بررسی واژگانی
الف) واژه «حاکم »: عموم واژه شناسان، «حکم » را به معنای منع گرفته و حاکم را نیز بر همان اساس معنا می کنند. به عنوان نمونه راغب اصفهانی در کتاب مفردات خویش می نویسد: «اصل واژه حکم از منع است برای اصلاح و لذا به افسار چهار پایان «حکمه » گفته می شود... و حکم به چیزی یعنی قضاوت به این که چنین است یا چنان نیست، با صرف نظراز این که این قضاوت الزامی برای دیگران به وجود بیاورد یا نه،... و به کسی که میان مردم حکم می نماید حاکم و حکام گفته می شود.» 1 مرحوم طریحی با اشاره به این که حکم در متون اسلامی به معنای «علم، فقه و قضاوت به عدل » آمده است، در مورد «حکم » که یکی از اسامی خداوند متعال است می فرماید: «مقصود از حکم، حاکم است چون خداوند مردم را از ستم ها منع می نماید.» 2 اما ابن اثیر این اسم از اسمای حسنی را به معنای قاضی دانسته و علت تسمیه حاکم به این نام را منع ستمگر از ستم در مقابل ابن منظور، که ازمشهورترین واژه شناسان عرب است، حاکم را تنفیذ کننده حکم می داند. 4 با توجه به آن چه که نقل شد، یکی از فقها می نویسد: «با جست وجو در کتاب و سنت روشن می شود که واژه های حکم، حکومت، حاکم و حکام بیش تر در مورد قضا و قاضی به کار می روند، اگر چه در معنای ولایت عامه و والی نیز استعمال می گردند.» 5 ایشان سپس با ذکر شواهدی از آیات و روایات تاکید می نمایند که حکم و مشتقات آن به هر دو معنا به کار رفته و می رود و بالاخره این نکته را می افزایند که: «بین این دو معنا (قضاوت و زعامت) اشتراک معنوی وجود دارد نه اشتراک لفظی،زیرا هم قاضی و هم والی با کلام و دستور خود از فساد منع می نمایند و (بلکه باید گفت) قضاوت شعبه ای از زعامت است و قدرت آن در خارج، غالبا از ناحیه قدرت زعیم و نیروهای اوست وگرنه قاضی به تنهایی توان منع کردن و اجرای دستور را ندارد.» 6 تذکر این نکته بی مناسبت نیست که اهتمام فقهای عظام در کاوش پیرامون واژه حکم و حاکم، به دلیل حساسیت آن و ورود در بسیاری از متون مهم و به ویژه مقبوله عمربن حنظله است. در این روایت که از محکم ترین مدارک روایی ولایت فقیه می باشد،امام صادق (ع)، در حدیثی مفصل می فرمایند «... فانی قد جعلته علیکم حاکما» 7 و لذااین بحث پیش آمده است که مقصود از حاکم در این روایت چیست؟ قاضی یا زعیم یا هر دو؟ برخی معتقدند در صورت تجرد از قرائن این واژه به معنای رهبر است که قضاوت نیزشانی از شئون او است. برخی دیگر نیز با دلایلی، از جمله «مشهوره ابی خدیجه »،حاکم را به معنای قاضی گرفته و لذا ولایت مستفاد از مقبوله برای فقها را درهمین محدوده مقید می کنند. 8 بدون آنکه نیازی به بررسی این اقوال و مستندات آن داشته باشیم، به نظر می رسددر مورد این قاعده معنای حاکم روشن و به قرینه تناسب موضوع و حکم، مستغنی ازبحث زایدی باشیم. آن چه از مجموع مباحث این باب اقوی به نظر می رسد وجوداشتراک معنوی در کلمه حاکم است. توضیح این که می توان گفت حکم به معنای «دستور» است که برحسب مورد گاه دستور قضایی است (که حاکم به آن قاضی نامیده می شود) و گاه نیز دستور ولایی و اجرایی است که به تعبیر رایج حکم حکومتی نامیده شده و از حاکم به معنای والی و مرجع قدرت اجرایی صادر می گردد.بنابراین این طور نیست که کلمه حاکم در برخی از آیات و روایات به معنای قاضی و در برخی دیگر به معنای والی به کار رفته باشد، بلکه این واژه در همه آن هابه یک معنا یعنی دستور دهنده است که برحسب مورد می تواند قاضی یا والی بوده باشد. 9 در این قاعده، از آن جا که بحث تمیز حق از باطل و شناخت و معرفی ذی حق از غیراو مطرح نیست قضاوت مناسبت چندانی نداشته و نیاز به اعمال قدرت و اجبار سرکشان می باشد که طبیعتا در اختیار والی است و اگر هم احیانا در گذشته تاریخ مشاهده می شود که قضات دارای قدرت اجرایی و نیروهای انتظامی بوده اند به دلیل تفویض اختیارات از ناحیه ولات بوده است. 10 خلاصه این که، با توجه به موارد دیگر کاربرد کلمه حاکم در فقه، به نظر می رسدمقصود از این واژه در اینجا عبارت است از «فقیه جامع الشرایط که علاوه بر سمت قضا و سمت دادستان، سمت محتسب به معنای عام آن را دارا بوده و دارای صلاحیت اداری وسیعی است. 11 زیرا چنان که می دانیم شئون فقیه جامع الشرایط متعدد بوده و علاوه بر ولایت بر افتا و ولایت زعامت، دارای ولایت قضایی نیز بوده و نه تنهاقضاوت در اختیار اوست بلکه هر کس دیگری نیز جهت تصدی این امر باید ماذون ومنصوب از ناحیه وی باشد. 12 در همین جا باید به این نکته اشاره نمود که تفسیر حاکم در قاعده مذکور به والی و زعیم به معنای آن نیست که او شخصا بایستی در این امور دخالت نماید بلکه همان گونه که در مباحث اجتهاد و تقلید به تفصیل مورد بحث فقها و اصولیین قرارگرفته است فقیه جامع الشرایط که زمام تمام امور جامعه را در دست دارد، می تواند اختیارات خود در بخش قضا (یا برخی بخش های دیگر را) به سایرین تفویض نماید. تاریخ نیز گواه آن است که حکام شرعی، حتی در زمان بسط ید، اعمال چنین ولایت هایی را به قضات منصوب تفویض می نموده اند 13 و چاره ای جز همین هم برای اداره هر چه بهتر جامعه وجود نداشته است. البته تفویض این امر مانع از اعمال آن از سوی شخص ولی و زعیم نمی شده است چنان که در سیره نبوی و علوی نیز مشاهده می گردد. 14 به هر حال، امروزه نیز، بدون تردید این امور در حوزه وظایف و اختیارات قضات قرار گرفته و مراجع صلاحیت دار دادگستری هستند که به این گونه مسائل رسیدگی می کنند. به همین دلیل است که مثلا در مواد 1111، 1129 و 1130 قانون مدنی سخن از محکمه و اجرای حکم او به میان آمده است. 15 خلاصه این که حاکم در این جا به معنای زمامدار جامعه است و به همین دلیل است که این قاعده در لسان بسیاری از فقها به عنوان «السلطان ولی الممتنع » مطرح شده و یا به جای حاکم، واژه امام را استعمال نموده اند. 16
