چکیده: یکی از قواعد مهم حقوق جزای اسلامی که علیرغم اهمیت فراوان آن، کمتر درباره اش پژوهشهای مفید انجام شده، «قاعده درء» است. در حقوق کیفری موضوعه نیز از «تفسیر شک به نفع متهم» که از جهات گوناگون، به قاعده مزبور شبیه است، در دو قلمرو حقوق جزای عمومی و آیین دادرسی کیفری سخن به میان آمده است. فهم درست این دو قاعده بویژه اولی، ما را در درک سیاست کیفری شریعت اسلامی یاری می دهد.
در این مقاله کوشش شده است با مراجعه به متون اصلی و معتبر، مراد شریعت اسلامی از قاعده درء و نیز دلالت و قلمرو آن غوررسی شود. در این قاعده که عقل نیز بدان حکم می کند، قضات مخاطبان قاعده هستند. در شبهاتی که در رسیدگی به یک پرونده برای قضات عارض می شود - اعم از آنکه منشأ آن شبهه عارض بر متهم باشد یا شبهه ای که رأسا برای ایشان ایجاد می شود - صدور حکم محکومیت و اجرای کیفر، منوط به حصول علم به حکم و موضوع برای قاضی است. این قاعده از این جهات، مشابه قاعده مذکور حقوق کیفری موضوعه است.
واژه های کلیدی: 1. قاعده فقهی 2. قاعده درء 3. دلالت و قلمرو قاعده 4. تفسیر شک به نفع متهم
5.حدود 6. قصاص 7. تعزیرات
مقدمه
تحقق عدالت کیفری بیش از آنکه مرهون حقوق کیفری ماهوی؛ یعنی جرم انگاری و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابسته حقوق کیفری شکلی؛ یعنی آیین رسیدگی و دادرسی عادلانه و متضمن صیانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسداری از حقوق متهمی که در فرایند دادرسی برچسب مجرمانه به او زده شده، بیش از هر چیز دیگری مهم و مشکل است.
نظامهای حقوقی دنیا، بیش و کم کوشیده اند با وضع قوانین و مقررات عادلانه و منصفانه ونیز تمهید و تدارک نهادهای کارآمد قضایی، حقوق پیشگفته را تضمین کنند. از جمله این حقوق، «تفسیر شک به نفع متهم» است، که در حقوق کیفری نوین از آثار فرض برائت است.
غوررسی در حقوق اسلام، ما را به مواردی رهنمون می شود که در بردارنده چنین تضمیناتی است. «ادرء وا الحدود بالشبهات» یا «تدرء وا الحدود بالشبهات»، از آن جمله می باشد که از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است، و فقیهان بزرگ بسیاری برآن فتوا داده و عمل کرده اند و قضات فراوانی به استناد آن رأی داده اند.
مشهور فقیهان هر دو فرقه، آن را قاعده فقهی «درء» نام نهادند و بدان استناد کردند. برخی دیگر نیز نه با این کلیت، بلکه در مواردی خاص و به مستنداتی دیگر غیر از حدیث فوق آن را پذیرفتند. اینکه آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده ای فقهی دارند و اساسا آنکه قاعده چیست، خود نیازمند بررسی است.
هر چند کسان بسیاری به این قاعده استناد و اشاره کرده اند، ولی به صورت مضبوط و جامع کمتر از آن بحث شده است. در کتب قواعد فقه نیز یا به این قاعده پرداخته نشده یا به اجمال از آن گذر شده است.
مواردی چند، چون مراد از «شبهه»، دلالت قاعده و قلمرو آن، محل نزاع و اختلاف و گاه مبهم است.
نویسنده کوشیده است با مراجعه به اکثر کتب معتبر فقهی، این موضوع را بررسی کند، و آن را با قاعده «تفسیر شک به نفع متهم» مقایسه نماید. حاصل این زحمت اندک، در چند گفتار تنظیم شده است:
1. قاعده فقهی
پیش از بررسی مفاد، محتوا، دلالت و قلمرو قاعده درء، لازم است مفهوم قاعده فقهی روشن شود تا بتوان درک درست تری از قاعده درء به دست آورد.
قاعده را پایه و اساس هر چیزی گویند (الراغب الاصفهانی، 1373، ص409). در لسان العرب نیز قاعده، اساس هر چیز، خواه مادی و خواه معنوی، قلمداد شده به گونه ای که آن شی ء، با انهدام قاعده از بین می رود. مثلاً، خانه با انهدام اساسش از میان می رود (ابن منظور، بی تا، ج3، ص361).
در قرآن کریم نیز واژه «قاعده» و «قواعد» به همین مفهوم به کار رفته است: «و اذا یرفع ابراهیمُ القواعد من البیت و اسماعیل و ...» (بقره، 127) و «قدمکر الذین من قبلهم فاتی اللّه بنیانهم من القواعد ...» (نحل، 26).
«فقه» نیز آن گونه که مرحوم میرزای قمی قدس سره بیان کرده است، در لغت به معنای فهم و در اصطلاح عبارت از علم به احکام شرعی مستنبط از ادله تفصیلی آن است (نائینی، بی تا، ص5).
قاعده فقهی از جهت اصطلاحی، «قضیه ای است که برتمام جزئیات آن منطبق است». ابوالبقاء کفوی نیز آن را قضیه ای کلی دانسته است، از آن جهت که بالقوه شامل تمام احکام جزئیات موضوع می شود (کفوی، 1974م، ج4، ص47).
تهانوی نیز در تعریف آن گفته است:
«هی تطلق علی معان ترادف الاصل و القانون و المسألة و الضابط المقصد؛ و عرفت بانها امر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تعرف احکامها منه» (تهانوی، 1383ق، ج6، ص278).
همچنین، گفته شده است که قاعده فقهی، فرمول بسیار کلی است که منشأ استنباط احکام محدودتر واقع می شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد، بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می گیرد (محقق داماد، 1374، ج1، ص21).
بنابراین، همان تعریف «قاعده» در دیگر علوم، در اینجا نیز مد نظر است؛ با این تفاوت که اینجا قاعده فقهی در برگیرنده احکام شرع است؛ یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می کند، نه از جهت تعریف و مفهوم.
با این حال برخی از فقها، بویژه فقیهان سنی، آن را امر کلی می دانند که بر جزئیات زیادی یا بر اغلب جزئیات و افراد منطبق است (الندوی، 1412ق، صص40-43).
2. مستندات قاعده درء
الف: احادیث
حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»
مهمترین دلیل، حدیثی است که مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد صلی الله علیه و آله بیان کرده اند. شیخ صدوق قدس سره به نقل از حضرت محمد صلی الله علیه و آله آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات» (صدوق، 1394ق، ج4، ص74؛ حر عاملی، 1401ق، ج18، ص336).
فقهای اهل سنت نیز این حدیث را با عبارات مختلف از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و با ذکر سلسله روات بیان کرده اند. به طور مثال، از عایشه نقل شده که رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل کرد (ترمذی، بی تا، ج2، ص438):
«ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، فان کان لهُ مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطئ فی العفو خیر من ان یخطئ فی العقوبة.»
ابن حزم اندلسی نیز (ابن حزم اندلسی، 1408ق، ج12، صص59-60)» روایات مختلفی از قول رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل کرده است که برخی از آنها عبارتند از:
عن رسول الله صلی الله علیه و آله : «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا» (ابن ماجه، ج2، ص850)
عن ابن عمر قال: «ادفعوا الحدود بالشبهات.»
عن عمر بن خطاب و ابن مسعود: «ادرءوا عن عباد الله الحدود فیما شبه علیکم.»
وی پس از نقل احادیث می گوید که در هیچ حدیثی کلمه «ادرءوا» را ندیدم، در حالی که ترمذی این حدیث را با همین واژه از قول رسول خدا صلی الله علیه و آله آورده است.
اکثر فقهای اهل سنت پس از بیان این حدیث، معتقدند که پس از رحلت پیامبر گرامی اسلام، صحابه به آن عمل کرده اند تا جایی که عمربن خطاب گفته بود(عودة، 1402ق، ج1، صص 334-335):
«لأن اعطل الحدود بالشبهات احب الّی من ان اقمیها بالشبهات.»
ابوحنیفه و اصحابش، مالکیان وشافعیان به صورت مسلم و قطعی این حدیث را پذیرفته، به آن فتوا داده و از آن به عنوان یک دلیل مهم بهره جسته اند. در حالی که برخی دیگر از فقهای اهل سنت، اصولاً درء حد به شبهه را با احادیثی دیگر از جمله حدیث مروی از رسول الله صلی الله علیه و آله که فرمودند: «ان دماء کم و اموالکم و اعراضکم و ابشار کم علیکم حرام»، مغایر دانسته اند (ابن حزم اندلسی، 1408ق، ج12، صص57-58).
همان گونه که اشاره شد، شیخ صدوق قدس سره حدیث مذکور را به صورت مرسله از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل کرد، درحالی که اصولاً مراسیل معتبر نیستند. برخی دیگر نیز آن را به لسان واحد نقل کرده اند. روایت مرسله مشمول حجیت خبر واحد نمی شود، زیرا فاقد سلسله سند است. به همین جهت، برخی از فقها مانند مرحوم آیت الله العظمی خوئی (خوئی، بی تا، ج1، صص 167و171) آن را معتبر نمی دانند، اما به نظر عده ای دیگر از فقها، یک دسته از مراسیل از جمله مراسیل شیخ صدوق قدس سره در حکم مسانیدند، زیرا در هنگام نقل نمی گوید: «روی عن ...»، بلکه می گوید: «قال ...». این تعبیر، به معنای حذف سلسله سند رعایت اختصار است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص88-89).
