فلسفه وجودی فقه، که ارباب منطق آن را علت غایی نام نهاده اند،عبارت است از پاسخ گویی به پرسشها و نیازهای گوناگون انسانها و جامعه های بشری و اداره حکومت.
امام خمینی می گوید:
«حکومت در نظر مجتهد واقعی، فلسفه عملی تمامی فقه در تمامی زوایای زندگی بشریت است. حکومت نشان دهنده جنبه عملی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی و سیاسی و نظامی و فرهنگی است. فقه تئوری واقعی و کامل اداره انسان و اجتماع، از گهواره تا گور است.
از این روی، بر فقیهان دردمند بایسته است، جهت راهیابی فقه به جایگاه واقعی خویش، از پرسشها و نیازهای نوپیدا آگاهی پیدا کنند و با در نظر گرفتن شرایط زمان و مکان،
پاسخ صحیح آنها را از منابع فقهی استنباط کنند. در غیر این صورت، فقه و فقها از حرکت تکاملی جامعه دنبال می مانند و در نتیجه، فقه از زندگی انسانها به کنار می رود و در حاشیه زندگی قرار می گیرد.
امام خمینی، در این ارتباط می گوید:
«خلاصه کلام این که ما باید بدون توجه به غرب حیله گر و شرق متجاوز و فارغ از دیپلماسی حاکم بر جهان، در صدد تحقق فقه عملی اسلام بر آییم و الا مادامی که فقه در کتابها و سینه علما مستور بماند، ضرری متوجه جهانخواران نیست و روحانیت تا در همه مسائل و مشکلات حضور فعال نداشته باشد، نمی تواند درک کنند که اجتهاد مصطلح برای اداره جامعه کافی نیست. حوزها و روحانیت باید نبض تفکر و نیاز آینده جامعه را همیشه در دست خود داشته باشند و همواره چند قدم جلوتر از حوادث مهیای عکس العمل مناسب باشند».
بی گمان نیازها و پرسشهای فقهی با پیشرفت و تغییر شرایط زمان و مکان افزون بر این که افزایش می یابد، مقوله های نوظهوری که از پیچیدگی خاصی برخوردارند، مطرح می گردد و تکامل و پویایی فقه در گروه توجه کافی و پاسخ گویی مناسب به آنهاست و چشم پوشی از آنها، پیامدهای زیانباری دارد. از جمله، رکود و خارج شدن فقه از متن زندگی و بی ارزش شدن فقه و صاحبان آن است.
شهید صدر(ره) در این باره می نویسد:
«کار تحقیق مسائل فقهی از واقعیتهای عینی شروع می شود. منتهی نه با آن محدودیتهای که در زمان شیخ طوسی یا محقق حلی، اعلی اللّه مقامهما، بود; زیرا واقعیتهای زندگی آنها، فقط می توانست نیازهای زمان خود آنها را کفایت کند و برای زمان ما مسائل آن زمان کافی نیست.»
مقام معظم رهبری در جمع نخبگان حوزه اظهار داشت:
«فقه که کار اصلی ماست، به زمینه های نوظهور گسترش پیدا نکرده یا خیلی کم گسترش پیدا کرده است. امروز، خیلی از مسائل وجود دارد که فقه باید تکلیف اینها را معلوم کند، ولی معلوم نکرده است. فقه توانایی دارد لیکن روال کار طوری بوده که فاضل محقق کارآمد به این قضیه نپرداخته است، مثل قضیه پول... بسیاری از مباحث حکومتی مبحث دیات مبحث حدود... امروز جهاد مورد ابتلای ماست، خود همین مساله جهاد در فقه ما روشن نیست. بسیاری از مسائل امر به معروف و نهی از منکر، مسائل حکومتی و بسیاری از مباحث مربوط به زندگی مردم. همین مساله پیوندها و تشریحها، مباحثی هستند که فقه باید وارد این میدانها بشود».
گرچه کم و بیش بزرگانی به بحث و تحقیق از مسائل مستحدثه پرداخته اند، لیکن با کمال تاسف، حق این گونه مسائل، تاکنون، ادا نشده و همان گونه که در سخنان مقام معظم رهبری آمده بود، دستیابی به این هدف مقدس، همت بلند فقیهانی آگاه، دردمند و تلاش خستگی ناپذیری را می طلبد.
از جمله فقیهانی که در این میدان نوظهور، گام نهاده، حضرت آیة اللّه مؤمن است. ایشان، به جای بحث و تحقیق از مقوله های تکراری و بی فایده، سراغ مقوله های نوپیدایی رفته که مسلمانان و جامعه اسلامی ما، به آنها سخت نیازمندند.
وی، ضمن این که شرایط زمان و مکان را در نظر گرفته، با اصول علمی و به گفته حضرت امام، با روش فقه جواهری برخی از پرسشهای فقهی روز را به بوته بحث و نقد گذارده و با پاسخهای صحیح، راه حل دشواریهای اجتماعی و فردی را نمایانده است.
ما ضمن آرزوی بهبودی کامل معظم له، از ایشان می خواهیم هر چه زودتر مباحثی از این گونه را پی گیرند و علاقه مندان را بهرمند سازند. ان شاء اللّه
(1). کارهای دولت و ناسازگاری آن با حقوق اشخاص
نخستین کلمه در این کتاب، اختصاص دارد به بحث سودمند حکم شرعی کارهای حکومت، که با حقوق اشخاص ناساگاری دارد. نویسنده محترم، در تقریر محل بحث می نویسد:
«اگر دولت اسلامی بخواهد در جهت مصلحت مردم کاری انجام دهد که با حقوق مالی و غیر مالی افراد حقیقی و یا حقوقی مزاحمت داشته باشد، آیا به دست آوردن رضایت آنان، لازم است، یا نه؟ برخی بر این باورند که وظیفه دولت، همانند مردم، نگهداشت حدود تضمین شده از سوی خداوند متعال است. تنها وظیفه اختصاصی دولتمردان، عبارت است از ایجاد نظم و نظارت بر مردم، تا این که از دستورهای الهی، سرنپیچند. در صورت سرپیچی، دولتمردان باید آنان را با اجرای حدّ شرعی و یا تعزیرات ادب کنند.
بنا بر این، برابر آیات و روایات که مال مسلمان را همانند خون وی محترم می داند، نباید بدون اجازه مالک، در آن دست اندازی شود و در این جهت، فرقی میان مال و حقوق و افراد حقیقی و حقوقی نیست. سرپیچی از این قاعده کلی، هنگامی رواست که حفظ جان مردمان، بدان بستگی داشته باشد. در این صورت نیز، به اندازه توان، باید رضایت صاحبان حقوق و اموال به دست آید.»
استاد محقق، در مقام رد این سخن می نویسد: بیان چند مطلب لازم است:
1. ملاک در رفتار دولت اسلامی، عبارت است از دستورها و قانونهای الهی، بر خلاف حکومتهای رایج در دنیا از جمله حکومت دموکراسی که ملاک در رفتار آنان، قانونهای تصویب شده به دست افرادی از بشر است.
2. فرق حکومت اسلامی، با حکومتهای از نوع دیگر، از جمله حکومت دموکراسی، عبارت است از سرچشمه حکومت، زیرا در حکومت الهی، خداوند شخصی را به عنوان امام و یا ولی امر، قرار می دهد، با اختیارهای بسیار که تشکلات و نهادهای دولتی از رای و اختیار او مشروعیت پیدا می کند، نه این که مشروعیت او بر خاسته از تشکیلات و نهادهای حکومت باشد، همان گونه که در حکومتهای دیگر چنین است.