ب) واژه «ولی »: این واژه برگرفته از مصدر خود یعنی «ولایت » است که دارای معانی فراوانی است. آن گونه که اکثر اهل لغت گفته اند کلمه «ولایت » به فتح واو به معنای نصرت و دوستی است، در حالی که همین کلمه به کسر واو معنای امارت وسرپرستی را می دهد. 17 برخی نیز احتمال داده اند که هر دو کلمه به معنای قرابت باشد که بی مناسبت با سلطه و سرپرستی نیز نیست. 18 به هر حال، تردیدی نیست که مقصود از «ولی » در این جا همان دارای حق تصرف وسرپرستی امور دیگری است، کسی که در مواقع ضروری می تواند دیگری را اجبار به ترک یا فعل امری نموده و یا خود راسا از جانب او اقدام نماید. به تعبیر یکی از نویسندگان «ولی » در فرهنگ حقوقی ما عبارت است از «کسی که به حکم قانون اختیار دیگری یا دیگران را در قسمتی از امور دارا می باشد خواه درامور خصوصی (مانند: ولایت پدر و جد نسبت به صغیر) و خواه در امور عمومی ماننداختیار هر یک از کارمندان دولت در حدود شغل خود. به همین جهت هر یک ازکارمندان دولت را در فقه والی و جمع آن ها را ولات (بضم واو) می گفتند.» 19 چنین ولایتی که از نوع ولایت تشریعی است به ادله اربعه برای پیامبر اکرم و ائمه اطهار سلام الله علیهم اجمعین وجود داشته و اثبات آن برای فقیه جامع الشرایط همان چیزی است که به عنوان ولایت در تصرف (علاوه بر ولایت در فتوی وقضا) مورد بحث در کتب فقهی است. 20
ج) واژه «ممتنع »: ممتنع که اسم فاعل باب افتعال و از ریشه «منع » می باشد به معنای امتناع کننده است; یعنی «کسی که از امری یا کاری باز ایستد و سرپیچی کند.» 21 هم چنین ممکن است این واژه به معنای «محال و غیرممکن » 22 نیز به کار رود. امتناع در این قاعده در معنای نخست به کار رفته و با نگاهی به تمامی مواردجریان قاعده معلوم می گردد که مقصود فقها از ممتنع کسی است که از انجام تکالیف قانونی خویش استنکاف ورزیده و یا از رسیدن صاحبان حق به حق خویش جلوگیری می نمایند مانند خودداری زوج از پرداخت نفقه با وجود تمکن یا امتناع شریک از تقسیم مال الشرکه با وجود نداشتن ضرر. از آن چه گفته شد پیداست که، آن گونه که برخی پنداشته اند، این قاعده در برگیرنده مواردی نیست که انجام امری «محال و غیرممکن » باشد بلکه برای تحقق موضوع قاعده، ضروری است به رغم امکان انجام عملی، مکلف از انجام آن خودداری نماید. به سخن دیگر آن چه موجب ولایت حاکم بر ممتنع می گردد امتناع اختیاری است نه امتناع قهری. 23 نکته جالبی که در همین جا مورد تیزبینی و دقت نظر فقها قرار گرفته است آن است که آیا مقصود از ممتنع کسی است که حتی به رغم اجبار حاکم از امتناع خویش دست بر نمی دارد یا برای اعمال ولایت حاکم تنها سرپیچی اولیه کافی بوده و نیازی به اجبار وی از سوی حاکم نیست؟ بسیاری از بزرگان فقه در ضمن مواردی که به قاعده استناد نموده اند اجبار را لازم دانسته و مقصودشان از ممتنع کسی است که ولو بالاجبار از انجام وظیفه خودداری می نماید. برای نمونه می توان در این زمینه از شیخ مفید 24 ، شیخ طوسی 25 ، ابن حمزه 26 ، ابی الصلاح حلبی 27 ، محقق 28 و علامه 29 نام برد که در بحث امتناع محتکر از فروش اموال احتکار شده و نیز سایر مباحث به لزوم اجبار اشاره نموده اند. شیخ انصاری در مسئله امتناع دائن از قبول دین، ضمن پذیرش همین نظریه، از مرحوم محقق کرکی و نیز ابن ادریس نقل خلاف نموده و به آنان نسبت می دهد که حاکم بدون اجبار اولیه دائن، می تواند به استناد ولایت بر ممتنع اقدام به قبض دین نماید 30 ولی با توجه به ادله ای که خواهد آمد و نیز فتوای همین بزرگواران درسایر موارد مربوط به امتناع،این سخن قابل پذیرش نبوده و لذا شهید اول در کتاب «دروس » پس از نقل این قول از ابن ادریس آن را بعید می شمارد. 31 صاحب جواهر وشیخ انصاری نیز این استبعاد را تایید می نمایند. 32 به هر حال آن چه درست تر به نظر می رسد آن است که در مرحله نخست اجبار ممتنع ضروری است، زیرا برای ملکیت (مثلا) دائن نسبت به آنچه مدیون می پردازد به دوعنصر نیازمندیم: یکی قبض وی و دیگری رضایت او، و امتناع تنها لزوم وجود رضایت را ساقط می کند نه آن که ضرورت اصل قبض را نیز از بین ببرد. قبض، ولو اجبارا،در این جا ممکن است و دلیلی بر سقوط ضرورت آن در دست نیست، علاوه بر این که انجام عمل به دلیل اکراه و اجبار به حق و عادلانه در حکم انجام آن از روی اختیار است. 33 افزون بر این استدلال و این که این قول موافق ادله قاعده 34 بوده و اجماع بر آن نیز ادعا شده است 35 ، نتیجه اجرای اصل عملی نیز همین می شودزیرا ولایت بر دیگری خلاف قاعده بوده و در موقع شک نفی می گردد.
مفهوم کلی قاعده و شرایط اجرای آن
با شناختی که از واژگان این قاعده فقهی به دست آوردیم، اکنون می توان مفهوم کلی آن را چنین بیان کرد: هر گاه کسی از ادای حقوق دیگران خودداری ورزیده یااز انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خودگردد، حاکم جامعه اسلامی (و نه هر فقیهی) یا منصوبین وی می توانند به قائم مقامی از او عمل نموده و آن چه را که وظیفه او است از باب ولایت به انجام رسانند. بنابراین، امتناع و نیز وجود حاکم دو شرط اساسی در جریان این قاعده اند. شرط دیگر مطالبه و درخواست ذی حق است که اینک به اختصار مورد بحث قرارخواهند گرفت.
الف) احراز امتناع: در این قاعده نیز همانند سایر قواعد فقهی، اولین شرط برای اجرای قاعده احراز موضوع و یا به تعبیر فقها «عقد الوضع » قاعده می باشد. به بیان دیگر احراز «امتناع » نخستین نکته ای است که باید در نظر گرفت و تا حاکم کسی را به واقع «ممتنع » نشناسد نخواهد توانست از باب ولایت بر ممتنع اقدامی نماید. درست به همین دلیل است که در تمام موارد استناد به قاعده، قبل از هرچیز سخن از اجبار و الزام ممتنع به میان آمده است. به طور مثال چنان که خواهیم دید حاکم اسلامی پیش از آن که اموال احتکاری را خود به فروش برساند، به عقیده فقها لازم است که محتکر را مجبور به فروش نماید و تنها در صورت خودداری اوست که حاکم اعمال ولایت می نماید. ضرورت اجبار و الزام ناشی از چیزی جز احراز امتناع نیست و لذا حتی در مسئله طلاق به دلیل عجز شوهر از انفاق نیز اجبار را پیش از طلاق ولایی لازم دانسته اندو این معنایی نخواهد داشت مگر به منظور اثبات عجز و در عین حال امتناع ازطلاق. 36 مراجعه به بخش پایانی این نوشتار به خوبی بیانگر نکته یاد شده می باشد. توجه به اصل عملی نیز ما را به همین نتیجه رهنمون می سازد، زیرا بدون شک اصل اولیه عدم ولایت هر کس نسبت به دیگران است و ثبوت ولایت نیازمند به دلیل است. 37 از این رو در مواردی که نسبت به وجود ولایت تردید شود، به نفی آن حکم می شود.برای اطمینان به ثبوت ولایت و مشروعیت عمل، حاکم ابتدا بایستی صدق «امتناع » را احراز نماید.
