دعوی قتل فرزند توسط پدر در سیاست جنایی مشارکتی*

(قسمت دوم)

چکیده

دعوی خصوصی از کار بست های سیاست جنایی مشارکتی جهت مداخله شهروندان بزه دیده و بزهکار در پاسخ به بزه است که در ملاحظه ای دو سویه نظام کیفری را به سوی نمادین شدن سوق می دهد و آرمان های مربوط به عدالت ترمیمی را در زمینه محدود کردن قلمرو مداخله نظام کیفری و تبدیل متغییرها به سوی متغییرهای مدنی و جبرانی فراهم می آورد.

در سنت حقوق جزا، دعوی عمومی دخالت مستقیم دولت در پاسخ به پدیده مجرمانه است در مواقعی که مصالح عامه و منافع و حقوق اجتماع در اثر ارتکاب جرم آسیب دیده و نظم عمومی دچار اختلال شده است اما در سیاست جنایی شرعی، علاوه بر آن در مواقعی که حقوق شهروندان بزه دیده و بزهکار به دلیل موقعیت نابرابر آنان در برابر یکدیگر در معرض آسیب و جبران جدی است، دولت برغم عدم نقض حق مشارکت شهروندان اختیار دعوی و انحصار پاسخ کیفری به بزه را با تبدیل دعوی خصوصی به بدیل عمومی آن در دست می گیرد زیرا موقعیت نابرابر شهروندان مشارکت مبتنی بر ترضیه خاطر در پاسخ به بزه را خنثی و موجب آسیب های غیر قابل جبران و نقض مضاعف حقوق و آزادی های مورد احترام فرد است.

دعوی قتل فرزند توسط پدر به دلیل موقعیت نابرابر طبیعی عرفی و اخلاقی فرزند در مقابل پدر از جمله دعاوی است که دولت کاربست مشارکت فعال شهروندان را در هدایت دعوی با ورود محوری خود کنترل می کند و معادله رابطه دولت و شهروندان با دعوی، معکوس و متقابل می شود.

البته دعوی قتل فرزند توسط پدر ذاتاً فراتر از مباحث مربوط به حقوق کودک است، زیرا حکم فوق منحصر به قتل فرزند صغیر نیست لکن از آن جا که از یک سو اقتدار و سلطه طبیعی و عرفی پدر بر فرزند صغیر خود، خاصه در زمینه تربیت طفل که وی را به اتخاذ تدابیر تأدیبی توأم با تعرض به تمامیت جسمی و معنوی طفل سوق می دهد و خطرات تأویل های تسامحی از این حکم را متوجه طفل می کند و از سوی دیگر ضعف ذاتی و حقوق آسیب پذیر وی عملاً مطالعات مربوط به آسیب شناسی حقوق کودک را متوجه این حکم می کند. بنا بر این از منظر تئوری سیاست جنایی مشارکتی و توجه به مقاصد شریعت و مصالح عامه به تبیین این حکم خواهیم پرداخت.

واژگان کلیدی

سیاست جنایی مشارکتی، مصالح عامه، مقاصد شریعت، دعوی عمومی، دعوی خصوصی، تعزیرات، عدالت کیفری، عدالت ترمیمی

قتل فرزند توسط پدر و عدم قصاص پدر، از احکام شرعی است که در نظام سیاست جنایی اسلامی تبینی عقلانی می یابد.

در خارج از این نظام، تأویل های حمایتی و تبعیضی از حکم می شود که با اصل تساوی شهروندان در قبال قانون تعارض دارد؛ لکن در نظام سیاست جنایی اسلامی، کاربستی است جهت تبدیل دعوی خصوصی به دعوی عمومی، در مواقعی که حقوق بزه دیده به دلیل موقعیت نابرابر وی در برابر متهم، در معرض آسیب جدی قرار می گیرد.

بخش اول مقاله به تعریف سیاست جنایی، تبیین ماهیت دعاوی خصوصی و عمومی، و همچنین طرح موقعیت های نابرابر بزه دیده و متهم پرداخته شد.

بخش حاضر به بررسی ماهیت تعزیرات و نفی تبیین های تسامحی از عدم قصاص پدر در قتل فرزند می پردازد و در نهایت طرح پیشنهادی جهت اصلاح مواد مربوط، ارائه می نماید.

دعوی قتل فرزند توسط پدر

تبدیل دعوی خصوصی قتل فرزند توسط پدر به دعوی عمومی و الزام دولت به پاسخ کیفری به بزه، از ظهورات عقلانیت غیرقابل تردید در گفتمان تشریع اسلامی است که در تئوری سیاست جنایی سنجیده، سازمان یافته و عقلانی فقه سیاسات و جزا کار بستی بغایت کارآمد دارد.

موقعیت خانواده و فرزند به دلیل متغیرهای طبیعی و عرفی، اخلاقی و اجتماعی نسبت به پدر، نابرابر و آسیب پذیر است. بنابراین اقتدار و سلطه نسبی وی امکان مقابله، رویارویی یا مشارکت در پاسخ به بزه را بعد از ارتکاب قتل خنثی می کند. بنابراین عمومیت بخشیدن به دعوی قتل فرزند توسط پدر و آسیب به تمامیت جسمانی وی هم تأکید بر حفظ سیاست جنایی مشارکتی است و هم متضمن حتمیّت غیرقابل تنازل دعوی است؛ بنابراین در یک ملاحظه چند سویه معادله مشارکت توسعه یافته است؛ زیرا دعوی عمومی حق جامعه است که دولت به نیابت از آن اقامه می کند و هر یک از شهروندان، گروه های اجتماعی و به تبع، بزه دیده و بزهکار نیز حق مشارکت در آن را دارند. از سوی دیگر پاسخ کیفری، انحصاراً در اختیار دولت است و اختیار متغیرهای مدنی و جبرانی نیز از بزه دیده و اولیاء سلب نمی شود. برخلاف دعوی خصوصی که گستره مشارکت انحصاری بزه دیده و بزهکار است و با انتخاب هر یک از متغیرها اعم از کیفری یا مدنی، دعوی خاتمه می یابد[1].

لذا نه تنها دعوی قتل فرزند بلکه هر نوع آسیب جسمی به وی و بلکه دعاوی مالی مانند سرقت از طفل، قذف وی و مانند آن به دعوی عمومی تبدیل می شود.

مجازات حد تبدیل به بدیل تعزیری می شود. زیرا سرقت و جرایم حدی به دلیل خصیصه حق اللهی خود متمایز از دعاوی خصوصی هستند، اما در واقع پاسخ هایی هستند که به نظام کیفری نمادین اسلام مرتبط است و جز در شرایط خاص حق اعمال رأی خاص و اتخاذ سیاست شرعی مبتنی بر ملاحظات چند سویه مصالح عامه، بزهکار و بزه دیده را محدود می کند، تدابیری که لازمة سیاست جنایی و نظام کیفری غیر نمادین است. لذا ابن عقیل در تعریف سیاست تشریعی می نویسد: «ان السیاسه ما کان من الافعال بحیث یکون الناس منه اقرب الی الصلاح وابعد عن الفساد».

بنابراین در دعوی سرقت در صورت فراهم نبودن شرایط محصور در فقه مثل موارد سرقت از روی اضطرار یا در سال قحطی یا سرقت از اموال دولتی، وقف و مانند آن همچنین سرقت پدر از فرزند که نیاز به تدابیر سازمان یافته و سنجیده دارد ماهیت دعوی به بدیل تعزیری تحول می یابد و دولت مبسوط الید می شود.

بدین ترتیب در متن روایی به صورت قاعده کلی «لاحد لمن لاحد علیه» کسی که حد برای او بر بزهکار جاری نمی شود بر او هم به جهت ارتکاب بزه حد جاری نمی شود (الحرالعاملی، بی تا، ج 18، ص137).

یعنی در هر موردی که نظام کیفری نمادین و حدود به نفع تدابیر و سیاسات ناظر به مصالح عامه و یا متهم و بزهکار محدود و مقید می شود، در صورت معکوس شدن معادله نیز به دلیل ضرورتهای فوق قابل اعمال نیست؛ یعنی در صورتی که بزه دیده در شرایط متهم قرار گیرد و صغیر یا مجنون باشد.

شیخ طوسی بر این حکم از سوی فقیهان شیعی ادعای اجماع می کند و از فقیهان اهل سنت نیز به رأی ربیعه، اوزاعی، ثوری، ابوحنفیه، شافعی، احمد، اسحاق، و مالک در این حکم اشاره می کند (الطوسی، بی تا، ج5، ص151). البته ماوردی بعد از بیان رأی شافعی عدم تجویز قصاص را به دعوی قتل فرزند توسط مادر نیز تسری می دهد (الماوردی، 1994م، ج12، ص12).