3. از دلیلهای فراوان استفاده می شود که امام مسلمانان که استواری حکومت به اوست، بر مردم ولایت دارد، و سرپرست آنان است. از جمله آیه شریفه:
«انما ولیکم اللّه و رسوله و الذین آمنوا الذین یقیمون الصلاة و یؤتون الزکاة و هم راکعون.»
این آیه، به خوبی، دلالت دارد بر جعل ولایت برای رسول اللّه، صلی اللّه علیه و آله، و مؤمنینی که نماز را به پا دارند و زکات را در حال رکوع بدهند(علی، علیه السلام) افزون بر این، از روایاتی که در ارتباط با تفسیر آیه رسیده است، استفاده می شود منظور از این ولایت، همان ولایتی است که پیامبر(ص) در بازگشت از سفر حجة الوداع در هفدهم ذی الحجه (روز غدیر) مامور به ابلاغ آن شد.
بی گمان، ولایت مورد فرمان در هجدهم ذی الحجه، ولایت به معنای سرپرستی بر مردم بوده، نه ولایت به معنای دوستی و یاری کردن، بر این مطلب روایاتی دلالت دارند، از جمله روایت معروف به صحیحه فضلا و معتبره حذیفة بن اسیذ الفقاری و صحیحه اسحاق بن غالب.
4. دین اسلام، نسبت به اصل بایستگی حکومت، سخن جدیدی نیاورده، بلکه همان روش عقلا را تایید و امضا کرده است. مطلب تازه اسلام، نسبت به حکومت، عبارت است از چگونگی اداره آن که به امام معصوم، علیه السلام، و یا نایب او(ولی امر) ولایت و اختیار داده شده، با رعایت مصالح مسلمانان و امت اسلامی، حکومت را اداره کند و در ارتباط با مصالح امت اسلامی، رضا و نارضایی افراد، ارزشی و اعتباری ندارد.
از این روی، اگر حاکم اسلامی، تشخیص دهد، مصلحت عموم مردم در گسترش خیابان است، اگر ملکی همانند خانه و مغازه در مسیر واقع گردد، افزون بر پرداخت قیمت شناخته شده آنها، به دست آوردن رضایت صاحبان ملکها لازم نیست، زیرا معنای جعل ولایت عبارت است از نفی اختیارهای مردم(مولی علیه) در قلمرو ولایت حاکم اسلامی، بدین هت حاکم، اختیار تصرف در مالها را جهت حفظ مصالح عموم دارد و حاکم اسلامی، باید قیمت مرسوم و معمول آن را بپردازد و لکن به دست آوردن رضایت او، لازم نیست.»
چند نکته: 1. لازم نبودن به دست آوردن رضایت صاحبان اموال، از باب اضطرار و ضرورت نیست، زیرا به دست آوردن رضایت آنها در تصرفات حاکم اسلامی، از ابتدا لازم نیست و فقط پرداخت قیمت شناخته شده لازم است.
2. اگر اداره امت اسلامی، ایجاب کند که درصدی ازاموال افراد گرفته شود، حاکم اسلامی این حق را دارد و افراد حق نپرداختن را ندارند و این حق و جواز، حکم ثانوی نیست، بلکه حکم اولی است، مانند تصرفات ولیّ طفل در اموال او که حکم اولی است، نه حکم ثانوی و ظاهراً، مقصود امام راحل که می گوید: «گرفتن مالیات از حکومت اسلامی، از احکام ثانوی نیست » همین معنی باشد.
3. گرچه ولایت وحق مدیریت جامعه اسلامی، به حاکم اسلامی داده شده ولکن اگر واگذاری برخی از اختیارات از سوی ولی امر به دیگرانی که افزون بر توانایی انجام، از ویژگی تقوی و امانت داری نیز برخوردارند، مصلحت ایجاب کند، بی شک جایز است; زیرا دلیل ولایت اطلاق دارد این جا را نیز در بر می گیرد.
4. مشروع بودن هر قانونی، از جمله قانونهایی که نمایندگان مردم به تصویب می رسانند، به نظر حاکم اسلامی است، از این روی تا قانونهای مجلس قانونگذاری، مورد تایید حاکم اسلامی واقع نگردد، اعتبار و حجیت ندارند.
(2). تنظیم خانواده
نویسنده محقق، دومین کلمه را که طولانی ترین بحث است، به مساله اجتماعی مهم جهانی، یعنی تنظیم خانواده اختصاص داده است و ثابت کرده تنظیم خانواده، نه تنها اشکال شرعی ندارد،بلکه در برخی از موارد لازم است.
پیش از ورود به اصل بحث، به عنوان مقدمه، روایاتی را یادآور شده که دلالت دارند بر تشویق اسلام و ادیان الهی مردم را به زیادی فرزند مؤمن و صالح. در این ارتباط دوازده روایت از کتابهای حدیثی شیعه و سنی نقل شده از جمله:
«صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر الباقر علیه السلام قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله: تزوّجوا بکراً ولوداً ولاتزوّجوا حسناء جمیلة عاقراً فانّی اُباهی بکم الامم یوم القیامة.»
«امام موسی بن جعفر از قول رسول نقل می کند که آن حضرت فرمود: شما با زنان باکره و فرزند آور ازدواج کنید و با زنان نیکو و زیبای نازا ازدواج نکنید، چون من روز قیامت به شما امت افتخار می کنم.»
و از این روایت، استفاده می شود که زیادی فرزند، محبوب شارع مقدس است و اما وجوب فرزنددار شدن از این روایات استفاده نمی گردد. افزون بر این، اطلاق دلیلهای جواز عزل، در صورت راضی بودن زن و یا در صورت شرط به آن، دلالت دارند بر این که فرزندار شدن واجب نیست و جلوگیری از آن، به گونه ای که برای همیشه صاحب فرزند نشوند، جایز است.
راههای جلوگیری از فرزنددار شدن
پس از این که ثابت شد که جلوگیری از فرزنددار شدن جایز است، آنچه که مهم می نماید، بحث از راههای آن است و این که کدام راه را شرع می پذیرد.
برای جلوگیری از فرزنددار شدن، راههایی وجود دارد که برگشت آنها به دو راه است: 1. ایجاد مانع و بازدارنده ای که از بسته شدن نطفه جلو بگیرد. 2. انجام کاری که نطفه بسته شده را نابود سازد.
راه دوم بی گمان حرام است و روایات زیادی بر این مطلب دلالت دارند و فقیهان در آن اتفاق نظر دارند. نویسنده، گرچه حکم راه دوم را در پایان این مساله یادآور شده، لکن، جهت این که بحث زیاد ندارد، ماآن را اول نقل کردیم. اما راه نخست که جلوگیری از نطفه است، از راههای گوناگونی شدنی است از جمله: عزل، استفاده از کابوت، استفاده از قرص و گذاشتن دستگاه مخصوص در رحم زن.
این راهها، به خودی خود، صرف نظر از عناوین دیگر، مورد نهی و منع شرعی نیستند، گرچه ممکن است، جهتهای دیگری سبب انجام حرام شوند، مانند این که برای استفاده از دستگاه و یا غیر آن به نامحرم مراجعه شود و سبب نگاه نامشروع و حرام گردد.