ب) وجود حاکم: ولایت بر ممتنع تنها برای حاکم یا منصوبین از سوی وی ثابت است،زیرا چنان که خواهیم گفت هدف اساسی و مبنای وضع چنین حکمی حفظ نظم اجتماعی وجلوگیری از ظلم و هرج و مرج است و تحقق چنین هدفی جز با واگذاری امر به حکومت ممکن نیست. با توجه به همین نکته است که برخی از فقها تصریح کرده اند که در مواردی نظیرخودداری دائن از قبول دین، مدیون نمی تواند راسا اقدام به اجبار ممتنع نماید. 38 اجازه اقدام خودسرانه به افراد نقض غرض و موجب هرج و مرج خواهد بود. در همین جاست که پاسخ به این سوال نیز روشن می شود که آیا در صورت فقدان حاکم یا عدم امکان دست یابی به وی، ولایت بر ممتنع به «عدول مومنین » منتقل می گرددیا نه؟ فقهایی همانند امام خمینی که این ولایت و به طور کلی ولایت فقیه را برمبنای فوق پذیرفته و آن را بر اساس حسبه و معروف استوار نساخته اند با پاسخ منفی به این پرسش معتقدند این ولایت به عدول مومنین منتقل نمی گردد. 39 درمقابل کسانی که مانند شیخ انصاری ولایت فقیه را بر مبنای حسبه و معروف بودن آن پذیرفته اند به ناچار در فرض مذکور چنین ولایتی را برای عدول مومنین ثابت می دانند. 40 خلاصه این که به نظر می رسد پاسخ به این سوال بستگی به آن دارد که مستند فقهی قاعده ولایت حاکم بر ممتنع را چه بدانیم.
ج) تقاضای صاحب حق: به نظر می رسد مطالبه و تقاضای صاحب حق را نیز باید یکی دیگر از شروط اعمال ولایت بر ممتنع به شمار آورد. به بیان دیگر مراجعه وی به حاکم است که زمینه دخالت او را به وجود می آورد. برای اثبات این شرط می توان به هدف از وضع قاعده اشاره کرد. در صورتی که صاحب حق، از مطالبه حق خود چشم پوشی نماید موضوعی برای حفظ نظم عمومی، احقاق حق و جلوگیری از مخاصمه ودرگیری پیش نمی آید. اصل عملی نیز که پیش از این یاد شد، مقتضی عدم ولایت درمواردی است که به علت عدم درخواست ذی حق، نسبت به ثبوت ولایت تردید می نماییم. فقهای عظیم الشان، گرچه به صراحت این نکته را بیان نکرده و در موارد استناد به قاعده مطرح ننموده اند، اما در برخی مسائل نظیر طلاق زوجه غایب مفقود الاثر 41 ویا طلاق زنی که ظهار شده است 42 به این شرط توجه کرده و تاکید کرده اند که درصورت رضایت زن و صبر او بر وضع موجود حاکم نمی تواند اقدام به طلاق وی نماید.نظیر همین شرط در ضمن شرایط صدور حکم افلاس نیز مطرح شده است. 43 روشن است که اشتراط درخواست صاحب حق در اعمال این قاعده مربوط به مواردی است که حق الناس در بین بوده و ممتنع در ارتباط با شخص یا اشخاص دیگری نگریسته می شود. 44
مدارک و مستندات فقهی قاعده
1) دلیل عام اکثر فقهای بزرگوار برای استناد به این قاعده نیازی به استدلال و ارائه دلیل ندیده و به عنوان اصلی مسلم و خدشه ناپذیر به قاعده ولایت حاکم بر ممتنع نگریسته اند. سر چنین برداشتی یا وضوح حکم و پشتوانه روشن عقلی آن بوده است (که به آن خواهیم پرداخت) و یا این که ادله ولایت فقیه را کافی و بی نیاز کننده از این بحث می دانسته اند. توضیح این که «ولایت فقیه » وسعه آن و شئونی که مجتهد جامع الشرایط داراست از ژرف ترین و در همان حال کهن سال ترین مباحث فقهی است. شایدبتوان گفت هیچ فقیهی در اصل ثبوت این ولایت تردید نداشته و به تعبیر مرحوم صاحب جواهر: «کسی که در این امر تردید نماید اصلا طعم فقه را نچشیده و از رموزسخنان معصومین چیزی نفهمیده است.» 45 آری، آن چه مورد بحث واقع شده محدوده این ولایت و سعه یا ضیق آن است که درنتیجه برخی قائل به عمومیت ولایت فقیه شده و برخی دیگر آن را در برخی مرزهامحدود ساخته اند. اما به هر حال و بنا بر هر دو قول ولایت بر ممتنع پذیرفته شده است. به همین دلیل در بسیاری از موارد پس از حکم به ولایت حاکم بر ممتنع، آن رانتیجه ولایت مجتهد و ناشی از جعل این حق برای او می دانند. 46 با چنین بینشی مانیازی به بحث از مدارک و مستندات این قاعده، به طور خاص، نداشته و باید آن رابه بحث ولایت فقیه موکول نماییم، چنان که برخی نیز همین را پسندیده اند، امادر این نوشتار، با چشم پوشی از ادله ولایت فقیه و مباحث مربوط به آن، به طورگذرا به ادله ای خواهیم پرداخت که می تواند جداگانه نیز مورد توجه واقع گردد. نکته دیگری که نباید ناگفته گذاشت آن است که عبارت «الحاکم ولی الممتنع »، درهیچ یک از متون روایی نیامده 47 و این عبارت، با چنین الفاظی، اصطیاد از قواعدکلی و روایاتی است که با همین مضمون سخن می گویند. به همین جهت است که از این قاعده با تعابیر مختلفی یاد شده است. در اکثر کتاب های قدیمی نظیر مقنعه،نهایه، وسیله، اصباح الشیعه 48 و... تعبیر به «سلطان » شده است. شیخ انصاری نیزچنین تعبیر می کند که «السلطان ولی الممتنع ». 49 برخی از فقها نیز از واژه «امام » بهره برده اند که قطعا مقصودشان حضرات معصومین نبوده 50 و همان «حاکم » و زمامدار را در نظر داشته اند که در کلمات متاخرین متداول شده است. جالب این که ابن ادریس با جمع بین هر دو واژه چنین می فرماید: «کان علی السلطان و الحکام من قبله...» 51 از این نکته ارتباط قاعده با ولایت فقیه تایید شده و نشان می دهد مقصود از «حاکم » در این قاعده فقیه جامع الشرایط است که قضات منصوب از ناحیه او نیز صلاحیت اعمال این ولایت را دارند. پس از این مقدمه و با تاکید دوباره بر این که آن چه خواهد آمد، دلایلی غیر ازادله عام مربوط به اثبات ولایت فقیه است به بررسی ادله خاص می پردازیم و گرنه همان ادله عام نیز برای اثبات این قاعده کافی خواهد بود.
