود شرط و تحقق خارجی آن. ایشان می فرماید: «رضایت معاملی، به هنگام انشای عقد، بر وجود شرط در خارج معلق نشده است، وگرنه اصل معامله باطل خواهد بود. زیرا چنین تعلیقی مبطل به شمار می رود. اگرچه فرضا به صحت تعلیق قائل باشیم، در این فرض به دلیل عدم تحقق معلق علیه، معامله باطل خواهد بود و در صورت انتفای معلق علیه، ناگزیر معلق نیز منتفی خواهد گشت بی آن که میان شرط صحیح و فاسد تفاوتی باشد، و لازمه آن بطلان همه عقود و ایقاعات در صورت گنجاندن شرط در آن ها است... تا آن جا که می فرماید: چون هنگام معامله التزام به ایجاد شرط حاصل است و طرفین به وجودش واقفند، تعلیق بر چنین شرطی مبطل نخواهد بود و آشکار است که التزام به ایجاد شرط در این جا حاصل است، زیرا بنا بر فرض، شخص به آن شرط ملتزم شده و معامله تمام و محقق است. اما این که این کار حرام است و شارع آن را امضا نکرده است، مطلب دیگری است و همان طور که پیدا است ربطی به حصول معلق علیه ندارد. البته، چه بسا اگر فروشنده به حرام بودن چنین شرطی آگاه بود و یا می دانست که شارع مقدس آن را امضا نکرده است، دست به آن نمی زد و تنها بدان سبب دست به چنین اقدامی زده است که قاصرانه یا مقصرانه پنداشته است که شارع چنین شرط حرامی را امضا خواهد کرد. لیکن این مساله از باب تخلف دواعی است که مستلزم بطلان نیست... دلیل این مطلب آن است که تخلف دواعی هیچ ربطی به رضایت معاملی ندارد. پس رضایت وجود دارد زیرا معلق علیه آن یعنی التزام، حاصل شده است و عموم «احل الله البیع » و دیگر عمومات شامل آن می گردد و دیگر وجهی برای قول به بطلان آن نمی ماند.»

این ها ادله سه گانه ای بود که فقها برای اثبات این که تخلف شرط، موجب بطلان عقدی که بدان مشروط شده، نمی گردد آورده اند و اینک می پردازیم به بررسی هر یک از آن ها: در آن چه صاحب جواهر; فرموده است، می توان مناقشه کرد و گفت: اولا: آن چه که به عنوان مدخلیت شرط در رضایت -اگر مقصود از آن، رضایت معاملی باشد بدین معنا که طرفین نسبت به معاوضه موافقت دارند مسلم پنداشته شده است، قابل تردید است و ما همواره آن را نمی پذیریم، حال آن که همواره در آنچه مورد تراضی واقع شده شرط موجود است و این اعم از آن است که شرط در رضایت مدخلیت داشته باشد. برای مثال آن که پیراهنی می خرد مشروط بر آن که پاکیزه و دارای تکمه های کافی باشد، درست است که رضایت معاملی به پیراهنی دارای این شرایط تعلق گرفته است، اما غالبا این شرایط در حصول رضایت نقشی ندارند. بنابراین وجود چیزی در مجموعه ای که مورد رضایت قرار می گیرد، همواره با مدخلیت داشتن آن در رضایت معاملی، ملازم نیست.

ثانیا: بعید نیست بگوییم که شرطی که در رضایت معاملی مدخلیت دارد -پیشتر گفتیم که فقط پاره ای شروط و نه همه آن ها چنین هستند اگر منتفی شد در انتفای اصل معامله تاثیر دارد، همان گونه که شیخ انصاری; در مورد قیودی که رکن مطلوب به شمار می روند، چنین فرموده است. برای مثال اگر شخصی در موسم حج خانه ای را در مکه بخرد و یا اجاره کند، مشروط بر آن که خالی از ساکن -چه غاصب و چه غیر آن باشد و از قضا خانه ساکنی داشت، بی شک چنین شرطی از نظر عرف رکن مطلوب و چه بسا اصل مطلوب است، چرا در چنین موردی حکم به بطلان اصل معامله نشود، بلکه حکم به صحت آن با حق فسخ برای مشتری یا مستاجر شود؟ نقض این فرض با عدم بطلان معامله ای که دچار تبعض صفقه باشد، روا نیست. زیرا همین سخن در مورد تبعض صفقه نیز جاری است و در آن جا هنگامی سخن از حق فسخ است که جزء مفقود در معامله، رکن مطلوب نباشد وگرنه بعید نیست که در آن جا نیز حکم به بطلان شود. البته تا جایی که سخنان فقها را کاویده ایم و در خاطرمان مانده است، این سخن خلاف مشهور است و تحقیق مطلب و بیان حق مساله نیاز به کاوش و درنگ بیشتری دارد.

