قواعد فقهی «۲» ؛ اصل لزوم در معاملات

پیشگفتار

در شماره قبل یادآور شدیم شایسته است سلسله مباحثی پیرامون قواعد فقهی نگاشته شود. در این نوشته بحث از اصل لزوم در عقود را، که در میان فقها به اصالة اللزوم در عقود شهرت دارد، پی می گیریم. پیش از شروع در اصل مطلب تذکر چند نکته ضروری به نظر می رسد: 1- در مقاله پیش قواعد فقهی به اقسام گوناگونی تقسیم شد، از میان آن اقسام قواعد فقهی مربوط به معاملات به معنای عام و از میان قواعد فقهی این بخش اصالة اللزوم انتخاب شد; زیرا اولا بررسی قواعد معاملات بیشتر مورد نیاز است و ثانیا قاعده لزوم از قواعد دیگر فراگیرتر است. هر چند ترتیب منطقی اقتضا می کند که اول اصالة الصحه مورد بحث قرار گیرد، ولی چون اثبات قاعده لزوم مستلزم قاعده صحت هست بحث را با اصالة اللزوم آغاز می کنیم. 2- فقها درباره این قاعده مطالبِ بسیار گفته اند. تلاش شد مطالب اساسی و مفیدتر گزینش شود. 3- افزون بر مباحث فنی و مدرسه ای برخی از مباحث مقدماتی مانند تعریف عقد، اقسام عقد، معنای لزوم، اقسام لزوم و نیز قاعده لزوم از نگاه قانون مدنی مطرح شد، زیرا نادیده گرفتن این مباحث موجب نقص اساسی مقاله می شود. 4- مناسب بود دیدگاه اهل سنت نیز مورد رسیدگی قرار گیرد، ولی به جهت رعایت اختصار ترک شد.

ضرورت بحث

گرچه فقها در جای جای فقه قاعده لزوم در عقود را مورد بحث و تحقیق تفصیلی قرار داده اند، ولی همچنان پرسشهای فراوانی درباره این قاعده مطرح است; از جمله: 1- لزوم در عقود به چه معنا است؟ 2- اصل لزوم شامل لزوم حقی و حکمی می شود یا اختصاص به لزوم حقی دارد؟ 3- آیا اصل لزوم تمامی عقود(اذنی، عهدی، تملیکی) را فرا می گیرد یا اختصاص به برخی از عقود دارد؟ 4- آیا اصل لزوم شامل ایقاعات نیز می شود؟ 5- اصل لزوم شرایط را در بر می گیرد یا خیر؟ چنانچه پاسخ مثبت است هر نوع شرطی، حتی شرط ابتدایی، را شامل می شود یا اختصاص به شرط ضمن عقد لازم دارد؟ 6- آیا معاطات داخل در اصل لزوم است یانه؟ اگر خارج است خروج تخصیصی دارد یا تخصصی؟ 7- عقد اسم سبب: (انشای ایجاب و قبول) است یا اسم مسبب: (منشا ایجاب و قبول)؟ اگر اسم مسبب است مسبب شخصی است یا شرعی و یا عقلایی؟ آیا این اختلاف در میزان فراگیر بودن اصل لزوم تاثیر دارد یا نه؟ 8- عقود جایز همیشه جایز هستند یا آنها نیز با شرایطی لازم می شوند؟ 9- میان اصل صحت در عقود با اصل لزوم در عقود چه رابطه ای وجود دارد؟ 10- آیا اصل لزوم در قانون مدنی نیز پذیرفته شده یا خیر؟ 11- چنانچه اصل لزوم با استصحاب عدم لزوم تعارض کند چه باید کرد؟ 12- ریشه و مصدر التزام قانونی، از جمله لزوم عقد، چیست، آیا دیدگاه، فقها با حقوقدانان در این باره تفاوت دارد یا نه؟ پاسخ به این پرسشها و بسیاری از پرسشهای دیگر، ضرورت طرح قاعده اصل لزوم در عقود را می طلبد.

مفهوم عقد از نظر لغت، اصطلاح و قانون

برای روشن شدن اینکه مقتضای اصل اولی در عقود لزوم است یا نه، بررسی مفهوم عقد ضروری است. صاحب نظران در لغت عقد را به معنای عهد محکم، موثق و مشدد دانسته اند و از آن جهت که دو طرف داد و ستد نسبت به مورد معامله تعهد دارند آن را عقد نامیده اند. ابن اثیر می نویسد: «المعاقدة: المعاهدة و المیثاق.» فیومی می نویسد: «عقدت الحبل عقدا ... ما یمسکه و یوثقه و منه قیل عقدت البیع ... و عقدة النکاح و غیره احکامه و ابرامه.» فقها برای عقد تعریفهای گوناگونی ارائه داده اند; صاحب جواهر در توضیح کلام علامه حلی می فرماید: «و هو لغة ضد الحل و شرعا قول من المتعاقدین او قول من احدهما و فعل من الاخر رتب الشارع الاثر المقصود علیه.» معنای عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع گفتاری از دو طرف عقد و یا گفته ای از یک طرف عقد و کاری از طرف دیگر است که اثر مورد نظر از جانب شارع بر آن بار شده است. بیضاوی در معنی عقد می نویسد: «العقد: العهد الموثق.» در ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف شده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد.» تعریفهای دیگری، بویژه میان فقهای شیعه، از عقد شده است. درباره درستی و نادرستی هر یک و جامع و مانع بودن آنها بحثهای فراوانی وجود دارد که از هدف این نوشته خارج است. غرض از طرح این مبحث، تبیین این حقیقت است که موضوع قاعده «لزوم عقود» التزام و تعهدی است که میان دو طرف ایجاد می شود. این مطلب در اثبات و رد مطالب این نوشتار نقش اساسی خواهد داشت زیرا عقود اذنی و شرط ابتدایی، به سبب در پی نداشتن تعهد و التزام از دو طرف در حقیقت عقد نیستند و از موضوع اصل خارجند.

اقسام عقد

آگاهی از اقسام گوناگون عقد در مباحث معاملات، بویژه لزوم و عدم لزوم عقد بسیار مفید است; زیرا گستردگی دامنه داد و ستدها هر روز شکل نوی از معاملات را پدید می آورد. برای آشنایی با شرایط و آثار هر عقد، توجه به انواع آن ضروری است. عقد و قراردادها را می توان به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرد، از جمله به لحاظ آثار، موضوع، شرایط انعقاد و هدف. از آنجا که این تقسیم در میان دانشمندان حقوق مدنی بیشتر مورد توجه بوده است، برخی از تقسیمات آنها را نقل می کنیم. در ماده 184 قانون مدنی چنین آمده است: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شود لازم، جایز، خیاری منجز و معلق.» در ماده 185 و 186 قانون مدنی عقد لازم و جایز چنین تعریف شده است: «عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه.» «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند.» ملاحظه می شود که برای بر هم زدن عقد جایز به سبب خاصی نیاز نداریم برخلاف عقد لازم صحیح که برای بر هم زدن آن ناگزیر از سبب هستیم. برای تعریف عقد خیاری و منجر و معلق به ماده 188 و 189 مراجعه شود. با توجه به این تقسیم موضوع بحث بطور کامل روشن می شود زیرا عقدهایی که لازم یا جایز بود نشان آشکار است از بحث خارج و عقدهایی که، نزد ما، لزوم یا جوازشان مشخص نیست در بحث داخل می شوند. البته در این جهت فرقی نمی کند که منشا تردید شبهه موضوعیه یا شبهه حکمیه باشد، مانند اینکه در لزوم و جوازِ عقد سبق و رمایه شک کنیم یا مانند اینکه در مورد هبه ای شک کنیم به خویشاوندان سببی است تا لازم باشد و یا به خویشاوندان غیرسببی تا جایز نباشد.