در توجیه پذیرش این حدیث گفته شده است، که در حجیت خبر واحد هر چند غیر از مسند بودن روایت، موثوق الصدور بودن نیز لازم است، ولی احراز ثقه بودن روات گاه از عدالت وثاقت آنها به دست می آید و گاه در عمل اصحاب و بزرگان و بویژه متقدمان. پس از آن جهت که همه فقها به قاعده: «ادرءوا الحدود بالشبهات» عمل و به روایت استناد کرده اند و برآن اساس فتوا داده اند، شهرت عملی پیدا کرده است. بنابر این، روایت مذکور معتبر است تا جایی که مرحوم صاحب ریاض می گوید: «والاولی التمسک بعصمة الدم الّا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات» (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص89).
پذیرش این استدلال، درصورتی است که شهرت عملی را به عنوان یک دلیل بپذیریم.
غیر از این حدیث، احادیث دیگری می تواند دلیل این قاعده باشد، تا جایی که برخی از فقها همچون مرحوم خوئی که حدیث نخست را نپذیرفتند، به استناد این روایات اعمال قاعده دفع شبهه در حدود را به صورت محدود پذیرفتند:
امام صادق علیه السلام فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص323):
«اگر کسی اسلام آورد و به آن اعتراف کند سپس شراب بنوشد، زنا کند و ربا خورد درحالی که حلال و حرام برای او روشن نشده چنانچه جاهل است، حد بر او جاری نخواهم کرد؛ مگر اینکه بینه اقامه شود که سوره ای را که در آن زنا، شراب و رباخواری وجود دارد، خوانده است. و در صورت جهل، در آغاز او را به این احکام ارشاد می کنم. چنانچه پس از آن مرتکب گناه شد، براو حدّ یا تعزیر جاری خواهم کرد.»
از محمد بن مسلم روایت شده است که گفت: از حضرت باقر علیه السلام سؤال کردم(حر عاملی، 1401ق، ج18، ص324):
«مردی را به اسلام دعوت کردیم، قبول کرد و سپس شراب نوشید، زنا کرد و ربا خورد در حالی که حلال و حرام را نمی دانست. آیا با اینکه جاهل است، حد بر او جاری کنم؟ فرمود: نه، مگر اینکه بیّنه ای اقامه شود که حرمت این امور را اقرار کرده است (یعنی از حرمت این موارد اطلاع داشته است).»
حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، هر دو نوع شبهات: حکمیه و موضوعیه را در برمی گیرد، ولی روایات دیگر اختصاص به یک نوع شبهه دارند. روایت دوم و سوم در حکمیه و روایت چهارمی نیز در شبهات موضوعیه منحصر است (خوئی، بی تا، ج1، ص168؛ موسوی بجنوری، 1376، ج1، ص91).
ب: تسالم اصحاب برحجیت قاعده
برخی از فقیهان دلیل دیگر این قاعده را تسالم اصحاب دانسته اند؛ یعنی همه اصحاب امامیه، بلکه فقهای اسلام، به این قاعده استناد کرده ومطابق آن فتوا داده اند. بنابر اعتقاد ایشان، تسالم از اجماع بالاتر است؛ زیرا اگر فقها، متقدمان و کسانی که قریب العصر به معصوم علیه السلام هستند، همگی متفقا به امری فتوا دهند، خود مهمترین دلیل محسوب می شود حتی اگر روایتی بر طبق آن فتوا نباشد یا روایت ضعیف باشد، زیرا این اتفاق دلیلی بزرگتر است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص91).
ظاهرا قصد نویسنده از تسالم اصحاب، «شهرت عملی» یا «شهرت در استناد» است. در توجیه حجیت شهرت عملی گفته شده است که وقتی روایت ضعیفی مورد عمل و استناد بزرگان فن قرار می گیرد، همان استناد جبران ضعف سند می کند؛ همان گونه که اعراض آنان در یک روایت صحیح موجب ترک آن روایت می شود، زیرا اطمینان داریم که اقدام آنان بدون دلیل نبود و نیست؛ و همین، اطمینان حجت است. پس ملاک حجیت در شهرت عملی، حصول وثوق و اطمینان است. طبعا برای هر کسی که چنین اطمینانی حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خیر (ولایی، 1374، ص225).
مبنای حجیت شهرت عملی، اطمینانی است که به فقیهان درهنگام فتوا دادن می رود؛ مبنی بر اینکه اقدام آنان بدون دلیل نبوده است. به نظر می رسد چنانچه فقیهان به روایت ضعیفی استناد کنند، این استناد نمی تواند ضعف روایت را بپوشاند. فتوا دادن و اعلام حکم شرع، نیازمند دلیل است. چنانچه فقیهی فتوایی می دهد، دلیل خود را هم بیان می کند. ذکر نکردن دلیل در حالی که در مقام استدلال است، حکایت از فقد دلیل می کند. بنابراین، چرا باید صرفا به استدلال «عمل فقها و استناد آنها به دلیلی ضعیف»، آن را حجت تلقی نمود و همین عمل را دلیل اثبات یک دلیل دیگر تلقی کرد؟ به نظر می رسد اصولاً چنین اطمینانی حاصل نمی شود، که حتما اقدام فقیه بدون دلیل نبوده است.
بهتر است فتاوای فقیهان در این موارد، به عنوان مؤید تلقی شود، و نه دلیل. در محل بحث نیز علت اینکه اکثر فقها به قاعده درء در ابواب مختلف جزایی استناد کردند، اثبات این قاعده از ادله روایی مختلف است؛ و نه چیز دیگر. برفرض هم که حجیت شهرت عملی را بپذیریم، در قاعده درء کاربردی ندارد، زیرا دلیل پذیرش قاعده نزد فقهایی که به آن استناد کرده اند، روایات متعددی بود که شرح آن گذشت.
ج: احراز موضوع شرط تنجّز حکم
برای احراز حکم و صدور آن، تحقق موضوع و تمام جزئیاتش ضرور است، زیرا نسبت حکم با موضوع مانند نسبت معلول با علت است. بنابراین، در صورت احراز موضوع، حکم به مرحله اثبات می رسد. در امور قضایی تا قاضی تحقق واقعه خارجی را - که به آن وقایع مادی دعوا می گویند - احراز نکند، نمی تواند اقدام به صدور حکم کند. در غیر این صورت، باید بپذیریم که با وجود شک و تردید در تحقق موضوع، اصدار حکم امکانپذیر است؛ درحالی که ما به چنین امری قایل نیستیم. از ویژگیهای عمده نظام اثبات در حقوق اسلام این است که تا برای قاضی «علم» ایجاد نشود، حکم صادر نمی کند. تحقق عدالت، منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطه سببیت میان جرم و فعل متهم است. در این صورت، قاضی بر مبنای علم محصل از جمیع دلایل و قراین موجود در پرونده، اقدام به صدور حکم می کند.
محوری بودن علم در صدور حکم، با وجود شبهه در تحقق موضوع یا در رابطه سببیت، منافات دارد؛
اگرچه این دلیل عقلی اختصاص به شبهات موضوعیه دارد - در حالی که شمول قاعده، شبهات موضوعیه، حکمیه، مفهومیه و ... را در برمی گیرد-، ولی اصولاً عقل اقتضا می کند مادامی که شبهه ای در احراز حکمی شرعی یا غیرشرعی و نیز در تحقق موضوع یا مفهومی که حکم برآن بار می شود و سرانجام در احراز رابطه سببیت مانع شده باشد، نمی توان نتایج شرعی و عقلی را برآن تحمیل کرد. مثلاً شبهه در احراز حکم شرعی، جز در مواردی خاص مجرای اصل برائت است.
درتحقق موضوع نیز شبهه مانع مهمی تلقی می شود. چگونه ممکن است در جرایم بویژه حدود و قصاص که با جان، مال و نوامیس مردم ارتباط دارد، با وجود شبهه در تحقق موضوع، قاضی دادگاه بتواند حکم محکومیت صادر کند؛ حال آن که اثبات در امور جزایی باید «بدون هرگونه شک و تردید معقولی» (Beyond all reasonable doubt) انجام شود. اثبات موضوع و احراز رابطه سببیت، عقلاً با وجود شبهه امکانپذیر نیست.از سوی دیگر لازمه پذیرش صدور حکم محکومیت با وجود شبهه در تحقق حکم و موضوع، صدور حکم خلاف علم است و این خلاف اصول حقوقی اسلام است.
3. مفاهیم و واژه های قاعده
الف: درء
نخستین واژه ای که در «ادرءوا الحدود بالشبهات» به کار رفته، «درء» است. «درء» در لغت به معنای «دفع» است. همه نویسندگان کتب مشهور لغت عرب، «دفع» را اولین معنای «درء» ذکر کرده اند (ابن منظور، بی تا، ج1، ص71؛ علایلی، 1974م، ج1، ص393؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص63).
در قرآن کریم نیز واژه درء، به همین معنا به کار رفته است:
اتفاقا، از جمله مستندات اهل سنت، «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا» و «ادفعواالحدود بالشبهات» است، که در آنها از واژه «دفع» استفاده شده است.
ماده «درء» در هیئت و صیغه امر «ادرءوا» به کار رفته است، و آن گونه که درعلم اصول در مبحث الفاظ گفته می شود، صیغه امر دلالت بر وجوب می کند (آخوند خراسانی، 1409ق، صص61-63).
ب: حدّ
معنای لغوی
حدّ معانی گوناگونی دارد. نخستین معنای حد، فصل یا حاجز میان دو چیز است که با یکدیگر مختلط نشوند. معنای دوم، انتهای هر چیز، و سوم به معنای منع است (ازهری، بی تا، ج3، صص 419-420؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص331؛ ابن منظور، بی تا، ج3، صص140-141). همچنین «جامع و مانع» را از آن جهت «حد» می نامند، که معنای چیزی را در برمی گیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف است. حدود شرع را نیز موانع و زواجر از ارتکاب اسباب حدود می گویند (جزیری، 1419ق، ج5، صص13-14).آیات شریفه: «تلک حدودالله فلا تقربوها» (بقره، 187) و «و من یتعدَّ حدوداللهِ فقد ظلم نَفْسَهُ»(طلاق، 1) بدین معناست.