اما جلوگیری از راه عقیم شدن زن و یا مرد. شماری بر این باورند که جایز نیست، زیرا سبب وارد شدن ضرر بر انسان است. نویسنده محترم می نویسد:
دلیلهایی که امکان دارد بر «حرام بودن زیان رساندن به نفس اقامه شوند، عبارتند از: حدیث «لاضرر و الضرار» که دلالت بر مدعی ندارد، چون مدلول آن حرام بودن ضرر بر غیر است. و روایت امالی و حدیث معروف به روایت تحف العقول و روایت محمد بن سنان دلالت بر حرام بودن زیان رساندن به نفس دارند، لکن از نظر سند اشکال دارند و روایات و آیات و دلیلهای دیگر، بر مدعی دلالت ندارند.»
نویسنده، پس از بررسی دلیلهای حرام بودن زیان به نفس، به تحقیق در گفته های فقها در این باره می پردازد و می نویسد:
«گرچه شیخ انصاری در رساله لاضرر می گوید از دلیلهای عقلی و نقلی حرام بودن زیان به نفس استفاده می شود، لکن بیشتر فقها، حرام بودن زیان به نفس را در ذیل حرام بودن خوردن سم کشنده مطرح کرده اند.»
در پایان این بخش می نویسد: از کلمات فقیهان استفاده می شود که زیان به نفس، حرام و بازداشتن زیان از نفس واجب است ولکن احتمال می رود که دلیل فقها، همان حکم عقل بر بایستگی دوری از ضرر و روایاتی که برخی از آنها بررسی شد، باشد، ولی مورد حکم عقل، جایی است که ضرر از نظر عقلا با اهمیت باشد و در تحمل آن غرض عقلائی پسند نباشد. پس جلوگیری از هر ضرری، لازم نیست.
افزون بر این مطلب، عقیم کردن، اگر برای هدف مهم تری باشد، حرام نیست، مانند این که زن و شوهر در صف مقدم جنگ با کفارند و باید از سلاح استفاده کنند و یا غیر این، بویژه اگر پس از به دنیا آمدن چند فرزند این کار صورت گیرد و معالجه نازایی درآینده امکان پذیر باشد.
نتیجه: دلیل بر حرام بودن عقیم ساختن انسان خود را دلالت ندارد و دلیلها، از نظر کبری، یعنی دلالت بر حرام بودن زیان به نفس و هم از نظر صغری، یعنی این که عقیم کردن مصداق ضرر به نفس باشد، مورد اشکال است.
نویسنده در پایان، با تحقیق درباره چند امر، بحث از این مساله را به پایان می رسانند:
1. برخی از فقها، بر حرام بودن نازا کردن، استدلال کرده اند به این که این کار، مصداق ایجاد تغییر در خلقت الهی است و آن، برابر آیه: «و لا مدّنهم فلیغیّرنّ خلق اللّه » «فرمانشان دادیم تا آفریده خدا را دگرگون سازند.» این استدلال، نادرست است و بیان حضرت امام در تجریر الوسیله، ما را از بحث در این نیاز بی نیاز می کند.
2. آیا در جلوگیری از فرزنددار شدن، راضی بودن زن و شوهر لازم است، یا راضی بودن یکی کافی است. اما نسبت به اعتبار راضی بودن زن بر جواز جلوگیری، دلیلی نداریم، بلکه پیش از این به اثبات رسید که مرد می تواند نطفه خود را کنار بریزد. و اما نسبت به راضی بودن مرد، ممکن است بگوییم راضی بودن او شرط است برای جواز جلوگیری، به دلیل آیه: «نساؤکم حرث لکم فاتوا حرثکم انی شئتم » «زنان شما کشتزار شمایند. به کشتزار خویش هر جا و هر گاه که می خواهید در آیید.» از این آیه، استفاده می شود زنان به منزله مزرعه اند برای شما و بی شک اختیار کشت و زرع در مزرعه، به اختیار مرد است. شاهد بر این مطلب، دلالت صحیحه معمر بن خلاء است.
3. آیا حاکم شرع، می تواند مردم را وادارد بر تنظیم خانواده.
پاسخ این پرسش مثبت است، زیرا استواری و پابر جایی حکومت در نظام اسلامی، به ولی امر است که از جانب شارع ولایت دارد و معنای ولایت، عبارت است از این که اگر ولی امر، با تحقیق و دقت زیاد، مصلحت عامه مردم و نظام اسلامی را در تنظیم خانواده دید و دستور بر آن داد، کسی حق مخالفت با آن را ندارد. خلاصه مطلب در این کلمه:
1- فرزنددار شدن واجب نیست. 2- جلوگیری از فرزندار شدن از راه نابون ساختن نطفه بسته شده، مثل سقط جنین، حرام است. 3- جلوگیری از راههای دیگر، اگر همراه با ارتکاب حرام دیگری نباشد، جایز است. 4- راضی بودن زن در جلوگیری شرط نیست، بر خلاف راضی بودن مرد. 5- حاکم حق تنظیم خانواده را دارد.
(3). باروری از راه غیر معمول
پیشرفت علوم، سبب شده که نطفه انسان و حیوان از راه غیر معمول، بسته شود، مانند این که نطفه مرد را با وسائل پیشرفته پزشکی در رحم زن قرار دهند. از این روی، باید از مهم ترین اقسام این روش و حکم شرعی آن بحث کنیم. این روش، به سه گونه امکان پذیر است:
1. نطفه مرد با تخمک زن (بیضه) زن، با وسایل پزشکی در رحم زن قرار می گیرند و بسته می شوند. 2. نطفه مرد با تخمک زن، در خارج از رحم بسته می شوند، سپس در رحم زن قرار می گیرد و رشد می کند. 3. نطفه مرد و تخمک زن، در خارج از رحم بسته می شود و در خارج نیز رشد می کند تا این که به صورت انسان در می آید. قسم نخست صورتهای گوناگونی دارد از جمله:
1- صاحب نطفه از جانب مرد و صاحب تخمک از طرف زن، معلوم باشد، در این صورت، یا نطفه مرد در رحم زن خود قرار می گیرد، چنانچه این کار سبب ارتکاب حرام دیگری نباشد، بی اشکال است; زیرا دلیلی بر حرام بودن باروری از راه غیر عادی نداریم. افزون بر آن، به مقتضای براءت عقلی و شرعی نیز، حرام نبودن ثابت می گردد.
2- نطفه مرد در رحم نامحرم قرار گیرد، این عمل، بی گمان حرام است دلیل حرام بودن، روایاتِ مستفیضه است.
3- تخمک زنی، در رحم زن نازا قرار گیرد و سپس شوهرش با او نزدیکی کند و بارور گردد، حکم این صورت ممکن است جواز باشد، از باب براءت عقلی و شرعی، چون حرام بودن، در صورتی بود که نطفه مرد در رحم زن نامحرم قرار گیرد.
4- نطفه مردی در رحم حیوانی غیر از انسان قرار گیرد، این هم نیز حرام است; زیرا اطلاق روایات صورت دوم، این جا را شامل می شود، چون مدلول آنها عبارت بود از این که استقرار نطفه مرد در رحمی که نزدیکی با آن جایز نیست، حرام است، اگر چه حیوان باشد.
