در معاملات، به معنای اعم، بسیار اتفاق می افتد که مکلّف، با ضرورت همزیستی فقهی رو به رو می شود. این حالت،ناشی از حضوربیش از یک مذهب فقهی در زندگی اجتماعی است.زیرا درچنین جامعه هایی بسیار پیش می آید که دو طرف رابطه، پیرو دو مذهب فقهی اند و در معامله ای واحد، مثل: عقد ازدواج، یا خرید و فروش و اجاره، شرکت می جویند. یعنی زوج، پیرو یک مذهب فقهی و زوجه پیرو مذهب فقهی دیگر، یا فروشنده پیرو یک مذهب فقهی و خریدار پیرو مذهب فقهی دیگر، یا موجر پیرو یک مذهب فقهی و مستاجر پیرو مذهب فقهی دیگر. این، در حالی است که آن دو مذهب، در حکم شرعی این مسایل اختلاف دارند.
این همزیستی فقهی در جامعه واحد و درهم تنیده، نیازمند حکم فقهی روشنی است. در فقه امامیّه، این بحث، در باب «قاعده الزام» مطرح شده و بسیاری از فروع همزیستی فقهی در معاملات و عقود و ایقاعات، توسط فقها، در این باب، مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.
تفکیک قاعده الزام از قاعده التزام
با مراجعه به دلایل قاعده الزام در کتابهای فقهی و حدیثی، نظرم به این نکته جلب شد که این ادلّه بیانگر تشریع دو قاعده اند، نه یک قاعده. اگر چه فقها، رحمهم اللّه، تنها برای اثبات یک قاعده به این نصوص استدلال می کنند. از این روی، به تتبع بیشتر در نصوص قاعده پرداختم و این تتبع، درستی استنتاج اولیّه مرا تایید کرد. دو قاعده مورد بحث، عبارتند از:
1. قاعده الزام.
2. قاعده التزام.
عنوان قاعده اول، نزد فقها معروف است، امّا، همان گونه که به زودی خواهیم دید، قاعده دوم، عنوانی جدید برای قاعده ای جدید است. و این دو قاعده از حیث «موضوع» و «حکم» متفاوتند.
موضوع قاعده الزام
موضوع قاعده الزام، با نکات زیر مشخّص می شود:
1. دو طرف عقد، یا ایقاع، پیرو دو مذهب فقهی اند: یکی تابع فقه امامی وعبیر به دو سوی ایقاع، از روی مسامحه است.
دیگری تابع یکی از مذاهب فقهی اهل سنّت.
2. طرف اوّل، بهره مند و طرف دوم، زیان دیده است.
3. بهره وری و زیان دو طرف به موجب حکم الزامی در مذهب فقهی طرف زیان دیده است، نه طرف بهره مند، به خلاف موردی که زیان و سود به موجب حکمی غیر الزامی باشد.
4. فقه اهل سنت، حاکم است و فقه امامی در حال تقیّه به سر می برد.
حکم قاعده الزام
حکم این قاعده، عبارت است از الزام طرف دوم، به پذیرش نیازی که از نظر فقهی، به آن ملتزم است و اباحه سود، نسبت به طرف اوّل، به حکم واقعی ثانوی. گو این که این نفع، به حکم واقعی اوّلی، برای او مباح نیست و چنین الزام و اباحه ای، نسبت به دو طرف معامله، به معنی تغییر حکم واقعیِ عقد و ایقاع و انقلاب آن از فساد و بطلان، به صحّت و جواز، به موجب حکم واقعی ثانوی، نیست؛ بلکه تنها به معنی اباحه برای طرف اوّل است و حکم واقعی اوّلی (بطلان)، به حال خود باقی است. (توضیح این مطلب خواهد آمد).