معنای اصطلاحی
1. مفهوم عام
معنای حد در لسان شارع مقدس، متفاوت است. فقها و متشرعه حدّ را در برابر تعزیر تعریف کرده اند، در حالی که تعریف شارع اعم از آن دو است. این بیان در موارد مختلفی از جمله: «ادرءوا الحدود بالشبهات» و «انه لاکفالة فی الحدود، ای لایمکن لاحد ان یکفل عمن ارتکب حدا» (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص323) ظهور می یابد.
از مجموع روایات درباب حدّ فهمیده می شود که حدّ به معنایی عام به کار رفته، که عبارت است از: «هر عقوبتی که برمعاصی مترتب می شود، چه آن عقوبت مقدر باشد چه غیر مقدر». از جمله این روایات، روایتی است که داود بن فرقد از امام صادق علیه السلام و ایشان از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل کردند که فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص309-310):
«ان اللّه قد جعل لکل شی ء حدا و جعل لمن تعدی ذلک الحد حدا.»
حد در این روایت تمام عقوبات را در برمی گیرد. علی بن حسن بن رباط، همین روایت را با اندکی تغییر لفظی از امام صادق علیه السلام وایشان هم از حضرت محمد صلی الله علیه و آله نقل کردند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص310).
روایات دیگری نیز دلیل بر این ادعا وجود دارد (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص310-311 و صص 363-364). پس در مفهوم عام، حد عقوبتی است که شارع برای گناهکار جعل کرده است. این معنای اصطلاحی با مفهوم لغوی حد به معنای «منع» سازگار است، زیرا مرتکب را از تکرار گناه منع می کند و دیگران را از ارتکاب آن. این، همان هدفی است که در حقوق کیفری موضوعه برای کیفر در نظر گرفته اند، که یکی بازدارندگی خاص است و دیگری بازدارندگی عام.
2. مفهوم خاص
برخی روایات دیگر حد را در مقابل تعزیر قرار داده است، که همان معنای خاص حدّ است. از جمله این روایات، روایت معاویة بن عمران است که از امام پرسید(حر عاملی، 1407ق، ج18، ص365):
«المرأتان تنامان فی ثوب واحد. فقال: تضربان. فقلت: حدا؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوب واحد. قال: یضربان. قلت: الحد؟ قال: لا.»
دیگری، روایت حمادبن عثمان از امام صادق علیه السلام است که گفت(حر عاملی، 1401ق، ج18، ص584):
« قلت له: کم التعزیر؟ فقال: دون الحد.»
چون ظاهر این روایات تعارض دارند، برخی از فقها گفته اند که بعید نیست که قبول کنیم تعزیر و حدّ از الفاظی هستند که «اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا». پس اگر حد به تنهایی به کار برده شود، جمیع مصادیق حتی تعزیر را هم در برمی گیرد و اگر در مقابل تعزیر به کاربرده شود، به معنای خاص است (مکارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص325). ولی بهتر است بگوییم که حد به معنای عام به کار می رود، مگر اینکه قرینه ای آن را از عام بودن خارج کند تا مفهوم خاص از آن فهمیده شود.
بنابر همین تعریف خاص، فقها در مقام تعریف حد و تعزیر به این تعریف دوم دقت نموده و در تعریف به «فصل» میان تعزیر و حد توجه کرده اند.
ج: شبهه
شُبهه از «شَبَه» گرفته شده و به معنای التباس آمده است (زبیدی، 1306ق، ج9، ص393). از این جهت، برخی آن را «تلبیس الحلال بالحرام، و الحق بالباطل» معنا کرده اند. (سماوی، 1409ق، ج2، ص55). در زبان فارسی نیز تلبیس به معنای «آمیختن و پنهان داشتن مکر و عیب از کسی» و «پوشیدن حقیقت و اظهار در خلاف ماهیت چیزی» است (دهخدا، 1373، ج4، ص6072). بنابراین، آنگاه که یقین به حرام یا حلال بودن چیزی نرود و حلال وحرام به هم در آمیزد چندان که نتوان یکی را ازدیگری تشخیص داد، شبهه عارض می شود. در قرآن کریم نیز آیه کریمه: «منه ایاتٌ محکماتٌ هن ام الکتاب و اخر متشابهات» (آل عمران، 7) به همین معنا آمده است. آیات محکمات تفسیر و مفهوم روشنی دارند، ولی در آیات متشابه معنا و مراد حقیقی خداوند متعال چنان دشوار و مبهم است که نفس آدمی آرام نمی گیرد و همواره در پی کشف حقیقت می کوشد.
التباس و اشتباه، معنای نخست وحقیقی شبهه است که همه لغویان بدان اشاره کرده اند. به همین جهت، برخی در مقام تعریف شبهه در بیان شرع، آن را وسط میان حلال و حرام تلقی کرده اند و مستند خویش را روایتی از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ذکر می کنند که فرمودند(زرکشی، 1405ق، ج2، ص228):
«الحلال بین والحرام بیّن و بینهما مشتبهات لایعلمها کثیر من الناس.»
برخی نیز در تعریف شبهه گفته اند(زحیلی، 1409ق، ج5، ص82):
«هی ما یشبه الثابت و لیس بثابت»
حضرت علی علیه السلام نیز در تعریف شبهه فرمودند(علی علیه السلام ، 1374، ص53):
«انما سمیّت الشبهة شبهةً لِأنها تشبِه الحقَّ ...» (به این دلیل شبهه را شبهه نامند، که حق را ماننده نماید.
با توجه به مجموع مطالب پیشگفته، شبهه به معنای در هم آمیختگی و پوشیدن حقیقت است؛ به طوری که آدمی نتواند آن را دریابد. در زبان شرعی نیز شبهه به این معنا بسیار نزدیک است؛ هم در آیات قرآن بدین معنا به کار رفته است، و هم در روایات. در برخی از روایات توصیه شده است که در شبهات باید توقف کرد، زیرا سبب سقوط آدمی در مهلکه می شود.
برای درک دقیقتر معنای شبهه، لازم است واژه های دیگری که گاه در کلام فقیهان مترادف شبهه به کار رفته است، بررسی شود. شک و جهل واژه های مهمی اند که هم اصولیان در مبحث «اصول عملیه و شک» از آن یاد کرده و گاهی نیز به جای شک از شبهه سخن رانده اند (انصاری، بی تا، ج1، ص310؛ آخوند خراسانی، 1409ق، ص337) و هم فقها در کتب فقهی از جهل به جای شبهه استفاده کرده اند. آیا اینها با یکدیگر متفاوتند؟ درک درست تر این واژه ها، منوط به تأملی در «یقین» و «ظن» است.
د: یقین
در صحاح (جوهری، 1956م، ج6، ص2219) و لسان العرب (ابن منظور، بی تا، ج13، ص457) از آن به «علم و زوال شک» و «ضد شک» و در جای دیگر لسان العرب از آن به «نقیض شک» تعبیر شده است. ابوالبقاء آن را اعتقاد جازم وثابت مطابق واقع تعریف کرده است (کفوی، 1974م، ج5، ص116) و برخی آن را «سکون و آرامش فهم آدمی همراه ثبات حکم» دانستند (راغب اصفهانی، 1373، ص552).
ابوهلال عسکری در تفاوت میان «علم» و «یقین»، علم را اعتقاد به چیزی دانسته است که از باب ثقه و امین بودن ایجاد می شود، در حالی که یقین آرامش نفس است نسبت به آنچه دانسته می شود (عسکری، 1413ق، صص63-64). بنابراین، یقین کیفیتی است از استقرار و اطمینان برحقیقت چیزی به طوری که تردید و دو دلی در آن راه ندارد. و به قول منطقیان، یقین آن است که آدمی خبری را تصدیق کند و احتمال کذبش را ندهد، و چیزی را تکذیب کند و احتمال صدقش را ندهد. (مظفر، 1402ق، ص16).
نکته ای که در پایان باید درباره مطلب آمده در لسان العرب تذکر داده شود، آن است که «ضد» و «نقیض» در منطق با یکدیگر تفاوت دارند. ضدّین - همچون سفیدی و سیاهی - به دو عرض وجودی گفته می شود که ضد و معاند یکدیگر باشند، تصور یکی به تصور دیگری بستگی نداشته باشد، و امکان اجتماع آنها در محل واحد نیز نباشد. ولی نقیضین (یا ایجاد و سلب) به دو چیزی گویند که یکی وجودی و دیگری عدمی است و شایستگی که در عدم و ملکه مطرح است، در آن مطرح نباشد (مظفر، 1402ق، ص46). بنابراین، «یقین» و «شک» ضدین اند نه نقیضین. اما گاهی شک در مقابل یقین به کار می رود و مقابل آن دو، نقیضین است: «ولاتنقض الیقین بالشک» یا «تعرف الاشیاء باضدادها».
ه: ظن
ظن بر دو قسم است:
یکی، «ظن متآخم به یقین» یا «غلبة الظن» می باشد، که عبارت است از رجحان یک طرف خبر یا امری بر طرف دیگر؛ به طوری که این رجحان مطلق است و جانب دیگر دور گذاشته می شود و به جهت شدت ضعفش به آن توجهی نمی کنیم.
حکم این نوع ظن، به مثابه یقین است. حقوقدانان از آن به «علم عادی» یاد می کنند و قضات در رسیدگی به یک پرونده، حصول این نوع علم را مد نظر دارند.