5- نطفه حیوانی در رحم زن نازا قرار گیرد، سپس شوهر وی، با او نزدیکی کند و بارور گردد. ظاهراً، دلیلی بر حرام بودن این صورت نداریم.
6- نطفه حیوانی در رحم زنی قرار گیرد و بارور گردد حکم این صورت نیز، جواز است، مگر گفته شود که روایات باالغای خصوصیت دلالت دارد که زن فقط با نطفه کسی می تواند بارور گردد که نزدیکی با او جایز باشد.
7- تخمک زن در رحم غیر انسان گذاشته شود و با نزدیکی حیوان دیگر بارور گردد. دلیلی بر حرام بودن این صورت نداریم.
8- نطفه حیوانی در رحم حیوان دیگر و با تخم حیوانی در حیوان دیگر قرار گیرد دلیلی بر حرمت آن نداریم.
9- نطفه و یا تخمک از گیاهان گرفته شود و در رحم انسان و یا حیوان قرار گیرد و سپس بارور گردد. دلیل حرام بودن آن نیز نداریم.
و اما روش دوم و سوم نیز، صورتهای فراوانی دارد و دلیلی بر حرام بودن بسته شدن نطفه در خارج از رحم زن، اگر نطفه مرد اجنبی با زن اجنبی باشد، نداریم.
نویسنده، دامنه این مساله را با بحث از این که پدر و مادر این فرزند چه کسی است؟ جمع می کند و می نویسد: در تمام این موارد، پدر، صاحب منی به شمار می آید اگر چه در برخی از این موارد اصل عمل حرام بود، مثل این که نطفه مرد اجنبی در رحم زن اجنبی قرار گیرد، پدر، صاحب نطفه است و این فرزند، حکم فرزند زنا را نیز ندارد.
درباره مادر این فرزند می نویسد: اما نسبت به مادر، گرچه برخی از فقها گفته اند: مادر کسی است که نطفه بسته شده را حمل کند و آن را به دنیا بیاورد ولکن صحیح نیست، بلکه از نظر عرفی، ملاک در مادر بودن، همان ملاک در پدر بودن است; یعنی صاحب تخمک، مادر به شمار می آید و این نظر استاد بزرگوار حضرت امام خمینی است.»
(4). تغییر جنسیت
آنچه که از برخی کتابهای پزشکی به دست می آید: ماده نخستین برای به وجود آمدن حیوان در رحم، یا شایستگی دارد برای پدیدار شدن مذکر و یا شایستگی دارد برای پدیدار شدن جنس مؤنث و امکان تغییر در آن نیست. گرچه گاهی به خاطر برخی از فعل و انفعالات و نارساییها حیوانی دارای عضو تناسلی مذکر و مؤنث است ولکن در واقع، یا داخل در عنوان جنس مذکر و یا داخل در عنوان جنس مؤنث است. از این روی، خنثی که در فقه موضوع احکامی است، در واقع تحت یکی از این دو عنوان داخل است و به حسب ظاهر، شناخت حقیقت آن مورد اشتباه واقع شده است. لکن آنچه از برخی از روایات صحیح السند استفاده می شود، انسان ممکن است هم کار جنس زن و هم کار جنس مرد را انجام دهد، از جمله صحیحه محمد بن قیس از موسی بن جعفر(ع) که دلالت دارد فردی از مردی فرزندار شد و جاریه ای از این فرد نیز، فرزندار شد و علی(ع) حکم مردان را بر او بار کرد.
به هر حال، عمل جراحی جهت تغییر جنسیت، به چند صورت ممکن است:
1. شخصی که عضو تناسلی زن و یا مرد را فقط دارد، ولکن مخفی است، با عمل جراحی آشکار می گردد. این عمل جراحی، در واقع تغییر جنسیت به حساب نمی آید و دلیلی بر حرام بودن و یا وجوب آن، تا هنگامی که سبب انجام حرام و یا ترک واجب نگردد، نداریم. 2. چنانچه شخصی دو عضو تناسلی زن و مرد را دارد، یکی از آنها را ریشه کن کند تا دیگری رشد کند که در اصطلاح فقها، از آن به خنثی نام برده می شود.
در این صورت نیز، دلیلی بر حرام بودن اصل عمل جراحی نداریم، مگر این که سبب ارتکاب عمل حرام دیگری، مثل نگاه اجنبی گردد و یا زن بودن او معلوم باشد (خنثی غیر مشکله) و یا زن بودن و یا مرد بودن او روشن نباشد(خنثی مشکله) زیرا همان گونه که انسان می تواند خود را از عنوان مسافر، که احکام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و داخل در عنوان حاضر کند، در این جا نیز می تواند از عنوان زن بودن، که احکام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و خود را تحت عنوان احکام مرد داخل کند. 3. شخصی که فقط عضو تناسلی مرد و یا زن را دارد و هیچ نقص و اشکالی ندارد، با عمل جراحی خود را تحت عنوان مخالف داخل می کند.
حکم این صورت نیز، همانند صورتهای پیشین است، یعنی اصل عمل جراحی که سبب خارج شدن از عنوانی، مثلا زن بودن و داخل شدن در عنوان مخالف، مرد بودن است، حرام نیست، مگر این که این عمل جراحی، با حرام دیگری همراه باشد، مانند نگاه نامحرم به عورت و یا لمس بدن نامحرم. از آنچه گفته شد، روشن گردید که به نظر ایشان، تغییر جنسیت حرام نیست و اگر این کار صورت بپذیرد، احکامی را به دنبال دارد که نویسنده محترم، برخی از آنها را مورد بحث و تحقیق قرار داده از جمله:
1. اگر یکی از زن و شوهر با عمل جراحی، تغییر جنسیت بدهد، رابطه زن و شوهری از بین می رود. اگر با عمل جراحی، زن مرد گردد و مرد، زن شود، این دو صورت دارد:
1- این تغییر، اگر با فاصله صورت گیرد، رابطه زن و شوهری از بین می رود و اگر هم زمان تغییر جنسیت حاصل گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام، بر این نظرند که: رابطه زن و شوهری برقرار است، از باب استصحاب، ولی به نظر ما، این مطلب مورد اشکال است; چون موضوع استصحاب که امر اعتباری انتزاعی است، به یقیین از بین رفته و در نتیجه استصحاب، جریان ندارد.
2- اگر ازدواج، با تغییر جنسیت زن و یا شوهر باطل گردد، نسبت به پرداخت مهر حکم چیست، چند احتمال ممکن است: الف. تمام مهر باید پرداخت گردد. ب. مهری در کار نیست. ج. اگر زن، جنس خود را تغییر دهد، بدون راضی بودن شوهر، مهر از بین می رود و در غیر این صورت، مهر باقی است. د. اگر تغییر جنسیت، پس از نزدیکی زن و شوهر باشد، تمام مهر باید پرداخت گردد و اگر پیش از این عمل بوده، نصف مهر باید پرداخت گردد.