به هر حال شیخ طوسی سپس در المبسوط به احصاء مواردی از قتل یا جرح می پردازد که حق قصاص در آنها تجویز نشده است. مانند قتل خطا، قتل شبه عمد و جراحاتی مانند جائفه و مأمونه، سپس به قتل ارتکابی از سوی صبی و مجنون، و همچنین قتل فرزند توسط پدر یا قتل عبد به وسیله حر کافر از سوی مسلم اشاره می کند (الطوسی، 1387ه ، ج7، ص 148).

البته لازم به ذکر است که از جرایم فوق، جائفه و مأمونه و مانند آن به دلیل ماهیت آسیب وارده قصاص بردار نیست و بعضی به دلیل ماهیت جرم مانند قتل خطا و شبه عمد ولی در بقیه جرایم به ملاک مورد بحث.

علامه حلی و بسیاری از فقیهان در استدلال بر حکم مذکور به عدم تکافو فرزند با پدر و شرف پدر اشاره می کند و می نویسد: «المانع من القصاص شرف الابوه» یعنی امری که مانع از قصاص است موقعیت برتر و حرمت این موقعیت و شرف است لذا حکم را تعمیم می دهند به پدر کافر و عبد (الحلی، 1420ه ، ج2، ص248).

شهید ثانی در مسالک در تبین فلسفه این حکم می نویسد: لان الوالد سبب وجود الولد فلایحسن ان یصیر الولد سببا معدوما له و لا یلیق ذالک بحرمه الابوه و لرعایه حرمته لم یحد لقذفه؛ «پدر سبب وجود فرزند است، لذا فرزند نمی تواند سبب معدوم شدن وی گردد. بعلاوه که این حکم با شرافت و حرمت ابوت در تنافی است و به جهت رعایت حرمت وی است که در قذف فرزند نیز حد بر او جاری نمی شود» (الحر العاملی، 1431ه ، ج 18، ص155).

لکن استحسان علامه و استدلال شهید ثانی و دیگران در واقع مبتنی بر واقعیت های مربوط به سلطه و اقتدار توأم با حرمت پدر است که متأثر از طبیعت رابطه ابوت، عرف و هنجارهای جوامع سنتی است. بعلاوه نصوص روایی اخلاقی نیز این حرمت و اقتدار را تشیید و تثبیت می کند، ولی در متون روایی فقهی مربوط به آن اشاره نشده است، بلکه بعکس قواعد دلالت و تعاملات اصولی با متن، تأملات تسامحی فوق را تأیید نمی کند.

از سوی فقیهان عامه نیز استحسان و استنباط مبتنی بر متغیرهای فوق مشهود است؛ موسی الحجاوی در این زمینه می نویسد: لرعایه حرمته و لانه کان سبباً فی وجوده فلا یکون هو سببا فی عدمه ( الحجاوی، بی تا، ج2، ص155) این استدلال علاوه بر این که مبتنی بر فنون استنباط نیست و از متن مستندات روایی قابل استخراج نمی باشد، خود را نقض و نفی می کند. زیرا همچنان که پدر سبب وجود فرزند است، سبب عدم وی نیز می باشد، بنابراین ترجیح یکی از دو طرف معادله بر دیگری بلا مرجح است. بعلاوه صرف ایجاد حق، حقی را برای ایجاد کننده در تعدی به حقوق مکتسب فرد به وجود نمی آورد. همچنان که ایجاد حق مالکیت بر شیء برای فرد، از طریق هبه غیر معوضه، صلح یا عقود معارض دیگر، واهب و مصالح را مجاز به تعدیات بعدی به حق مالکیت ایجاد شده نمی کند، بنابراین در حق حیات به طریق اولی در مقابل سلب آن از سوی مسبب ایجاد این حق، مسامحه نمی شود.

بعلاوه بر فرض تسلیم بر استحسان فوق، حکم با وحدت ملاک قابل تسری به مادر می باشد. خاصه این که دلیل عدم شمول حکم بر مادر عدم ذکر در متن روایی است که با استفاده از ملاک و مناط فوق قابل تعمیم به مادر است.

بنابراین عدم قصاص پدر نه از باب تسامح و پاس حرمت اقتدار وی بلکه به رغم ایدئولوژی بازپذیری و سیاست جنایی مشارکتی در مواردی دخول محوری دولت در دعوی ضرر و زیان فرد و مطالبه جبران آسیب ها و آلام ناشی از جرم لازم است و پاسخ به بزه در صلاحیت انحصاری دولت است.

لکن شبهه اساسی دیگر این است که با توجه به این که عمدتاَ در فقه جزای اسلامی، مجازات های تعزیری از لحاظ شدت و انعطاف در درجات بعد از حدود و قصاص قرار دارد «آیا تأویل تسامحی و حمایتی درباره پدر در حکم مربوط به دعوی قتل فرزند، با اصول و قواعد فقهی و اصول و قواعد دلالت سازگارتر نیست؟

برای پاسخ به این سوال تأملات دوسویه ای در ماهیت تعزیرات از یک سو و خصیصه های دعوی از سوی دیگر نیاز دارد که در دو مبحث بعدی به آن پرداخته خواهد شد.

ماهیت تعزیرات (جامعوی[2]، دولتی[3])

در گفتمان سیاست جنایی شرعی، ماهیت تعزیرات بسیار متنوع و گونه های متفاوت آن به اقسام پاسخ های دولتی و جامعوی قابل تعمیم است. همچنین گونه های دولتی آن بصورت متغیرهای کیفری سرکوبگرانه، غیرسرکوبگرانه، غیرکیفری و اقدامات تأمین و تربیتی، دعاوی و جرایم بسیاری را پاسخ می دهد.

بنابراین تفکیک این گونه ها و تبیین رابطه دولت و شهروندان در دعوی یا مشارکت مراجع جامعوی در پاسخ به انحراف یا بزه، در تعیین جایگاه دعوی قتل فرزند توسط پدر و پاسخ به سؤال فوق، ضروری است. از سوی دیگر، تأمل در گونه های متفاوت متغیرهای کیفری در پاسخ های دولتی به مثابه حبس و جزای نقدی، تبعید و احتمالا قتل و مانند آن، تردیدهای تسامحی بودن حکم را درباره پدر، مرتفع خواهد کرد.

بدین ترتیب، ابتدا به تفکیک گونه های تعزیرات در پاسخ های جامعوی و دولتی و سپس به بررسی اقسام متغیرهای کیفری در پاسخ های دولتی می پردازیم.

در یک تقسیم بندی عام استقرایی، ماهیت تعزیرات و کاربرد آن در چهار گزینه زیر قابل تبیین است:

الف تعزیرات، پاسخ غیردولتی (جامعوی) و غیرکیفری به انحراف.

ب تعزیرات پاسخ دولتی غیرکیفری به بزه اقدامات تأمینی و تربیتی.

ج تعزیرات متغیر کیفری و غیرکیفری، در دخالت تکمیلی دولتی در دعوی.

د تعزیرات متغیر کیفری و غیرکیفری در دخالت محوری دولت در دعوی.

الف تعزیرات، پاسخ غیردولتی (جامعوی) و غیرکیفری به انحراف

برخلاف بزه، انحراف موضوع مداخله نظام کیفری واقع نمی شود. بنابراین، ضمانت اجراهای کیفری رسمی، اصولا درباره آنها اعمال نمی گردد (لازرژ، 1381، ص69). اما احتمالاً مراجع جامعوی مانند خانواده ، گرو ه های مذهبی و اجتماعی، جهت کنترل و تعدیل انحراف یا حالت خطرناک به مقابله و پاسخ می پردازند.

خداوند می فرماید: واللاتی، تخافون نشوزهن، فغظوهن واهجروهن فی المضاجع واضربوهن؛ «و آنان خطاب به مرد است یعنی همسرانتان را که از نشوز آنها بیمناک و دچار ناراحتی هستید موعظه کنید و بسترهای خود را از آنان جدا کنید یا آنان را مورد ضرب قرار دهید.» در متن وحیانی به تبیین نوع خاصی از انحراف و هدایت مراجع جامعوی به تنوع وسیعی از پاسخ ها پرداخته است. عدم سازش و سلوک عاطفی مرد و زن، انحرافی است که خانواده و امنیّت روانی و تعلق خاطر اعضاء به یکدیگر را بسیار متأثر می کند، خاصه این که، زمینه انحراف و ارتکاب جرم را در فرزندان به دلیل آسیب های روانی و تزلزل شخصیتی فراهم می آورد.

در صورت بروز ناسازگاری و انحراف از سوی مرد، تعاملات منفی روانی زن، بعضاً بر شدت انحراف و گسستگی تعلقات خاطر وی به خانواده می افزاید؛ بدین ترتیب زن نیازمند امدادرسانی از سوی مراجع جامعوی است. این مراجع مانند خانواده، گروه های مذهبی، داوری و مانند آن، با پاسخ دهی، زن را در مقابل انحرافات مرد، در یک سیاست جنایی مشارکتی، مورد حمایت و امدادهای اجتماعی قرار می دهند.