معنای لزوم

از جمله مباحثی که ما را در فهم مطلب یاری می دهد تحقیق در مفهوم واژهایی است که در این قاعده به کار رفته است. بویژه مفهوم لزوم اهل لغت لزوم را ثبوت معنی کرده اند. در مصباح المنیر می نویسد: «لزم الشی ء یلزم لزوما ثبت و دام.» بیشتر فقها نیز لزوم را در همان معنای لغوی به کار برده اند و از آن ثبوت و وجوب اراده کرده اند. در میان فقها مرحوم نائینی لزوم را به معنای تملیک التزام معنی کرده است، زیرا آن بزرگوار بر این باور است که در هر عقدی دو تملیک انجام می گیرد چون هر عقدی یک متعلق دارد و یک التزام. برای مثال در جمله «بعت الدار بالف درهم » بایع دو چیز را به مشتری تملیک می کند: 1- خانه. 2- التزامش را بر پایبندی به تملیک خانه. خریدار نیز دو چیز را به فروشنده تملیک می کند: 1- ثمن. 2- التزامش را بر پایبندی تملیک ثمن. ایشان می فرماید: «بایع، افزون بر تملیک اول، این التزام را به مشتری تملیک می کند. در مقابلِ مشتری نیز، افزون بر تملیک ثمن، التزام بر آن را به بایع تملیک می کند.» آن بزرگوار در جای جای فقه مانند باب تخلف شرط و تصویر عقد و ملکیت فعلی در باب خیارات از این مطلب بهرها برده، در داد و ستدی که همراه با خیار است می فرماید: تملیک اول محقق می شود ولی تملیک دوم وجود ندارد. آن دانشمند وارسته با توجه بدین مبنا با وجود خیار فسخ ملکیت فعلی غیر متزلزل را تصویر کرده است در حالی که دیگران در چنین موقعیتی ملکیت را متزلزل و معلق می دانند. از ثمرات دیگر این مبنا لازم نبودن عقد معاطات است زیرا در عقد معاطات تنها تملیک متعلق عقد محقق می شود و تملیک التزام از سوی طرفین عقد انجام نگرفته تا عقد لازم شود. از این روی ایشان می گوید: ادله لزوم عقد شامل معاطات نمی شود و معاطات تخصصا خارج است. بر خلاف دیگران از جمله شیخ که می فرماید: مقتضای ادله لزوم عقد لزوم معاطات است ولی چون اجماع بر جایز بودن معاطات داریم تخصیص می خورد و از تحت این ادله خارج می شود. مرحوم نائینی پس از بیان این مطلب که در هر جا اقاله عقد ممکن باشد جعل خیار نیز ممکن است می فرماید: «معنی اللزوم العقدی کما عرفت هو ثبات کل من المتعاقدین علی الالتزام بما صدر منه بالانشاء و عدم تمکنه من رفع الید عنه الا برضاء الاخر فکل واحد منهما مالک لالتزام الاخر و مسلط علیه و له السلطنة علی التزامه.» لزوم عقدی عبارت است از پا بر جا بودن هر یک از دو طرف عقد بر آنچه که با انشا از او صادر شده و قدرت نداشتن بر دست کشیدن از آن مگر با رضایت طرف دیگر. بنابراین هر یک از آنها مالک التزام دیگری است و مسلط بر آن شمرده می شود.

اقسام لزوم و جواز

از جمله مباحث مقدماتی بیان اقسام لزوم و جواز است. فقها لزوم و جواز را به دو قسم تقسیم کرده اند: 1- لزوم و جواز عقدی، که از آن به حقی نیز تعبیر می شود، یعنی لزوم و جوازی که با انشاء عقد پدید می آید. مثل لزوم عقد بیع و جواز اذن در تصرف در مال. 2- لزوم و جواز شرعی، که از آن به حکمی نیز تعبیر می شود، یعنی لزوم و جوازی که از طرف شارع بیان می گردد مانند لزوم عقد نکاح و جواز هبه به غیر خویشاوندان نسبی (ذی رحم). مرحوم نائینی در بسیاری از موارد به این اقسام اشاره می کند، برای مثال در بحث از اینکه بر فرض لزوم معاطات آیا این لزوم قابل اقاله هست یانه می فرماید: «عرفت سابقا من ان اللزوم الثابت للمعاطاة بواسطة تحقق احدی الملزمات المتقدمة حقی لا حکمی » پیش از این دانستی که لزوم معاطات، به هر سببی که محقق شود، حقی است نه شرعی. بنا بر این لزوم دو نوع است و لزوم مورد بحث ما لزوم عقدی است. لزوم شرعی از بحث اصالة اللزوم خارج است زیرا بر دلیل خاص از سوی شارع توقف دارد.

ادله اصل لزوم در عقود

فقها برای اثبات لزوم عقود به ادله گوناگون تمسک جسته اند. شایسته است آنها را در دو بخش ادله لفظی و ادله غیر لفظی مطرح کنیم.

ادله لفظی (اجتهادی)

الف) کتاب

آیه اول

«یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود.» ای کسانی که ایمان آورده اید، به پیمانها و قراردادهایتان پایبند باشید. به گفته محقق نائینی، که در باب معاملات از محققان صاحب مکتب و روش خاص است، این آیه از مهمترین ادله لزوم عقد است; زیرا اولا دلالت آیه بر لزوم به دلالت مطابقی است ثانیا کلمه عقود، که در قاعده آمده، در آیه نیز آمده است. از اینروی مطالب مربوط به آن از ادله دیگر با تفصیل بیشتر رسیدگی می شود. دلالت این آیه بر قاعده لزوم مورد قبول بسیاری از بزرگان فقه قرار گرفته است. برای روشن شدن دلالت آیه بیان چند امر، که با آن رابطه تنگاتنگ دارد، ضروری است: 1- در دانش اصول ثابت شده که صیقه امر، به سبب وضع یا مقدمات حکمت و یا حکم عقل بر وجوب دلالت دارد. 2- کلمه العقود جمع همراه با الف و لام است و در دانش اصول ثابت شده که چنین جمعی بر عموم ازمانی و افرادی نیز دلالت می کند. 3- وفا به معنای تمام، کامل کردن و به آخر رساندن است; این مطلب افزون بر اینکه از موارد استعمال آن مانند الدرهم الوافی (در هم کامل) و همانند آن استفاده می گردد اهل لغت نیز بدان تصریح کرده اند از جمله فیومی می نویسد: «و فی الشی ء بنفسه یفی اذا تم.» 4- پس از روشن شدن این سه مطلب، ممکن است دو تقریب برای اثبات دلالت آیه بر لزوم بیان شود: دلالت مطابقی و دلالت التزامی. فقها هر یک از این دو تقریب را به بیانات گوناگونی تقریر کرده اند. ریشه اختلاف فقها در این است که آیا مدلول آیه وجوب مولوی و تکلیفی وفا است و لزوم از آن انتزاع می شود این نظر شیخ می باشد و یا مدلول آن ارشاد به لزوم است. از اینروی در آغاز باید این مطلب مورد بررسی قرار گیرد.

مدلول آیه ارشاد است یا تکلیف(مولوی)

یکی از مباحث ریشه ای فقه، که آثار زیادی بر آن بار می شود، این است که احکام وضعی بطور مستقل قابل جعل است یا نه. از جمله کسانیکه بر باور دوم است شیخ انصاری است البته نقد و بررسی کامل این مطلب از قلمرو این نوشته خارج است، ولی به سبب ارتباطش با استدلال به آیه توجه بدان ضروری می نماید. محقق نائینی می فرماید: «و فی دلالتها علی اللزوم تقریبان مبنیان علی ان اللزوم الذی هو حکم وضعی هل هو مجعول بجعل مستقل او انه منتزع عن حکم تکلیفی ». در دلالت آیه بر لزوم دو تقریب وجود دارد. ریشه این دو تقریب عبارت است از اینکه لزوم، که حکم وضعی است، آیا بطور مستقل قابل جعل است و یا از احکام تکلیفی انتزاع می شود. سپس مرحوم نائینی می فرماید: به نظر ما احکام وضعی، جز در چهار مورد، بطور مستقل قابل جعل است و آیه به دلالت مطابقی دال است بر ارشاد لزوم عقد. بنا بر این در نظر ایشان ملاک ارشادی بودن و یا مولوی بودن آیه قابلیت جعل مستقل و عدم قابلیت جعل مستقل است همانگونکه در ذیل کلام به آن تصریح کرده اند. در نظر محقق اصفهانی «اوفوا» نمی تواند ارشاد به لزوم باشد زیرا متعلق امر وفاست و وفا خودش محبوب مولاست، پس باید امر به آن مولوی باشد. امر ارشادی در باب معاملات در جایی است که امر به خود عقد تعلق بگیرد، مانند بیعوا و لاتبیعوا.