اما گفته شیخ انصاری در مورد قیودی که برای مطلوب ذکر می شود و تقسیم آن ها به رکن و غیر رکن، جدا متین و مقبول است و فهم عرف در مورد اوامر و انشاهای معاملاتی و غیره، گواه آن است. لیکن ادعای ایشان مبنی بر آن که شرط مطلقا از قیود دخیل در مطلوب به شمار نمی رود، تامل برانگیز و حتی قابل انکار است. چرا که به ضرورت، شاهد مواردی هستیم که شرط مذکور در معامله، رکن مقصود است، بلکه گاهی همه مقصود و هدف نهایی معامله و مؤثر اصلی در تحقق رضایت معاملی، خود شرط است نه مشروط که مستقیما معامله بر آن منعقد شده است. شکارچی را در نظر بگیرید که سلاح شکاری گران قیمتی دارد و راضی به فروش آن نیست. حال اگر در بیابانی نیاز به غذا پیدا کند و خود قادر به شکار نباشد، به ناچار راضی خواهد شد آن را به کسی که می تواند با آن شکار کند بفروشد، لیکن هنگام فروش، با خریدار شرط می کند که با آن سلاح شکار کند و بخشی از آن چه را شکار کرده، برای سد رمق در اختیار او بگذارد. در این جا نمی توان این شرط را خارج از مقصود و مطلوب دانست، بلکه در حقیقت انگیزه اصلی و مقصود نهایی شکارچی از فروش سلاح خود، ایجاد همین شرط بوده نه به دست آوردن پول سلاح که چندان بدان نیازی نداشته است. اگر این شرط را کنار بگذاریم، دیگر شکارچی در حال عادی حاضر به فروش سلاح محبوبش نمی شد. حال فرض کنیم چنین شرطی حرام و اجرا نشدنی باشد، مانند آن که در منطقه حرم باشند، آیا می توان با ادعای این که این قید خارج از مطلوب است و فساد و بطلانش تاثیری در رضایت معاملی ندارد، اصل معامله را صحیح دانست و گفت که فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند؟ مقتضای انصاف آن است که نمی توان چنین ادعایی کرد. هم چنان که نمی توان مدعی شد که خوردن گوشت شکار در مثال فوق، صرفا داعی بر معامله بوده است، نه بیشتر و نمی توان به تاثیر داعی در نتیجه معاملات ملتزم شد و گفت که -همان گونه که از مفاد مصباح الفقاهه به دست می آید تخلف از داعی موجب بطلان معامله است. زیرا تفاوت آشکاری میان داعی در جایی که مساله افزایش قیمت در کار است و داعی در مثال مذکور وجود دارد. داعی در مثال مذکور، رکن معامله است، حال آن که در مورد نخست، داعی فقط جهت تعلیل معامله است و به عبارت دیگر در مثال نخست، شخص به امید داعی به معامله اقدام می کند و در مثال دوم تنها داعی مد نظرش است و بس.

حاصل سخن آن که، گاه شرط رکن در معامله است و نبودش، نبود مطلوب را در پی دارد و اجرا ناپذیری عرفی یا شرعی آن، موجب عدم تحقق مقصود از معامله می گردد. حکم در این شق تابع موارد مختلف آن است. لذا اگر معامله بر کلی صورت گیرد و فروشنده، فردی از آن کلی را که فاقد شرط تعیین شده است، عرضه کند، در واقع کالای مورد معامله را عرضه نکرده و هم چنان مدیون است. اگر معامله بر مورد معین صورت گرفته باشد به گمان آن که واجد شرط است و سپس روشن شود که آن مورد واجد شرط نبوده، اصل معامله باطل است. سایر فروع مترتب بر این مساله نیز چنین است.