لکن زن به دلیل تعلق خاطر و وابستگی شدید عاطفی به مرد و آسیب پذیری این عواطف، تعامل منفی مرد را بر نمی تابد، و اصولاً ناسازگاری و سلوک غیرعاطفی وی، جهت هدایت روانی و عطف تعلق خاطر مرد به سوی خویش است. لذا پاسخ جامعوی، از سوی خود مرد، احتمال تغییر مکانیسم های منفی رفتاری زن را به همراه دارد. لذا مداخله و مشارکت مراجع جامعوی دیگر، در مراتب بعدی پاسخ دهی قرار دارد.

در متون فقهی، بعضی تعاریف از تعزیرات به پاسخ مراجع جامعوی مانند مورد فوق قابل تعمیم است؛ از جمله تعریف تعزیرات بعنوان تأدیب علی ذنوب لم یشرع فیها الحدود. تعزیر، تأدیب، دربرابر معاصی است که در مورد آنها مجازات حدی، تشریع نشده است (الماوردی، 1414ه ، ج13، ص152). یا: التعزیر یسوغ فی کل معصیه لا کفاره فیها ولاحد؛ «تعزیر و هر معصیتی که کفاره در حد در آن تشریع نشده است جایز است». (عبدالصبور النیراوی، 1996م، ص291). البته این امر مانع این نیست که با رعایت مصلحت های عام، و در صورت نیاز، در مورد بعضی انحرافات جرم انگاری صورت بگیرد و بر مبنای قاعده فوق، پاسخ جامعوی به دولت تحویل یابد. از جمله این موارد، ترک انفاق است که در ماده 642 ق.م. ا. مورد جرم انگاری واقع شده است. همچنین ماده 638 ق.م.ا. «هرکس، علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 76 ضربه شلاق محکوم خواهد شد».

ذیل ماده مربوط به انحراف و معاصی است که در گفتمان سیاست جنایی تقنینی، درباره آن جرم انگاری صورت گرفته است.

بدین ترتیب، این نوع تعزیرات، مصالح عام و مقاصد حاجتی و تحسینی را تأمین می کند، مصالحی که در شرایط و موقعیتهای خاصی، حتی ممکن است اهمیت مقاصد ضروری را بیابد. بنابراین جرم انگاری در رفتارهایی که این مصالح را مورد آسیب قرار می دهد و پاسخ کیفری به آنها، توجیه معقول و اصولی می یابد.

ب تعزیرات، پاسخ دولتی غیرکیفری به بزه (اقدامات تأمینی، تربیتی)

فقیهان، در تعریف تعزیرات، تأویلات و تعبیرات متنوع و متفاوتی به کار برده اند. این تنوع در تعبیر مبتنی بر تبیین روایی، از تعزیرات و بیان تلویحی از تعمیم پذیری آنها به پاسخ های جامعوی و دولتی، با گستره وسیعی از متغیرهای کیفری، غیرکیفری، جبرانی، مدنی و همچنین اقدامات تأمینی و تربیتی است.

شیخ مفید در اشاره به این اقدامات و تأکید بر غیرکیفری و بدیل پذیر بودن آن، می نویسد: اگر شخصی، دیگری را به مادون زنا قذف کند و موجب آزردگی وی شود، بنابر نظر حاکم ادب و تعزیر می شود. لکن اقدام تأدیبی که به صلاح وی بینجامد بهتر است، همچنین ممکن است تعزیر کیفری شود (المفید، 1410ه ، ص797). وی سپس روایتی از امیرالمؤمنین(ع) نقل می کند که به شاکی فرمود: اگر تو بخواهی وی را مجازات می کنم، لکن اگر تدبیری تأدیبی در مورد وی اتخاذ شود که به اصلاح وی بینجامد، سزاوارتر است (همو).

نکات در خور تأمل در تعبیر شیخ مفید از تعزیرات این است که اولاً توجه به مصالح و مقاصد ضروری شریعت شده است که حفظ عرض از جمله آن است و بعضاً و در صورت عدم وصول به حد خاصی از تعدی، با متغیرهای نمادین[4] حمایت نمی شود و نیاز به دخالت بدیلهای غیرنمادین است.

ثانیاً این مصالح لزوماً، از طریق پاسخ کیفری مورد حفظ و حمایت قرار نمی گیرند و ممکن است پاسخ غیرکیفری و تأدیبی باشند.

ثالثاً تعبیر شیخ مفید به این که به نظر حاکم ادب و تعزیر می شود، و استناد وی به روایت امیرالمؤمنین(ع) و تأمل در رویه قضایی حضرت، مبین این امر است که در دعوی قذف، متغیر کیفری حدی یا بدیلهای آن، یعنی تعزیر کیفری به مداخله و مشارکت بزه دیده، در عفو یا اعمال بستگی دارد؛ ولی انتخاب بدیلهای غیرکیفری (اقدامات تأمینی و تربیتی) از اختیارات دولت است که تدابیر و سیاست شرعی دولت در ملاحظه مصالح عامه آن را ایجاب می کند.

ابن فهد نیز در تعریف تعزیرات می نویسد: و هو یکون بالضرب و بالحبس و بالتوبیخ من غیرحرج و لا قطع ولا تخسیر؛ «تعزیر از طریق ضرب، حبس یا توبیخ اعمال می شود؛ بنحوی که ایجاد حرج برای شخص نکند و موجب آسیب جدی جسمانی نیز نشود و خسارتی بر وی وارد نکند» (الحلی، 1407ه ، ج5، ص73).

با ظهور تأملات نوین و جرم شناسی، روان شناسی، جامعه شناسی و حقوقی، بتدریج از خصیصه های صرفاً ارعابی و آزاردهی و توأم با نقیصه و خسارات جدی مجازات ها کم می شود و با ملاحظات بازپذیری و بازاجتماعی کردن به بزهکار نگریسته می شود، ولی بهرحال مجازات ها بطور کلی فاقد ویژگی ارعابی، آزاردهی و توام با ورود نقیصه های لااقل مالی نیستند.

بنابراین تأکید ابن فهد بر فقدان این خصیصه ها حاکی از تغایر ماهوی این اقدامات و متغیرهای کیفری است که ویژگی منحصر به فرد اقدامات تأمینی و تربیتی است که امداد رسانی، اصلاح و حمایت های روحی و درمانی در آنها ملحوظ است، نه ارعاب، آزاردهی و التزام در ورود خسارت.

بدین ترتیب با توجه به این حیثیات ماهوی متفاوت در تعزیرات استبعاد مرحوم آیت الله گلپایگانی، مرتفع می باشد. ایشان در مورد امکان تعزیر طفل می فرماید: این که از یکسو حدود و احکام جزایی را به دلیل حدیث رفع، شامل طفل ندانیم و از سوی دیگر قائل به تعزیر او شویم، خالی از اشکال نیست (گلپایگانی، 1412ه ، ج1، ص120). زیرا حدیث رفع، ناظر به متغیرهای کیفری است که به دلیل ماهیت عقوبتی خود، شرایط تکلیف در آن ملحوظ است، به خلاف اقدامات تأمینی و تربیتی که مصالح در حقوق انسانی طفل، و مصالح عامه آن را اقتضا می کند.

به هرحال، اتخاذ تدابیر تأمینی و تربیتی و سیاست جنایی شرعی بازپذیری و اصلاح، از خاستگاه مصالح عامه و حقوق و مصلحتهای بزهکار ناشی می شود که مرتبط به جنبه عمومی دعوی است. لذا با تحقق عوامل سقوط دعوی مانند گذشت شاکی و یا مصالحه و سازش بر بدیلهای غیرکیفری و یا عفو و مانند آن، مرتفع نمی شود.

ج تعزیرات، متغیرکیفری و غیرکیفری در دخالت تکمیلی دولت در دعوی

نه در دعوی عمومی و مواردی که مصالح عام و حقوق اجتماع مورد آسیب واقع می شود، می توان شهروندان را از حضور و مداخله در دعوی منع کرد، و نه در مواردی که ارتکاب جرم، فقط بزه دیده و حقوق و منافع وی را مورد آسیب قرار می دهد، می توان مداخله دولت را محدود به امداد و اطلاع رسانی کرد. زیرا ممکن است، اختلال در نظم و تعدی به حقوق جامعه با درجاتی از خسارات و آسیب به شهروندان همراه باشد و یا تعدی به حقوق شهروندان و ایراد خسارت به آنها مصالح و حقوق اجتماع را متأثر کند.