نقد و بررسی

فرمایش نائینی درست به نظر نمی رسد زیرا احکام وضعی در بسیاری از موارد، از جمله چهار مورد جزئیت، شرطیت، سببیت و مانعیت که خود ایشان نیز پذیرفته است، قابل جعل استقلالی نیست در عین حال امر به آنها ارشادی است. پس ملاک ارشادی بودن عدم قابلیت جعل استقلالی نیست. و اما فرمایش محقق اصفهانی نیز درست به نظر نمی رسد و ملاک مولوی بودن امر محبوبیت و مطلوبیت متعلق آن نیست زیرا بی شک اطاعت خدا و رسول او محبوب و مطلوب شارع و معصیت آنان مبغوض شارع است; ولی «اطیعو الله »، حتی به نظر خود آن بزرگوار، ارشادی است. پس ملاک ارشادی بودن مطلوب بودن متعلق امر نیست. به نظر می رسد برای ارشادی و یا مولوی بودن امر ملاک و قاعده فراگیر وجود ندارد بلکه باید متعلق امر و قراین موجود ملاحظه شود. که اقتضای مولوی بودن را دارد یا ارشادی بودن را شاید بتوان گفت هر جا امر به عنوانی تعلق گرفته که در طول عنوان دیگر است باید حمل بر ارشاد شود، چه متعلق امر بخودی خود مطلوب مولا باشد یا مطلوب نباشد، برای مثال اطاعت خدا و رسولش در طول وجود حق خدا و رسولش قرار گرفته پس امر «اطیعوا الله » ارشادی است. در بحث ما چون «اوفوا» در طول حق طرف مقابل عقد قرار گرفته ارشاد به لزوم است. بنا بر این ملاک حمل بر ارشادی کردن امر لغویت نیست. بنا بر اینکه آیه ارشاد به لزوم عقد باشد تقریباتی وجود دارد. از جمله در مصباح الفقاهه می نویسد: «اگر چه اصل در اوامر مولوی بودن است و در اینجا نیز امر به وفا ظهور در وجوب دارد، ولی چون فسخ عقد حرام شرعی نیست کشف می شود که امر به وفا نیز مولوی نیست بلکه امر از اول ارشاد به لزوم عقد است به دلالت مطابقی; یعنی عقد با فسخ از میان نمی رود.» پس چنانچه مدلول آیه ارشادی باشد دلالت آن بر لزوم عقد نیز به دلالت مطابقی خواهد بود. اما بنا بر حکم تکلیفی و مولوی بودن مدلول آیه دلالت آن بر لزوم عقد با چند تقریب ممکن است از جمله: 1- میان حرمت نقض عقد و لزوم آن ملازمه شرعی است، چنانکه میان جایز بودن عقد و عدم حرمت نقض آن ملازمه شرعی است. 2- میان حرمت شرعی بر هم زدن عقد و بی اثر بودن فسخ آن ملازمه عقلایی و عرفی است و نتیجه بی اثر بودن فسخ لزوم عقد است. 3- محقق اصفهانی، چون ارشادی بودن اوفوا را نپذیرفت و بر مولوی بودن آن نیز اشکال کرد، با این بیان که در امر مولوی مکلف باید قدرت بر انجام و ترک داشته باشد و قدرت بر ترک هنگامی وجود دارد که عقد جایز باشد پس جایز بودن عقد را لازمه مولوی بودن «امر» دانسته، از این روی ایشان می فرماید: «مدلول آیه وجوب ترتیب اثر عملی بر عقد است، مانند وجوب ترتیب اثر عملی در لاتنقض الیقین بالشک; یعنی بعد از فسخ با عقد جوری رفتار کن که باقی است.» از آنچه که گفته آمد روشن می گردد دلالت آیه بر لزوم عقد تمام است اعم از اینکه مدلول آن ارشادی باشد یا مولوی.

نقد و بررسی اشکالات

بر هر یک از این تقریبها اشکالاتی وارد شده، که به برخی از اشکالات اساسی اشاره می شود: 1- استدلال به آیه بر لزوم عقد پس از فسخ تمسک به عام در شبهه مصداقیه آن است زیرا پس از فسخ شک داریم عقدی هست یا نه. از این اشکال جوابهای داده شده از جمله محقق نائینی در پاسخ این اشکال می فرماید: «این اشکال هنگامی وارد است که متعلق وجوب وفا عقد به معنای اسم مصدری (مسبب شرعی)، که از التزام دو طرف حاصل می شود، باشد ولی مراد از عقد متعلق وجوب وفا عقد به معنای مصدری (سبب) است که از طرف عاقد صادر می شود; و این بقا ندارد تا با فسخ مرتفع شود.»

نقد و بررسی

لازمه جواب محقق نائینی این است که عقد اسم سبب باشد نه مسبب، در حالی که از نظر عرفی اطلاق عقد بر سبب مجاز است نه حقیقت. این اشکال از اشکالات اساسیِ استدلال به آیه است و به تعبیرات گوناگون بیان می شود; چنانکه گفته اند: آیه در مقام بیان وظیفه عاقد است; یعنی، در صورتی که عقد به نظر شارع صحیح باشد، بر لزوم وفا به مضمون آن دلالت دارد. بنا بر این اگر در صحت عقد شک داشته باشیم، تمسک به این آیه تمسک به عام در شبهه مصداقیه اش می شود و باطل است. در پاسخ این اشکال می توان گفت: وفا در آیه به لحاظ متعلق عقد و انشاست و انشا و عقد، چون بقا ندارد، نمی تواند متعلق وفا باشد. متعلق انشا ملکیت دایمی است; این متعلق، که موضوع وفا و لزوم است، به مجرد تحقق عقد و انشا موجود می شود و مصداق لزوم خواهد بود. مدلول التزامی آیه نهی از نقض این ملکیت دایمی است پس با فسخ عقد باقی است. در این پاسخ، عقد در معنای حقیقی خودش (مسبب) به کار رفته، از اینروی اشکال پاسخ نائینی بر آن وارد نیست; و ازطرفی اشکال تمسک به عام در شبهه مصداقیه نیز وارد نمی شود، زیرا فرض بر این است که موضوع لزوم و وفا به مجرد انشای عقد محقق می شود. 2- اشکال دیگری که بر استدلال به این آیه وارد شده این است که مراد از عقود عهود است. شاهد بر این صحیحه عبدالله بن سنان است که در ذیل آیه چنین نقل می کند: العقود ای العهود. چون عهد ظاهر است در افعال و اعمال مانند نذر و مانند آن شامل عقدهای که جنبه عملی ندارد مثل تملیک و تملک با انشاء نمی شود. در جواب باید گفت: عهد هم شامل افعال و اعمال می شود و هم شامل نتایج و تعهدات غیر عملی. 3- اشکال سوم از محقق اصفهانی است، که پیشتر به آن اشاره شد، خلاصه سخن آن بزرگوار چنین است: «اوفوا نمی تواند ارشاد به لزوم باشد زیرا خود وفا مطلوب مولاست; و نمی تواند مولوی باشد زیرا مکلف باید در امر مولوی قدرت بر انجام داشته باشد و آن وقتی است که بتواند فسخ کند، پس لازمه مولوی بودن جواز عقد است.» پاسخ اشکال: ملاک ارشادی بودن مطلوب نبودن متعلق امر نیست زیرا اطاعت خدا و رسولش مطلوب شارع است ولی «اطیعوا الله » حمل بر ارشاد می شود; و اما قدرت در تکلیف مولوی لازم است و در مورد «اوفوا» قدرت وجود دارد زیرا متعلق وفا عقدِ شخصی است که از عاقد صادر می شود و مکلف می تواند آن را بر هم بزند. از اشکال محقق اصفهانی جوابهای دیگری نیز داده شده است امام خمینی می فرماید: «اشکال محقق اصفهانی در صورتی وارد است که امر مولوی باشد ولی اگر ارشادی باشد اشکال وارد نیست زیرا در متعلق امر ارشادی قدرت لازم نیست.» به نظر می رسد این پاسخ کامل نباشد زیرا محقق اصفهانی بر ارشادی بودن اوفوا نیز اشکال کرده است پس آیه، در نظر ایشان، نمی تواند ارشادی باشد تا پاسخ امام درست باشد. 4- اشکال دیگر، دلالت آیه بر لزوم عقد مستلزم تخصیص اکثر است زیرا بسیاری از عقدها جایز و از مدلول آیه خارجند; همچنین عقد معاطات، بنا بر اینکه جایز باشد، و عقد لازم در مواردِ حق خیار داخل در مضمون آیه نیست.

نقد

پاسخ: عقدهای جایز، اگر چه نام عقد بر آنها اطلاق می شود، عقد اذنی هستند نه عقد عهدی; و پیشتر گذشت که موضوع آیه عقود عهدی است. عقود اذنی خارجند; زیرا در آنها عهد مؤکد و موثق، که قوام عقد را تشکیل می دهد، وجود ندارد; اما عقد معاطات اولا جایز بودن آن مورد اختلاف است و برخی از فقها مانند شیخ مفید و دیگران قایل به لزوم شده اند، ثانیا بنا بر اینکه بپذیریم عقد معاطات جایز است می توان گفت خروج آن تخصصی است زیرا در آن عهد مؤکد و موثق وجود ندارد. بلکه تنها اذن در تصرف به شرط است. اما عقدهایی که همراه با خیار است، اگر خیار از جانب دو طرف عقد باشد، تخصصا از مدلول آیه خارج است. و درباره عقدهایی که با خیار شرعی همراه است می توان گفت که شارع التزام و تعهد دو طرف عقد در زمان خیار را نادیده گرفته، و بر آن حکم لزوم وفا نکرده است. علاوه بر این حتی اگر همه این موارد با تخصیص از مدلول آیه خارج شوند اشکال تخصیص اکثر لازم نمی آید چون این موارد با عنوان خارج می شوند و عناوین مورد تخصیص زیاد نیستند. از آنچه که آمد روشن شد دلالت آیه بر لزوم چه ارشادی باشد چه تکلیفی، چه در شبهه حکمیه باشد چه موضوعیه تمام است و اشکالاتی که بر آن وارد شده ناتمام است.