نویسنده محترم، نظر اخیر را بر می گزیند و در استدلال بر آن می نویسد:
حقیقت نکاح معاوضه، چیزی در برابر مهر نیست، تا با فسخ و یا بطلان نکاح، مهر به مالک اصلی، یعنی شوهر برگردد، بلکه حقیقت نکاح، عبارت است از اعتبار زوج بودن از طریق صیغه شرعی و پذیرش آن و مهر، به منزله هدیه ای است که مرد به زن می دهد ولکن شارع، این هدیه را واجب کرده، مانند این که شرطی در ضمن عقد انجام گیرد که شارع آن را قبول دارد. و در صورت شک، مقتضی استصحاب باقی بودن تمام مهر بر ذمه زوج سابق است، لکن چون روایاتی که از نظر سند و دلالت تمام هستند، دلالت دارند بر این که تمام مهر، هنگامی بر ذمه شوهر واجب است که عمل نزدیکی زن و شوهر انجام پذیرد، از این روی، باید بگوییم اگر تغییر جنسیت، پیش از این عمل باشد، نصف مهر لازم است پرداخت گردد.
3- اگر زن در حال عده تغییر جنسیت بدهد و داخل تحت عنوان مرد گردد، عده ای نخواهد داشت; زیرا موضوع وجوب عده برای زنان است نه مردان.
4- مادری که دارای فرزندانی است اگر تغییر جنسیت بدهد، احکام پدر را از جمله ولایت بر فرزندان را پیدا نمی کند. پدری ولایت بر فرزندان دارد که نطفه از او باشد. و اگر پدر، با تغییر جنسیت زن گردد آیا ولایت او ساقط می گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام خمینی، می نویسد: «حق ولایت از او ساقط می گردد» لکن بعید نیست بگویم حق ولایت برای او باقی است، از باب این که صدق پدر بر این شخص، گرچه آن فرد، زن شده، صحیح است.
5- حکم زنی که با تغییر جنسیت مرد شده و یا به عکس، نسبت به ارث بردن عبارت است از حال فعلی، زیرا دلیلهای ارث چگونگی و مقدار ارث را بر عنوان زن و مرد به هنگام مردن مورث بار کرده، بنا بر این مردی که در حال مردن پدر، به جنس زن در آمده نصف برادر و به عکس زنی که در حال مردن پدر، به جنس مرد درآمده است، دو برابر خواهر ارث می برد.
(5). کالبد شکافی در آموزشهای پزشکی
نویسنده محترم، پس از طرح دلیلهای مربوط به بحث به این نتیجه می رسد که کالبد شکافی بدن میت و قطع اعضای او جایز نیست; زیرا بدن میت، همان احترام در زمان حیات را دارد.
پس از این، ده فرع پر فایده را مورد بحث و تحقیق قرار می دهد و در آنها ثابت می کند کالبد شکافی، به خاطر غرض مهم تر، همانند حفظ جان مسلمان جایز است و نیز اگر انسانی وصیت کند بدنش را پس از فوت کالبد شکافی کنند، این وصیت صحیح است. از آن جا که تفصیل این مقاله در شماره اول این مجله آمده است، از نقل بیشتر آن خودداری می شود.
(6). پیوند اعضا
بی گمان بر اساس قواعد انتقال خون از بدنی به بدن دیگر، اگر سبب زیان برای صاحب خون نباشد، جایز است; زیرا کار عقلانی و دارای مصلحت و از جانب شارع منعی بر آن نرسیده است. افزون بر این، اصالة الحل و اصالة البرائه که دلالت بر جواز دارند، جاری می شوند.
اما انتقال خون در صورتی که برای صاحب خون، زیان داشته باشد و یا قطع برخی از اعضا و وصل آنها به بدن دیگر، آیا جایز است یا نه، آنچه که امکان دارد دلیل بر جایز نبودن باشد عبارت است از:
1. این عمل زیان بر بدن است و زیان بر بدن، حرام است.
پاسخ:
اولاً، ما در بحث تنظیم خانوداه ثابت کردیم دلیلی بر حرام بودن اضرار بر نفس نداریم، زیرا روایاتی که دلالت آنها تمام است، از نظر سند ضعف دارند و روایاتی که سند آنها تمام است، از نظر دلالت ناتمام هستند.
ثانیاً، بر فرض این که بپذیریم زیان بر نفس حرام است، قطع اعضای بدن با اجازه و رضایت صاحب آن برای قصد عقلایی زیان به شمار نمی آید، همان گونه که تبدیل مالی را به مال دیگر و بخشیدن آن به خاطر تحصیل غرض مادی و یا معنوی ضرر نیست.
2. آیه: «و لاضلنهم و لامّنیّنهم و لامرنهم فلیبتکن اذان الانعام و لامر منهم فلیغیرن خلق اللّه » «و هر آینه آنان را گمراه می کنیم و در دلشان آرزوهای باطل می افکنیم و آنان را فرمان می دهیم تا گوشهای چارپایشان را بشکافند و فرمان می دهیم تا آفریده خدا را تغییر دهند.»
دلالت بر حرام بودن دارد، زیرا تغییر خلق خدا از مواردی است که شیطان پس از رانده شدن از درگاه ایزد منان بدان دستور می دهد و بندگان الهی را بر آن تشویق می کند. پس معلوم می شود که این عمل، مورد غضب الهی است بی گمان، قطع عضوی که امکان رشد مجدد و جایگزین شدن را ندارد، تغییر خلق خدا به شمار می آید، گرچه صدق تغییر، در قطع اعضایی که امکان رشد و جایگزینی دارند، مثل قطع مو و ناخن مشکوک باشد.
پاسخ:
آیه دلالت ندارد که هر گونه تغییری، گرچه به غرض عقلایی صورت گیرد حرام است، زیرا شکی نیست که تغییر دادن جمادات و یا نباتات و یا حیوانات که از آفریده های خدایند جایز است، با این که آیه اختصاص به انسان ندارد، اطلاق آن تمام آفریده ها را در برمی گیرد.
افزون بر این، لازمه این که قطع عضو، مصداق تغییر خلق خدا باشد، این است که ختنه کردن انسانها نیز داخل در آن باشد و دلیل خاص آن را خارج کرده باشد.
بعید نمی نماد که منظور از تغییر در خلق خدا، عبارت باشد از پدید آوردن آنچه که انسان را از فطرت نخستین خارج می سازد. شاهد بر این مطلب، روایتی است از امام صادق در تفسیر مجمع البیان.پس تا کنون ثابت شد، دلیلی بر منع پیوند اعضا و انتقال خون، گرچه سبب زیان شود، نداریم.
لکن، دلیلهای فراوانی از آیات و روایات دلالت دارد که اختیار اعضای بدن انسان به او سپرده شده و او صاحب حق بر آنهاست، از این روی، تصرف در آنها بی اجازه او حرام است، ولی با اجازه وی، جایز.
استاد محقق، پس از اثبات جایز بودن پیوند اعضاء، بحث را با تحقیق از چند فرع فقهی مترتب بر این مساله ادامه داده است:
1. قطع اعضایی که سبب فوت انسان و یا سبب خواری انسان می گردد، جایز نیست زیرا روایاتی از جمله صحیحه ابی ولاد خباط و موثقه ابی بصیر دلالت دارد بر جایز نبودن در این دو صورت، بنا بر این، کسانی که معیار جایز بودن و جایز نبودن را رئیسی بودن عضو و رئیسی نبودن عضو دانسته اند، درست نیست.