حال در این باره سه مثال از عقود، ایقاعات و احکام ذکر می کنیم:
1. عقود: اگر شخصی، کالایی را که در مجلس معامله حاضر نیست، با توصیف دقیق و ممیّز خریداری کند، از نظر شافعی، این عقد صحیح است. به خلاف موردی که وصف ممیّز نباشد که عقد به خاطر غرر، باطل است. امّا مشتری، بعد از دیدن کالا، خیار فسخ دارد، حتی در صورت برابری دقیق کالا با اوصاف مذکور در وقت عقد. این رای قدیم شافعی است. از سوی دیگر، در فقه اهل بیت، این معامله صحیح است، به شرط این که وصف جدا کننده، از بین برنده جهل باشد و خیاری به این عنوان در بین نیست.
حال اگر فروشنده، طرف اوّل باشد ]پیرو مذهب اهل بیت [و مشتری، طرف دوم ]پیرو مذهب شافعی [، در این صورت حق فسخ عقد، به وسیله این خیار، برای طرف دوم، حقّی مشروع است، به موجب حکم الزامی مذهب فقهی حاکم و طرف اوّل ناچار است، این خیار را بپذیرد و این امر محتاج بحث فقهی نیست.
امّا اگر بهره برنده از حق خیار در این معامله،پیرو مذهب اهل بیت باشد ]فروشنده شافعی و خریدار شیعه [، در این صورت، آیا بهره وری از این حق، برای او جایز است، با علم به عدم مشروعیت این حق نسبت به خود؟
بدون شک، این حالت نیاز به بحث و داوری فقهی دارد؛ زیرا خودداری طرفی که پیرو مذهب حاکم نیست، از حق خیار، اختلال در معاملات را در جامعه سبب می گردد، زیرا طرف دوم، پیوسته مجاز خواهد بود از حقّ خیار بهره برد و طرف اوّل را به فسخ بیع، وادارد، در حالی که طرف اوّل، حقّ بهره از این خیار را ندارد.
این مساله، مورد «قاعده الزام» است و حکم آن، جواز استفاده از این حق، برای طرف اوّل و اباحه مال برای اوست.
2. ایقاعات: اگر مردی همسرش را در یک مجلس، سه بار طلاق داد و به او گفت: «انت طالق ثلاثاً» چنین طلاقی، از نظر پیروان اهل بیت، باطل است و حتی جایگزین یک طلاق هم نیست؛ زیرا مقصود طلاق دهنده از این ایقاع، سه طلاق به گونه مجموعی است، پس هیچ طلاقی، حتّی طلاق اوّل، به این ایقاع، جاری نمی شود. امّا اگر در یک مجلس، سه بار جداگانه، صیغه طلاق را جاری کرد و سه بار گفت:
«انت طالق»، در این صورت، طلاق اوّل واقع می شود، به خلاف طلاق دوم و سوم، در حالی که از نظر فقهای اهل سنّت، در صورت اوّل نیز، طلاق صحیح است و غیر رجعی.
حال اگر زوج سنّی باشد و زوجه شیعه، طبق فتوای کدام مذهب باید عمل کرد؟ چون این طلاق، بدون رجوع، بنا بر مذهب اهل سنّت، صحیح است و بنا بر مذهب اهل بیت، باطل و پیوند زناشویی برقرار. در این حالت، زن باید از کدام مذهب پیروی کند؟
قاعده الزام می گوید: زن از قید پیوند زناشویی آزاد و ازدواج با شخص دیگر برای او حلال است.