2- آیه دوم

یکی از ادله اجتهادی که بیشتر فقها برای اثبات لزوم عقد از آن استفاده کرده اند آیه تجارت است: «یا ایها الذین آمنوا لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم.» ای کسانی که ایمان آورده اید، مالهای خود را میان خودتان به ناروا و ناشایست مخورید مگر اینکه تجارتی با رضایت شما باشد. در تقریب استدلال به این آیه میان بزرگان اختلاف است. شیخ دو تقریب بیان کرده است زیرا به مستثنی و مستثنی منه تمسک کرده. او به مستثنی منه استدلال کرده، می فرماید: تصرف در اموال از راه فسخ مصداق اکل به باطل است و حرام شمرده می شود. چون آیه راههای تصرف در اموال دیگران را به تجارت از روی رضایت منحصر کرده پس تصرف در اموال دیگران با فسخ عقد جایز نیست و عقد لازم است. آن بزرگوار در بخشی دیگر از گفتار خویش به مستثنی تمسک کرده، چنین فرموده است: تصرف در مال از راه فسخ مصداق تجارت از روی رضایت، که شارع آنرا امضا کرده، نیست پس باطل است; بنا بر این فسخ عقد نافذ نیست و عقد لازم خواهد بود. محقق ایروانی به شیخ اشکال کرده، تنها یک تقریب را درست شمرده است. در برابر ایروانی امام راحل، افزون بر دو تقریب شیخ، تقریب سومی بیان کرده است.

متصل و یا منقطع بودن استثنا

بحث دیگری که در این آیه مطرح شده این است که استثنا منقطع است یا متصل. چنانچه کلمه «بالباطل » قید جمله لاتاکلوا باشد، استثنا منقطع و معنای جمله چنین است: از خوردن مالهای باطل اجتناب کنید مگر اینکه تجارت از روی رضایت باشد. اگر بالباطل قید جمله لاتاکلوا نباشد بلکه، تعلیل باشد استثنا متصل است; زیرا در این صورت اخراج حقیقی وجود دارد و معنای آیه چنین می شود از تصرف در اموال همدیگر اجتناب کنید مگر اموالی که با تجارت و رضایت حاصل شود زیرا اموالی که از راهی جز تجارت و رضایت حاصل می شود داخل در باطل است. می توان گفت استثنا متصل است زیرا: اولا استثنای منقطع خلاف ظاهر است چون استثنا، چه حرفی و چه اسمی، برای اخراج حقیقی است و در استثنای منقطع اخراج حقیقی وجود ندارد. در استثنای منقطع مستثنی از اول خارج است از اینروی آن را اخراج از توهم دخول خوانده اند. ثانیا، بر فرض قبول این توجیه برای استثنای منقطع، این سخن در جایی صحیح است که توهم دخول مستثنی در مستثنی منه جا داشته باشد. در اینجا توهم دخول تجارت با رضایت در باطل نمی رود پس استثنا نمی تواند منقطع باشد. ادله دیگری بر متصل بودن استثنا اقامه شده، مانند اینکه «با» به معنای سببیت است; ولی پذیرش آن دشوار است زیرا سببیت از مدخول یعنی باطل استفاده می شود.

نقد و بررسی اشکالات

بر استدلال به این آیه، برای اثبات لزوم عقد، اشکالاتی شده که برخی از آنها ارزیابی می شود: 1- صاحب بلقه بر این استدلال چنین اشکال کرده است: آیه تملک صحیح شرعی را در تجارت با رضایت منحصر کرده، در حالی که جز تجارت راههای دیگری نیز برای اینکه تملک مورد امضای شارع واقع شود وجود دارد، مانند ارث، هبه، احیای موات و حیازت و مانند آن. بنا بر این استفاده انحصار از آیه سبب تخصیص اکثر خواهد بود و این قبیح است. در پاسخ این اشکال باید گفته شود: اولا) مواردی که به عنوان تخصیص اکثر شمرده شده در واقع خروج تخصصی دارند زیرا آیه تنها ناظر به این مطلب است که تملک از طریق داد و ستد باید از روی رضایت باشد و درباره تملکهایی که از راهی جز تجارت حاصل می شود، سخن نمی گوید. موارد مذکور تملک از راه داد و ستد نیست تا خروج آنها سبب تخصیص آیه شود. ثانیا) آیه تملک اموال دیگران را منحصر در تجارت با رضایت کرده است و برخی از موارد که به عنوان اشکال بیان شد، مانند حیازت و احیا وارث مصداق اموالکم نیست از اینرو در داد و ستد با رضایت وارد نمی شود و از مدلول آیه خارجند. 2- اشکال دیگری که بر این استدلال وارد شده، چنین است: اگر مقصود از باطل شرعی باشد، تمسک به آیه برای اثبات بطلان فسخ تمسک به عام در شبهه مصداقیه است زیرا ما در شرعی بودن و نبودن فسخ تردید داریم پس نمی توانیم به این آیه برای اثبات بطلان فسخ تمسک کنیم تا در نتیجه عقد لازم شود. ممکن است در پاسخ این اشکال گفته شود که مقصود از باطل در آیه باطل عرفی است. بنا بر این تمسک به آیه برای اثبات بطلان فسخ شرعا تمسک به عام در شبهه مصداقیه نیست. 3- آیه به نهی از تملک جدید مگر به وسیله تجارت از روی رضایت ناظر است و فسخ بیع موجب تملک جدید نیست بلکه برگرداندن همان ملکیت سابق است، چون فسخ حل و بر هم زدن عقد است نه تملک جدید، بنا بر این از مدلول آیه خارج است و آیه ناظر به بطلان فسخ نیست تا از آن لزوم استفاده شود. پس دلالت آیه بر لزوم ناتمام است. 4- آیه در مقام بیان صحت استرباح از طریق مبادلات رضایت آمیز است و از آن استفاده نمی شود که چه عقدهایی صحیح و لازم است. می توان اشکال فوق را چنین جواب داد: هر چند تمسک به اطلاق لفظی تجارت برای صحت و در نتیجه لزوم هر عقدی ممکن نیست، ولی اطلاق مقامی (در مقام بیان شرایط داد و ستد صحیح بودن) موجب می شود که در صحت و لزوم عقود جز تراضی چیز دیگری شرط نباشد مگر اموری که شارع آنها را بیان کرده است.

3- آیه سوم

آیه دیگری که برای اثبات لزوم عقد بدان استدلال شده آیه 275 سوره بقره است: «احل الله البیع و حرم الربا.» خداوند داد و ستد را حلال و ربا را حرام کرده است.

تقریب دلالت:

 آیه دلالت دارد بر اینکه داد و ستد از راه بیع حلال است پس داد و ستد از راه فسخ حلال نیست نتیجه بطلان فسخ لزوم عقد است.

بر دلالت آیه اشکالاتی وارد است از جمله: 1- تمسک به آیه برای اثبات لزوم عقد به دلالت آیه بر بطلان فسخ بستگی دارد و استفاده بطلان فسخ از آیه تمسک به عام در شبهه مصداقیه است. 2- آیه در مقام بیان اصل حلال بودن داد و ستد است و در مقام بیان شرایط و خصوصیات آن از جمله لزوم و جواز نیست.

3- بر فرض قبول دلالت آیه، تنها لزوم عقد بیع ثابت می شود. پس دلیل اخص از مدعا بوده، و مدعای مورد نظر ثابت نمی شود. پس دلالت آیه ناتمام است.

ب - روایات

روایت اول

یکی از ادله اجتهادی لزوم و نفوذ عقد روایات است، از جمله روایت نبوی معروف: «ان الناس مسلطون علی اموالهم.» همانا انسانها مسلط و صاحب اختیار مالهایشان هستند.

تقریب استدلال:

 لازمه تسلط مالک بر مال عبارتست از خارج نشدن آن از تحت قدرت او با فسخ. و این چیزی جز لزوم عقد نیست.

نقد و بررسی

بر این استدلال نیز اشکالاتی وارد شده است که برخی از آنها مورد نقد و بررسی قرار می گیرد:

اشکال اول و جواب آن

تمسک به این حدیث جهت اثبات بطلان فسخ و لزوم عقد تمسک به عام در شبهه مصداقیه است زیرا پس از فسخ شک داریم این مبیع ملک مشتری است یا فروشنده. در جواب این اشکال باید گفت: اگر بخواهیم پس از فسخ به این حدیث تمسک کنیم اشکال وارد است; ولی اگر به لحاظ پیش از فسخ به حدیث تمسک کنیم اشکال وارد نیست. چون پیش از فسخ، مالیت مال برای مشتری قطعی است; با تمسک به این حدیث فسخ مالک اول باطل و در نتیجه لزوم عقد ثابت می شود حتی نسبت به بعد از فسخ.