2) ادله خاص الف) روایات: گفته شد که «الحاکم ولی الممتنع »، به این شکل در روایتی نیامده است، اما مضمون آن را در برخی روایات می توان یافت. این روایات در ابواب مختلف وارد شده و با چشم پوشی از ضعف سندی که در برخی از آن ها است لالت برولایت حاکم جامعه اسلامی یا قضات منصوب از ناحیه او بر ممتنعین دارند. الف- 1) روایت سلمه بن کهیل (در باب دین) عن سلمه بن کهیل، قال: سمعت علیا علیه السلام یقول لشریح: «انظر الی اهل المعک و المطل و دفع حقوق الناس من اهل المقدرة و الیسار ممن یدلی باموال الناس الی الحکام، فخذ للناس بحقوقهم منهم و بع فیها العقار و الدیار فانی سمعت رسول الله(ص) یقول: «مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم » و من لم یکن له عقار و لا دار ولا مال فلا سبیل علیه... . » 52 گر چه برخی سلمه بن کهیل را ضعیف دانسته اند 53 اما ظاهرا در دلالت روایت برمفاد قاعده تردیدی وجود ندارد 54 و لذا شیخ طوسی نیز در کتاب بسیار مهم نهایه با استناد به این روایت قاعده مورد نظر را جاری می نماید. 55 بر اساس این روایت، حضرت علی (ع) به شریح، که قاضی مشهور و منصوب وی است، می فرماید: اگر مدیونی، با وجود توانایی و گشایش، از ادای دیون خویش خودداری می ورزد، با فروش خانه و باغ (و سایر اموال او)، حقوق دیگران را استیفا کن. با توجه به ادامه روایت 56 ، لحن کلمات و این که شریح دارای شخصیت ویژه ای نزدحضرت علی (ع) نبوده است بعید به نظر می رسد که بتوان روایت را حمل بر موردخاص و تفویض ولایت به شخص شریح نمود. حتی، اگر چنین هم باشد، اصل وجود چنین ولایتی برای حاکم جامعه به راحتی قابل استفاده است، به ویژه آن که با توجه به ادله ولایت فقیه تفاوتی بین امام معصوم و فقیه جامع الشرایط در این زمینه هانیست. 57 الف- 2) روایت حذیفه (در باب احتکار) عن ابی عبد الله (ع): «نفد الطعام علی عهد رسول الله (ص) فاتاه المسلمون فقالوا: یا رسول الله، قد نفد الطعام و لم یبق منه شی الا عند فلان، فمره ببیعه.قال: «فحمد الله و اثنی علیه ثم قال یا فلان، ان المسلمین ذکروا ان الطعام قدنفذ الا شی عندک، فاخرجه و بعه کیف شئت و لا تحبسه.» 58 در این روایت نیز، که از نظر سند پذیرفته شده است، امر پیامبر به بیع ظهور دروجوب داشته و مختص زمان ایشان هم نمی باشد. 59 البته در متن فوق ذکری از امتناع به میان نیامده است اما در وضعیتی مشابه آن چه در روایت توصیف شده، امتناع دارنده طعام از فروش آن امری طبیعی است. این امر از مراجعه مسلمانان به پیامبر و تقاضای صدور دستور فروش نیز قابل استظهار است. روایات دیگری نیز در باب احتکار وجود دارد که دارای چنین مفادی می باشند. الف- 3) روایت ابو بصیر (در باب نفقه) قال: «سمعت اباجعفر (ع) یقول: من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یواری عورتها ویطعمها ما یقیم صلبها کان حق علی الامام ان یفرق بینهما.» 60 روایت فوق را چه در مورد عاجز از انفاق بدانیم و چه در مورد ممتنع از آن، ظهوردر این دارد که از طلاق زوجه خودداری می نماید. امام باقر (ع) در چنین جایی جداسازی به وسیله حاکم را به عنوان راه حل نهایی پذیرفته اند. روایات مشابه به سه حدیث فوق را به جهت رعایت اختصار مطرح نمی نماییم.
ب) دلیل عقل و بنای عقلا: حفظ نظم عمومی و اجرای عدالت اجتماعی، آرمان و شعارتمامی افراد بشر است، آرزویی مقدس و هدفی والا که تمام حکومت ها ناچار به پذیرش آن شده و آن را فلسفه وجودی خود اعلام می نمایند. بنا به تصریح قرآن کریم، حداقل یکی از اهداف اساسی ارسال رسل و برپایی نظام الهی نیز همین است. 61 و لذا از ادله ای که برای اثبات اصل مسئله ولایت فقیه بر آن تکیه می شود این حکم بدیهی عقلی است. 62 از سوی دیگر معلوم است که تمامی افراد جامعه پای بند به مقررات قانون و ضوابط اخلاقی نبوده و همیشه می توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یااحترام به حقوق دیگران «امتناع » می ورزند. اگر حاکم اسلامی موظف به بر پایی قسط و گرفتن حق مظلومین و ناتوانان است، 63 در چنین مواردی چه باید بکند؟ واگذاری ظالم به خود که خلاف ضرورت و عدالت و نیز نقض غرض است، چنان که واگذاری امر حق ستانی به همگان نیز موجب هرج و مرج و اختلال نظام است. تنها راهی که دراین میان باقی می ماند پذیرش حق اعمال ولایت برای حاکم (و قضات و قوای وابسته به او) است تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه، اقدام به احقاق حقوق مردم نماید. از همین روست که گاه در توجیه ولایت حاکم بر ممتنع چنین استدلال شده است که «مصلحت عامه و سیاست در بسیاری از زمان ها و مکان ها مقتضی چنین ولایتی است.» 64 و یا این که «اصولا وجود حاکم برای انجام چنین اموری است.» 65 و بدون آن حکومت معنا نداشته و «مقتضای ولایت حاکم بر امور جامعه داشتن چنین حقی است.» 66 وضوح این حکم 67 به اندازه ای است که مورد تصدیق تمام عقلاست و لذا اگر مثلا دائن از قبول دین سرپیچی نماید مدیون با مراجعه به هر دادگاهی می تواند الزام اوبه قبول را درخواست نماید و محاکم نیز چنین حکمی را صادر می نمایند. 68
ج) اجماع: در کلمات بسیاری از بزرگان می توان ادعای اجماع یا عدم الخلاف را دراین ارتباط مشاهده کرد. 69 این اجماع، اگر بر عنوان قاعده منعقد نشده باشد، برصغریات و مصادیق آن به طور فراوان ادعا شده است. کاوشی، نه چندان فراوان، درموارد استناد به این قاعده در فقه که بخشی دیگر از این نوشتار را تشکیل داده است صدق این دعوی را آشکار می نماید. مرحوم حاج شیخ محمد حسین غروی اصفهانی در همین زمینه می فرماید: «ولایت حاکم دربسیاری از این موارد اجماعی است و در سخنان اصحاب به عنوان اصلی مسلم مطرح شده به طوری که بدون نیاز به اثبات آن، مورد استناد قرار می گیرد.» 70 به عقیده نگارنده نیز با گذری بر مواضع طرح این قاعده و مصادیق آن در فقه،یقینا اطمینان لازم برای محقق پدید آمده و شکی در حجیت قاعده باقی نخواهدماند.
د) خاتمه: علاوه بر دلایل پیشین، به امور دیگری نیز می توان اشاره کرد که در بحث از مصادیق قاعده از سوی فقهای عظام مطرح گردیده است. از آن جا که آن چه گفته شد برای اثبات حجیت قاعده کافی است و از سوی دیگر اختصار این نوشتار، پرداختن به تمامی آن چه مطرح شده را بر نمی تابد، از ورود تفصیلی به این مباحث اجتناب ورزیده و به اشاره اجمالی به برخی از آن ها بسنده می کنیم.
د- 1) آیه ولایت: مرحوم صاحب جواهر در بحث از امتناع عامل در باب مساقات، برای اثبات ولایت حاکم بر ممتنع به آیه شریفه ولایت یعنی «انما ولیکم الله و رسوله و الذین آمنوا ...» 71 استدلال می نماید. 72 اما به وی اشکال شده است که: «آیه شریفه تنها متعرض ولایت پیامبر و امام است نه کس دیگری. بنابراین استدلال به آن برای ولایت حاکم نیازمند دلیلی است که بر عموم نیابت حاکم (از آن ها) دلالت داشته باشد و ما چنین دلیلی در دست نداریم.» 73 اگرچه نگارنده، فقدان دلیل فوق را نمی پذیرد و بر این باور است که ادله محکمی بر عموم نیابت وجود دارد، اما استناد به چنین آیاتی برای اثبات ولایت حاکم(فقیه) را نیز نمی پسندد. همان گونه که در کلمات فقها نیز کم تر دیده می شود. ایراد دیگری که ممکن است بر استدلال به این آیه در مسئله مورد بحث وارد کنند آن است که این آیه درباره ولاء نصرت و محبت است اما همان گونه که مفسران شیعه به تفصیل ثابت نموده اند مقصود از ولایت در این آیه، ولاء تصرف و زعامت می باشد. 74
د- 2) قاعده وجوب ایصال حق به صاحب آن: یکی دیگر از ادله ای که صاحب جواهر به آن استدلال نموده قاعده فوق است. ایشان با طرح این مطلب در چند مورد، معتقداست می تواند به عنوان قاعده ای مستقل پشتوانه ولایت حاکم بر ممتنع قراربگیرد. بر اساس این قاعده، ستاندن حق مظلوم از ظالم و رساندن ذی حق به حق خویش یک واجب شرعی است که گاه لازمه آن اعمال ولایت حاکم خواهد بود. ایشان با همین استدلال (که شرعیت آن را نیز مفروض می نامند) شریکی را که از تقسیم مال الشرکه امتناع می ورزد مشمول قاعده «الحاکم ولی الممتنع » می شمارد و حاکم را مجاز به تقسیم مال مشاع می داند. ناگفته نماند که دو قید «تمکن » و «عدم ضرر» را نیز مورد تاکید قرار می دهند. 75 ما نیز مخالفتی با مستقل نامیدن این قاعده نداریم گرچه با تقریری که از حکم عقل و بنای عقلا داشتیم نیازی به این امر وجود ندارد.