3. احکام: فقهای اهل سنّت، بر این باورند که: زن، از اموال شوهر متوفای خود، ارث می برد، خواه آن اموال پول نقد باشد، یا اموال منقول و غیر منقول. امّا فتوای فقهای اهل بیت این است که اگر زن فرزند نداشته باشد، از زمین ارث نمی برد، ولی بنا بر قول مشهور از قیمت توابع و ملحقات آن، مانند درخت و بنا، ارث می برد، نه از خود مال:
در بین فقیهان شیعی مذهب درباره بی بهرگی همسر از زمینهای باقیمانده از شوهر، دونظر، از شهرت بیشتری برخوردارند:
* این بی بهرگی، ویژه زنانی است که فرزندی از شوهر مرده خود، نداشته باشند. شیخ صدوق، در من لایحضره الفقیه، شیخ طوسی، در نهایه و مبسوط، محقق سبزواری در وسیله، شهید در دروس و لمعه، محقق در شرایع، علامه در قواعد و شرح آن: مفتاح الکرامه این دیدگاه را پذیرفته اند.
شهید در روضه و مسالک می نویسد: این نظر، همان نظر مشهور بین پیشینیان است.
*این بی بهرگی زن از زمین شوهر متوفای خود، بی قید و بند است و زنان فرزنددار را نیز در بر می گیرد. صاحب جواهر، این قول را مورد پذیرش بیشتر فقیهان شیعه می داند. مانند:
ثقة الاسلام کلینی، شیخ مفید، سید مرتضی، شیخ طوسی در استبصار، حلبی، ابن زهره و حلّی. ابن ادریس، بر آن ادعای اجماع کرده است. به هر حال، قدر متیقّن در مساله این است که: بی بهرگی زن بدون فرزند،از زمینهای باقیمانده از شوهرش، مورد پذیرش همه فقیهان امامی است و هیچ یک از آنان، در این باره نظر خلافی ندارند، به غیر از اسکافی که مخالفت او، به اعتبار اجماع، خدشه ای وارد نمی کند، زیرا اجماع، هم پیش از او و هم پس از او وجود دارد. بنا بر این، اگر زن شیعه باشد و شوهر سنّی، قاعده الزام می گوید: ارث بردن زن از زمین (املاک) جایز است.
قاعده التزام
این قاعده، از جهت موضوع، اختصاص به مواردی دارد که دو طرف عقد، یا ایقاع، پیرو مذهب فقهی واحدی باشند و حکم این مذهب، از جهت درستی و نادرستی و سلب و ایجاب، غیر از حکم مذهب فقهی امامی باشد. مانند این که دو طرف عقد در مثال اوّل شافعی باشند و دو طرف طلاق و ارث، در مثال دوم و سوم پیرو مذاهب اهل سنّت و هیچ یک از دو طرف، شیعه نباشند.
این موضوع قاعده دوم است و به روشنی متفاوت با موضوع قاعده اوّل و هیچ توجیهی برای در هم آمیختن این دو موضوع وجود ندارد.
امّا حکم قاعده التزام: در مثال اوّل، حقّ خیار ثابت است و در مثال دوم، طلاق صحیح است و در مثال سوم، ارث زن از زمین، ثابت است. همه این احکام، به مقتضای قاعده التزام، به حکم واقعی ثانوی است، اگر چه مقتضای حکم واقعی اوّلی، در تمام این مثالها، نادرست بودن است و حرمت. این حکم، غیر از حکم قاعده الزام است. زیرا در مورد قاعده الزام، حکم در مثال اوّل، عبارت بود از جواز مال برای طرف امامی بهره مند، بدون ثبوت اصل خیار(به حکم واقعی ثانوی) و در مثال دوم، عبارت بود از جواز مال برای زن در زمینها و مالهای غیر منقول، بدون ثبوت حق ارث برای او، در حالی که در مورد قاعده التزام، حکم شرعی، از بطلان، به صحّت و ثبوت تبدیل می شود، خواه در عقد، خواه در ایقاع و خواه در حکم. و از آن جا که در مباحث فقهی، موضوع این دو قاعده از یکدیگر جدا نمی شود، فتوای فقها در حکم قاعده الزام، گوناگون است، در این که آیا حکم آن جواز است یا انقلاب حکم واقعی اوّلی به حکم واقعی ثانوی.