قسم دوم ظن، ظن مطلق است. این نوع ظن وقوف بین دو چیز است، به طوری که جانب یک طرف را ترجیح می دهیم، بی آنکه طرف دیگر را دور اندازیم و از نظر دور بداریم (کفوی، 1974م، ج4، ص79). همین تعریف را نیز علمای منطق از ظن کرده اند (حموی، 1357ق، ج1، ص84). جانب مرجوح درظن را وهم گویند.
و: شک
شک ضد یقین است (زبیدی، 1306ق، ج7، ص150؛ ابن منظور، بی تا، ج10، ص451). در اصطلاح حالتی از نفس است که بین وجود یا عدم وجود، و وقوع یا عدم وقوع چیزی، احتمال مساوی داده می شود (مظفر، 1402ق، ص17؛ زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، انسان نمی تواند یکی از دوطرف را برگزیند و به آن اعتماد کند. صاحب شرح تاج العروس، شک را قسمی از جهل تلقی کرده است، بلکه اخص از آن؛ زیرا جهل عدم علم به نقیضین است. بنابراین، هر شکی جهل است، درحالی که هر جهلی شک نیست (زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، نسبت این دو عموم وخصوص من وجه است.
بنابراین، شک از نظر لغت به معنای تردید است. عرف نیز همین معنا را نشان می دهد و در اصول و منطق نیز همین مراد است. ولی اگر تردید نبود و حالت نفسانی بالاتر از تردید بود، جانب راجح را ظن و جانب مرجوح را وهم گویند. برخی از فقهای اهل سنت معتقدند که مراد فقها - برخلاف دیگران - از شک، تردّد بین وجود چیزی و عدم آن است؛ چه دوطرف مساوی در تردید باشند، و چه یکی بردیگری ترجیح داشته باشد (نووی، بی تا، ج1، ص451؛ ابن نجیم، 1403ق، ص82).
به نظر می رسد این کلام به صورت مطلق درست نباشد و مراد فقها از شک همانند دیگران باشد؛ هر چند مطالعه کتب فقهی نشان می دهد که فقها با وسواس وشدت زیادی این واژه ها را در محل خود استعمال نکرده اند و اندکی تسامح نموده اند (زرکشی، 1405ق، ج2، ص255؛ حموی، 1357ق، ج1، ص104).
ز: جهل
برخی از لغویان جهل را «خلاف العلم» (علایلی، 1974م، ج1، ص219) و برخی «نقیض العلم» (ابن منظور، بی تا، ج11، ص129) معنا کرده اند. مرحوم مظفر نیز آن را «عدم العلم ممن له الاستعداد للعلم و التمکن منه» تعریف کرده است (مظفر، 1402ق، ص17). راغب اصفهانی جهل را سه دسته کرده است:
نخست، خالی بودن نفس آدمی از علم که این اصل و مهمترین جهل است.
دوم، «اعتقاد الشی، بخلاف ماهو علیه» اعتقاد به چیزی، به خلاف آنچه که برآن است.
سوم، «فعل الشی ء بخلاف ما حقّه ان یفعل سواء اعتقد فیه اعتقاداصحیحا ام فاسدا» مانند تارک عمدی نماز (زبیدی، 1306ق، ج8، ص368).
در منطق، جهل به دو قسم تقسیم شده است: جهل بسیط یا ساده و جهل مرکب (جهل به واقع و جهل به جهل) که نوع دوم داخل علم نیست.
اصولیان و فقها نیز جهل را به دو قسم: قصوری و تقصیری تقسیم کرده اند. در جهل قصوری مکلف نمی تواند حکم شارع را بیابد یا به چیزی علم پیدا کند، و مرتکب هیچ تقصیری در فراگیری احکام نمی شود. ولی در جهل تقصیری، مکلف با اینکه می توانسته است حکم شرع را بیابد و بدان علم پیدا کند، چنین کاری نکرده و در فراگیری، تقصیر ورزیده است. به اختصار می توان گفت که جهل قصوری «شدنی» است و جهل تقصیری «کردنی».
جاهل مقصر دو گونه است؛ یکی به جهل خویش التفات دارد، و دیگری به آن توجه ندارد. هر کدام حکم جداگانه دارند (خوئی، بی تا، ج1، ص169).
حال که مفاهیم واژه های قاعده تبیین شد، ملاک در عروض شبهه و مخاطب حکم بررسی می شود.
4. ملاک در عروض شبهه و مخاطب حکم
یکی از موضوعات مهم در بررسی و تحلیل مفاد این قاعده، این است که شبهه مورد نظر شارع برای چه کسی ایجاد شود؛ قاضی، متهم یا هردو؟ از سوی دیگر در جستجوی مراد شارع، بحث دیگری به میان می آید که به سؤال نخست بسیار مرتبط، و تفکیک نکردن آن دو موجب سر در گمی است. این بحث، آن است که مخاطب «ادرءوا الحدود بالشبهات» کیست؟.
برخی بدون تفکیک میان این دو سؤال، پاسخ داده اند که همین موضوع موجب اختلاف نظر میان آنان شده است. برخی معتقدند که شبهه نزد متهم، مراد شارع است. برخی شبهه عارض بر قاضی در حین رسیدگی، و کسانی دیگر شبهه عارض بر هر دو را مشمول حکم تلقی کرده اند.
کسانی همچون مرحوم سید اسماعیل صدر معتقدند که مراد شبهه عارض برمتهم است و چنین استدلال می کنند که به دلالت ظاهر کلام شارع: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، سبب حد ثابت است و شبهه رافع آن می گردد، در حالی که شبهه نزد حاکم مانع تحقق موضوع حد در خارج می شود. ناچار، باید گفت که مراد، شبهه در مقام عمل است.
دلیل دوم آن است که چنانچه حد با دلیل شرعی مانند بیّنه و اقرار نزد قاضی ثابت شد، دیگر شبهه عارض برقاضی نمی تواند مانع اجرای حد شود. این ادعا را منتسب به جمیع علمای مسلمان می کنند و می گویند که چنانچه شبهه نزد متهم و قاضی یا صرفا قاضی ملاک باشد، باید بپذیریم که قاضی می تواند علی رغم اقامه ادله شرعی، حد را ثابت نداند و آن را اجرا نکند (عودة، 1402ق، ج1، صص325-326).
این استدلال مخدوش است، زیرا:
اولاً، روایت مذکور چه به صورت: «ادرءوا الحدود بالشبهات» مستند ما باشد و چه به نحو: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، ظهور در این ندارد که سبب ثابت است. نه تنها این ظهور از روایت فهمیده نمی شود، بلکه ظاهر در این است که با شبهه سبب حدّ ثابت نمی شود.
ثانیا، مبنای دلیل دوم این است که ما برای ادله اثبات دعوا، قایل به موضوعیت یا سببیّت شویم. در این صورت، بیان ایشان موجّه است. در حالی که به نظر می رسد ادله اثبات دعوا حتی ادله شرعی طریقیت دارند. رسیدن به واقع، ملاک صدور حکم است. صرف ابراز دلیل، موجب اثبات جرم نمی شود، والّا باید بپذیریم که متهم مثلاً به جهت اقاریرش محکوم می شود و حد می خورد، و نه به خاطر عملی که انجام داده است. تعیین و تحدید ادله شرعی در اثبات جرایم، مستوجب حد و قصاص به معنای تحدید طرق اثبات جرم ونهایتا تحدید طریق تحصیل علم است (محمودی جانکی، 1376، ص30 به بعد).
برای یافتن پاسخی مناسب، لازم است ابتدا مخاطب حدیث را بیابیم. خطاب فعل امر «ادرءوا» کیست؟ چه کسانی می توانند حدود را اجرا یا دفع کنند؟
اصل بر این است که موضوع حکم، در دلیل دخالت دارد. مثلاً، اگر در روایت آمده است: «اقامة الحدودِ الی مَنْ الیه الحکم» (اجرای کیفرهای شرعی به دست کسی است که حکم در دست او است)، فهمیده می شود که منحصرا کسی می تواند کیفرها را اجرا کند که حق حکومت دارد؛ و چنین کسی، جز معصوم علیهم السلام یا منصوب او نیست. در این صورت نمی توان قید را نادیده گرفت تا بتوان اجرای حدود را از دست اینان گرفت و به دیگران سپرد. البته، در مواردی که در دلیل حکم قیدی اخذ شده که مورد سؤال بوده یا از باب نمونه ذکر شده، یا فرد غالب مطلق بوده است، در این صورت نمی توان از اخذ این قیود، دخالت آن را در حکم استفاده کرد،بلکه برعکس می توان به عدم دخالت آن در حکم اطمینان کرد (گرجی،1372، ج1، صص297-298).
در حدیث مورد بحث نیز طبق اصل کلی، موضوع در دلیل دخالت دارد. اجرای حدود و دفع آنها، در اختیار کسی است که حق حکومت دارد که آن قاضی منصوب حکومت اسلامی است و خطاب حدیث به او است.