د- 3) قاعده لا ضرر و لا ضرار: شیخ انصاری قاعده لا ضرر را به عنوان دلیلی بر ولایت حاکم بر ممتنع مطرح ساخته و بر این باور است که اصولا مورد روایت همین امراست، زیرا «سمرة بن جندب » هم از بیع درخت خویش امتناع می ورزید و هم ازاستیذان برای ورود به خانه انصاری و به دلیل همین امتناع پیامبر ولایت او بر مالش را ساقط دانسته و دستور قطع درخت را صادر فرمود. 76 امام خمینی ضمن مخالفت با این استدلال و تفسیر ضرر به «نقص در نفس و مال »،جریان سمره را غیر منطبق بر قاعده لا ضرر دانسته و معتقدند در چنین مواردی قاعده «لا ضرار» جاری می شود، زیرا ضرار به معنای ایجاد سختی و حرج برای دیگری است. 77
موارد تطبیق قاعده
همان گونه که پیش از این نیز گفته شد فقهای بزرگ، از گذشته های دور، قاعده مورد بحث را در ابواب مختلف فقه جاری ساخته و بر موارد فراوانی تطبیق نموده اند. گرچه این تطبیق افزون بر ابواب معاملات در بخش عبادات نیز یافت می شوداما به دلیل اهمیت کاربرد و مقصد این نوشتار و هم به دلیل ندرت استعمال درابواب عبادات و مباحث خاص مربوط به آن، در این بخش بر موارد مهم استناد به این قاعده در ابواب معاملات تکیه خواهد شد. اخذ قهری زکات از کسی که از پرداخت آن، با وجود شرایط امتناع می ورزد. 78 نمونه بارز ولایت حاکم در ابواب عبادی است که حول آن سوال های زیادی عنوان شده است.کیفیت نیت و قصد قربت که مقوم عبادیت اعمال است یکی از این پرسش ها است که مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته است. 79 به هر حال همان گونه که گفته شد اینک به بیان مهم ترین موارد تطبیق این قاعده در ابواب معاملات و در ارتباط با حقوق اشخاص جامعه خواهیم پرداخت:
امتناع غابن از فسخ معامله ثانویه
شهید ثانی می فرماید: اگر در بیع غبنیه (مغبون بیع را به استناد خیار غبن فسخ نماید) ولی غابن پیش از آن معامله ای بر روی مال مغبون انجام داده و این معامله، همانند بیع خیاری، قابل انحلال باشد، غابن ملزم به فسخ معامله ثانویه خواهد شد و در صورت امتناع، حاکم اقدام به فسخ آن خواهد نمود. 80
امتناع از اخذ ثمن یا مثمن
در صورتی که فروشنده از گرفتن ثمن خودداری نماید حاکم به ولایت از جانب ممتنع،بهای معامله را قبض می نماید. همین حکم در مورد خریداری نیز صادق است که ازقبض مثمن یعنی «مورد معامله » امتناع می نماید. روشن است که آن چه گفته شد درموردی است که زمان قانونی برای اخذ ثمن یا مثمن فرا رسیده باشد وگرنه، در صورت قرار دادن مهلت توسط طرفین، هر یک از آن ها حق خواهند داشت از قبول آن چه باید تحویل بگیرند، تا زمان تعیین شده خودداری کنند. 81 مرحوم شیخ انصاری با افزودن عبارت «بل کل دین » در عنوان مسئله مذکور معتقد است چنین حکمی مختص بیع نبوده، تمام اقسام دین را در برمی گیرد 82 و لذا برخی ازمتاخرین همین مسئله را تحت عنوان «الزام الدائن بقبول الدین » مطرح نموده اند.البته همان گونه که برخی از بزرگان، و از جمله امام خمینی 83 ، یادآوری کرده اندجریان قاعده مورد بحث در این مورد مبتنی بر آن است که قبول دائن را شرطدرستی پرداخت دین بدانیم وگرنه موضوعی برای قاعده به وجود نمی آید.
امتناع از ادای دین
پرداخت حقوق دیگران و به عبارت دیگر تفریغ ذمه از دینی که به عهده آن آمده است از روشن ترین اصول عقلایی و مسلمات شرعی است 84 و لذا همان گونه که در مسئله پیشین اشاره شد در صورتی که مدیون، با فرض تمکن، از ادای دین امتناع ورزد،دائن می تواند به حاکم مراجعه نماید. حاکم نیز مدیون را مجبور به پرداخت دین نموده و در صورت امتناع، به ولایت از جانب او اقدام می نماید. آن چه ذکر شدمختص قرض نیست و تمام انواع دیون را در بر می گیرد.
امتناع دائن از قبول دین
همان گونه که ادای دین (در صورتی که حال بوده یا در صورت تاجیل، اجل آن فرارسیده باشد) بر مدیون واجب است، قبول آن از طرف دائن نیز واجب می باشد.بنابراین هرگاه دائن و به عبارت دیگر صاحب هر حقی، از پذیرش و قبول حق خودامتناع ورزد حاکم او را مجبور به قبول نموده و در صورت عدم امکان اجبار، ازناحیه او قبول می نماید 85 نیازی به یادآوری مجدد نیست که این حکم ویژه قرض نیست و تمام اسباب دین را در برمی گیرد 86 مثلا در بیع سلم نیز هرگاه پس ازرسیدن زمان مقرر، به رغم ارائه صحیح کالا از جانب بایع (فروشنده)، خریدار ازقبول آن امتناع ورزد، حاکم او را مجبور به قبول کرده و یا در مرحله بعد ازجانب او قبول می نماید. 87
امتناع از وفای به شروط ضمن عقد
هرگاه شرط صحیحی در ضمن عقد به سود کسی مقرر گردد، بر طبق اصل لزوم وفا به پیمان ها، عمل به آن شرط نیز ضروری است. در این ضرورت شرعی و وجوب تکلیفی که بر عهده مشروط علیه آمده است جای هیچ گونه تردیدی نیست. 88 اما آن چه مورداختلاف واقع شده است اثر تخلف از انجام شروط است به این معنا که در صورت امتناع مشروط علیه از وفای به شرط آیا می توان او را مجبور به انجام آن نمود یا نه؟ گرچه برخی از بزرگان فقه نظیر علامه در تحریر و تذکره و نیز شیخ در مبسوط این اجبار را جایز ندانسته و تنها اثر این تخلف را قدرت بر فسخ معامله دانسته اند 89 اما مشهور فقیهان خلاف آن را باور دارند چنان که شیخ در مکاسب همین را اقوی دانسته است. 90 بر اساس این نظریه باید گفت متخلف از وفای به شرط مجبور به عمل به آن خواهدشد. حتی در صورتی که اجبار ممتنع به انجام شرط ممکن نباشد حاکم می تواند کسی را به نیابت از او برای انجام آن گماشته و هزینه را به عهده متخلف بگذارد وبالاخره در صورتی که شرایط اقتضا نماید شخص حاکم می تواند به ولایت از جانب ممتنع به انجام این امر مبادرت ورزد; مثلا اگر در ضمن عقد بیع مقرر گشته است یکی از طرفین فلان مال را به فلان شخص هبه نماید، در صورت امتناع مشروط علیه،حاکم بر اساس ولایت خود همین عمل حقوقی را انجام خواهد داد. با این توصیف باید گفت تا جایی که امکان اجبار وجود دارد حق خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی شود. 91 یادآوری این نکته نیز بی مناسبت نیست که قانون مدنی ما، در این جا نیز، همگام با نظریه مشهور حرکت نموده و حکم به جواز اجبار ممتنع نموده است. 92
امتناع از فروش مال احتکار شده
از قدیمی ترین مسائلی که در فقه به قاعده مورد بحث استناد شده جایی است که محتکر به رغم اجبار حاکم، از فروش اموال احتکار شده سرپیچی نماید. 93 در این گونه موارد نیز گفته اند حاکم با ولایتی که بر ممتنع دارد اقدام به فروش این اموال خواهد کرد. 94
امتناع در باب رهن