اشکال دوم و جواب آن

این روایت دلالت دارد که مالک نسبت به تصرفاتی که از ناحیه شارع مشروع است محجور و ممنوع نبوده، بلکه صاحب اختیار است. اما تصرفاتی که مشروع نیست، مثل خرید و فروش ربوی، یا مشروعیت آن مشکوک است در محدوده مدلول روایت نمی گنجد. بنا بر این موضوع تسلط محدود است به تصرفات شرع از جانب شارع، عمومیت ندارد و هر تصرفی را شامل نمی شود. پس نسبت به استمرار سلطنت نسبت به مواردی که شک در مشروعیت آنها داریم ساکت است. ممکن است در پاسخ گفته شود که امضای سلطنت نسبت به تصرفات شرعی، برای استفاده لزوم، کافی است و برای اثبات لزوم نسبت به تصرفاتی که مشروعیت آن مشکوک است می توان به اطلاق حدیث تمسک جست.

اشکال سوم

این روایت سلطنت را تنها برای تصرفاتی مانند داد و ستد، که مربوط به مال و فعل مالک باشد، اثبات می کند. اما سلطنت بر لزوم و جواز و دیگر تصرفات را، که وظیفه جاعل و شارع شمرده می شود، اثبات نمی کند. بنا بر این هر جا شک کنیم که فعل مالک صحیح یا ممنوع است به این حدیث تمسک کرده، صحت آن را ثابت می کنیم; ولی اگر شک کنیم که شارع لزوم را جعل کرده است یا نه، جای تمسک به این حدیث نیست چون اینجا مصداق تسلط بر مال نیست بلکه تسلط بر جعل و قانون است و این از حدیث استفاده نمی شود. چنانکه در موارد شک در صحت و بطلان عقد نمی توانیم با تمسک به این حدیث صحت عقد را اثبات کنیم; به عبارت دیگر سلطنت بر مال می تواند سه معنا داشته باشد: 1- سلطنت به معنای حق انتفاع، این سلطنت برای همه صاحبان اموال، حتی صغار و محجورین، ثابت است. 2- سلطنت بر چگونگی انتفاع، این سلطنت برای محجورین نیست. 3- سلطنت بر جعل قانون نیست به اموال، این مخصوص شارع است. استفاده لزوم عقد از حدیث یاد شده بستگی دارد به اینکه معنای سوم سلطنت برای مالک وجود داشته باشد.

اشکال چهارم

اشکال چهارم سندی است و آن نبوی و مرسل بودن روایت است. این اشکال مبنایی است زیرا گروهی شهرت را موجب جبر ضعف سند می دانند و دسته ای این مبنا را نمی پذیرند; بویژه در این مورد که عمل مشهور به این حدیث ثابت نیست زیرا ادله ای که از نظر سند و دلالت تمام باشد فراوان است. بنا بر این روایت یاد شده برلزوم دلالت ندارد.

روایت دوم

یکی از ادله اجتهادی احادیثی است که بر حرمت تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنها دلالت دارد این روایات با الفاظ گوناگون رسیده است ولی عبارت لایحل مال امرء الا عن طیب نفسه، که در کلام شیخ و دیگران آمده است، نقل نشده است.متن یکی از این روایات چنین است: «ان رسول الله(ص) قال ... لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیبة نفس منه.» رسول خدا فرمود ... خون و مال مسلمان حلال نیست مگر با رضایت خود او. تقریب دلالت حدیث: چنانچه بر هم زدن عقد و گرفتن مال از مالک، با فسخ عقد، صحیح و جایز باشد مال بدون رضایت مالک از ملک او خارج می شود و این امر طبق این حدیث ممنوع است. پس این احادیث، با دلالت التزامی، بر بطلان فسخ و در نتیجه لزوم عقد دلالت دارد.

نقد و بررسی

بر استدلال به این حدیث برای اثبات لزوم عقد اشکالاتی وارد شده است که به بخشی از آنها اشاره می کنیم:

اشکال اول و پاسخ آن

محقق ایروانی می فرماید: «ان ظاهر لایحل هو الحرمة التکلیفیة دون الوضع فیختص بغیر التملک.» همانا ظاهر جمله لایحل بیان حرمت تکلیفی است نه حرمت وضعی; بنا بر این حدیث به حرمت غیر تملک اختصاص پیدا می کند. بنا بر این لزوم عقد که از احکام وضی می باشد از این احادیث استفاده نمی گردد. در پاسخ این اشکال باید گفت: متفاهم عرفی از لایحل ممنوعیت است و این معنای عامی است که با حرمت تکلیفی و حرمت وضعی، هر دو، سازگار است. وقتی «لایحل » بر اعیان خارجی وارد شود به معنای حرمت تکلیفی است، مانند لایحل شرب الماء و لایحل اکل الخبز; و هر گاه بر مطلق مال وارد شود به معنای حرمت وصفی است، مانند لایحل مال امرء مسلم; زیرا غرض عقلایی در مطلق اموال تملک است. بلکه می توان گفت: اگر لایحل بر مال وارد شود در حکم وضعی ظهور پیدا می کند، اگر چه متعلق آن حکم تکلیفی باشد، مانند لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل. بی شک معنای لاتاکلوا به تنهایی حرمت تکلیفی است، ولی در این آیه چون بر مال وارد شده در حکم وضعی یعنی حرمت تملک ظهور پیدا کرده است. پس این اشکال بر حدیث وارد نیست.

اشکال دوم و جواب آن

اگر لایحل هم بر حکم تکلیفی و هم بر حکم وضعی دلالت کند، لازمه اش استعمال لفظ در دو معناست. مرحوم ایروانی می گوید: «الجمع فی کلمة واحدة بین ارادة الحکم التکلیفی و الوضعی لایجوز....» جمع میان حکم تکلیفی و وضعی در یک کلام جایز نیست.... پاسخ این اشکال از جواب قبلی روشن می شود زیرا معنای لایحل یک چیز بیشتر نیست و آن ممنوعیت است. اما این ممنوعیت وضعی است یا تکلیفی از قراین دیگر استفاده می شود; یکی از قراین متعلق است، چنانچه متعلق آن اعیان خارجی باشد ممنوعیت تکلیفی است و اگر متعلق مال باشد ممنوعیت وضعی است.

اشکال سوم

اشکال اساسی بر این حدیث و مانند آن همان اشکالی است که در حدیث سلطنت بیان شد; یعنی این دو حدیث در مقام بیان سلطنت و جواز ایجاد مجعولاتی اند که فعل مکلف و مالک است، مانند خوردن و آشامیدن. اما جواز آنچه که وظیفه شارع است از این حدیث استفاده نمی شود. از اینرو جواز و عدم جواز فسخ عقد و لزوم و جواز عقد، که از وظایف شارع است، با این دو حدیث و احادیثی که بر ولایت مالک بر مال خویش دلالت دارند اثبات نمی شود. اما از نظر سند، این حدیث موثقه است، چون در سند سماعه واقع شده و سماعه واقفی است. مباحث دیگری درباره این حدیث وجود دارد، از جمله اشکال دیگری از محقق ایروانی ص ، که طرح آن لازم به نظر نمی رسد. پس معلوم شد که این حدیث بر لزوم عقد دلالت ندارد.

روایت سوم

از جمله ادله ای که برای اثبات لزوم عقد بیع به آن استدلال شده، دسته ای از روایات است که شیخ انصاری آنها را متواتر و امام مستفیض دانسته است. متن یکی از آن روایات چنین است: «ایما رجل اشتری من رجل بیعا فهما بالخیار حتی یفترقا فاذا افترقا وجب البیع.» هر گاه شخصی از کسی چیزی بخرد، خریدار و فروشنده خیار فسخ دارند تا وقتی که از همدیگر جدا شوند. پس اگر از همدیگر جدا شدند خرید و فروش لازم می شود. امام راحل برای دلالت این روایت بر لزوم عقد بیع سه تقریب بیان کرده است. از آنجا که آن بزرگوار درباره این احادیث جامعتر از دیگران بحث کرده است، بخشی از گفتار ایشان را با توضیح مختصر بیان می کنیم: «تقریب اول: اگر عقد بیع جایز باشد جعل خیار مجلس لغو است پس این روایات، با دلالت التزامی، بر لزوم عقد دلالت دارد. تقریب دوم: مفهوم غایت جمله «ما لم یفترقا» در این روایات بر لزوم عقد، پس از جدایی فروشنده و خریدار، دلالت دارد. تقریب سوم: منطوق جمله «فاذا افترقا وجب البیع » بر لزوم بیع دلالت دارد.» سپس حضرت امام بطور تفصیلی این تقریبات را مورد نقد قرار می دهد. خلاصه گفتار آن بزرگوار چنین است: «چون جعل خیار برای عقد جایز لغو است، موضوع جعل خیار در این روایات عقد ربیع لازم خواهد بود; و چون موضوع جعل خیار بیع لازم است، در موارد شک در لزوم و جواز بیع نمی توانیم برای اثبات لزوم عقد به این روایات تمسک بجوییم زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیه خواهد بود. اگر چه امام این نقد را بر تقریب اول بیان کرده، ولی با دقت در آن شامل تقریب دوم و سوم نیز می شود; زیرا لغویت جعل خیار برای عقد بیع جایز قرینه لبی متصل یا منفصل است و موضوع خیار مجلس عقد بیع لازم می شود. پس تمسک به مفهوم غایت یا منطوق ذیل حدیث، در موارد شک در لزوم و جواز، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است و این جایز نیست چه در مخصص متصل و چه در مخصص منفصل. امام به تقریب دوم و سوم اشکالات دیگری نیز فرموده است.