دلیل سوم ادعای یکی از بزرگان معاصر; بود مبنی بر این که : فساد عقد بر اثر فساد شرط، ثبوتا مشکل است. زیرا این به معنای آن است که عقد بر شرط معلق شده است، اگر تعلیق بر وجود خارجی شرط صورت گرفته باشد از اقسام تعلیق باطل کننده به شمار می رود حتی اگر شرط فی نفسه فاسد نباشد، چون تعلق بر امر غیرموجودی صورت گرفته است و اگر تعلیق بر التزام به شرط باشد در این صورت حتی اگر شرط فاسد هم باشد، باز عقد صحیح است.

این دلیل نیز از جهاتی قابل خدشه است: نخست آن که برداشت ایشان از شرط و تفسیر آن به تعلیق بر التزام، دور از فهم عرف و مقاصد متعاملین است و فهم مردم از تفسیر ماهیت معاملات و شروطش، آن را تایید نمی کند. بی گمان اگر یکی از طرفین معامله بداند که طرف دیگر موفق به برآوردن شرط خود نخواهد بود، رضای معاملی از طرف او حاصل نخواهد شد و به معامله اقدام نخواهد کرد گرچه آن طرف به هنگام عقد ملتزم شود که آن را ایجاد کند. بنابراین التزام به ایجاد شرط از دیدگاه آن که شرط را پیشنهاد کرده است، فقط نشانه و وسیله ای است برای حصول شرط، پس داعی اصلی برای رضای معاملی همین حصول شرط است نه صرف التزام به شرط.

دوم آن که فرض ایشان; در مورد شرط در معامله -بنا بر تاثیر بطلان شرط بر بطلان مشروط بازگشتش به این نکته است که شرط، تعلیق عقد است و معلق علیه گاهی وجود خارجی شرط است و گاهی التزام و تعهد بدان. این نکته اساسا باطل است; بدین معنا که شرط اساسا تعلیق نیست، بلکه نوعی الزام و انشاء در معاملات و همانند اصل معامله است. بدین ترتیب گاه شرط در حقیقت یکی از صفات شیئ مورد معامله است; مانند آن که شرط شود که میوه، رسیده و پارچه، پشم بافت و خانه مورد معامله، خالی باشد. بنابراین اگر خریدار بگوید: «از تو هندوانه خریدم به شرط آن که رسیده باشد» به معنای آن است که بگوید: «از تو هندوانه رسیده ای خریدم.»

گاه نیز شرط، امری خارج از مورد معامله است; مانند آن که خریدار بگوید: «از تو این ستور را خریدم، به شرط آن که برایش پالانی بدوزی » در این جا دو چیز جداگانه که هر دو نیز مطلوب هستند، مشمول یک انشاء شده اند و صرف رابطه ای که از نظر انشاء کننده میان آن ها برقرار شده است، همواره موجب تعلیق رضایت یکی بر دیگری نمی شود و حکم به بطلان معامله در صورت نبودن یکی از آن دو، -همان طور که شیخ انصاری می فرماید و ما سخنش را نقل کردیم متوقف بر آن است که آن مفقود، رکن در معامله باشد.

از همه آنچه گذشت این نتیجه به دست می آید که اشکال پیدایش خلل در تراضی، بر قائلان به صحت عقد با وجود فساد شرط، در همه صور مساله وارد نیست. بلی این اشکال تنها در صورتی وارد است که تحقق شرط در اصل رضایت به معامله دخیل باشد و بی گمان در چنین صورتی بنا به مقتضای قاعده، باید در صورت فساد یا امتناع شرط، به فساد عقد ملتزم شد. بنابراین روایات پیشگفته -که از آنها صحت عقد در صورت فساد شرط استفاده می شد یا باید بر موردی حمل شود که دخالت شرط در تحقق معامله به نحو تقیید (حیثیت تقییدیه) نباشد، یعنی شرط، رکن در مقصود نباشد، و یا آن که مضمون آن ها به موارد منصوص; یعنی بیع و نکاح اختصاص داده شود و از آن دو به دیگر عقود تسری داده نشود.