قاعده «الحاکم ولی الممتنع » به چند شکل در باب رهن مورد استناد قرار گرفته است که برخی از این موارد عبارت اند از: الف) مرحوم محقق (ره) در کتاب شرایع می فرماید: «هر گاه مدت رهن به پایان رسیده ولی پرداخت دین برای راهن ممکن نباشد مرتهن می تواند عین مرهونه را (به منظور برداشت طلب خود) به فروش رساند. البته این در صورتی است که نسبت به چنین عملی وکالت داشته باشد، در غیر این صورت مسئله را نزد حاکم مطرح می نماید تا راهن را مجبور به فروش نماید و اگر راهن از این عمل امتناع نمایدحاکم می تواند علاوه بر زندانی ساختن او، بیع را نیز واقع سازد.» 95 ب) اگر عین مرهونه از اموالی باشد که پیش از رسیدن اجل فاسد و بی ارزش می شودبایستی توسط راهن فروخته و ثمن آن رهن نهاده گردد. در صورتی که راهن از این عمل سر باز زند مسئله نزد حاکم مطرح می شود تا آن را بفروشد یا امر به فروش آن نماید. اگر مراجعه به حاکم ناممکن باشد مرتهن خود می تواند برای دفع ضرر و حرج اقدام به این عمل نماید. 96 ج) اگر راهن و مرتهن در چگونگی فروش عین مرهونه اختلاف نمایند; مثلا مرتهن به فروش نقدی و راهن به غیر آن معتقد باشند، به نقد غالب فروخته می شود و بایع نیز مرتهن خواهد بود، البته در صورت داشتن وکالت، وگرنه حاکم اقدام خواهدنمود. هم چنین اگر در آن منطقه دو نقد غالب وجود داشته و هر دو از تعیین نقدمورد نظر امتناع ورزند حاکم راسا اقدام به تعیین یکی از نقدهای غالب خواهدنمود. 97
امتناع از پرداخت نفقه واجب
در صورتی که نفقه دیگری بر کسی واجب گردد و او از پرداخت نفقه سرپیچی نماید،حاکم او را مجبور به پرداخت نفقه می نماید و در صورت ادامه استنکاف، ممکن است حاکم با ولایتی که بر ممتنع دارد اقدام به فروش اموال او و پرداخت نفقه نماید. 98 این حکم مخصوص نفقه اقارب نیست و در مورد بردگان و نیز حیواناتی که نفقه آنها واجب می شود نیز جاری است. 99 نفقه زوجه نیز که مشمول همین حکم فقهی است 100 در قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته است. 101
امتناع از طلاق
در مسئله پیشین هر گاه اجرای حکم حاکم مقدور نبوده و نتوان زوج را وادار به انفاق نمود چه باید کرد؟ مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی معتقد است: «هر گاه زوج،با وجود تمکن مالی، از انفاق خودداری نموده و این مسئله نزد حاکم مطرح گردد،شوهر مجبور به انفاق یا طلاق می شود و اگر از هر دو امر امتناع کرد (نه انفاق زوجه از مال او ممکن بود و نه اجبار به طلاق)، علی الظاهر در صورت درخواست زن، حاکم او را طلاق خواهد داد.» 102 قانون مدنی با پیروی از همین حکم اضافه می نماید که: «هم چنین است در صورت عجزشوهر از دادن نفقه ». 103 یعنی از بین سه نظریه در مورد عجز زوج از پرداخت نفقه پس از ازدواج (وجوب تحمل، فسخ نکاح و طلاق) 104 ، نظریه اخیر را برگزیده است که اتفاقا «با توجه به همه جوانب امر و اصول و قواعد حاکم بر فقه، این قول قوی تر و موجه تر است.» 105 روایت ابابصیر را نیز می توان دال بر همین نظردانست. 106 و 107 مورد دیگری که در باب طلاق ممکن است مجرای قاعده مورد بحث واقع شود، طلاق مفقودالاثر است. می دانیم که با طی برخی مقدمات و داشتن چند شرط، همسر چنین شخصی می تواند از حاکم تقاضای طلاق نماید. شهید ثانی (ره) معتقد است در چنین حالتی، بهتر آن است که حاکم به ولی غایب دستور طلاق دهد و در صورت امتناع خود اقدام به این امر نماید. 108 ناگفته نماندکه برخی از فقها هم چون مرحوم محقق با وجود چنین شرایطی نیاز به طلاق نمی بینند و امر به مراعات «عده وفات » را کافی می دانند. 109 اما همان گونه که گفته شد برخی دیگر از بزرگان هم آهنگ با شارح لمعه بوده و طلاق را لازم می دانند 110 ، گر چه همین گروه در این که عده چنین زنی عده طلاق است 111 یا وفات 112 اختلاف دارند.
امتناع در باب ایلاء
هرگاه ایلاء با تمام شرایطش واقع شود زوجه می تواند به حاکم مراجعه نماید. درچنین حالتی حاکم به زوج چهار ماه فرصت می دهد و پس از آن مدت او را که هنوزاز رجوع امتناع می کند مجبور به رجوع یا طلاق می نماید. 113 روشن است که حاکم نمی تواند او را مجبور به یک طرف قضیه نماید و انتخاب با زوج است، زیرا «شارع او را مخیر بین دو امر نموده و لذا نمی توان او را به چیزی جز آن چه بر اوشرعا واجب است مجبور ساخت.» 114
امتناع در باب ظهار
در صورت وقوع ظهار، زوجه می تواند صبر و تحمل نماید، اما اگر چنین نکرد و به حاکم رجوع نمود، حاکم زوج را مخیر بین پرداخت کفاره و رجوع به همسر و یا طلاق دادن وی می نماید. اگر تا سه ماه هیچ یک از راه های فوق را نپذیرفت، او را به زندان افکنده و با سخت گرفتن بر وی در خوردن و آشامیدن، ممتنع را مجبور به انتخاب یکی از دو راه (رجوع یا طلاق) می نماید. 115
امتناع عامل از عمل
مرحوم سید در باب مساقات از عروه می فرماید: اگر پس از اجرای عقد مساقات، عامل ابتدائا از عملی که به عهده او آمده امتناع ورزد یا بعد از شروع، در اثنای عمل، از ادامه آن خودداری نماید مالک مخیر بین فسخ و رجوع به حاکم است. 116 درصورت رجوع به حاکم، او به دلیل ولایت بر ممتنع، عامل را مجبور به عمل می نماید. 117 تذکر این نکته سودمند است که به رغم همگامی بزرگانی هم چون علامه در تحریر و یامرحوم محقق اردبیلی در فتوا به وجود تخییر بین فسخ و رجوع به حاکم 118 ، برخی از فقها نیز با ثبوت خیار مخالفت کرده و در اولین مرحله، تنها رجوع به حاکم را جایز می دانند. 119
امتناع اوصیا از اجتماع
اگر کسی دو نفر را وصی خود قرار داده و شرط اجتماع آنان را نیز مقرر نموده ویا اصولا مطلق گذارده باشد هیچ یک به تنهایی مجاز به تصرف نیستند مگر در مواردضروری نظیر خوراک و پوشاک فرزندان یتیم آن میت، البته حاکم می تواند آن ها رابه دلیل خودداری از اجتماع مجبور به این هم آهنگی نماید. 120
امتناع در باب کفالت
چنان که می دانیم کفالت که «تعهد بالنفس » می باشد به این معناست که کفیل تعهدنماید مکفول را در وقت مورد نظر حاضر نماید. حال اگر کفیل وظیفه خود را انجام دهد ولی مکفول له از تحویل گرفتن مکفول اجتناب نماید، حاکم از جانب او قبض می نماید. امتناع کفیل از انجام وظیفه یعنی حاضر ساختن مکفول نیز مشمول همین قاعده است. 121
امتناع شریک از «قسمت »
هرگاه یکی از شرکا، مطالبه تقسیم مال الشرکه را بنماید ولی شریک یا شرکای دیگراز این امر امتناع ورزند، با این شرط که تقسیم موجب ضرر آن ها نگردد، حاکم ممتنع را مجبور به تقسیم می نماید. 122 بنابراین در صورتی که تقسیم به شیوه خاص مستلزم ضرر باشد ولی چنین ضرری در شیوه دیگر وجود نداشته باشد ممتنع راتنها به شیوه بی ضرر می توان مجبور ساخت. 123
امتناع از احیای اراضی تحجیر شده
اگر کسی مقداری از اراضی موات را تحجیر نموده و لکن آن را احیا نسازد، امام(حاکم) او را مجبور به یکی از این دو امر می سازد: یا آبادسازی زمین و یا رفع ید از آن و در صورت امتناع، حاکم زمین را از اختیار او خارج می سازد. 124 توضیح این که عمل حاکم در مسئله فوق در دو مرحله مصداق قاعده مورد بحث است:یکی در مرحله انتخاب یکی از آن دو راه و دیگری در مرحله خارج سازی زمین ازسلطه او که در حقیقت همان اسقاط حق تحجیر از جانب ممتنع است. علت ترجیح این شق بر شق دیگر یعنی احیای زمین آن است که این روش نیاز کمتری به اعمال ولایت دارد و آبادان سازی به وسیله اجیر و از مال ممتنع تکلیفی زاید و یا حقی بیش تر برای حاکم است که دلیلی بر ثبوت آن نداریم به ویژه آن که با اسقاط حق تحجیر، دیگران خود به احیای زمین های مورد نظر خواهند پرداخت.