2. آیا قطع اعضای بدن انسان مرده جهت پیوند جایز است یا خیر؟ بی گمان احترام بدن مرده همانند احترام بدن انسان زنده است و روایاتی که بر این مطلب دلالت دارند، از نظر سند و دلالت تمام هستند; از این روی، قطع اعضای او جایز نیست، حتی اولیای او نیز حق ندارند که اجازه بدهند، لکن انسان در حال حیات، همان گونه که حق دارد اجازه بدهد عضوی از اعضای او را جهت پیوند قطع کنند، حق دارد بر این مطلب وصیت کند; زیرا از دلیلهای وصیت استفاده می شود آنچه را انسان در حال زنده بودن اختیار بر انجام و یا ترکش دارد، می تواند بر آنها وصیت کند. در این صورت، نه تنها جایز است، بلکه واجب می شود از باب عمل به وصیت.
3. اگر ادامه زندگی انسانی بستگی پیدا کند بر انتقال خون و یا عضوی از اعضای انسان دیگر، چه باید کرد بی گمان، از خون و یا عضوی که تصرف در آن جایز باشد، اگر چه با پرداخت پول، باید آن خون و یا عضو خریده شود، ولی اگر خون و یا عضو تبرعی و یا فروشی نباشد، آیا می توان بدون راضی بودن فرد، از خون و یا عضو دیگر وی، در صورتی که سبب مردن او نشود استفاده کرد، یا نه؟ این مساله داخل در باب تزاحم است و چون حفظ حیات انسان اهمیت بیشتری دارد، با رعایت حق صاحب خون و صاحب عضو، جایز است بدون رضایت او، درخون و عضو او تصرف شود، لکن باید بهای آن پرداخت گردد. افزون بر این، روایاتی بر مطلب دلالت دارند، از جمله برخی از روایات باب تقیه.
4. ولی امر مسلمانان اگر مصلحت ملزمه امت اسلامی را در معالجه شخصیت بزرگ اسلامی، در قطع عضو انسان دیگری که سبب فوت او نمی گردد و وصل آن بر بدن او تشخیص دهد، برابر دلیلهای ولایت فقیه جایز است.
5. قطع اعضای بدن کافر، بستگی به اجازه و یا وصیت او ندارد، چون تمام اقسام بدن کافران احترامی ندارند، غیر از کافران زینهاری (ذمّی) و احترام او نیز از جانب اسلام، تا هنگامی است که زنده باشد.
6. همان گونه که قطع عضو بدن میت کافر و پیوند آن بر مسلمان جایز است، عکس آن نیز جایز است; زیرا دلیلی نداریم که انسان نیازمند به پیوند، باید مسلمان باشد.
7. دلیلهای جواز پیوند، دلالت دارند که پیوند اعضای حیوان، برای انسان نیز جایز است، اما این که با قطع عضو بدن حیوان، مردار بر آن صدق می کند و دلیلهای حرام بودن استفاده از مردار، آن را در بر می گیرد، درست نیست، چون دلیلهای حرام بودن مردار، استفادهای متعارف را مثل خوردن در بر می گردد، نه پیوند را که غیر معمول است.
(7). سفارش ساختن کالا
نویسنده محقق، این بخش را به تحقیق و بررسی از مساله جدیدی که بیشتر میان فقیهان اهل سنت مطرح است، یعنی عقد ساختن کالا، اختصاص داده و در آن مطالبی را مورد تحقیق قرار داده، از جمله:
1. در تعریف عقد استصناع می نویسد: متقاضی جنس، از شخص صنعتکار درخواست می کند، تا مقدار مشخصی از آن جنس را که تولید می کند، برایش بسازد و در این رابطه عقد نیز برقرار می گردد. 2. در این ارتباط، آیا استصناع عقد است و احکام آن را دارد یانه؟ می نویسد: در نظر ابی حنفیه، بلکه ظاهر عبارات فقها دیگر اهل سنت این است که استصناع عقد بیع است. 3. نظر مؤلف این است که این عقد، به چند شکل ممکن است انجام پذیرد و حکم هر یک فرق می کند.
الف. اگر در عقد استصناع، تملیک و تملک صورت پذیرد، این عقد داخل در عنوان بیع است و دلیلهای صحت، آن را در بر می گیرند. و باید تمامی شرایط عقد بیع، اعم از شرایط عقد بیع و شرایط در جنسی که رد و بدل می شوند و شرایط دو طرف عقد، در آن رعایت گردد، بنا بر این، اگر جنس مورد تقاضا، جزئی باشد نه کلی، یعنی نمونهای دیگری از آن ساخته شده، باید احکام بیع جزمی در آن رعایت گردد، یعنی از نظر عدد و وصف و ماده معلوم باشد.
اگر جنس مورد درخواست، کلی است که تا به حال نمونه ای از آن ساخته نشده، باید شرایط بیع کلی که در فقه بیان شده، در آن رعایت گردد.
ب . اگر هنگام تقاضا، تملیک و تملک صورت نمی گیرد، بلکه فقط عقد و قرار داد منعقد می گردد که پس از ساخته شدن، این جنسها به درخواست کننده فروخته شود، در این صورت عقد بیع نخواهد بود و شرایط بیع لازم نیست در آن موجود باشد; زیرا قرار شده که پس از ساخته شدن، فروخته شود، لکن این قرارداد عقد است و برابر دلیلها، وفای به عقد واجب است.
ج . اگر هنگام درخواست، فقط وعده از طرف درخواست کننده و سازنده جنس صورت گیرد، ولی اگر تملیک و تملک و یا عقدی میان آن دو انجام نپذیرد، این عقد نه مصداق بیع است و نه مصداق عقد، بنا بر این، احکام بیع و عقد، همانند وجوب وفا در آن نیست، بلکه سازنده می تواند نسازد و درخواست کنند نیز می تواند نخرد.
(8). عقد اختیار
از جمله داد و ستدهای جدید، عقد اختیار است. نویسنده، در این بحث، این موضوع را در معرض نقد و بررسی قرار داده و جهاتی از مساله را روشن کرده است، از جمله:
1. در تعریف این عقد می نویسد: عقد اختیار عبارت است از: واگذاری اختیار خرید و یا فروش جنس معلومی در زمان معلوم، به مقدار مشخصی در برابر پرداخت مقداری پول که آن پول، عوض و جزء قیمت اجناسی به شمار نمی آید، بلکه این پول در برابر واگذاری حق فروشی و یا خرید است.
2. در ارتباط با حقیقت حق اختیار می نویسد: عقد اختیار، ممکن است داخل در عنوان وکالت باشد، زیرا در آن مالک طرف مقابل را وکیل می کند که اجناسی را از جانب او با قیمت مشخص در زمان معین، بفروشد و یا بخرد.
و از آن جا که در این نوع از وکالت، وکیل در پی به دست آوردن منافع خویش است، پرداخت مبلغ معینی از پول، جهت واگذاری حق خرید و فروش مصداق اکل مال به باطل نیست.
ولی به نظر نویسنده، حق اختیار نمی تواند داخل در عنوان وکالت باشد، زیرا در وکالت حق موکل نسبت به مورد وکالت، در حالی که وکیل حق تصرف آن را دارد،باقی است، از باب مثال: اگر موکل به شخصی وکالت می دهد جهت فروش و یا خرید خانه خود، موکل نیز حق خرید و یا فروش خانه را دارد و از آن جا که در حق اختیار، موکل حق خرید و یا فروش جنس مورد توافق را ندارد، مصداق وکالت نیست.