ولی آنچه دعوی خصوصی را از دعوی عمومی متمایز می کند، کیفیت و میزان دخالت دولت در دعوی است. در دعوی خصوصی فرایند تحقق عدالت قضایی، بزه دیده مدار است و حضور و دخالت دولت غیرمحوری و تکمیلی است و به یکی از دو صورت زیر واقع می شود:

1 حضور و دخالت در امدادرسانی، اطلاع رسانی و حمایت روانی از بزه دیده، جهت زدودن خسارات و آلام و آسیب های وی از طریق تعقیب، تحقیق و رسیدگی و در نهایت اجرای حکم، ولی تداوم دعوی و جریان فرایند فوق یا توقف آن به سلوک مشارکتی شهروندان و تحقق ترضیه خاطر بزه دیده بستگی دارد. به هر حال دخالت دولت غیر محوری و تکمیلی است.[5]

2 در دعوی خصوصی سرنوشت دعوی و انتخاب متغیرهای کیفری یا غیرکیفری در دست بزه دیده است و دولت جهت کاستن تبعات و تأثیرات فعلی یا بالقوه جرم علاوه بر نقش امدادرسانی، خود به تبع بزه دیده به مقابله و پاسخ کیفری به بزه می پردازد؛ از جمله این موارد، عفو یا مصالحه و سازش بزه دیده با بزهکار است؛ زیرا تسامح و مصالحه بزه دیده با بزهکار، بعضاً زمینه تعدیات بعدی بزهکار را به حقوق جامعه و نقض مصالح و منافع آن فراهم می آورد و در واقع نقش پیشگیرانه و ارعابی مجازات ها را تقلیل می دهد یا خنثی می کند. در این موارد اولاً حضور مضاعف دولت در دعوی، جهت حمایت و دفاع از مصالح و حقوق اجتماع است نه امدادرسانی به بزه دیده ثانیاً چنان که در مباحث بعدی خواهد آمد، از آنجا که متغیرکیفری و سرکوبگرانه یا بدیلهای آن در اختیار بزه دیده است و ورود دولت تبعی است، پاسخ های دولتی نیز تبعی است و از درجات سرکوبگری کمتری برخوردار است ؛ زیرا ارتکاب جرم، بطور جدی، در درجه اول و بطور مستقیم حق حیات بزه دیده را مورد آسیب قرار داده، مصالح و حقوق جامعه بالفعل یا حتی بالقوه و به تبع حقوق بزه دیده مورد آسیب یا تهدید واقع می شود. لذا پاسخ سرکوبگرانه درجه اولی، در اختیار بزه دیده است.

علاوه بر این در موارد دیگری نیز پاسخ های دولتی از خصیصه سرکوبگرانه کمتری برخوردار است که در ادامه بحث به آن می پردازیم.

بدین ترتیب عبارت «بمادون الحد» اطلاق «بما یراه الحاکم» را در موقعیتها و شرایط زیر محدود می کند:

1 درمواردی که دخالت دولت تبعی و تکمیلی است و اختیار متغیر کیفری سرکوبگرانه حدی[6] در اختیار بزه دیده است.

2 در مواردی که جرایم حدی به دلیل نحوه ارتکاب، شیوه های اثبات و یا شرایط متهم، مطابقت با مرزهای تعیین شده نمادین ندارد.[7]

«کاسانی» در بیان سبب و موارد تعزیرات می نویسد: سبب وجوبه ارتکاب جنایه لیس لها مقدر… و وجب بجنایه فی جنسها الحد لکنه لم یجب لفقد شرائطه؛ «تعزیر در مواردی است که برای معصیت حد مقدری تعیین نشده است و همچنین در مورد جرایمی که نوعاً دارای مجازات های مقدر هستند ولی به جهت فقدان شرایط لازم قابل اعمال نمی باشند نیز، متغیر تعزیری تعمیم پذیر است» (الکاسانی، بی تا، ج7، ص63).

ایشان سپس به تبیین خصیصه قابلیت انعطاف تعزیرات، یا به عبارت دیگر فردی بودن آنها می پردازد و می نویسد: المقصود من التعزیر هو جذر و احوال الناس فی الانجاز علی هذه المراتب مختلفه (همو). هدف از تعزیرات پیشگیری و بازپذیری است و افراد از لحاظ شرایط بازپذیری متفاوت می باشند بنابراین تعزیرات نیز به اختلاف شرایط و موقعیتهای افراد متفاوت می شود (همو).

عبدالقادر عوده، در بیان عقوبات تعزیری و تبیین جرایمی که درآن تعزیرات قابل اعمال است می نویسد: یعاقب بالتعزیر علی کل الجرایم فیما عدا الجرائم الحدود و جرائم القصاص و الدیه... سپس می نویسد: ولا یعاقب علیها بالتعزیر عقوبه اصلیه و انما باعتباره عقوبه بدلیه تجب عند امتناع العقوبه الاصلیه، کعدم توفر شروط الحد، او باعتباره عقوبه اضافیه، تضاف الی العقوبه الاصلیه (عوده، 1418ه ، ج1، ص685). در واقع عوده تعزیرات را اصالتاً پاسخ کیفری به جرایم غیرحدی و قصاصی می داند؛ ولی در موقعیتهایی که شرایط اعمال مجازات های فوق فراهم نیست؛ تعزیرات رابه مثابه متغیر کیفری غیرحدی و بدیل پذیر قابل اعمال می داند، همچنین در مواردی که دولت به جهت رعایت مصالح عام دخالت تکمیلی در دعوی می کند، اختیارات وسیع تعزیری برای دولت قائل است.

د تعزیرات، پاسخ کیفری در دخالت محوری دولت به بزه (در دعوی عمومی)

در فقه جزای اسلامی، دو نوع دعوی قابل شناسایی است که درآن، تعزیرات به مثابه متغیر کیفری، و پاسخ اصلی به پدیده مجرمانه تشریع و تجویز شده است.

1 دعاویی که ذاتاً دعوی عمومی است و دولت از ابتدا با اختیارات وسیع تعزیری ملزم به پاسخ به بزه می باشد. این نوع جرایم خود بر دو دسته است:

الف رفتارهایی که در متن روایی، جرم انگاری و تشریع تعزیری غیرمتعین درباره آنها صورت گرفته است، مانند شهادت دروغ.

در خبر سماعه[8] از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمودند: شهود الزور یجلدون حدا و لیس له وقت، ذلک الی الامام، و یطاف بهم حتی یعرفوا، و لایعودوا (الحرالعاملی، بی تا، ج18، ص243).

مرحوم حرعاملی و دیگران، عبارت «لیس له وقت» را به معنی عدم تعیین مقدار و کنایه از تعزیر تلقی کرده اند (همو).

در خبر غیاث بن ابراهیم نیز از امام باقر(ع) نقل شده که از پدرشان نقل کردند که علی(ع) هرگاه شاهد دروغ را مورد محاکمه قرار می داد اگر غریب بود به قبیله خودش می فرستاد و اگر بازاری بود به بازار می فرستاد تا تشهیر شود؛ پس او را حبس می کرد و بعد وی را رها می کرد کنایه از موقت بودن حبس (همو، ص244). اقدامات قضایی فوق از نوع مجازات های تعزیری است که پاسخ دولتی کیفری و اصلی به جرم شهادت دروغ می باشد. بنابراین دعوی ذاتاً عمومی است.

مرحوم محقق در لزوم پیشگیرانه بودن پاسخ تعزیری نسبت به شاهد دروغ و دیگران می نویسد: تشهیر و تعزیر شاهد دروغ بنابر رأی و مصلحت اندیشی امام جهت بازدارندگی لازم است (المروارید، 1410ه ، ج32، ص209).

همچنین خیانت در امانت، ایجاد مزاحمت برای افراد و… از جمله جرایمی است که ذاتاً پاسخ های کیفری تعزیری را به دنبال دارد که به دعوی، خصیصه دعوی عمومی ذاتی می دهد (الحرالعاملی، بی تا، ج18، ص578).

شیخ طوسی در مورد این دعاوی ذاتاً عمومی و جرایم تعزیری می نویسد: والمحتال علی اموال الناس بالمکر و الخدیعه وتزویر الکبت و الرسالات الکاذبه و غیر ذلک ویجب علیه التأدیب و العقاب و ینبغی للسلطان ان یشهر، بالعقوبه لکی یرتدع غیره من فعل مثله فی مستقبل الاوقات؛ «تعدی به اموال و حق مالکیت فرد، از طریق ربایش مخفیانه، سرقت و از طریق تصرف مالکانه در مال مورد امانت، خیانت در امانت و با بکاربردن وسایل متقلبانه در تحصیل مال غیر، کلاهبرداری است و از تغییر مادی یا معنوی در اسناد جعل می باشد.» بنابراین شیخ طوسی می نویسد: تحصیل مال است و سزاوار است که دولت در انتخاب متغیرهای تغریری به بازدارندگی و جنبه پیشگیرانه آنها توجه داشته باشد (الطوسی، بی تا، ص721). شیخ طوسی پس از بیان جرم تعزیری نبش قبر، در مورد تکرار این جرم می نویسد: فان تکرر منه الفعل و فات الامام تأدیبه، کان له قتله؛ «اگر جرم نبش قبر تکرار شود و تأدیب فرد از کنترل امام خارج شود امام نتواند او را از ارتکاب جرم باز دارد می تواند او را بکشد». (همو، ص721) باید برای این که امام بتواند دیگران را از ارتکاب این عمل در آینده باز دارد. شیخ در ادامه بحث می نویسد: کی یر دع غیره من ایقاع مثله فی مستقبل الاوقات؛ قرینه تعزیری بودن قتل است. زیرا تعزیرات به مثابه اتخاذ تدابیری جهت پیشگیری های اجتماعی یا فردی در مقابل جرم است که ویژگی «بمایراه الحاکم» ناظر به آن است.