امتناع از عمل به مفاد صلح بر مدت متعه
با توجه به این که زوج در نکاح منقطع می تواند مدت باقی مانده از متعه راابراء نماید، مسائلی در ارتباط با صلح بر این مدت نیز مطرح می شود; مثلا «اگرمدت را با این شرط مصالحه کند که زوجه منقطعه با فلان کس ازدواج ننماید، صلح صحیح بوده و ابراء بر زوج واجب می شود و لذا اگر امتناع نماید حاکم او رامجبور به آن خواهد نمود و حتی در مرحله بعد حاکم به ولایت خود متکی شده و شخصااز جانب او ابراء می نماید. در مقابل، زن نیز بایستی به وظیفه خود عمل نموده و با آن فرد مشخص ازدواج ننماید (اگر چه در صورت تزویج، دلیلی بر قول به بطلان آن وجود ندارد.) همچنین اگر مصالحه به این شکل باشد که در مقابل ابراء، آن زن با شخص معینی ازدواج نماید، در این صورت آن ازدواج واجب است و در صورت امتناع زن، حاکم او را مجبور به ازدواج کرده و یا در صورت تعذر، خود راسا اقدام به تزویج وی می نماید. 125 آن شخص معین که ازدواج زوجه با او مورد نظر است ممکن است خود فرد یعنی زوج فعلی باشد. 126
سایر موارد
موارد دیگری از تطبیق قاعده نیز می توان در کتاب های فقهی سراغ گرفت که به دلیل مشابهت با موارد مذکور و نیز برای رعایت اختصار از بیان آن ها خودداری می شود. از بین این موارد می توان نمونه های زیر را یاد کرد: امتناع مشتری ازقلع درختان با این که در اثر فلس از پرداخت ثمن زمین ناتوان شده است. امتناع مشتری از قلع درختان یا ازاله بنا در صورت استفاده از حق شفعه توسط شریک 127 ،امتناع بایع از قبض ثمن در بیع نسیه 128 ، امتناع مدیون از فروش اموال به منظورادای دین، امتناع شریک ازعتق عبدی که شریک دیگر سهم خود از او را عتق نموده است، امتناع مولی از عتق عبدی که تنها وارث میتی است و هم چنین امتناع مولی از عتق عبدی که مسلمان شده یا امتناع کافر از بیع قرآنی که خریده است.
پی نوشت ها:
1. المفردات، ص 126. 2. مجمع البحرین 6/46. 3. ابن اثیر، النهایه 1/418. 4. لسان العرب 12/142: «و الحاکم، منفذ الحکم ». 5. ولایه الفقیه 1/434. 6. همان، ص 436. 7. وسائل 18/98. 8. برای دیدن نمونه این نظرات نگاه کنید به: کتاب البیع 2/478 482; عوائدالایام،ص 185; حاشیه مرحوم اصفهانی بر مکاسب، چاپ سنگی 1/214 و ولایه الفقیه 1/427 به بعد. 9. و لایه الفقیه 1/436، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 242. 10. ولایه الفقیه 1/436. 11. دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، همان، ص 207. 12. شیخ انصاری، مکاسب، ص 153و امام خمینی، الرسائل 2/99. 13. نظیر تفویض این امر به شریح قاضی از سوی علی (ع) (فروع کافی 7/412). 14. به عنوان نمونه بنگرید به: وسائل 12/316. 15. نک: سید مصطفی محقق داماد، شرح و تفسیر مواد مزبور در حقوق خانواده. 16. ر. ک: همین مقاله، ابتدای عنوان مدارک و مستندات فقهی. 17. ر. ک: مجمع البحرین 1/455، تذکر این نکته به جاست که به رغم موافقت بسیاری ازواژه شناسان با این تفصیل، آن چه در مفردات راغب اصفهانی ضبط شده عکس آن است;یعنی ولایت را به محبت و نصرت و ولایت را به سرپرستی معنی کرده اند که قطعا یاسهو مولف و یا اشتباه چاپی و اعراب گذاری بوده و متاسفانه نویسندگان متاخر،بدون تامل، آن را تکرار می نمایند. نک: المفردات، ص 533. 18. سید علی اکبر قرشی، قاموس قرآن 7/254. 19. دکتر محمدجعفر لنگرودی، همان، ص 758. 20. نک: شیخ انصاری، مکاسب، ص 153. 21و22. فرهنگ فارسی عمید/1120، لغتنامه دهخدا 9/166، در المنجد ص 776 چنین آمده است: امتنع عن الشی: کف عنه، امتنع الشی: تعذر حصوله. 23. المقنعه (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/39). 24. النهایه (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/81). 25. الوسیله (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/239). 26. الکافی (چاپ شده در سلسله الینابیع الفقهیه 13/67). 27. شیخ محمدحسین اصفهانی، حاشیه کتاب المکاسب 1/216، چاپ سنگی. 28. شرایع 2/21. 29. قواعد الاحکام (ینابیع 13/499). 30. شیخ انصاری، مکاسب، ص 306، و نیز نک: کتاب البیع امام خمینی 5/349. 31. ر. ک: شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 23/117. 32. همان و نیز مکاسب، ص 306. 33. ر. ک: مکاسب، ص 306. 34. ر. ک: بخش مستندات قاعده و روایات وارده. 35. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 23/117. 36. نک: سید حسین صفایی و اسد اله امامی، حقوق خانواده 1/276 و مصطفی محقق داماد، حقوق خانواده، ص 364 به بعد. 37. شیخ انصاری، مکاسب، ص 153. 38. امام خمینی، کتاب البیع 5/348. 39. همان، ص 349. 40. شیخ انصاری، مکاسب، ص 306 و نیز بنگرید به سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقی 13/208. 41. شهید ثانی، شرح لمعه 6/65 (از مجموعه 10جلدی). 42. محقق حلی، شرایع 3/66 و حاشیه مرحوم اصفهانی بر مکاسب، ج 1، ص 216. 43. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 25/280. 44. حتی در باب امتناع از پرداخت زکات نیز فقها تصریح کرده اند که فقیران نمی توانند راسا و به عنوان تقاص اقدام به اخذ قهری زکات نمایند (مستمسک العروه الوثقی 9/373). البته گاهی نیز در کلمات فقها می توان حکم به اقدام مستقیم رادر صورت تعذر حاکم مشاهده کرد. (ر. ک: شرح لمعه 3/471). 45. جواهر 21/397. 46. مثلا صاحب جواهر در مقام استدلال چنین می نویسد که: (، لان له الولایه العامه)(جواهر 40/388) و یا امام خمینی می فرماید: «، لانه مقتضی ولایه الحاکم » (کتاب البیع 5/348). 47. حاشیه مرحوم اصفهانی بر مکاسب 1/216. 48. به ترتیب بنگرید به سلسله الینابیع الفقهیه 13/39، 81 ، 239و 278 (تالیف علی اصغر مروارید). 49. شیخ انصاری، مکاسب، ص 306 و چنین است محقق در شرایع (3/12) و،. 