3. به نظر استاد، در حقیقت حق اختیار، در این جا، داخل در عنوان بیع است، زیرا در واقع صاحب حق، این حق را معاوضه می کند، در مقابل مبلغ معینی که از سوی خواهان حق اختیار پرداخت می شود. همان گونه که در داد و ستدهای دیگر، مبادله و معاوضه میان دو چیز برقرار می گردد، این جا نیز، میان دو چیز مبادله برقرار شده، با این فرق که یک سوی مبادله حق است، نه مال و عین خارجی.
به نظر لازم نیست در صدق و تحقق معامله ثمن و مثمن، مال و عین خارجی باشد، زیرادر تعریف مفاهیم نظر عرف ملاک و معیارات و در این جا عرف بر مبادله حق، عنوان معامله را صادق می بیند. شاهد بر این مدعا: اگر شخصی در برابر واگذاری حق اشتراک خط تلفن از سوی مخابرات، پولی پرداخت می کند، در عرف می گویند تلفن خریده است.
و از طرف دیگر، شارع مقدس در باب داد و ستدهای روش امضایی دارد، نه تاسیسی و اگر شارع، داد و ستد رایج بین عرف را نپذیرفته باشد، با حکم بر باطل بودن، رد می کند.
پس حق اختیار از نظر عرف و شرع داخل در عنوان معاملات است.
4. در ارتباط با حکم این داد و ستد می نویسد: گر چه به مقتضی عموم آیه «اوفوا بالعقود»و «احل اللّه البیع » عقد اختیار صحیح می باشد ولاکن ممکن است از چند راه بطلان آن ثابت گردد.
1- فقها اجماع کرده اند بر این که تحقق عنوان بیع، بستگی دارد بر این که ثمن و مثمن باید از اعیان باشد. جواب این استدلال این است که بیع، از نظر شارع قیقت شرعیه ندارد، بلکه همان معنای عرفی در نظر شارع مورد پذیرش واقع شده و اما این که فقها گفته اند: باید ثمن و مثمن از عیان خارجی باشد، فهم خودشان را از معنای عرفی گفته اند و این غیر از اجماع است.
2- بر فرض این که صدق بیع در مورد بحث، بی اشکال باشد اولاً، چون این حق خرید و فروش از احکام شرعیه است که در مورد اموال جعل شده، پس قابل نقل و انتقال در مقابل گرفتن پول نیست. ثانیاً بر فرض این که بپذیریم حق خرید و فروش از حقوق است، نه از احکام، ممکن است بگوییم ازحقوقی است که قابل نقل و انتقال نیست، مانند حق ولایت پدر و حق حضانت مادر و حق شفعه.
پاسخ:
از برخی از روایات، از جمله موثقه سماعه و موثقه ابی بصیر، یک قاعده کلی استفاده می شود و آن این که امور انسان به خود وی واگذار شده، پس هر چه به خودش واگذار شده، قابل نقل و انتقال است، از جمله حق خرید و فروش. پس اصل در امور مربوط به انسان جواز نقل و انتقال است، مگر در مواردی که شارع منع کرده باشد.
مؤلف محترم پس از بیان راهای دیگری که بر بطلان این عقد اختیار استدلال شده و پاسخ از آنها به این نتیجه می رسند که عقد اختیار معامله عقلائی می باشد و مشمول ادله صحت بیع و عقود است.
(9). کارت اعتبار
در این کلمه، ایشان بحثی را درباره کارت اعتبار به میان کشیده، بدین شرح:
1. در ارتباط یا معرفی کارت اعتبار که به اسمهای گوناگونی ممکن است یاد گردد، می نویسد: کارت اعتبار انواع گوناگونی دارد و شکل ساده آن عبارت است از این که شخص حقیقی و یا حقوقی، کارتی را صادر می کند که گیرنده آن، می تواند با نشان دادن آن، اجناس و یا خدمات و یاپول نقد مورد نیاز را از صاحبان جنس و خدمات و پول تهیه کند و صاحبان اجناس و خدمات و پول، وجه مورد مطالبه را از خصیت حقیقی و یا حقوقی که صادر کننده کارت است، دریافت می کنند و صادر کننده کارت، از خریدار وجهی را دریافت می دارد.
کارت اعتبار، از ناحیه صادر کننده، در رابطه با چگونگی تعهد و مقدار تعهد و نوع تعهد و گونه قرارداد، شکلهای گوناگونی پیدا می کند و نیز از ناحیه خریدار، نسبت درصدی که به صادر کننده کارت می پردازد و چگونگی قرار بستن با صادر کننده کارت و چگونگی پرداخت در سود به صادر کننده کارت و غیر اینها فرق می کند.
و از طرفی، از ناحیه فروشند اجناس و خدمات در رابطه با پرداخت درصدی که به صادرکننده کارت می پردازد و نسبت اجناس مورد فروش و چگونگی دریافت قیمت اجناس از صادر کننده کارت و نسبت به زمان دریافت قیمت اجناس و غیر اینها صورتهای مختلفی پیدا می کند.
2. در ارتباط با این که این عقد داخل در کدام عنوان از عقدهای مصطلح است، می نویسد: گرچه برخی امکان دارد توهم کنند این عقد داخل در عنوان حواله است، زیرا خرید کارت قیمت اجناس خریداری شده را به صادر کننده کارت حواله می دهد. لکن این مطلب نادرست است، زیرا در حواله انشای لازم است، بلکه این عقد داخل در عنوان عقد بیع است، زیرا معنای عقد عبارت است از گره زدن و ارتباط برقرار کردن میان دو تعهد و قرار داد دو نفر. در این جا، این ارتباط وجود دارد و از طرفی عقلایی نیز هست، پس اطلاقات و عمومات ادله آن را در بر می گیرند.
سپس استاد در مقام ردّ اشکالهایی بر غیر شرعی بودن این عقد ممکن است وارد شود بر می آید و می نویسد: اشکال این که این عقد، در زمان گذشته معمول نبوده و یا این که این عقد ضرری است، وارد نیست.
استاد محقق، با طرح پنج مساله در ارتباط با این عقد و هشت تنبیه بسیار مفید، به بحث از این عقد پایان می دهد.
(10). حکم عده زنان بی رحم
نویسنده محترم، با نقل دیدگاههای فقیهان و آیات، روایات را بر سه قسم تقسیم می کند در پایان می نویسد: دو دسته از روایات دلالت دارند بر این که عده بر زنانی که رحم آنان بیرون شده لازم نیست، چنانکه بر دختر خردسال که سن قاعدگی نرسیده و نیز زنی که سن قاعدگی را شت سرگذاشته،عده نگهداشتن واجب نیست.
یادآوری: از آن جا که این مقاله در شماره دوم این مجله چاپ شده، از توضیح بیشتر درباره آن خودداری می گردد.
(11). حکم جهاد ابتدایی در غیبت امام(ع)
حکم جهاد ابتدایی از مباحث مورد اختلاف میان فقها شیعه است. نویسنده، کلمه یازدهم را اختصاص به بحث و تحقیق در این مساله داده و با بیان چند امر، زوایایی از آن را روشن کرده از جمله:
1. مقصود از جهاد ابتدایی که در اصطلاح فقها در برابر جهاد دفاعی نام برده می شود، عبارت است از این که مسلمانان، در غیبت امام معصوم(ع)، به جنگ با کفار برخیزند، با هدف دعوت آنان به اسلام، بی آن که از سوی آنان تهاجمی، یا ترس از تهاجمی باشد.