حال که معلوم شد مخاطب قاضی است، باید پرسید که شبهه مورد نظری که قاضی باید به واسطه آن حدود را دفع کند، شبهه عارض بر چه کسی است؟ به نظر می رسد شبهه عارض بر هر دو نفر، متهم و قاضی، مد نظر است، زیرا گاهی متهم در هنگام انجام دادن عملی دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتکب شده است، و در دادرسی برای دفع عقوبت از خویش به این دفاع متوسل می شود. بدیهی است در این موارد، وجود شبهه نزد متهم موجب عروض شبهه بر قاضی نیز می شود؛ و این دو، ملازم یکدیگرند. در این فرض، قاضی برای کشف واقع، اقدام به تحقیق و جستجو می کند. و چون نتیجه تحقیق شبهه نزد متهم در هنگام عمل را اثبات کند، قاضی حد را دفع می کند. مثلاً اگر متهم ادعای نسیان، خطا و اضطرار کند وحاکم احتمال صدق متهم را بدهد، برای وی نیز شبهه ایجاد می شود و سبب رفع حد از متهم می گردد. در این مورد، اصول عقلایی همچون: عدم خطأ، عدم اضطرار وعدم اکراه، جاری نمی شوند، زیرا موضوع قاعده، عبارت است از حدوث شبهه، به نحوی که نفس شبهه، تمام موضوع فعلیت و جریان قاعده باشد؛ بر خلاف استصحاب که اثر به نفس واقع مشکوک فیه، مترتب است نه برنفس شک. پس به مجرد حدوث شبهه، موضوع قاعده فعلیت می یابد، و محل جریان استصحابات عدمی نیست؛ زیرا اگر این استصحابات جاری شود، هیچگاه نوبت به این قاعده نمی رسد و حکم لغو تلقی می شود. نتیجه اینکه، این قاعده براستصحابات عدمی حکومت دارد (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص94-95).
گاهی شبهه به طور مستقیم نزد قاضی عارض می شود؛ یعنی بی آنکه متهم ادعای شبهه در عمل کند - و مثلاً دفاع، اضطرار، اکراه، جهل به موضوع و ... را طرح کند - مجموعه ادله و قراین موجود در پرونده، نمی تواند موجب اثبات سبب حد شود. در این وقت قاضی علم به وقوع عمل ندارد، زیرا بر او شبهه ای عارض شده است ونمی تواند با قناعت وجدانی حکم دهد. این، شبیه همان قاعده حقوق انگلستان است که در دعاوی کیفری، قاضی باید «بدون هیچ شک وتردید معقولی» رأی دهد.
از مصادیق دیگر عروض شبهه نزد قاضی، شبهات مفهومیه است که قاضی علی رغم احراز موضوع، حکم آن را نمی داند (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص96).
نکته مهم که نتیجه بحث نیز می باشد، این است که مخاطب قاعده، قاضی است؛ او است که در مقام اجرای احکام خداوند است. حال، چنانچه در اثبات حدود الهی شبهه ای عارض شود، حکم حد دفع می شود. ملاک شبهه دارئه، شبهه عارض نزد قاضی است. و تا نزد قاضی شبهه ایجاد نشود، حد دفع نمی گردد. ولی منشأ این شبهه ممکن است شبهه ای باشد که در هنگام عمل بر مرتکب (متهم) عارض شده بود یا منشأ شبهه دفاعیاتی باشد که وی از خود به عمل آورده است. همچنانکه منشأ شبهه قاضی می تواند شبهات مفهومیه وغیر آن باشد که به طور مستقیم عارض بر قاضی می شود.
حال که ملاک عروض شبهه و مخاطب قاعده معین شد، دلالت قاعده تحلیل می شود.
5. دلالت قاعده
مقصود از شبهات در حدیث چیست؟ آیا مقصود جهل است؟ نسبت آن با شک و ظن چیست؟ دیگر اینکه آیا مختص شبهات موضوعیه است یا شامل شبهات حکمیه نیز می شود؟ آیا شبهه، عمد، خطأ، اکراه و اضطرار را نیز در بر دارد؟
الف: مفهوم «شبهه» در حدیث درء چیست؟
رابطه «شک» و «شبهه»
گفتیم شبهه به معنای اشتباه، در هم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است، به طوری که آدمی نتواند حقیقت و واقع را تشخیص دهد. در این معنا، شک به مفهومی که توضیح داده شد، داخل شبهه است؛ زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردّد است و نمی تواند یک طرف را بر دیگری ترجیح دهد. به همین دلیل، اصولیان در مبحث شک - که مجرای اصول عملیه است - فراوان از واژه «شبهه» مانند شبهه بدویّه، شبهه در تکلیف و شبهه مقرون به علم اجمالی استفاده کرده اند.
بنابراین، هر شک به معنای فلسفی داخل شبهه قرار دارد، و رابطه آن دو، عموم و خصوص مطلق است، شک به معنای دیگر (غیرفلسفی)، رابطه تساوی با شبهه دارد.
رابطه شبهه و جهل
با توجه به مطالب پیشگفته، دانسته شد که جهل به معنای «عدم العلم» است. جهل، بسیط یا مرکب می باشد، و در موضوع یا حکم است. در جهل موضوعی، اصولیان معتقدند که فحص لازم نیست، ولی در جهل حکمی فحص از دلیل واجب است. بنابراین، عده ای از فقیهان در جهل حکمی میان جاهل قاصر و مقصر تفاوت افکنده اند، و در دومی نیز برخی میان جاهل ملتفت و غیر ملتفت قایل به اختلاف شده اند.
گاهی مکلف اعتقاد به جواز عملی در شبهات حکمیه دارد و آن را انجام می دهد، در حالی که واقع چنین نیست؛ مانند اینکه بامرضعه به اعتقاد جواز نکاح ازدواج می کند. در این فرض، مکلف جهل مرکب دارد. فرض دیگر اینکه، اگر به حکمی جهل بسیط داشته باشد و آن را انجام دهد در حالی که واقع امر خلاف آن است، چه باید کرد؟
بی تردید، شبهه موضوعیه مشمول این قاعده است، زیرا حتی اگر این قاعده و روایت هم نبود، به مقتضای اصول اولیه و قاعده عقلی، تا موضوع احراز نشود، حکم برآن جاری نمی شود. از این جهت فقها در شبهات موضوعیه بحثی ندارند. اما در شبهات حکمیه گروهی قایل به تفصیل شده اند؛ به این معنا که وقتی جهل قصوری باشد، مشمول قاعده می شود واگر جهل تقصیری وناشی از کوتاهی متهم در فراگیری احکام باشد، جاری نمی شود.
«الشبهات» مندرج در مستند قاعده به جهت «ال» که مفید عموم است، افاده عموم می کند و شامل هر شبهه ای، چه موضوعیه و چه حکمیه، اعم از جهل تقصیری و قصوری می شود. ولی ادله ای که وجوب فراگیری احکام اسلام را، به حکم عقل به نحو تحصیل مقدمات مفوته یا به حکم شرع، ثابت می کند، عموم فوق را تخصیص می زند؛ یعنی مکلف مقصّر، مشمول این قاعده نمی شود.
جاهل مقصری که برای درک حکم شارع تفحص نکرده است، همیشه به یک گونه جاهل نیست. گاهی چنین جاهلی متوجه است که حکم قضیه را نمی داند و سؤال هم نمی کند و بی توجه به این موضوع عملی را انجام می دهد یا ترک می کند. چنین فردی، جاهل مقصّر ملتفت به حکم و مسئله است. ولی گاهی این فرد علی رغم عدم فحص از دلیل و حکم، عمل حرام را مرتکب می شود یا فعل واجبی را ترک می کند. در این مورد، وی جاهل مقصّر غیرملتفت است.
به نظر می رسد در صورتی که غیرملتفت است، عموم مفهوم «شبهه» شامل آن می شود و می توان مورد را از مصادیق این شبهه تلقی کرد. ولی چنانچه ملتفت باشد، نمی توان آن را داخل شبهه دانست؛ زیرا چنین فردی می داند امر مشتبه است و با اندکی فحص می تواند شبهه را زایل کند ولی با علم به این امر، مرتکب می شود. در این صورت، وی قابل عقوبت است. مرحوم خوئی در تحلیل این ادعا می گوید که چنین فردی، عالم به حکم ظاهری است و با وجود حکم ظاهری، نمی تواند عمل را انجام دهد. حکم ظاهری در این مسائل که دماء، و اعراض و اموال بزرگ است، اصل احتیاط است نه اصالة البرائة. بنابراین، صرف جهل به واقع، عذری برای مکلف محسوب نمی شود (خوئی، بی تا، ج1، ص169). هر چند مرحوم خوئی این استدلال را در بحث حد زنا مطرح کرده است، ولی اطلاق تعلیل شامل همه موارد می شود. ظاهرا مقصود ایشان، تمام حدود است.
دلیل سوم برای اثبات این ادعا، صحیحه یزید کناسی است. وی از امام صادق علیه السلام درباره زنی که درایام عده ازدواج نمود، سؤال کرد.
حضرت علیه السلام فرمودند: هیچ زنی در جامعه مسلمانان نیست که نداند باید عده طلاق یا مرگ نگاه دارد.
سپس از امام سؤال کرد: اگر بداند عده براو واجب است ولی مقدار آن را نداند، چه باید کند؟
حضرت علیه السلام فرمودند: اگر می داند عده براو واجب است، حجت براو تمام است و باید سؤال کند تا بداند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص396).
به اعتقاد مرحوم خوئی، به دلالت این حدیث کسی که براو حجتی است، باید سؤال کند. بنابراین، چنین عذری موجب سقوط حد نمی شود (خوئی، بی تا، ج1، ص169).
عده ای از فقها این نظر را نپذیرفتند و این نوع جهل را نیز مشمول شبهه تلقی کردند. به اعتقاد ایشان، ذیل حدیث یزید کناسی، صرفا دلالت بر لزوم سؤال کردن دارد. حال اگر کسی سؤال نکرد و در ایام عده با دیگری ازدواج کرد، حکم زنا براو جاری نمی شود؛ زیرا اکتفا به این میزان تکلیف و صدور حکم به زنا و اجرای حد، محل اشکال است (مکارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص50).
به نظر می رسد این بحث، یکی از فروع یا آثار بحث مهم دیگری است که آیا «جهل به قانون یا حکم شرع، رافع مسئولیت است یا نه»؟ هر نظری در این بحث پذیرفته شود، در محل مورد نزاع نیز اثر خواهد داشت. غیر از حدود - که در آن جهل به حکم عذر محسوب می شود - در موارد دیگر شارع بنا به دلایلی فحص را در شبهات حکمیه واجب دانسته است و مکلف باید بکوشد که حکم هر قضیه را در شرع بیابد ولی در صورت یأس معذور است. ولی اگر بدون فحص و در عین التفات به جهل حرامی مرتکب گردد، معاقب است.