50. ولایه الفقیه 1/151 160. 51. سرائر، ص 212 (نقل از ولایه الفقیه 2/656). 52. فروع کافی 7/412. 53. ر. ک: پاورقی من لا یحضره الفقیه 3/15 که روایت را با اندکی تفاوت نقل کرده است. 54. حاشیه بر مکاسب، مرحوم اصفهانی 1/216. 55. النهایه، ص 305و 306. 56. که در مورد آداب قضاوت و وظایف قاضی است. 57. امام خمینی، کتاب البیع 2/488. 58. وسائل 12/316. 59. ولایه الفقیه 2/632. 60. وسائل 15/223. 61. حدید (57) آیه 25 (... لیقوم الناس بالقسط). 62. ر. ک: امام خمینی، کتاب البیع 2/462. 63. نهج البلاغه، خطبه 3. 64. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 22/485. 65. همان 33/164. 66. امام خمینی، کتاب البیع 5/348. 67. ولایه الفقیه 2/657. 68. کتاب البیع 5/348 (برای مثال می توان ماده 372 ق. م آلمان و ماده 1184 ق. م فرانسه را ذکر کرد که صراحت در این مطلب دارند. ر. ک: دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت 1/301 و حقوق تعهدات 1/255). 69. به عنوان نمونه رجوع شود به: شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 26/309 و نیز همان کتاب 22/485 و ولایه فقیه 2/657 جواهر 40/337. 70. در 1/217 از حاشیه ایشان بر مکاسب آمده است: «ان ولایه الحاکم فی کثیر من تلک الموارد اجماعیه و قد ارسلت فی کلمات الاصحاب ارسال المسلمات بحیث یستدل بها لا علیها و الله العالم.» 71. مائده (5) آیه 55. 72. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 27/80. 73. سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقی 13/208. 74. ر. ک: علامه طباطبایی، تفسیر المیزان 6/5 8. 75. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 26/309 و 40/337. 76. شیخ انصاری، مکاسب، ص 306. 77. امام خمینی، کتاب البیع 5/346. 78. ر. ک: سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقی 9/351 (مرحوم اصفهانی در حاشیه خود بر مکاسب (ج 1 ص 216) بر نفی چنین ولایتی استدلال می نمایند). 79. همان، ص 382. 80. شرح لمعه 3/471. ایشان معتقد است در صورت تعذر حاکم، مغبون خواهد توانست شخصا به فسخ آن مبادرت ورزد. 81. شهید ثانی، شرح لمعه 3/520. 82. شیخ انصاری، مکاسب، ص 306. 83. امام خمینی، کتاب البیع 5/346. 84. میرزا حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه 7/169 و علامه حلی، تذکره الفقهاء 2/3 و همو، قواعد الاحکام (ایضاح 2/2و3). 85. شیخ انصاری، مکاسب، ص 306; امام خمینی، تحریر الوسیله 1/569 مسئله 3; امام خمینی کتاب البیع 5/348. 86. علامه حلی، قواعد الاحکام (ایضاح 2/7) 87. همان و نیز شرایع 2/65. 88. میرزا محمدحسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج 3، قاعده المومنون عندشروطهم; برای دیدن ادله تردید در همین وجوب تکلیفی نیز نگاه کنید به مکاسب، ص 283. 89. مکاسب، ص 284. 90. مکاسب، ص 285; شرح لمعه 3/506 (به عنوان یک نظر نقل کرده است). 91. شیخ انصاری، مکاسب، ص 285 و سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، 1/186 188. 92. قانون مدنی، مواد 237، 238 و 239. 93. اجبار حاکم نسبت به محتکر در مقنعه شیخ مفید، نهایه شیخ طوسی، وسیله ابن حمزه، اصباح الشیعه کیذری و ، مورد تصریح قرار گرفته است.نک: سلسله الینابیع الفقهیه 13/39، 81، 239 و 278 (گردآوری علی اصغر مروارید)،ابی الصلاح حلبی در کافی و ابن ادریس در سرائر و بسیاری دیگر از فقها نیز متعرض این حکم شده اند. ولایه الفقیه 2/657. 94. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 22/485. 95. محقق حلی، شرایع 2/82. 96. شهید ثانی، شرح لمعه 4/72 و شرایع و جواهر 25/137. 97. همان 4/96 و شرایع 2/85. 98. شهید ثانی، شرح لمعه 5/481. 99. شهید ثانی، شرح لمعه 5/485 و دقت کنید در فخر المحققین، ایضاح 3/290. 100. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 31/207. 101. ماده 1111 قانون مدنی. 102. سید ابوالحسن اصفهانی، وسیله النجاه 2/335. 103. ماده 1129 قانون مدنی و سید ابوالقاسم خوئی، منهاج الصالحین 2/280. 104. ر. ک: سید مصطفی محقق داماد، حقوق خانواده، ص 366. 105. همان، ص 367. 106. وسائل الشیعه باب 1 از ابواب نفقات حدیث 2. 107. برای دیدن مسئله مشابه در مورد طلاق بر اثر نشوز مراجعه کنید به: سیدابوالقاسم خوئی، منهاج الصالحین 2/274 م 1366. 108. شرح لمعه 6/65. 109. محقق حلی، شرایع 3/39. 110. حتی از کشف اللثام در این باره نقل «عدم الخلاف » شده است. ر. ک: جواهر32/293. 111. امام خمینی، تحریر الوسیله 2/306م 21. 112. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 32/293. 113. شهید ثانی، شرح لمعه 6/160 و محقق حلی، شرایع 3/86. 114. شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 33/316. 115. محقق حلی، شرایع 3/66 و نیز نک: شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 33/164. 116. سید محمدکاظم طباطبایی، العروه الوثقی 2/747 م 26. 117. سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقی 13/208. 118. همان، ص 206. 119. همان و نیز نک: محقق حلی، شرایع 2/159 و شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 27/80. 120. محقق حلی، شرایع 2/256. 121. شهید ثانی، شرح لمعه 4/152. 122. محقق حلی، شرایع 2/132; شیخ محمدحسن نجفی، جواهر 26/309 و نیز سیدابوالقاسم خوئی، مبانی تکمله المنهاج 1/38 و جواهر 40/337. 123. امام خمینی، تحریر الوسیله 1/578 م 4. 124. محقق حلی، شرایع 3/275. 125. سید ابوالقاسم خوئی، منهاج الصالحین 2 / 266، مسئله 1309. 126. ر. ک: سید مصطفی محقق داماد، حقوق خانواده،ص 408. 127. شهید ثانی، شرح لمعه 3/367. 128 133. همان، ص 227 و 228.