ب رفتارهای انحرافی که متون روایی اختیارات وسیعی را در جهت جرم انگاری و انتخاب متغیرهای کیفری تعزیری، به دولت اعطا کرده است. جرم انگاری با ملاحظه مقاصد شرعی سه گانه، و انتخاب متغیرها، با توجه به رعایت شخصیت بزهکار و مصالح ولی در بازپذیری صورت می گیرد.

دکتر محمد عبدالحلیم محمود و دکتر عبدالصبور شاهین، تشریع اسلامی را مبتنی بر مصالح و همسو با آن می دانند. ایشان ادعای اجماع ادیان در مسأله می کنند. و در این راستا مقاصد ضروری را مورد تأکید قرار می دهند (عبدالحلیم، 1414ه ، ص486).

محمد مصطفی الشبلی در تبدیل پذیر بودن احکام به تبدیل مصالح بحثی را تحت عنوان «فی تبدیل احکام بتبدیل المصالح و هذا التبدیل لیس نسخاً» مطرح می کند (الشبلی، 1410ه ، ص307).

قاعده « التعزیر لکل معصیه لیس فیها حد و لا کفاره» محتوی حکم عام و اصل راهبردی چندوجهی در تعزیرات است؛ زیرا هم قابل تعمیم به پاسخ مراجع جامعوی به انحراف و هم پاسخ دولتی کیفری بعد از جرم انگاری درباره انحراف است[9].

2 نوع دیگر جرایمی است که ذاتاً واجد جنبه عمومی است، ولی ارتباط آن با مصالح یا چنان که قبلاً بررسی شد، نوع ارتباط غیر برابر طرفین، دخالت محوری و نه تکمیلی دولت، که مربوط به ارتباط دولت با دعوی خصوصی است، تبدیل دعوی خصوصی به عمومی را ایجاب می کند. بعضی از این جرایم در مباحث قبلی به تفصیل مورد بررسی واقع نشد که از جمله آنها جرایم ارتکابی بردگان علیه بردگان و همچنین قتل فرزند توسط پدر است.

در بعضی از گونه های ارتکاب جرم قتل به دلایلی که در ذیل اشاره می شود دولت، طرف دعوی با متهم واقع می شود.

در خبر ابی ولاد الحنّاط از امام(ع) در مورد مقتولی که ولی مسلم ندارد سؤال می شود. امام علی(ع) در نهایت می فرماید: کان الامام ولی امره. فان شاء قتل و ان شاء اخذ الدیه، فجعلها فی بیت مال المسلمین.

قلت : فان عفا عنه الامام؟ قال: فقال: انما هو حق جمیع المسلمین و انما علی الامام ان یقتل او یأخذ الدیه و لیس له ان یعفو (الحر العاملی، بی تا، ج19، ص93).

روایت فقط از جهت امکان تبدیل دعوی خصوصی به عمومی قابل استناد در موضوع مورد بحث است. در واقع انما هو حق جمیع المسلمین و... اشاره به خصیصه دعوی عمومی دارد که از طرف دولت به نیابت از طرف جامعه اقامه می شود و دولت حق مصالحه، سازش یا گذشت و اسقاط دعوی را ندارد. در حالی که دعوی فی نفسه دعویی خصوصی است و بزه دیده از اختیارات فوق برخوردار است.

بنابراین در جرایم و دعاوی عمومی تعزیری، اعم از دعاوی ذاتاً عمدی یا عارضی، معادله مشارکت و دخالت دولت و شهروندان، معکوس می شود، بدین ترتیب، دعوی قتل فرزند توسط پدر به دلیل ملاحظات فوق، و حمایت از فرزند که در موقعیت غیر برابر طبیعی عرفی و اخلاقی با پدر به سر می برد و امکان دخالت و مشارکت اولیاء را که خانواده تحت معامله و اقتدار پدر است تعدیل می دهد، تبدیل به دعوی عمومی می شود

نتیجه این که:

تعزیرات بر مبنای ماهیت رفتار انحرافی یا بزه به پاسخ های جامعوی دولتی غیرکیفری و دولتی کیفری تقسیم می شود و تنها پاسخ های جامعوی یا دولتی غیرکیفری آن غیر سرکوبگرانه است.

در دعوی قتل فرزند توسط پدر از آنجا که پاسخ دولتی کیفری است متغیرها نیز سرکوبگرانه و بدیل متغیر کیفری قصاص است.

لکن به هر حال، خصیصه کیفری بودن، الزاماً آن را از نظر شدت و سرکوبگری، در ردیف قصاص قرار نمی دهد. بخصوص اگر «بمادون الحد» و«بمایراه الحاکم» بر اساس اصل فردی کردن، بر جنبه ‎های پیشگیرانه کمتر سرکوبگرانه دلالت کند. بعلاوه «بما یراه الحاکم» نیز به معنای دادن اختیارات تضمینی و قضایی سازمان یافته و عقلانی جهت اتخاذ تدابیر و سیاسات همسو با مصالح در مراتب سه گانه[10] و رعایت مضار و مصالح بزه دیده و بازپذیری بزهکار می باشد که مستلزم قابلیت انعطاف پاسخ های دولتی است.

بنابراین جهت رفع تردیدات تسامحی بودن حکم، از یک سو تبیین تنوع متغیرهای کیفری تعزیری و امکان اعمال متغیر مشابه با قصاص یعنی قتل تعزیری ضروری است و از سوی دیگر بررسی خصیصه های دعوای عمومی جنبه های حمایتی حکم عدم تجویز قصاص پدر، در برابر فرزند است. لذا در بحث زیر به ملاحظات دوسویه فوق می پردازیم. در بحث از تعزیرات کیفری متنوع، فقط به تأمل در امکان اختیار درجات سرکوبگرانه نهایی آن در قالب حبس مؤبد و قتل تعزیری می پردازیم. زیرا امکان اعمال مراتب غیرسرکوبگرانه آن مانند توبیخ و موعظه، نه مورد اختلاف است و نه مرتبط با پاسخ به حکم است.

1 قتل تعزیری ، پاسخ دولتی کیفری در دعوی عمومی

اقدامات و مجازات های تعزیری که در مباحث قبلی به مثابه پاسخ های جامعوی و دولتی مورد بررسی واقع شده عبارتند از:

پاسخ جامعوی به انحراف.

پاسخ دولتی کیفری به انحرافاتی که مورد جرم انگاری واقع شده اند.

پاسخ دولتی غیرکیفری به بزه (اقدامات تأمینی و تربیتی).

پاسخ دولتی کیفری و تکمیلی در دعاوی خصوصی که پاسخ کیفری اصلی و استقلالی برای آن تشریع شده است.

پاسخ کیفری به جرایمی که ذاتاً عمومی هستند و پاسخ از ابتدا به دولت واگذار شده است.

پاسخ دولتی کیفری به جرایمی که تبدیل به دعوی عمومی شده اند و متغیر کیفری از اختیار بزه دیده خارج شده است.

در نوع اول و دوم «بما دون الحد»، مقید و محدد «بما یراه الحاکم» است. زیرا مصالحی که پاسخ جامعوی یا جرم انگاری با پاسخ دولتی کیفری را ایجاب کرده، عمدتاً حاجتی، تحسینی یا ضروری است که شاطبی در مورد آنها می نویسد: حاجتی، مصالحی است که از نظر توسعه و رفع جرم و ایجاد نظم اجتماعی به آنها احتیاج است. و از جمله آنها به تحمیل دیه بر عاقله اشاره می کند که در واقع به رسمیت شناختن اقتدار وجودی این مرجع جامعوی در پاسخ به بزه است.

ایشان در مورد مصالح تحسینی می ‎نویسد: مربوط به حسن جریان امور است. شاطبی به منع قصاص حر در قتل عبد اشاره می کند و می نویسد: این احکام حسن جریان امور را به دنبال دارند که امری زاید بر اصل مصالح ضروری یا حاجتی است؛ زیرا فقدان این تدابیر و سیاسات مخل به مصالح ضروری و حاجتی نیست، بلکه تحقق آنها را میسر می سازد (الشاطبی، 1423ه ، ج 2، ص111).

نمونه هایی که شاطبی از تشریع مرتبط با مصالح حاجتی و تحسینی به آن استناد می کند، مربوط به موارد اول و دوم نیست؛ ولی استنباط اعتبار درجه دومی این مصالح که تشریع عموماً غیر سرکوبگرانه را به دنبال دارد، کافی در مرتبط بودن آن بحث است.