از آن چه گفتیم روشن شد که نظر اکثر فقها - براساس آن چه پیشتر از عبارات ایشان نقل کردیم مبنی بر بطلان عقد هدنه بر اثر فساد شرطی که در آن اخذ شده است، قابل دفاع نیست و نمی توان دلیلی از کتاب، سنت و دیگر منابع ادله برای اثبات آن ارائه کرد، مگر آن که فرض کنیم که مقصودشان، جایی بوده باشد که شرط، مقوم اصل هدنه باشد; مانند شرطهایی که در باب بیع و دیگر معاملات مقوم رضای معاملی هستند. گرچه نظر برگزیده آنان در باب معاوضات، عدم بطلان معامله است حتی در صورت فساد این چنین شرطی. بنابراین نظر مختار آنان در مورد هدنه بر طبق قاعده، و در مورد بیع و دیگر معاملات، مستند به روایات خاص خواهد بود.

با این همه، برخی گفته اند: شرط در باب معاوضات با شرط در باب هدنه کاملا متفاوت است. محقق عراقی بر این نظر است و حاصل سخن او آن است که شرط در باب معاوضات از باب تعدد مطلوب است، برخلاف هدنه که در آن، شرط و مشروط یک چیز است. چون در معاوضات، اصل عقد بر چیزی غیر از شرط واقع می شود و شرط، چیزی زاید بر اصل معامله است و به فرض که شرط حاصل نشود، اصل شی ء مورد معامله هم چنان به قوت خود باقی است، اما در صلح چنین تفکیکی نمی توان قائل شد زیرا همه شروط صلح داخل در اصل موضوع مصالحه هستند و در این جا اگر شرط منتفی شد دیگر چیزی برجا نمی ماند تا عقد بر آن واقع شود، پس هرگاه شرط فاسد شد، اصل آن چه عقد بر آن واقع شد نیز منتفی می شود. در نتیجه تفاوتی که فقهای مشهور میان باب هدنه و باب معاوضات قائل شده و در باب هدنه -برخلاف باب معاوضات فساد شرط را موجب فساد عقد دانسته اند، بر طبق قاعده است.

در پاسخ این ادعا می گوییم : اولا، در عقد صلح نیز -هرگاه هدنه مراد باشدمی توان به تعدد مطلوب قائل شد . زیرا موضوع صلح به این معنا عبارت است از برقراری آرامش و برطرف شدن حالت جنگ و شرط هرگونه که باشد، امری خارج از این موضوع است. بنابراین از این جهت می توان صلح را چون دیگر معاوضات دانست. ثانیا، به فرض که نظر ایشان را مبنی بر وحدت موضوع در صلح بپذیریم، این خصوصیت موجب فرق میان صلح و دیگر معاوضات نمی شود، زیرا بر فرض وحدت موضوع در عقد صلح، باز می توان گفت: فساد جزء موضوع، سبب فساد تمام عقد نمی شود بلکه فقط موجب حق فسخ می شود، مانند خیار صفقه. بنابراین راه حل اساسی همان است که پیشتر گفتیم; یعنی باید در همه جا میان اقسام شرط تفاوت گذاشت و هرجا که شرط مقوم معامله و رکن در مقصود بود، در صورت فسادش به بطلان اصل عقد حکم کرد و اگر چنین نبود، عقد صحیح است.

وانگهی گفتنی است که وحدت موضوعی که در باب صلح (به معنای مهادنه) گفته می شود، چه بسا که در عقد صلح که از عقود لازم در ابواب معاوضات است و برای مصالحه میان طرفین معامله تشریع شده است، نیز وجود داشته باشد. زیرا در این عقد صلح نیز، موضوع -یعنی آن چه طرفین بر آن موافقت و مصالحه می کنندشامل همه قیدها و شرطهای گنجانده شده در عقد می شود و در این جا نیز دو موضوع مجزا وجود ندارد; یکی شی ء مورد عقد مصالحه و دیگری شرط آن شی ء، بلکه شرط و مشروط هر دو داخل در موضوع مصالحه هستند و هر دو مجموعا به منزله موضوع صلح به شمار می روند و عقد بر هر دو منعقد شده است. یعنی درست برخلاف بیع مشروط که در آن جا موضوع عقد همان معاوضه است و شرط مساله ای خارج از مضمون آن، اما متعلق به آن است. مگر این که -همان گونه که پیشتر گفتیم گفته شود برخی از شرطها نیز عبارتند از تقیید موضوع به وصف خاصی .