بنابراین، لازمه تخلف از دستور حدیث فوق، عقوبت مرتکب است. در غیر این صورت، به صرف هر ادعای جهلی، احکام تعطیل می شوند.
بنابر آنچه گذشت، جهل به صورت مطلق، ازموارد شبهه است. با این حال برخی از موارد جهل به دلایل دیگر، از شمول شبهه بودن خارج است. به این دلیل، مرحوم صاحب جواهر ملاک را «جهل مغتفره» می داند. وی در تعریف شبهه می گوید (نجفی، 1981م، ج29، ص244):
«وطی به شبهه آن است که شخص در واقع و نفس الامر استحقاق عمل ندارد، لیکن فاعل معتقد به استحقاق است. یا اینکه عمل به علت جهالتی که از نظر شرع مقبول و پذیرفته شده است، از فاعل صادر می شود. یا اینکه شبهه از آن جهت است که فاعل تکلیف ندارد و تکلیف به سببی که حرام نیست، از او برداشته شده است.»
جهالت مغتفره به تعریف ایشان، جهالتی است که شخص به استحقاق یا عدم استحقاق خود جاهل است و نمی داند که حق دارد یا نه (نجفی، 1981م، ج29، ص245). بنابراین اگر کسی جاهلی باشد که معذور نیست، جهل او پذیرفته نمی شود؛ هر چند شخص گمان به استحقاق خویش داشته باشد، مانند موردی که در صحیحه یزید کناسی ذکر شده است.
صاحب جواهر موردی را مشمول شبهه قرار می دهد و می گوید که اگر در صور فوق - یعنی شخصی که عالم به عدم استحقاق است و عملی را انجام می دهد و نیز جاهلی که معذور نیست یعنی جهل غیر مغتفره دارد - به سبب شبهه ای که برشخص مذکور عارض شده، معتقد به صحت نکاح باشد - یعنی در واقع گمان استحقاق ندارد، بلکه اعتقاد به صحت و درستی نکاح دارد-، ازدواج او صحیح است (نجفی، 1981م، ج29، ص245) و نزدیکی به «شبهه» با عنایت به اعتقاد صحت، صدق می کند و با عروض این «شبهه»، حد از وی دفع می شود. در واقع این شبهه ناشی از جهل مغتفره نیست، بلکه ناشی از اعتقاد به استحقاق خویش است.
در خصوص این مورد، ذکر نکته ای مهم ضرور به نظر می رسد. چنانچه مکلف با اعتقاد به حلیت عملی را انجام دهد، در واقع علم به استحقاق خویش داشته است؛ مثل اینکه اعتقاد و علم پیدا کند که این زن شوهر ندارد، و با زن ازدواج کند، دیگر مشمول شبهه نیست، زیرا مکلف درهنگام انجام عمل دچار دو دلی و سر در گمی نبوده است. شبهه جایی است، که فرد نتواند حق را از باطل تشخیص دهد. در موضوع بحث فرد علم دارد، ولی این علم خلاف واقع است. در این باره، درء حدّ نه به علت شبهه عارض بر متهم، که به جهت شبهه ای است که با شنیدن این دفاع از سوی متهم، برای قاضی ایجاد می شود.
رابطه شبهه و ظن
ظن متاخم به یقین (علم عادی)، محلِ بحث نیست. مرحوم محقق حلی در تعریف شبهه می گوید (جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):
«کل موضع یتوهم الحل کمن وجَدَ علی فراشه امرأةً، فظنها زوجته فوطئها.»
مرحوم شهید ثانی در مسالک نیز آورده است (جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):
«ضابط الشبهة المسقطة للحدّ توهم الفاعل أوالمفعول ان ذلک فعل سائغ له، لعموم: «ادرءوا الحدود بالشبهات» لامجرد وقوع الخلاف فیه مع اعتقاده تحریمه.»
هر چند مرحوم محقق از واژه «یتوهم» که مادون شک است استفاده کرده، ولی در بیان مثال، مطلق ظن را به کار برده و ملاک شبهه آورده است. به نظر می رسد مقصود ایشان همان ظن مطلق است، و نه صرف وهم.
بنابر این، استعمال این واژه به جهت مسامحه در کلام بوده، والّا توهم - که حالت نفسانی مادون شک است - نمی تواند مصداق شبهه باشد. همین مدعا در خصوص سخن مرحوم شهید ثانی نیز صادق است.
شهید ثانی در شرح لمعه، شبهه موجب اعتقاد حلیت را شبهه دارئه تلقی کرده است (جبعی عاملی، ج9، صص14-15).
مرحوم صاحب جواهر می گوید: در عبارات فقها صرفا از «ظن»؛ یعنی مطلق ظن یا ظن مطلق، سخن به میان آمده است. ولی وی معتقد است که «شبهه» فقط در صورتی حد را ساقط می کند، که عامل «علم و اعتقاد» به استحقاق خود داشته باشد یا اینکه با وجود «ظن معتبری»، خویش را مستحق می داند. به گفته صاحب جواهر، جمع کثیری از فقها شبهه را در وطی به شبهه این گونه تعریف کردند (نجفی، 1981م، ج29، ص248):
«نزدیکی به شبهه آن است که شخص مستحق نیست، با گمان وظن به اینکه استحقاق دارد.» وی می گوید که شهید ثانی در مسالک معتقد است که شبهه آن است که شخص هم استحقاق و هم علم به تحریم ندارد.
روشن است که غرض از عبارت: «عدم علم به تحریم»، احتمال استحقاق است. و شاید بتوان گفت که مورد از مرحله «ظن» هم پایین تر است، و صرف «شک» هم موجب شبهه دارئه است (نجفی، 1981م، ج29، ص248).
مرحوم شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر نیز مثالهایی نقل می کنند که دلالت براین دارد که صرف ظن مطلق، برای درء حد کافی است(نجفی، 1981م، ج29، ص248 به بعد).
به نظر می رسد که اعتقاد به حلیت و ظن معتبر به حلیت عملی، موجب درء حد می شود؛ نه به این جهت که این موارد داخل شبهه است، زیرا تعریف شبهه این مصادیق را در برندارد، بلکه چنین ادعایی از طرف متهم که وی اعتقاد یا ظن معتبر داشته که عمل حلال است، چنانچه موجب ایجاد شبهه نزد قاضی شود یا ادعای او اثبات شود، دارئه است؛ والّا صرف این ادعا، موجب سقوط حد نمی شود. البته، وقتی شک مکلف در هنگام عمل به تکلیف یا شک در موضوع موجب سقوط حد است، به طریق اولی ظن معتبر دارء حد است.
چنانچه مکلف (متهم) ظن مطلق به حلیت پیدا کند یا ظن به استحقاق خویش نسبت به موضوع داشته باشد، مصداق شبهه عارض برمتهم است؛ زیرا هر چند او یک طرف امری را ترجیح داده بود، ولی هنوز طرف مرجوح را از نظر دور نداشته و به آن نیز التفات داشته است. این حالت می تواند از مصادیق شبهه باشد، چرا که متهم در هنگام ارتکاب عمل، علم و اعتقاد به حلیت فعل نداشت.
در این صورت نیز ادعای متهم می تواند موجب عروض شبهه در قاضی شود. و اگر قاضی این ادعای متهم را ثابت تشخیص دهد، حد رفع می گردد.
حال که دلالت قاعده توضیح داده شد، قلمرو آن بررسی می شود.
6. قلمرو قاعده
آیا قاعده مورد بحث، مختص به حدود الله است یا شامل قصاص و تعزیرات هم می شود؟
الف: آیا قاعده شامل قصاص هم می شود؟
برخی معتقدند چون قصاص حق الناس است و مبنای حق الناس نیز مداقّه و تدقیق است، چنانچه شبهه ای درباب قصاص عارض شود، نمی توان به این قاعده تمسک کرد و اصالت عدم النسیان، عدم الغفلة، عدم الاشتباه، عدم الاکراه و غیره، مانع از جریان آن است. این اصول عقلایی در حدود الله جاری نمی شود. به همین دلیل مبنای حدود الله برتخفیف است، ولی در قصاص چنین نیست.
برخی نیز اعتقاد دارند که این قاعده شامل قصاص می شود.
اولاً، همان گونه که قبلاً توضیح داده شد، حد دو معنای عام و خاص دارد. چنانچه قرینه ای در دست نباشد، حد به معنای عام است؛ یعنی عقوبتی که خداوند برای گناه بندگان جعل کرده است. قصاص نیز از جمله اینهاست. بنابراین، حدّ در مستند قاعده به مفهوم عام است.
ثانیا، صحیح است که حقوق الناس مبنی برمداقّه است، اما این دقت نظر، مربوط به مسائل حقوقی و مالی صرف است، ولی در مسائل کیفری چون دماء و نفوس، تا آنجا که ممکن است باید احتیاط کرد (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص97).
ثالثا، این قاعده بویژه در شبهات موضوعیه، مبنای عقلی و عقلایی هم دارد.
رابعا، به عنوان مؤید، می توان به نظر فقهایی اشاره کرد که این قاعده را در قصاص جاری کرده اند. مرحوم شهید ثانی در مسالک الافهام نوشته است:
«اگر کسی اقرار به قتل عمدی شخصی کند و فرد دیگری هم اقرار به قتل همان شخص مقتول نماید. آنگاه اقرار کننده اولی از اقرار خویش برگردد، قصاص از هر دو برداشته می شود، و دیه مقتول از بیت المال پرداخت می شود.»