در پاسخ غیرکیفری دولتی (اقدامات تأمینی و تربیتی) نیز «بمادون الحد» در کنار «بما یراه الحاکم» ملحوظ است. زیرا اولاً پاسخ ها ماهیتاً غیرکیفری است و ثانیاً در سیاست جنایی شرعی، در آنها تأدیب، درمان و اصلاح پذیری غیر سرکوبگرانه مورد نظر است.

در مورد پاسخ دولتی کیفری و تکمیلی در جرایم و دعاوی خصوصی نیز «بما دون الحد» ناظر به «بما یراه الحاکم» است زیرا اولاً تشریع پاسخ کیفری مضاعف با خصیصه ی سرکوبگرانه غیرقابل انعطاف، با اصول مسلم شرعی در تعارض است. مانند قواعد عدالت، سمحه، تناسب جرم و .مجازات، درد و مانند آن. ثانیاً چنان که قبلاً مورد تأمل واقع شد؛ مصالحی که پاسخ های کیفری تعزیری را در کنار پاسخ های کیفری حدی (حد قصاص) ایجاب کرده عمدتاً مصالح حاجتی و تحسینی است[11]. نمونه هایی که شاطبی در فوق به آن اشاره کرد، مرتبط با این پاسخ ها است. یا ممکن است از مصالح ضروری نسبی باشد که نیازمند اعمال تدابیر یا اتخاذ سیاستی است که اختیارات وسیع دولت را در جهت انتخاب نوع متغیرها ایجاب می کند و از آنجا که مجازات سرکوبگرانه حد یا قصاص بالاصاله مورد حکم واقع شده، اختیارات دولت محدود به درجات بعدی سرکوبگری است. ثالثاً اختیارات دولت از نوع تدابیر احتیاطی است؛ زیرا عمدتاً در موارد عفو یا مصالحه و سازش بر غیر از متغیر کیفری از سوی بزه دیده و متهم این اختیارات اعمال می شود و اعمال تعزیرات بیشتر مربوط به آسیب های بالقوه ناشی از این مصالحه و توافق مشارکتی است که اثرات پیشگیرانه و بازپذیری را خنثی می کند.

اما محدود کردن اختیارات دولت در دعاوی عمومی که ذاتاً عمومی است و پاسخ های کیفری تعزیری را ایجاب می‎ کنند یا دعاوی عمومی عارضی، از محل منطقی و اصولی برخوردار نیست. زیرا:

1 مصالح مورد حمایت اعم از حاجتی، تحسینی و یا ضروری، ضروری ذاتی و نسبی است.

2 در دعاوی عمومی عارضی مثل قتل فرزند توسط پدر، دولت به جهت حمایت از بزه دیده در موقعیت نابرابر، حق مشارکت شهروندان بزه دیده و بزهکار را در پاسخ ها محدود می کند. بنابراین تبدیل دعوی خصوصی به دعوی عمومی، مبتنی بر تدابیر تسامحی نیست که با اختیار اقدامات سرکوبگرانه پیشگیرانه در تعارض باشد.

از نظر نسب شناسی و سابقه تاریخی فقهی، فقیهان در مواردی قتل تعزیری را تجویز کرده اند که مربوط به دعاوی عمومی است و دولت دخالت محوری در پاسخ دهی دارد.

شیخ طوسی در مورد تکرار جرم نبش قبر می نویسد: فان تکرر منه النبش وفات الامام تأدیبه، کان له قتله، کی یرتدع غیره عن ابقاع مثله فی مستقبل الاوقات؛ «اگر جرم تکرار شد پاسخ های دولتی منجر به تأدیب و اصلاح وی نشد، امام می تواند وی را به قتل برساند.» (الطوسی، 1407ه ، ص 721). عبارت «کی یرتدع غیره عن ایقاع مثله فی مستقبل الاوقات» قرینه تعزیری بودن این قتل از نظر شیخ طوسی است.

همچنین شیخ طوسی در مورد تظاهر به ارتکاب معصیت روزه خواری می نویسد: تعزیر و عقوبتی که پیشگیرانه باشد، لازم است در مورد وی اعمال شود و اگر برغم مجازات باز مرتکب شد، عقوبت تعزیری وی تشدید می شود؛ بنحوی که مؤثر در پیشگیری باشد و اگر باز تکرار شد، به قتل می رسد (الطوسی، 1407ه ، ص 731). شیخ طوسی در مورد تارک صلاه نیز دارای رأیی مشابه است (همو، ص689). قتل تعزیری که شیخ تجویز می کند، از نوع پاسخ جامعوی به انحراف نیست. بلکه پاسخ دولتی به انحرافات است که به جهت رعایت مصالح سه گانه جرم انگاری شده است. قرینه این ادعا تجویز این قتل از سوی دولت است نه از سوی ناهی از منکر و یا شهروندان دیگر[12]. شیخ طوسی سپس در مورد تجویز قتل تعزیری، نظر ابواسحاق، اصطخری، مالک و دیگران را نیز نقل می کند (الطوسی، 1407ه ، ص 689).

محقق حلی نیز در مورد نبش کننده ای که به تکرار مرتکب جرم می شود، می نویسد: ولو نبش ولم یأخذ عزر ولو تکرر وفات السلطان تأدیبه، جاز قتله ردعا (الحلی، 1362، ص224). لفظ «ردعاً» بعد از قتل اماره تعزیری بودن قتل است، فاضل آبی نیز قائل به همین امر است(الفاضل الآبی، ج2، ص580).

دیگران نیز مانند ابن فهد حلی، محقق کرکی و صاحب ریاض دارای نظر فوق هستند و قتل را تعزیری و پیشگیرانه می دانند.

هلا العریس در مورد امکان حبس مؤبد و قتل تعزیری با بیان آرای فقیهان می نویسد: از جمله موارد حبس غیر محدد، حبس قاتل در قتل را مثال می آورد. و از قتل گریزی بعنوان «القتل سیاسه» یاد می کند. همچنان که دیگران نیز به همین عنوان اشاره دارند (العریس، 1997م، ص 290).

عبدالصبور النیراوی نیز با طرح نظرات فقیهان در خصوص قتل تعزیری (القتل سیاسه) به جواز قتل جاسوسی اشاره می کند که مالک و فقیهان دیگر عامه آن را تجویز کرده اند؛ وی سپس موارد قتل تعزیری را محدود به مواردی مانند ترویج بدعتها، سحر و جاسوسی و مانند آن می داند (النیراوی، 1416ه ، ص650).

عبدالقادر عوده به بیان یک قاعده و اصل کلی در مورد مجازات های تعزیری می پردازد و می نویسد: اصل و قاعده این است که تعزیرات در شریعت اسلامی جهت تأدیب است و به میزانی تجویز می شود که اهداف و مقاصد تربیتی و تأدیبی را فراهم آورد؛ بنابراین نمی تواند از نوع سرکوبگرانه مهلک مانند قتل و قطع باشد ایشان سپس بر مبنای نظر فقیهان عامی فقط در مواردی که مصلحت عام اقتضا کند، آن را تجویز می کند. یا مواردی که مقاصد جرم و آثار آن جز با قتل زائل نمی شود مانند جرم جاسوسی، ایجاد بدعت و اعتیاد در ارتکاب جرم و تکرار. وی به محدود کردن موارد آن تأکید می کند (العوده، 1418ه ، ج1، ص687).

بنابراین در دعاوی عمومی ذاتی یا عارضی قتل تعزیری تجویز می شود؛ ولی استثناء بر قاعده بازپذیری و اصلاح بزهکار در جرایم تعزیری است زیرا درجات سرکوبگرانه مهلک آن، در تعارض با مصلحت و مقصدی است که آن را ایجاب کرده است. بدین ترتیب در دعاوی عمومی عارضی منحصر به مواردی است که در خصوص مورد قتل بعنوان مجازات مقدر شرعی (حد قصاص) تجویز شده باشد و در دعاوی عمومی ذاتی نیز نیاز به احصاء است.

بدین ترتیب و به جهت خصیصه بازپذیری و اصلاح تعزیرات است که شیخ طوسی و دیگران در تجویز قتل تعزیری، استناد به پیشگیرانه بودن آن نسبت به دیگران دارند. و این از آن جا ناشی می شود که به هر حال ردع، تأدیب و بازدارندگی و تعزیرات ملحوظ است[13].

بدین ترتیب با استناد به آراء فقیهان، اصل و قاعده مبنایی در تعزیرات، ویژگی های دعاوی عمومی ذاتی و عارض، مشروعیت قتل تعزیری محرز و مسلم است.

البته با توجه به لزوم رعایت خصیصه پیشگیرانه بودن تعزیرات که موارد قتل تعزیری را محدود می کند و همچنین اختیارات دولت را در انتخاب متغیرهای کیفری بدیل افزایش می دهد، ممکن است بار دیگر عدم تجویز قصاص پدر و ممنوعیت شهروندان از انتخاب متغیر کیفری قصاص مورد تردید و ایراد واقع شود.