نقد و بررسی

 این اشکال در صورتی وارد است که ما اول از خارج ثابت کنیم شارع بیع جایز هم دارد، در این صورت اشکال لغویت هست; ولی در اینجا، چون با نادیده گرفتن ادله دیگر بحث می کنیم، خود این جعل خیار مجلس برای ذات بیع با دلالت التزامی بر لزوم همه بیعها دلالت دارد; به عبارت دیگر اطلاق در صورتی از باب لغویت مقید می شود که لغو نبودن بر چیزی که قطع به نبود آن داریم متوقف باشد، ولی اگر شک در بود و نبود آن شیی ء داریم نه تنها اطلاق مقید نمی شود بلکه به اطلاق تمسک می شود و اثبات می شود عقد جایز نداریم چون در همه بیعها خیار مجلس جعل شده است. پس تمسک به شبهه مصداقیه نیست. ثانیا برخی از بزرگان مثل شیخ و نائینی، در مخصص لبی منفصل، تمسک به عام در شبهه مصداقیه اش را جایز می دانند. بنا بر این اگر قرینه لغویت مخصص منفصل لبی باشد تمسک به عام، در موارد شک در جواز و عدم جواز فسخ، جایز است. پس این روایات، بویژه صحیحه حلبی که نگاشته شد، بر لزوم عقد بیع دلالت می کند. ولی باید توجه داشته باشیم این روایات فقط لزوم عقد بیع را ثابت می کند، بنا بر این دلیل اخص از مدعاست. آنچه بیان شد، بخشی از ادله اجتهادی بود که برای اثبات لزوم عقد بدانها تمسک شده است. ادله دیگر مانند حدیث المؤمنون عند شروطهم نیز وجود دارد که بررسی آنها به طول می انجامد.

ب - ادله فقاهی

اصول عملیه و مانند آن بخشی دیگر از ادله ای است که در باب لزوم عقد از آنهااستفاده شده است. در اصطلاح فقها این ادله را ادله فقاهی می نامند. در این بخش به بررسی دو دلیل از ادله فقاهی می پردازیم:

1- استصحاب

شیخ در چند جای مکاسب برای اثبات لزوم و نفوذ عقد به استصحاب تمسک جسته است. آن بزرگوار در بحث خیارات می فرماید: «الثالث الاستصحاب و مرجعه الی اصالة عدم ارتفاع اثر العقد بمجرد فسخ احدهما.» دلیل سوم بر لزوم عقد استصحاب است و برگشت آن به رفع نشدن اثر عقد (ملکیت بایع و مشتری) با فسخ یکی از دو طرف عقد باز می گردد. او همچنین در بحث لزوم یا جواز معاطات، برای اثبات لزوم پیش از هر چیز، به استصحاب تمسک می جوید. از اینرو این پرسش، بلکه اشکال، مطرح است که جایگاه استدلال به اصل عملی پس از بررسی و آگاهی از عدم کفایت ادله لفظی است پس چرا شیخ قبل از بررسی ادله اجتهادی به استصحاب تمسک جسته است؟ تقریب استدلال به استصحاب برای اثبات لزوم و نفوذ عقد چنین است: هر گاه پس از عقدی که نمی دانیم لازم است یا جایز شک کنیم با اظهار فسخ و پشیمانی یکی از دو طرف عقد (البته در غیر موارد خیارات شرعی) اثر حاصل شده به وسیله عقد رفع می شود یا نه، استحصاب بقای آن اثر جریان دارد.

نقد و بررسی

از سوی صاحب نظران، بویژه حاشیه نویسان بر مکاسب شیخ، بر این تقریب اشکالاتی وارد شده است. در اینجا برخی از اشکالات اساسی را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

اشکال اول و پاسخ آن

این استصحاب مصداق استصحاب کلی قسم ثانی است; زیرا امر کلی ملکیت دایر است میان فردی که، به سبب جواز عقد، با فسخ بطور قطع از بین می رود چنانچه عقد جایز باشد و میان فردی که، به خاطر لزوم عقد، با فسخ بیقین مرتفع نمی شود. چنانچه عقد لازم باشد اگر ملکیت در ضمن عقد جایز محقق شده پس از فسخ وجود ندارد و اگر در ضمن عقد لازم محقق شده بطور حتم باقی است. پس ارکان استصحاب تمام نیست. این اشکال را بیشتر بزرگان، از جمله خود شیخ ذکر کرده اند. به این اشکال جوابهایی داده شده و بر جوابها نیز اشکالاتی شده است. بخشی از این جوابها بنایی است و بخشی دیگر مبنایی; به عبارت دیگر گاه جواب دهندگان با توجه به مبنای اشکال کننده پاسخ داده اند و گاه با نپذیرفتن مبنای وی. یکی از جوابهای شیخ انصاری به این اشکال جواب مبنایی است. او می فرماید: «امکان دعوی کفایة تحقق القدر المشترک فی الاستصحاب.» ممکن است بگویم برای استصحاب بقای ملکیت وجود قدر مشترک (کلی) کافی است. شیخ انصاری در بحث اصول نیز استصحاب کلی قسم ثانی را پذیرفته و اشکالات آن را پاسخ گفته است. بر این پاسخ شیخ اشکالاتی شده که مهمترین آنها چنین است: بر فرض قبول استصحاب کلی قسم ثانی این استصحاب هنگامی جریان دارد که میان فردی که عمر طولانی دارد (عقد لازم) و فردی که عمر کوتاه دارد (عقد جایز) قدر جامع و مشترک باشد. از آنجا که میان این دو فرد عقد جایز و لازم تباین است و قدر جامعی که استصحاب شود وجود ندارد پس استصحاب کلی قسم ثانی نیز راه ندارد. به این اشکال ممکن است چند جواب داده شود: 1- لزوم و جواز صفت سبب (عقد) است نه صفت مسبب; زیرا ملکیت، که مسبب است، امر اعتباری واحدی است و تعدد سبب موجب تعدد مسبب نمی شود. تعدد مسبب به تعدد معروض آن است نه به تعدد سبب، برای مثال گرمی آب که عرض است با اختلاف و تعدد سبب یعنی آتش و گاز و برق متعدد نمی شود بنا بر این ملکیت حاصل شده به وسیله یکی از این دو سبب استصحاب می شود. این استصحاب شخصی است نه کلی و اشکالات استصحاب کلی بر آن وارد نمی شود. این جواب در شبهات حکمیه و موضوعیه جریان دارد. 2- بی شک عقد جایز و عقد لازم سبب تحقق ملکیت اند و این کلی ملکیت، که امر اعتباری است، در ضمن هر فرد که در خارج محقق شده باشد حقیقتا وجود پیدا کرده است; پس همان کلی ملکیت استصحاب می شود. علاوه بر این جامع انتزاعی مانند عنوان احدهما که موضوع اثر شرعی قرار گرفته برای استصحاب کلی کافی است و لازم نیست بطور حتم جامع و قدر مشترک حقیقی یا اعتباری باشد. 3- در اینجا نیازی به استصحاب کلی ملکیت نداریم تا اشکال شود که قدر جامع نداریم; بلکه از آنجا که ملکیت اثر عقد است و هر جا عقد برقرار باشد آن ملکیت نیز مترتب است، در موارد شک در بقا و عدم بقای عقد به سبب گفتن فسخت استصحاب بقای همان عقد می شود و اثر عقد یعنی ملکیت بر آن مترتب می شود. و این استصحاب بر استصحاب ملکیت حاکم است. لذا با فرض صحت استصحاب ملکیت نوبت به آن نمی رسد زیرا با امکان استصحاب سبب (عقد) نوبت به استصحاب مسبب (ملکیت) نمی رسد.

اشکال دوم و پاسخ آن

اشکال دوم: استصحاب بقای ملکیت مبیع برای مشتری محکوم استصحاب بقای ملکیت و علقه مالک اول (بایع) با این ملک است. شیخ این اشکال را در خیارات مطرح کرده، می فرماید: «و ربما یقال ان مقتضی الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالک من العین.» و چه بسا گفته شود مقتضی استصحاب باقی بودن ملکیت مالک اول است بر ملک. شیخ به این اشکال پاسخ داده است. چون شیخ در جواب تمامی جوانب اشکال را در نظر گرفته با مختصری توضیح آن را نقل می کنیم. ایشان می فرماید: «اگر مقصود از علاقه مالک ملکیت اوست بی شک با تحقق عقد، چه لازم و چه جایز، ملکیت مالک اول منتفی شده پس قابل استصحاب نیست و اگر مقصود از علاقه مالک اول سلطنت او نسبت به ملک اول و برگرداندن آن به سوی خودش باشد، این موضوعش مال است; با از بین رفتن مال این سلطنت نیز منتفی می شود و مال با تحقق عقد منتفی شده است; و اگر مقصود از علقه خیار مجلس باشد این هم درست نیست زیرا اولا در برخی از موارد که خیار مجلس وجود ندارد این استصحاب جریان ندارد و در مواردی که هم خیار مجلس وجود دارد در صورت شک نسبت به خیار مجلس مرجع ادله لفظی مانند اوفوا بالعقود است و نوبت به استصحاب بقای خیار نمی رسد چون ادله خیار مجلس دلالت دارند با بهم خوردن مجلس عقد خیار نیز ساقط می شود.»