2. در ارتباط با اجماع بر جایز نبودن آن می نویسد: گرچه ادعای اجماع شده بر جایز نبودن جهاد ابتدایی ولکن این ادعا نادرست است، زیرا فقها نسبت به این حکم بر دو دسته اند: برخی از فقها از جمله شیخ مفید در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کافی و سلار در مراسم بر این باورند که در جهاد ابتدایی حضور امام معصوم(ع) شرط نیست و برخی نیز از جمله شیخ طوسی در نهایه و بسیاری دیگر بر این باورند که شرط است.
3. قائلین به این که در جهاد ابتدایی حضور امام معصوم(ع) شرط است، به روایاتی استدلال کرده اند که شش روایت نقل شده و از نظر نویسنده، دلالت روایت نخست (جز شیر الدهان » و روایت دوم (صحیحه عبداللّه بن المغیره » تمام است و از نظر سند روایت دوم صحیحه است، از این روی، این دو روایت، اطلاقات و عمومات دلیلهایی را که دلالت دارند بر جایز بودن جهاد ابتدایی، حتی در غیبت امام معصوم(ع) تقید و تخصیص می زند.
4. صاحب نظرانی که به جایز بودن جهاد ابتدایی در غیبت امام معصوم(ع) نظر دارند نیز، به روایاتی استدلال کرده اند، که نویسنده پنج روایت را نقل می کند و می نویسد: دلالت روایت نخست (موثقه سماعه) که از نظر سند موثقه است، دلالت دارد بر جواز پرداختن به جهاد ابتدایی، برای فقیهی که در راس حکومت اسلامی قرار گیرد، بلکه برای هر شخص صالحی که با نبودن فقیه، در راس حکومت اسلامی قرار گیرد.
و از آن جا که این موثقه، نسبت به اطلاقات روایات دلالت کننده بر جایز نبودن، به منزله شرح دهنده هستند، از این روی، در مقام جمع بین این دو دسته از روایات، موثقه مقدم است.
و اما اجماع بر جایز نبودن، اولاً، از نظر کبری، اجماعی وجود ندارد; زیرا مساله مورد اختلاف است. ثانیاً، گیریم که جایز نبودن، اجماعی است، این اجماع امکان دارد مستند به این روایات بازدارنده باشد، پس اجماع ارزش ندارد.
(12). حکم محارب و مفسد فی الارض
استاد محقق بحث در این کلمه را به تحقیق و بررسی از حکم و شناخت موضوع محارب و مفسد فی الارض اختصاص داده است و در آن چندین مساله را به بوته بررسی گذارده است:
1. هدف از این بحث عبارت است از:
الف. روشن کردن مراد خداوند متعال از محارب در آیه.
«انما جزاء الذین یحاربون اللّه و رسوله و یسعون فی الارض فساداً ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیاء لهم فی الاخرة عذاب عظیم » «یعنی جز این نیست که سزای کسانی که با خدا و فرستاده او می جنگند و در زمین به تباهی می کوشند، این است که آنان را بکشند یا بر دار کنند، یا دستها و پاهای آنان را بر خلاف یکدیگر ببرند، یا از سرزمین خود بیرون کنند. این است خواری و رسوایی برای آنان در این جهان و در آن جهان، عذابی بزرگ دارند.»
آیا محارب در این آیه، اختصاص دارد به شخصی که بر روی مردم شمشیر و سلاح بکشد، برای ترساندن آنان و یا این که افزون بر اینها، شامل اشخاصی که در برابر دولت اسلامی، با اسلحه به مخالفت برخاسته اند و قصد نابود ساختن نظام را دارند نیز، می شود.
ب . بنا بر این که مقصود از محارب شامل هر دو گروه شود، آیا حکم محارب در آیه مخصوص کسانی است که با کمک اسلحه فساد می کنند و یا این که موضوع حکم در آیه خود فساد است گرچه از غیر طریق اسلحه وجود پیدا کند.
ج . در ارتباط با نمونه های محارب در آیه می نویسد: گفته های فقها در این جهت گوناگون است، لکن بیشتر فقها بر این باورند که محارب کسانی هستند که بر روی مردم شمشیر و سلاح می کشند، برای ترساندن آنان و شامل غیر اینها نمی شود.
لکن تفسیر و تبیین فقها از معنای محارب در صورتی برای ما اعتبار و حجیت دارد که کاشف از رای و نظر معصوم(ع) داشته باشد و این، هنگامی صحیح است که مستند تفسیر آنان از نظر ما صحیح باشد و از آن جا که مستند آنان روایتی است که از نظر ما دلالت بر این مطلب ندارد، پس این تفسیر برای کلمه محارب، درست نیست.
و اما معنای محاربه، صرف نظر از گفته های فقها، عبارت است از جنگ. بنا بر این، محاربه وقتی صادق است که جنگی میان محارب با خدا و رسول، صلی اللّه علیه و آله، (لشکریان الهی) صورت بگیرد و این هنگامی است که محاربین در برابر دولت اسلامی که رسول اللّه، صلی اللّه علیه و آله، در راس آن واقع شده، بایستند. پس معنای حقیقی محاربه، قیام با اسلحه به قصد مقابله با دولت اسلامی است.
د . درارتباط با این که آیا مجرد فساد کافی است، در جریان حکم محارب و یا این که باید فساد به کمک سلاح وجود پیدا کند، می نویسد: فقها گفته اند مفسد فی الارض، باید کشته شود و این عنوان را بر مواردی تطبیق کرده اند که فساد آنها بدون کمک از اسلحه بوده باشد، از جلمه کسی که به نبش کردن قبرها مشهور شده است. افزون بر این مطلب، ممکن است به چند امر استدلال شود بر این که موضوع برای حکم مفسد فی الارض، خود فساد است با هر کیفیتی که به وجود بیاید.
1. به آیاتی از کتاب خدا، از جمله آیه: «من قتل نفساً بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعاً» این آیه، دلالت دارد کشتن انسان، از بزرگ ترین زشتیهاست مگر این که از باب قصاص و یا به خاطر جلوگیری از فساد باشد که در این صورت زشتی ندارد.
پس قتل شخصی که روی زمین فساد می انگیزد، به خاطر جلوگیری از فساد، زشت نیست و جایز است از این جا معلوم می شود موضوع برای جایز بودن قتل، فساد است، با هر کیفیتی که تحقق پیدا کند.
2. روایاتی بر جایز بودن قتل مفسد فی الارض، گر چه فساد وی، به کمک سلاح نباشد، دلالت دارد، از جمله روایت فضل بن شاذان... «فلایحل (ولایجوز - خ ل) قتل احد;07#÷ من النصاب و الکفار فی دار التقیه الاقاتل او ساع فی فساد...» از نظر سند، روایت معتبره است و از نظر دلالت نیز، بستگی دارد بر این که منظور از استثنا جایز بودن قتل قاتل و شخصی باشد که در راه فساد بر روی زمین، در سرزمینی که کفار زندگی می کنند، تلاش می ورزد، در این صورت، حدیث دلالت دارد که مجازات هر مفسدی، قتل اوست.
و اگر منظور از روایت، جایز بودن قتل کافر قاتل و یا کافر فسادگستر باشد، بر مدعی دلالت ندارد.