لکن لازم به ذکر است که اولاً بدیل پذیر بودن قصاص و بلکه مطلوبیت بدیلهای آن از نظر شرعی قابل انکار نیست. ثانیاً بدیلهای قصاص از نوع بدیلهای ترمیمی و جبرانی است. ثالثاً با توافق بر بدیلهای غیرکیفری یا مصالحه، سازش و عفو، اعمال متغیر کیفری عرضی، ممکن و مشروع نیست. رابعاً با عفو و مصالحه دعوی خصوصی متوقف می شود.

در حالی که در دعوی عمومی عارضی قتل فرزند، بدیلهایی که در عرض قتل تعزیری، قاضی مجاز به انتخاب آنها می باشد مانند حبس یا انواع دیگر جرایم تعزیری، از نوع مالی کیفری است. بعلاوه در عرض متغیرهای کیفری، جبرانی وترمیمی اعم از دیه، بیشتر و یا کمتر از آن قابل اعمال از سوی بزه دیده است نه در طول متغیر مالی کیفری و همچنین برغم مصالحه و سازش شهروندان، دعوی عمومی تعزیری قابل تنازل مصالحه یا اسقاط نیست.

جهت تأکید بر غیر تسامحی بودن حکم مربوط، تأمل در ویژگی های دعوی عمومی لازم است.

ویژگی های دعوی عمومی

هدف این بحث، تعیین تفصیل ماهیت دعوی عمومی، اهداف و ویژگی های آن نیست، بلکه پرداختن به اموری است که دعوی عموی را متمایز از دعوی خصوصی می کند؛ در مقایسه با دعوی خصوصی که هدف آن آسیب زدایی و جبران خسارت بزه دیده است و لذا هدف آن عبارت از تحصیل ترضیه خاطر بزه دیده است. در دعوی عمو می ترمیم نظم مختل شده، دفاع از مصالح عام و حقوق اجتماع، تحقق اهداف پیشگیرانه از طریق پاسخ های سرکوبگرانه و غیر سرکوبگرانه مورد نظر است.

بدین ترتیب در دعوی خصوصی، هر آنچه به ترضیه خاطر بزه دیده بینجامد، اعم از اعمال متغیرهای کیفری یا مصالحه و سازش یا انتخاب بدیلهای جبرانی و یا حتی عفو و انصراف از دعوی، باعث توقف و اسقاط دعوی است.

اما در دعوی عمومی بر مبنای اهداف فوق، ویژگی هایی مورد ملاحظه واقع شده که عبارتند از:

1 عمومیت: عام بودن دعوی عمومی به معنای این است که دعوی عمومی متعلق به جامعه است و دولت به نمایندگی از طرف جامعه و در حمایت از حقوق و مصالح آن، دعوی را اقامه می کند.

2 غیر قابل تنازل و اسقاط: دعوی عمومی از سوی مقام ریاست عام قابل مصالحه و اسقاط نیست.

3 متوقف نبودن بر شکایت شاکی، دولت در کشف جرم، تعقیب، تحقیق و رسیدگی دارای اختیارات و وظایف تام و حق دخالت محوری است نه در اقامه دعوی، و شروع رسیدگی اقدامات دولت، مرتبط و مقید به شکایت شاکی است و نه تداوم، اعراض و انصراف بزه دیده مؤثر در آن است.

بنابراین، ویژگی های غیر بزه دیده مداری و انعطاف ناپذیری دعوی عمومی نیز بر خصیصه غیرحمایتی بودن حکم «عدم تجویز قصاص پدر» در برابر فرزند و خانواده می افزاید.

شهید اول در تأکید بر این امر بعد از بیان عدم قصاص پدر بر قتل فرزند می نویسد: یقتل باقی الاقارب بعضهم ببعض کوالد بولده والام بابنها؛ «یعنی این حکم استثنائی و مختص پدر است؛ لکن اگر بعضی دیگر از اقارب بعضی دیگر را به قتل برسانند قصاص ثابت است مانند قتل پدر توسط فرزند، و مادر توسط فرزند» (مکی، 1411ه ، ص25).

ابن حجر عسقلانی از اسکافی اجماع صحابه را در این حکم نقل می کند؛ همچنین به اتفاق نظر غیر صحابی از فقیهان مانند حنفی، شافعی، احمد و اسحاق اشاره می‎ کند (العسقلانی، 1379ه ، ج3 ص234).

با تأمل در مباحث فوق و بررسیهای چند جانبه در مسأله (دعوی قتل فرزند توسط پدر) به دو دسته نتایج متمایز می توان اشاره کرد:

نتایج نوع اول

سیاست جنایی اسلامی، سیاست جنایی مشارکتی است که دخالت و مشارکت جدی شهروندان را در پیشگیری یا پاسخ به انحراف و بزه اقتضا می کند. این سیاست، مشارکت شهروندان و مراجع جامعوی را نه جهت بسط سلطه اقتدارگر تام گرا و مراقبتهای پلیسی، بلکه جهت سوق عدالت کیفری بسوی آرمان عدالت ترمیمی باسازگارهای مدنی و جبرانی می باشد.

ظهورات این سیاست مشارکتی و کاربست های آن در پیمان اولیه پیامبر در مدینه جهت مشارکت مردم در امور سیاسی اجتماعی و پاسخ دهی به بزه قابل ملاحظه است. همچنین به دعوی خصوصی می توان اشاره کرد که از کاربست های سیاست جنایی مشارکتی پیشگیرانه است و همچنین دخالت شهروندان در امر به معروف و نهی از منکر که پاسخ های جامعوی به انحراف است، از ظهورات ا ین سیاست مشارکتی است.

در فقه سیاسات و جزا، قلمرو دعوی عمومی دو سویه است. یکی در مواردی که ارتکاب جرم، حقوق اجتماع و مصالح آن را مورد آسیب قرار می دهد و دیگری که دعوی عمومی منحصر به فرد در حقوق اسلامی است. و آن زمانی است که موقعیت نابرابر بزه دیده و متهم حق مشارکت آنان را مورد آسیب جدی قرار می دهد و دعوی تحت شرایط ارعابی ناشی از سلطه و اقتدار متهم یا اقامه نمی شود و یا در صورت اقامه، به دلیل موقعیت سلطه و اقتدار عرفی قانونی یا طلب یکی از طرفین متوقف و منجر به اعراض یا مصالحه و سازش غیر مبتنی بر ترضیه خاطر بزه دیده می شود.

دعوی قتل فرزند توسط پدر از بارزترین، مصادیق این حمایت حقوقی از بزه دیده است؛ زیرا بزه دیده به دلیل موقعیت غیر برابر عرفی و طبیعی خود، یا قادر به اقامه دعوی نیست، یا در صورت اقامه، مصالحه و اعراض های غیر رضایت مندانه، او را در معرض آسیب مضاعف قرار می دهد.

در دعوی عمومی عارضی قتل فرزند توسط پدر، پاسخ به بزه از نوع دولتی، تعزیری است. در پاسخ دولتی کیفری در قتل فرزند توسط پدر و بطور کلی در دعاوی ذاتاً عمومی و یا عمومی عارضی «بما دون الحد» اطلاق «بما یراه الحاکم» را مقید نمی کند؛ بنابراین تنوعی وسیع از مجازات های تعزیری است از جمله قتل تعزیری درباره پدر قابل اعمال است.

خصوصیت دعوی عمومی، غیر قابل تنازل و غیر قابل اسقاط و غیر متوقف بودن آن بر شکایت شاکی است. لذا سلطه و اقتدار پدر بر خانواده، از این کشف، تحقیق ، تعقیب، رسیدگی و اجرای حکم نیست.

در دعوی خصوصی متغیر جبرانی و مدنی در طول متغیر کیفری قصاص وبدیل آن است؛ در حالی که در دعوی عمومی بدیلهای جبرانی و مدنی در عرض متغیرهای کیفری اعم از قتل تعزیری حبس موقت و غیر موقت و مانند آن قابل اعمال است.

بنابراین عدم تجویز قصاص پدر و ملاحظه عمومی بودن دعوی از کاربست های سیاست جنایی عقلانی و سنجیده اسلامی در جهت تحقق عدالت قضایی است و در واقع تکالیفی را در جهت حمایت از طفل و خانواده بر دولت تحمیل می کند.

در طرح پیشنهادی به دولت جهت اصلاح طرح زیر قابل قبول است.

«در صورتی که بین قاتل و مقتول رابطه ابوت وجود داشته باشد و قاتل پدر مقتول باشد، حق اولیای دم منحصر در دیه می باشد؛ قاضی می تواند قاتل را به قتل تعزیری، حبس غیر محدد و یا مجازات های دیگر محکوم کند.».

دادن اختیار به قاضی در انتخاب قتل تعزیری، حبس موقت، غیر موقت و مانند آن از خاستگاه تسامح و تساهل با پدر ناشی نمی شود و از جنبه های حمایتی این حکم درباره فرزند نمی کاهد. زیرا در دعوی خصوصی قتل نیز قصاص قابل تعدیل به متغیرهای مدنی است. بعلاوه که انتخاب متغیر مدنی مستلزم سقوط حق بزه دیده در انتخاب متغیر کیفری است در حالی که در دعوی عمومی متغیرهای دولت از سوی دولت در کنار متغیرهای مدنی، قابل اعمال است.