اشکال سوم و پاسخ آن

اشکال دیگری که بر استصحاب بقای ملک وارد شده از مرحوم آخوند خراسانی است. او درباره کلام شیخ انصاری که استصحاب بقای ملکیت را برای اثبات لزوم عقد کافی می داند، می فرماید: «لا مجال لدعوی الکفایة علی مختاره من عدم حجیة الاستصحاب مع الشک فی المقتضی کما لا شبهة فی صحتها علی ما هو المختار.» ادعای کافی بودن استصحاب ملکیت برای لزوم عقد بر مبنای شیخ، که استصحاب را در موارد شک در مقتضی جاری نمی داند، جا ندارد; ولی بر مبنای ما صحیح است. در پاسخ این اشکال باید گفت: 1- این اشکال، همانگونه که خود مستشکل اشاره کرده، مبنایی است پس بر مبنای کسانی که در موارد شک در مقتضی استصحاب را پذیرفته اند اشکال وارد نیست. 2- حتی بر مبنای شیخ این اشکال وارد نیست زیرا مقصود از شک در مقتضی مواردی است که شک کنیم مستصحب بخودی خود، با صرف نظر از امور خارجی که بر او عارض می شود، قابلیت بقا دارد یا نه; و بی شک مورد بحث چنین است زیرا ملکیت قابلیت بقا دارد و اگر شک در بقای آن داریم به خاطر امر خارجی یعنی فسخ است. پس مورد بحث از موارد شک در مقتضی نیست تا بر اساس مبنای شیخ استصحاب در آن راه نداشته باشد.

اشکال چهارم و پاسخ آن

استصحاب بقای ملکیت و اثر عقد از قبیل استصحاب در شبهات حکمی است و استصحاب در شبهات حکمی جریان ندارد. پاسخ این شبهه نیز روشن است چون اشکال مبنایی است. بر مبنای کسانی که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند وارد نیست. علاوه بر این ممکن است بگوییم: بقای عقد را استصحاب می کنیم که موضوع اثر ملکیت و همانند آن است و به استصحاب بقای ملکیت نیازی نیست تا این اشکال وارد شود. از آنچه گذشت در می یابیم که از استصحاب بقای ملکیت لزوم عقد استفاده می شود و این دلیل در تمام عقود و شبهات جاری است و به عقد بیع یا شبهه موضوعیه اختصاص ندارد. همچنین تفاوتی ندارد که عقد اسم سبب باشد یا اسم مسبب، معامله با عقد لفظی تحقق یابد یا معاطاتی، عهدی باشد یا تملیکی. حتی می توان گفت این دلیل شرط ضمنی عقد را نیز شامل می شود.

تعارض مفاد قاعده با استصحاب

اگر قاعده لزوم عقد با استصحاب عدم لزوم تعارض کند چه باید کرد؟ برای مثال فروشنده خیار غبن داشت و فوری آن را اعمال نکرد; پس از مدتی شک می کنیم خیار غبن همچنان ثابت است یا نه. استصحاب بقای خیار بر استمرار خیار دلالت دارد، در نتیجه عقد جایز خواهد بود; و قاعده لزوم دلالت دارد بر لزوم عقد. اینجا مفاد قاعده و استصحاب تعارض می کنند. در مورد خیار مجلس و خیارهای دیگر نیز اگر در استمرار آنها شک کنیم تعارض میان مفاد قاعده و استصحاب پدید می آید. فقها در بیان وظیفه در این موارد اختلاف دارند و این اختلاف ریشه در بحث اصولی دارد. اگر عامی مانند اوفوا وارد شد و افرادی با تخصیص از آن خارج شدند، در مورد شک مرجع عموم عام است یا دلیل خاص؟ این بحث از مباحث اساسی و بسیار مهم اصول است و در فقه ثمرات فراوان دارد. آخوند خراسانی و بسیاری از محققین دیگر بر این باورند که در مخصص منفصل، اگر لفظی باشد، در مورد شک در شبهات مصداقی مرجع عموم عام نیست و، اگر مخصص لبی باشد، مرجع عموم عام است. برخی از محققین مانند شیخ انصاری بر این باورند که مرجع عموم عام است و لفظی یا لبی بودن مخصص در این امر تاثیر ندارد. در برابر شیخ انصاری بعضی از بزرگان می فرمایند حتی اگر مخصص لبی باشد مرجع عموم عام نیست. برای تبیین وظیفه باید ملاحظه شود دلیل خاص متصل است یا منفصل، مخصص لفظی است یا لبی، شک در شبهه مفهومیه خاص است یا شبه مصداقیه آن; زیرا وظیفه عملی در تمامی موارد یکسان نیست. در برخی از موارد وظیفه رجوع به عموم عام است مانند وقتی که مخصص قاعده قرینه لبی منفصل بوده، شک در شبهه مصداقی خاص باشد; و در برخی از موارد مرجع عموم عام نیست مانند وقتی مخصص لفظی و متصل باشد.

2- بنای عقلا

بی شک بنای عقلا بر لزوم و پایبندی در داد و ستدها و غیر آن است و بر هم زدن عقد، بدون دلیل عقلای، را نکوهش می کنند. شارع مقدس نه تنها از این بنای عقلا نهی نکرده است بلکه در بسیاری از آیات و روایات این روش را امضا کرده است. محقق یزدی در این باره می نویسد: «احسن الوجوه فی اللزوم هو ان بناء البیع علی اللزوم فاذا ورد دلیل الامضاء کفی.» بهترین دلیل لزوم عقد این است که در داد و ستد برای عقلا بر لزوم است و با آمدن دلیل امضا این دلیل کافی است. البته این بنای عقلا مطلق نیست بلکه مقید است، مانند اینکه جنس فروخته شده معیوب نباشد; در مثل این موارد عقلا حق برگشت قائل اند. بنا بر این بنای عقلا نیز یکی از ادله لزوم عقد است. البته چون این دلیل لبی است باید به قدر متیقن آن اکتفا شود. مگر آنکه بگوییم: همان نکات و ملاکاتی که در موارد یقینی سیره و بنای عقلا بر لزوم وجود دارد در عقود مشکوکِ و جدید نیز هست. بنا بر این بنای عقلا مانند استصحاب و دیگر ادله لفظی فراگیر است.

3- قاعده سلطنت

سلطنت و قدرت مالک بر تصرف در مال خویش امری عقلی و مورد قبول عقلاست. لازمه سلطنت مالک بر اموالش آن است که جایز نیست کسی بی اجازه او در آن تصرف کند. پس تصرف در مبیع، با فسخ، از طرف فروشنده باطل است و این چیزی جز لزوم عقد نیست.

قاعده لزوم از نگاه قانون مدنی

قانون مدنی نیز اصل لزوم در عقدها را پذیرفته است و در مواردی، از جمله ماده 10 و 219، بدان تصریح می کند: «قراردادهای خصوصی نسبت بکسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» و درماده 219 نیز بر لزوم عقود تصریح شده. از این ماده قانونی استفاده می شود که از نظر قانون مدنی اصل در عقدها لزوم است چنانکه در فقه نیز اصل در عقدها لزوم است. اکنون این پرسش مطرح است که تفاوت این دو در کجاست؟ پاسخ این پرسش از مباحث زیربنایی و عمیق به شمار می آید و بحث تفصیلی آن فرصتی بیشتر می طلبد. در اینجا به اجمال به آن اشاره می شود:

منشا التزام قانونی

منشا و مستند و جایگاه قانونی اصل لزوم در عقود، از نظر فقه، ادله ای است که از سوی شارع به ما رسیده است شاید بشود از آن با عنوان «حق الطاعه » یاد کرد. ریشه حق الطاعه، چنانکه در احادیث اشاره شده، یا اهلیت مولای حقیقی، یا تمایل به ثواب و پاداش خداوند و یا فرار از عذاب الهی است. اما منشا و مصدر اصل لزوم در عقود، از نگاه قانون مدنی حاکم بر روابط اقتصادی جهان که با نادیده انگاشتن ادله شرعی نگاشته شده، اصل آزادی و حاکمیت اراده انسانهاست که ریشه در اصالت فرد دارد. این تفکر، که در قرن 18 میلادی به اوج خود رسید، در تمامی شؤن اجتماعی از جمله روابط اقتصادی رسوخ کرده است. یعنی انسانها از آن جهت که آزادند و اراده و خواست آنها محترم و متاع است، می توانند به هر شکل که بخواهند با هم پیمان ببندند. اگر پیمانی بستند نافذ و لازم است و اثر حقوقی دارد. سنهوری بطور تفصیل در این باره بحث کرده است. او می نویسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثاری که بر عقد مترتب می شود بزرگترین قدرت است و محور تمامی روابط قانونی و اجتماعی به شمار می رود. زیرا احترام به آزادی انسان و خواستهای او اولین هدف در اجتماع انسانی است. از اینرو سرچشمه تمامی قوانین و مقررات حاکم میان او و دیگران اصل آزادی انسان است.» آزادی اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهای اسلام پذیرفته شده، در جای جای فقه بدان استناد کرده اند و مکره نبودن را یکی از شرایط صحت عقود شمرده اند. مصطفی احمد زرقاء در کتاب ارزشمند المدخل الفقهی العام بطور تفصیلی از آن بحث کرده است. در قانون مدنی برای این اصل آثاری بیان کرده اند، که بخشی از آن را ذکر می کنیم: 1- محدود نبودن در انعقاد قراردادها. 2- محدود نبودن در قراردادها به شکل و کیفیت مخصوص. 3- اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشی از آن. البته در قانون مدنی برای آزادی اراده قیودی در نظر گرفته شده است. با این قیود آزادی اراده محدود می شود و در نتیجه اصل لزوم، که موضوع این نوشته است، محدود می شود. بخشی از آن قیود چنین است:

1- مخالف نبودن با قانون

در ماده 10 قانونی مدنی می خوانیم: در صورتی که (قرارداد) خلاف صریح قانون نباشد نافذ است. در ماده 1288 چنین آمده است: «مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.»

2- مخالف نبودن با نظم عمومی

در ماده 975 می خوانیم: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که ... مخالف با نظم عمومی محسوب می شود بموقع اجرا گذارد....» ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره چنین می گوید: «عقود و قراردادهایی که محل نظام عمومی ... است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»

3- مخالف نبودن با اخلاق حسنه

در ماده 975 چنین آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده ... بموقع اجرا گذارد....» در ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره چنین می خوانیم: «عقود و قراردادهایی که ... بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.» ماده 217 قانون مدنی به مشروعیت معامله اشاره می کند: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.» و ماده 654 قانون مدنی می گوید: «قمار و گردبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاری است.»

4- رعایت شرایط اساسی

در ماده 190 قانون مدنی به این مناسبت آمده است: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: 1- قصد طرفین و رضای آنها. 2- اهلیت طرفین. 3- موضوع معینی که مورد معامله باشد. 4- مشروعیت جهت معامله.» آنچه ملاحظه شد قیودی است که آزادی اراده را محدود می کند. رعایت نکردن این قیود موجب عدم نفوذ و لزوم می شود.

موارد استناد به قاعده

می توان قاعده اصالة اللزوم در عقود را در جای جای فقه و قانون به کار گرفت و در استنباط حکم شرعی از آن بهره برد. در این بخش برخی از موارد تمسک به این قاعده در حقوق مدنی را یادآور می شویم: 1- در باب امکان حق فسخ و جواز اقاله حق انتفاع. 2- در باب لزوم شرط ضمن عقد. 3- در باب لزوم قیود معاملات. 4- در باب صحیح بودن بیع کالی به کالی. 5- در باب صحیح بودن تشدید مسؤولیت بایع در صورتی که مبیع ملک غیر باشد. 6- در باب شرط خیار. 7- در باب جواز شرط سقوط تمامی و یا بعض خیار غبن. 8- در باب جواز تبری بایع از عیوبی که پس از عقد بر عهده مالک است.

جمع بندی

از آنچه گفته شد مطالب زیر استفاده می شود: 1- اختلاف در توسعه و تضیق اصل لزوم ریشه در ادله این اصل دارد. زیرا برخی از ادله مانند روایات خیار مجلس و آیه احل الله البیع، بر فرض تمامیت دلالت، تنها شامل عقد بیع می شود و ادله ای مانند آیه اوفوا بالعقود و روایت الناس مسلطون علی اموالهم، بر فرض تمامیت دلالت حدیث، افزون بر عقد بیع همه عقود عهدی و تملیکی و معاطاتی را شامل می شود ولی عقود اذنی، ایقاعات و شروط ابتدایی و ضمن عقد لازم را در بر نمی گیرد; زیرا اینها عقد، یعنی عهد مؤکد و موثق میان دو طرف، نیستند و خروج این موارد از ادله تخصصی است نه تخصیصی. برخی از ادله مانند حدیث المؤمنون عند شروطهم، بر فرض تمامیت دلالت آن، افزون بر عقود حتی شروط ابتدایی را نیز شامل می شود. برخی از ادله مانند استصحاب هر پیمانی را که منعقد شده، در بقای آن شک داشته باشیم شامل می شود. باید توجه داشت که هر چند استصحاب نتیجه و اثر لزوم را در پی دارد، ولی اصل لزوم با استصحاب عقد ثابت نمی شود چون لازمه عقلی عقد است و استصحاب مثبت لوازم عقلی نیست. 2- چنانکه گذشت مراد از لزوم در این قاعده لزوم حقی است. اما لزوم حکمی دایر مدار دلیل خاص است و با نمی توان آن را با اصل لزوم اثبات کرد. فرق لزوم حقی با حکمی آن است که; بر خلاف لزوم حکمی، دو طرف عقد می توانند لزوم حقی را با جعل خیار به جواز تبدیل کنند. 3- عقد اسم مسبب است نه اسم سبب و این اختلاف در اطلاق قاعده تاثیر دارد. چنانچه عقد اسم برای مسبب شرعی و یا عقلایی باشد، هر جا شک در چیزی باشد که در صدق اسم عقد دخیل است جای تمسک به اطلاق ادله لفظی نیست مگر بگوییم باب عقود داخل در سبب و مسبب نیست و داخل در مصدر و اسم مصدر است. 4- عقود جایز همانند مضاربه، مزارعه و مساقات در ابتدا لازم اند ولی پس از قبول و شروع عمل نسبت به گذشته لازم می شود و دو طرف باید بدان پایبند باشند، ولی نسبت به آینده بر جواز باقی است. 5- در عقودی که مشمول قاعده هستند نوع شبهه تفاوتی پدید نمی آورد. شبهه حکمی باشد و یا موضوعی، در هر دو صورت، عقد لازم است. 6- هر گاه مفاد قاعده لزوم با استصحاب عدم لزوم تعارض کند، برای تعین وظیفه باید ملاحظه شود که مخصص لفظی است یا لبی، شبهه مفهومی است یا مصداقی و مخصص متصل است یا منفصل. در برخی از موارد مرجع عموم عام است مانند وقتی که مخصص لبی و منفصل و شبهه مصداقی باشد. در برخی از موارد مرجع عموم عام نیست مانند وقتی که مخصص متصل و لفظی باشد. 7- قانون وضعی، مانند فقه، قاعده اصالة لزوم عقود را پذیرفته است و در مواردی، از جمله ماده 10 و 219 قانون مدنی، بدان تصریح می کند. اگر چه در برخی از مباحث میان قانون وضعی و فقه اختلاف وجود دارد. 8- نسبت میان اصل صحت و قاعده لزوم عموم و خصوص مطلق است، یعنی هر جا قاعده لزوم باشد اصل صحت بطور مسلم وجود دارد، زیرا لزوم عقد فرع صحت و شرعی بودن آن است; ولی ممکن است عقدی صحیح باشد ولی لازم نباشد. می توان گفت لزوم همان بقا و استمرار صحت است; زیرا صحت و لزوم دو عنوان انتزاعی اند. از دلیل امضا به لحاظ ابتدای آن صحت عقد و به لحاظ استمرار آن لزوم عقد انتزاع می شود. از اینرو همه ادله صحت دلیل لزوم و همه ادله لزوم دلیل صحت خواهد بود. 9- مصدر التزام قانونی، از نظر فقه، ادله شرعی از جمله ادله عامه امضاست و مصدر التزام در قانون وضعی آزادی اراده است. 10- فقها در نظریه انحصاری بودن (توقیفی بودن) عقود اختلاف کرده اند. برخی بر این باورند تنها عناوینی از عقود که در ادله بدانها تصریح شده صحیح و مشروع اند و عقدهای جدید با مضامین جدید باید به آنها ارجاع داده شود. برخی از فقها می فرمایند ادله امضا شامل هر عقدی، حتی با عنوان و مضمون جدید، بطور مستقل می شود. ثمره این اختلاف در این است که بر اساس نظریه اول عقود جدید مانند بیمه و سرقفلی را باید تحت عنوان یکی از معاملات معین که در آیات و روایات از آنها نام برده شده، جای داد; ولی طبق نظریه دوم چنین کاری لازم نیست. 11- عقود دو قسم اند: عقود معین که در کتاب و سنت از آنها نام برده شده و عقود غیر معین. اگر نظریه انحصاری بودن عقود را نپذیریم، بر اساس ادله لزوم هر التزام میان دو طرف که حقیقتا بر آن عقد صادق باشد لازم و نافذ خواهد بود.