اما در صلح به معنای مهادنه که از آن بحث می کنیم، آن چه درباره صلح به معنای مصالحه در ابواب معاوضات گفتیم، جاری نمی شود. زیرا ظاهرا عقد هدنه از مصادیق صلح در ابواب معاوضات نیست و موضوع و دلیل و اعتبار این دو نوع صلح متفاوت است. صلح در باب هدنه -همان طور که بارها اشاره کردیم عبارت است از مصالحه بر مساله ای خاص یعنی فرو گذاشتن جنگ و موضوعی که صلح برای آن تشریع شده، همین ترک جنگ است; مانند مبادله میان دو چیز که موضوع در باب بیع است. شروطی که به این موضوع ملحق می شود از اصل موضوع خارج و بدان وابسته است و موضوع مقید بدان هاست چنان که در تمام شروط ابواب معاملات نیز چنین است، هر چه آن جا بگوییم، در این جا نیز صادق است.

البته می توان میان تخلف شرط در باب معاملات و در این جا تفاوتی قائل شد. زیرا مدار بحث در معاملات بر تخلف از چیزی است که رضای معاملی بدان تعلق گرفته است. لذا فقها در آن جا گفته اند که بطلان شرط از این جهت موجب بطلان اصل عقد نمی گردد و ما نیز نظر خود را در این باب بیان داشتیم. لیکن در این جا و در بحث هدنه، جایی برای رضایت معاملی بدان معنا نیست. چون مساله مصالح جامعه و سرنوشت امت در میان است و در چنین موردی نمی توان از رضایت شخص درگیر و منعقدکننده عقد، سخن گفت. بنابراین تخلف شرط در این جا اشکالی از این جهت ایجاد نمی کند، تا راه حلی که در معاملات، پیش بینی شده است به کار گرفته شود. بلکه در این جا مساله به مصلحت موکول می گردد که باید مراعات شود و ملاک صحت و فساد قرار گیرد. از این گذشته، تفاوت پیشگفته نیز سست است و پذیرفتنی نیست، به این تقریر که در مورد بیع نیز می توان چنین حالتی را تصور کرد و فرض کرد که بیع به عنوان لت یا جمعیتی صورت گیرد، همان گونه که دولت ها و حکومت ها فراوان با این عنوان دست به خرید و فروش می زنند و لازمه اش خدشه در اعتبار رضایت معاملی در آن است. بنابراین، راه حل در همه موارد آن است که بگوییم کسی که به این گونه داد و ستدها دست می زند، به عنوان وکیل ملت و جماعت چنین می کند و رضایت او، رضایت آنان تلقی می شود و همین رضایت ملاک و معیار در تحقق رضایت معاملی و عدم آن است. پس تخلف از آن چه رضایت معاملی بدان تعلق گرفته است، در هدنه و مانند آن نیز تصور پذیر است و در هر یک به حسب خود، وجود دارد. پینوشتها:

1. سوره مائده، آیه 1.

2. سوره بقره، آیه 275.

3. وسائل الشیعه، کتاب العتق، باب 37، حدیث 2.

4. همان، حدیث 1.

5. وسائل الشیعه، باب 9 از ابواب مهور، حدیث 1.

6.همان، باب 10، حدیث 2.

7. همان، باب 29، حدیث 1.

8. همان، باب 38، حدیث 1.

9. همان باب 39، حدیث 2.

10. ر.ک. به: ملاذ الاخیار، ج 12، ص 267. مرحوم آیت الله خویی نیز مانند همین مطلب را در معجم الرجال می فرماید و ظاهرا آن را از ایشان گرفته است.

11. ج 23، ص 213.

12. مکاسب، ص 288.