نتایج نوع دوم

جهت احیای تفکر دینی وترمیم و بازسازی تمدن اسلامی، عقل اسلامی و تفکر دینی، خاصه عقل و تفکر فقهی، نیازمند تفسیر در روش شناسی طهطاویستی در خروج از موضع انفعال و فرسایشی توجیه گرانه است که از یک سو با تعهد یک جانبه در معادله رابطه تکمیل عقل و وحی از سوی طهطاوی و اخلاف وی، باید نسبت به تفکر عقل غرب خاضع باشد و آن را بی شائبه تأیید کند و از سوی دیگر با احساسی بغایت گناهکارانه به توجیه وجودی و همسویی خود با مدرنیته و تفکر عقلی بپردازد.

تفکر فقهی نیازمند توجیه وجودی نیست؛ بلکه به دلیل عناصر عقلانی کهن خود، صیقلی و غیر مشوب است و از احساس شوریده سری و عصیان عقل روشنگری در مقابل هزاره، عاری است. بلکه نسبت به تفکر عقلی غیر فقهی، از جهت تقدم وجودی و اصالت تاریخی و تاثیرات غیر قابل انکار بر تفکر عقلی مقدم است.

روش شناسی طهطاویستی به دلیل انفعالی بودن خود فاقد نوآوری، خلاقیت و ابتکار عقلانی است که از ظهورات هویت وجودی عقل است.

در نوآوری و خلاقیت و خروج از موقعیت فرسایشی انفعالی، تأمل سازمان یافته در ارکان عقل اسلامی و مبانی فکری و فلسفی، کلامی به مثابه زیر ساختارهای تفکر فقهی لازم نیست. همچنین تأمل نو در اصول و قواعد فقهی که ظهوراتی از معرفت های هستی شناسانه و انسان شناسانه اسلامی است، غیر قابل اجتناب است. همچنین تأمل در مقایسه و مصالح شریعت به مثابه اصول راهبرد در اجتهاد و متغیرهای دخیل در روش شناسی فقه ضروری است بعلاوه متغیر در روش شناسی فقه فردی به فقه حکومتی که از لوازم این تحولات و پرداختن به نظریه نظام، در خور تأمل جدی است.

کتابنامه:

‎ القرآن الکریم

الجبعی العاملی، زین الدین، مسالک الافهام، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1431ه

الحجاوی، موسی، الأقناع، بیروت، دارالمغرمه، بی تا

الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه، بیروت، داراحیاء التراث العربی، 1390ه

الحلی، ابن فهد، المهذهب البارع، قم، جامعه المدرسین، 1407ه

الحلی، جعفر بن الحسن، المختصر النافع، مرکز انتشارات علمی، فرهنگی، 1362

الحلی، محمد بن یوسف، تحریرالأحکام، قم،مؤسسه الامام صادق، 1420ه

الشاطبی، ابی اسحاق، الموافقات فی اصول الشریعه، 1423ه

شاهین، عبدالصبور، مناظرات فی الشریعه الاسلامیه، بیروت، دارالفکر الاسلامی، 1414ه

الشلبی، محمد مصطفی، تقلید الاحکام، بیروت، دارالنهضه العربیه، 1410ه

الطوسی، محمد بن الحسن، الخلاف، قم، جامعه المدرسین، الطبعه الاولی، 1417ه

همو، النهایه، قم، منشورات قدس، بی تا

همو، تهذیب الأحکام، تهران، دارالکتاب الاسلامیه، الطبعه الرابعه، 1365

العریس، هلا، شخصیة عقوبات التعزیر فی الشریعه الاسلامیه، قاهره، بی نا، 1997م

العسقلانی، ابن حجر، سبل السلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1408ه

عوده، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، بیروت، مؤسسه الرساله، الطبعه الرابعه عشره، 1418ه

الفاضل الآبی، زین الدین، کشف الرموز، قم، جامعه المدرسین، الطبعه الاولی، 1410ه

الکاسانی، ابوبکر بن مسعود، بدائعه الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت، دارالکتب العلمیه، بی تا

لازرژ، کریستین، سیاست جنایی، ترجمه علی حسین نجفی ابرند آبادی، تهران، نشر یلدا، 1375

الماوردی، علی بن محمد، الحاوی الکبیر، بیروت، دارالکتب العلمیه،1994م

المروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقیه، بیروت، الدار الاسلامیه، الطبعه الاولی، 1410ه

المفید، محمد بن نعمان، المقنعه، قم، جامعه المدرسین، الطبعه الثانیه، 1410ه

المکی، محمد، ا للمعه الدمشقیه، قم، جامعه المدرسین، 1411ه

الموسوی الگلپایگانی، محمدرضا، الدرالمنضوذ، قم، دارالقرآن، 1412ه

النیراوی، نبیل عبدالصبور، سقوط الحق فی العقاب، بیروت، دارالفکر العربی، 1416ه

______________________________

* مقاله حاضر در همایش سراسری حقوق اطفال در آذر 1382 انتخاب و ارائه گردید.

1 البته دخالت تکمیلی و تبعی دولت در دعوی خصوصی قتل، بطور عام طبق ق.م.ا. محفوظ است که در مباحث بعد به تفاوتهای بنیادین حق دخالت محوری یا تکمیلی دولت پرداخته خواهد شد.

2- مراجع جامعوی مانند خانواده، مدرسه و مراکز مذهبی و... در سیاست جنایی مشارکتی، دخالت و مشارکت در پاسخ به انحراف و کنترل رفتاری فرد دارند. بنابراین تعزیراتی که در اعمال آن از سوی مراجع جامعوی تجویز شده از نوع واکنش و یا پاسخ به انحراف است.

3 دولت انحصاراً پاسخ به بزه را به عهده دارد. بنابراین تعزیراتی که از نوع مجازات و یا اقدامات تأمینی و تربیتی است از سوی دولت اعمال و کنترل می شود.

4 منظور، حدود است.

5 جهت بررسی تفاوتهای دعاوی حق اللهی، حق الناسی و دعاوی تعزیری بنگرید: بالعوده، 1418ه ، ج1، ص81 .

6 حد و معنای اعم، که عبارت از مجازات های مقدر شرعی است.

7 تعزیر مختلس و طرار از آن جهت است که شرایط حد سرقت مانند ربودن از حرز یا ربایش مخفیانه موجود نیست (بنگرید به: الحرالعاملی، بی تا، ج18، ص502-504).

شیخ طوسی در مورد جرم انگاری درمورد کلاهبرداری و جعل و تزویر و اختیار دولت در وضع مجازات های تعزیری می نویسد: والمحتال علی اموال الناس بالمکر و الخدیعه و تزویر الکتب و … الرسالات الکاذبه و غیر ذلک یجب علیه التأدیب و العقاب وینبغی للسطان ان یشهر، بالعقوبه لکی یرتدع غیره من فعل مثله فی مستقبل الاوقات؛ « تعدی به اموال و حق مالکیت فرد، از طریق ربایش مخفیانه، سرقت و از طریق تصرف مالکانه در مال مورد امانت، خیانت در امانت و با بکار بردن وسایل متقلبانه در تحصیل مال غیر، کلاهبرداری است و از طریق تغییر مادی یا معنوی در اسناد جعل می باشد».

بنابراین شیخ طوسی می نویسد: تحصیل مال غیر، از طریق کلاهبرداری و تزویر و مانند آن مستلزم مجازات های تعزیری است و دولت سزاوار است که در انتخاب متغیرهای تعزیری به بازدارندگی و جنبه پیشگیرانه توجه داشته باشد (الطوسی، بی تا، ص721).

8 در اسناد مرحوم صدوق به سماعه، ابراهیم بن هاشم واقع شده، لذا خبر ممدوحه است.

9 بنگرید به: النووی، بی تا، ج 2، ص 28؛ همو، ص 38؛ ابن قدامه، بی تا، ج 1، ص180.

10 شاطبی در بیان قصد شارع از تشریع تکالیف و احکام می نویسد: تکالیف شرعی جهت حفظ مقاصد وضع شده اند و مقاصد شرعی به سه دسته هستند: ضروری، حاجتی و تحسینی. (الشاطبی، الموافقات).

11 البته لازم به ذکر است که مسائل حاجتی و تحسینی در شرایط و موقعیتهایی ممکن است به مصالح ضروری تبدیل شود.

12 بعلاوه اگر در پاسخ جامعوی قتل جایز باشد در پاسخ دولتی به طریق اولی.

13 بنگرید به: ابن الفهد، 1406ه ، ج5، ص903؛ الطباطبایی، بی تا، ج2، ص491؛ الطوسی، بی تا، ص 730.