وی دلیل مسئله را روایت علی بن ابراهیم از امام صادق علیه السلام می داند (جبعی عاملی، 1419ق، ج15، صص175-176).
مرحوم نجفی نیز درباره دو نفر که مدعی ابوت یک فرزند باشند، اگر قبل از آنکه بر اساس قواعد مقرر در باب نسب بچه به یکی از آن دو ملحق شود، یکی از دو مدعی فرزند را بکشد، می فرماید که شخص قاتل قصاص نمی شود، زیرا در مسئله این شبهه پیش می آید که قاتل پدر فرزند باشد و می دانیم که پدر در برابر قتل فرزند، قصاص نمی شود (نجفی، 1981م، ج 40، ص249)
مورد دیگری را نیز شهید ثانی در شرح لمعه ذکر می کند (جبعی عاملی، بی تا، ج10، صص121-122):
ب: دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات
اولاً، همان طور که گذشت، مجازاتهای تعزیری نیز به معنای عام کلمه «حدود»، مشمول قاعده درء هستند.
ثانیا، این قاعده برای رعایت عدالت، منافع و مصالح متهمان وضع شده است. متهم به هر نوع کیفری که باشد، تفاوتی ندارد؛ چه مستوجب حد (به معنای خاص) باشد وچه مستوجب تعزیر.
«اصل ترجیح خطا در عفو بر خطا در کیفر» که از سخن پیامبر استنباط می شود، شامل همه کیفرها می شود، زیرا دلیل اطلاق دارد و تخصیصِ دلیل به مورد خاص «حدود»، ترجیح بلامرجح و تخصیص بی دلیل است.
همین استدلال در خصوص هر نوع کیفر دیگری که خارج از عناوین بالا می باشد - مانند مجازاتهای بازدارنده که در واقع از باب احکام حکومتی به شمار می رود - نیز صادق است.
7. قاعده تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه
در دو مبحث مهم حقوق کیفری، از قاعده «تفسیر شک به نفع متهم» سخن به میان می آید؛ یکی در حقوق جزای عمومی، و دیگری در آیین دادرسی کیفری. اینک، شرح مختصری از هر کدام می تواند ما را در تطبیق این قاعده با آنچه در حقوق اسلام از آن سخن به میان آمده است، یاری کند.
الف: تفسیر شک به نفع متهم: اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات
هر عمل برخلاف نظم عمومی الزاما جرم تلقی نمی شود، مگر آنکه قانونگذار به موجب یک متن قانونی آن را جرم بشمارد و مرتکبان را مستوجب واکنش اجتماعی بداند. بدیهی است، لازمه این جرم انگاری تصریح است؛ یعنی قانونگذار با عبارات و واژه های صریح و خالی از ابهام، مراد خویش را به شهروندان تفهیم می کند تا شبهه ای در عمل به قوانین کیفری به وجود نیاید، شهروندان با هر بهانه ای از اجرای آن شانه خالی نکنند و قضات ومجریان عدالت کیفری نیز در انجام وظایف خویش وعمل به قانون، دچار سردرگمی و ابهام نگردند.
حال چنانچه دادرسان کیفری در اجرای قانون نیازمند تفسیر متون جزایی باشند - که اغلب چنین است - اصل قانونی بودن جرم ومجازات ایشان را وا می دارد که متون را تفسیر محدود کنند. «اصل تفسیر محدود»(poenalia sunt restringenda)، نتیجه مستقیم اصل فوق است؛ یعنی قاضی حق ندارد به وقتِ تفسیر، خودسرانه عمل کند و متون جزایی را با تفسیری موسع - که خصوصیت متون حقوق مدنی است - علیه متهم اعمال نماید. لازمه تفسیر موسع متون جزایی، جرم انگاری پاره ای دیگر از افعال یا ترک افعالی است، که خواست صریح مقنن نبوده است. بنابراین، چنانچه در بیان واقعی مقنن مردّد بماند، مقتضای اصل تفسیر محدود متون جزایی این است که شک و تردید را به نفع متهم تفسیر کند. درغیر این صورت، جرم انگاری را به قضات سپرده ایم که هم خلاف اصول حقوق عمومی از جمله تفکیک قواست، و هم خلاف اصول حقوق جزایی.
این قاعده، قاضی را مکلف می کند که قوانین جزایی نامساعد به حال متهم را؛ یعنی قوانینی را که مربوط به عناصر تشکیل دهنده جرم و تعیین میزان کیفر است، تفسیر محدود کند. بر عکس، منعی نیست که قوانین مساعد به حال وی را تفسیر موسع کند، زیرا در این حال اصل قانونی بودن جرم و مجازات نقض نشده است(استفانی، 1377، ج1، ص174).
اگر قانون جزایی تاب چندین تفسیر را دارد، قاضی باید بکوشد معنای واقعی آن را بیابد. طی این مسیر، با توسل به اقدامات معمولی تفسیر، از جمله تفسیر معقول و منطقی میسر است. ولی اگر این گام اثر نداد، با وجود تردید در معنا و مراد حکم قانونگذار، حق صدور حکم محکومیت را ندارد. این همان تفسیر شک به نفع متهم (In dubito pro reo) است، که اثر اصل تفسیر محدود قلمداد می شود. قلمرو این اصل تکلیفی، هم در جرم انگاری و هم در تعیین نوع و میزان مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی است.
ب: تفسیر شک به نفع متهم: نتیجه فرض برائت
نظرگاه پیشین به قاعده موضوع بحث مربوط به حقوق جزای ماهوی است که به جرم و مجازات می پردازد. قانونی بودن جرم و مجازات و آثار آن، از جمله مباحث این گرایش حقوق کیفری است. ولی از منظری دیگر نیز این قاعده قابل مشاهده است و چشم انداز آن در قوانین آیین دادرسی کیفری، زیبا و چشم نواز است.
فرض برائت، سنگ زیربنای آیین رسیدگی و تشریفات دادرسی است که متضمن حقوق متهمان در طول فرایند تعقیب، تحقیق و دادرسی کیفری است. هیچ فردی گناهکار و مجرم شناخته نمی شود، مگر اینکه جرم او به اثبات برسد. به عبارت دیگر، هر متهمی بیگناه فرض می شود، مگر جرم او به اثبات برسد. این مفهوم، این اصل مهم حقوق کیفری است که در گذر زمان و با فراز و نشیب های بسیار، از معرکه آرای موافقان و مخالفان به در آمد تا جایی که هم در اسناد بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، و هم در قوانین ملّی از جمله قوانین اساسی و قوانین آیین دادرسی کیفری کشورهای بسیار پذیرفته شده است. از جمله، در اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به این فرض توجه و تصریح شده است.
البته، اصل برائت مورد نظر حقوقدانان با آنچه که در حقوق اسلامی در اصول عملیه با عنوان «اصالة البراءة» آمده، متفاوت است. مقایسه این دو، بحثی جداگانه را می طلبد.
فرض برائت به معنایی که گفته شد، آثار بسیار مهمی در آیین دادرسی کیفری دارد. تضمین حق دفاع متهم، تضمین و تمهید دادرسی عادلانه، بیطرفانه و منصفانه، از جمله آنهاست.
یکی دیگر از آثار مهم این فرض، تفسیر شک به نفع متهم است. اگر قاضی کیفری در مقام اثبات دچار تردید و شبهه شود، باید شک را به نفع متهم اعمال کند و به استناد اصل برائت و عدم کفایت دلیل، رأی به برائت متهم دهد. نپذیرفتن این مهم، به معنای پذیرش اصل مجرمیت است. بنابر این، قضات دادگاهها فقط در صورتی می توانند اقدام به صدور حکم محکومیت کنند، که به بزهکاری متهم علم پیدا کرده باشند. اقناع وجدانی قاضی یا علم عادی، مبنای صدور حکم است. به عبارت دیگر، مجرمیت و مسئولیت کیفری متهم، باید بدون هرگونه شک و تردید معقولی اثبات شود؛ در غیر این صورت، باید رأی برائت داد.
نکته مهم این است که در حالت دوم - که قاعده نتیجه اصل برائت حقوقی است - تفسیر به معنای تفسیر متون جزایی آن گونه که در حالت نخست گفته شد، نیست؛ بلکه تفسیر شک به نفع متهم به معنای اعمال شک به نفع متهم است. در حالت دوم؛ یعنی در شبهات مصداقیه، اگر قاضی بر مجرمیت متهم ادله کافی تحصیل نکند و در نتیجه قانع نشود، شک را دور نمی اندازد، بلکه به علت وجود آن از صدور حکم محکومیت خودداری می کند، زیرا فرض برائت با وجود شبهات مصداقیه رفع نمی گردد. ولی در حالت اول، شبهات حکمیه و مفهومیه در هنگام اجرای قوانین برای قاضی ایجاد می شود. در اینجا تفسیر شک به نفع متهم، همان قاعده تفسیر محدود یا مضیق قوانین جزایی است. بنابراین، تفسیر به معنای واقعی حقوقی مورد نظراست.
بنابر آنچه گذشت، تفسیر شک به نفع متهم، اثر دو اصل مهم حقوق کیفری ماهوی و شکی است؛ یکی اصل قانونی بودن جرم و مجازات، و دیگری اصل برائت حقوقی. اولی ناظر به شبهات حکمیه ای است که در اجرای متون جزایی برای قضات پیش می آید،و دومی به شبهات موضوعیه و اثبات دعوای جزایی مربوط است. اثبات بزهکاری متهم منوط به اثبات وقایع مادی دعوا، مجرمیت و مسئولیت کیفری وی است وتا اینها اثبات نشود،به مقتضای اصل برائت،قاضی نمی تواند اقدام به صدورحکم کند.
قلمرو این قاعده نیز همه جرایم و مجازاتهای موضوعه را در برمی گیرد.
ج: مقایسه «تفسیر شک به نفع متهم» و «قاعده درء»
«شک» مورد نظر حقوقدانان، همان «شبهه» است؛ یعنی حالتی که موجب اشتباه در فرد می شود.
این دو قاعده از جهات متعدد قابل مقایسه اند:
ملاک در عروض شک و مخاطبان قاعده
قاعده درء هم شبهه عارض برمتهم، و هم شبهه عارض بر قاضی را در برمی گیرد. شبهه متهم که به عنوان دفاع نزد قاضی بیان می شود چنانچه اثبات گردد، موجب درء حدّ است. همچنین شبهه ای که در روند بررسی دعوای کیفری برقاضی عارض می شود نیز بی آنکه منشأ آن شبهه نزد متهم باشد، مشمول این قاعده است.
از این نظرگاه نیز شک و تردید عارض بر هردو نفر متهم و قاضی، می تواند ملاک عمل باشد.
مخاطبان هر دو قاعده قضاتند؛ یعنی فقط قاضی دادگاه است که با وجود شبهه - منشأ آن هر چه باشد - مکلف است که حکم برائت بدهد و شک را به نفع متهم تفسیر کند.
دلالت دو قاعده
شبهه در قاعده درء، عام است و شامل شبهات حکمیه، مفهومیه و موضوعیه است. ولی در قاعده دیگر به این کلیت نیست، زیرا گاهی شارع مقدس اسلام جهل به حکم شرع را به عنوان شبهه پذیرفته است؛ یعنی متهم می تواند به استناد اینکه به حکم شرع - به شرحی که گذشت - جاهل بوده یا نسبت به وجوب و حرمت امری شبهه داشته است، به استناد عذر عقلایی از خود دفاع کند و خواستار دفع مجازات از خویش گردد. ولی در حقوق موضوعه، جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری تلقی نشده است. هر چند اخیرا گامهایی برای انعطاف این فرض قانونی در برخی کشورها برداشته شده است (استفانی، ج1، صص 530-531)، ولی این میزان محدودیتهای وارد بر این فرض، موجب نشده است که فعلاً بتوان گفت قاضی می تواند به استناد آن، قاعده تفسیر شک به نفع متهم را اعمال کند. پس اثر این قاعده در مسائل حکمی این است که قاضی کیفری، مکلف است در تفسیر و برداشت خود از متون جزایی، تردید و شک را به نفع متهم تفسیر کند و نه بیشتر.
قلمرو دو قاعده
هر دو قاعده تمام جرایم ومجازاتها را در برمی گیرد؛ یعنی همان گونه که قاعده درء شامل حدود، قصاص و دیات است، قاعده دیگر نیز تمام جرایم و مجازاتها را در بردارد.
نتیجه
مستندات «درء الحدود بالشبهات» احادیث مختلفی بود، که مهمترین آنها «ادرءوا الحدود بالشبهات» است که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است. اکثر فقیهان فریقین روایت مذکور را معتبر می دانند و برخی نیز که آن را ثابت نمی دانند، به استناد روایات دیگری، قاعده مذکور را نه به صورت عام که در موارد خاص مثل حد زناپذیرا شده اند.
از مجموع مباحث چنین برمی آید که مدلول و محتوای این احادیث بویژه احادیث مذکور در بالا، قاعده فقهی بودن آن را ثابت می کند، زیرا قاعده درء یک قضیه ای کلی است که برتمام جزئیات آن منطبق است و منشأ استنباط احکام محدودتر می باشد.
خطاب قاعده به قضات است وملاک در اعمال حد یا دفع آن، عدم حصول یا حصول شبهه نزد قاضی است. با این حال ممکن است منشأ شبهه عارض برقاضی، شبهه عارض برمکلف (متهم) در حین عمل باشد، که در مرحله دادرسی، از آن به عنوان یک دفاع استفاده می کند. به نظر می رسد چنانچه ادعای شبهه از سوی متهم به اثبات برسد، قاضی نیز حد را دفع می کند. ولی چنانچه ادعای این شبهه به اثبات نرسد، اگر قاضی به جهات دیگری شبهه در اثبات موضوع و حکم نداشته باشد، حکم محکومیت خواهد داد. از این منظر، قاعده درء با قاعده تفسیر شک به نفع متهم یکسان است.
چنانچه شبهه عارض برمتهم منشأ شبهه قاضی باشد، این شبهه، شک متهم را در موضوع و حکم در برمی گیرد. مطلق ظن نیز به معنای شبهه است. و نیز جهل مغتفره نیز مشمول آن است، زیرا در تمام این اصول مکلف نمی تواند حق را از باطل تشخیص دهد. البته اگر در شک، مقتضای حکم ظاهری احتیاط باشد و او نیز عالم به این حکم باشد ولی خلاف احتیاط عمل کند، مورد از موارد شبهه نیست.
چنانچه متهم ادعا کند در هنگام انجام دادن عمل اعتقاد به حلیت داشته است، موجب درء حد می شود؛ ولی نه به آن جهت که چنین اعتقادی داخل شبهه است، زیرا این فرد مردّد در تکلیف نبوده، بلکه به آن جهت که وقتی مطلق ظن اباحه که داخل در شبهه است موجب درء حد می شود، به طریق اولی این مورد موجب دفع حد است. اینها همه مشروط بر این است که این ادعاها موجب عروض شبهه نزد قاضی شود و شبهه نیز دفع نگردد.
حال اگر شبهه برقاضی عارض شود، نمی تواند حکم به اجرای حد بدهد؛ زیرا قاضی باید بدون شک و تردید دعوای کیفری را ثابت کند و سپس رأی دهد. در این فرض، زمانی قاضی می تواند رأی دهد که علم (عادی) به وقوع فعل از جانب متهم داشته باشد. در غیر این صورت؛ یعنی اگر علم - که همان ظن متاخم به یقین است - برای او ایجاد نشود، مورد از موارد شبهه تلقی می شود. در این مورد، حتی مطلق ظن - نه ظن معتبر شرعی - نیز داخل در شبهه است. در شبهات حکمیه، اثبات اعتقاد به جواز یا حلیت عمل از طرف متهم هم موجب دفع حد می شود، چرا که شارع مقدس جهل به حکم شرعی را در برخی موارد رافع مسئولیت قلمداد کرده است. قاعده تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه، در امور حکمی صرفا در تفسیر محدود متون جزایی اعمال می شود. ولی ادعای جهل به قانون، رافع مسئولیت نیست؛ هر چند که به نظر می رسد اگر متهم بتواند اشتباه خود را در درک حکم قانون اثبات کند، بتوان مجازات را از او دفع کرد.
در شبهات موضوعیه، قلمرو و دلالت هر دو قاعده یکسان است. قاعده درء عام است و به دلیل عموم «الحدود» که شامل هر نوع عقوبتی می شود - مگر قرینه خلاف آن را داشته باشیم که در اینجا چنین قرینه ای نیست - قصاص و تعزیرات را نیز در برمی گیرد. قاعده تفسیر شک به نفع متهم نیز عام است و هر نوع کیفری را شامل می شود.
کتابنامه
قرآن کریم
نهج البلاغه، ترجمه: عبدالمجید معادیخواه، تهران؛ نشر ذره، چ1، 1374
1. آخوند خراسانی، محمد کاظم، کفایة الاصول، قم: مؤسسة آل البیت لاحیاء التراث، ط1، 1409ق
2. ابن حزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالکتب العلمیة، 1408ق
3. ابن منظور، جمال الدین محمد بن مکرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بی تا
4. ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالکفر، ط1، 1403ق
5. الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغة، تحقیق: الدکتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهرة: الدار المصریة للتألیف والترجمة، بی تا
6. استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دکتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبائی، چ1، 1377
7. الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامی، بی تا
8. الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاکر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بی تا
9. التهانوی، محمدبن علی، کشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهرة: مکتبة النهضة المصریة، 1383ق
10. الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط1، 1419ق
11. الجبعی العاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، ط1، 1419ق
12. همو، زین الدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، بی تا
13. الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1956م
14. الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، ج18، تهران: المکتبة الاسلامیة، ط5، 1401ق
15. الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق
16. الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، ج1، بیروت: دارالز هراء، بی تا
17. همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بی جا: انتشارات امام موسی الصدر، بی تا
18. دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دوره جدید، 1373
19. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، 1373
20. الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1306ق
21. الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفکرة، ط2، 1409ق/1989م
22. الزرکشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج2، کویت: دارالکویت للصحافة، ط2، 1405ق
23. السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعة العربیة فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویة، ج2، بیروت: مرکز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق
24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مکتبة الصدوق، 1394ق
25. العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغة و العلوم، بیروت: دارالحضارة العربیة، ط1، 1974ق
26. العسکری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویة، مؤسسة النشر الاسلامی، ط1، 1413ق
27. العودة، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق
28. الفاضل اللنکرانی، محمد، القواعد الفقهیة، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق
29. الکفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الکلیات، ج4، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربی، 1974م
30. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372
31. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374
32. محمودی جانکی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادله اثبات دعوا در حقوق کیفری ایران ومصر، پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق علیه السلام ، 1376
33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق
34. المکارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام علی بن ابی طالب علیه السلام ، ط1، 1418ق
35. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1، 1376
36. النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول
37. النجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1981ق دن
38. الندوی، علی احمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق
39. النوویی، ابوزکریاء محی الدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زکریا علی یوسف، بی تا
40. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ1، 1374
* مسؤول دفتر مطالعات و تحقیقات حقوقی مرکز تحقیقات دانشگاه امام صادق علیه السلام و دانش آموخته رشته حقوق دانشگاه امام صادق علیه السلام و دانشجوی دکتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه تهران