حق این است که هر دو حکم، درست است، امّا هر کدام در موضع خاصّ خود و این موضوعی است که به زودی درباره آن بحث و استدلال خواهیم کرد.
قاعده التزام در ادیان دیگر
با مراجعه به دلیلهای قاعده التزام در می یابیم که گسترش قلمرو این قاعده، ممکن است و می توان گفت این دلیلها بر درستی و مشروع بودن عقود و ایقاعات و احکامِ احوال شخصی ادیان دیگر نیز دلالت می کند (مگر در موارد استثنا).
مقتضای این قاعده، التزام به درستی ازدواج و طلاق و میراث و معاملات پیروان دیگر ادیان است و این قاعده، از جمله قواعد فقهی است که در همزیستی بین مذاهب و فرق اسلامی در جهان اسلام و بین مسلمانان و پیروان ادیان دیگر، ارزشمند است.
نتایج قاعده التزام
این قاعده، سه نتیجه مهم فقهی در بر دارد:
1. اقرار و اعتراف به درستی و مشروع بودن همه عقود، ایقاعات و احکام فردی که در مذاهب فقهی اسلامی معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر، در مواردی که دو طرف قضیه، پیرو یک دین و مذهبند. از این روی، نکاح و طلاق و بیع و میراث، بر اساس مذهب و شریعت آنان جریان می یابد و جلوگیری از تنفیذ احکام فقهی آنان جایز نیست مگر در موارد خاص.
2. ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات. زیرا درستی عقود و ایقاعات و احکامی که بین پیروان یک مذهب فقهی غیر امامی انجام می شود، نمایانگر امکان ترتیب آثار شرعی بر آنها از سوی فقه امامی است. بنا بر این، در مذهب اهل بیت، خرید کالا از مشتری شافعی که آن را با استفاده از حقّ خیار، استرداد کرده، یا ازدواج با زن سنّی که در یک مجلس سه طلاقه شده است، یا خرید زمین از زن سنّی که آن را از شوهرش به ارث برده، درست است. از این روی، ازدواج موقّت، با زن مسیحی شوهردار درست نیست و ازدواج با همان زن، در صورت طلاق، به موجب احکام مسیّحیت ، درست است و خرید یا اجاره آنچه که مسیحیان به حکم دین خود، به ارث می برند، جایز.
همان گونه که در نکته اوّل ذکر گردید، این نتیجه، بعد عملی در این قاعده است که بر تصحیح ارتباط فقهی مترتب می شود.
3. امکان قضاوت بر اساس شرایع و احکام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان اختلاف ]از طریق رضایت و توافق دو طرف [، مانند این که زوجی مسیحی در مورد ازدواج یا طلاق اختلاف کنند یا چند زردشتی در امر میراث اختلاف داشته باشند. در چنین مواردی قضاوت بر اساس احکام و شرایع خود آنان در مجتمع اسلامی و در سایه ریاست فقه اسلامی، ممکن است. البتّه به شرط این که استثنایی در بین نباشد و گر نه در صورت استثنا به دلیل شرعی معتبر، پیروی از آن دلیل لازم است.
دلیلهای قاعده الزام
اینک، به نصوص قاعده الزام، فقه الحدیث آنها، نصوص ویژه قاعده الزام و فقه الحدیث آنها خواهیم پرداخت:
عن ابراهیم بن محمد الهمدانی قال: کتبت الی ابی جعفر الثانی (ع) مع بعض اصحابنا فاتانی الجواب بخطّه فهمت ما ذکرت من امر ابنت و زوجها الی ان قال: و من حنثه بطلاقها غیر مرّة فانظر فان کان ممّن یتولاّ؛نا و یقول بقولنا فلا طلاق علیه لانّه لم یات امراً جهله و ان کان ممّن لایتولاّ؛نا و لایقول بقولنا فاختلعها منه فانّه انّما نوی الفراق بعینه
ابراهیم بن محمّد همدانی می گوید: توسط یکی از شیعیان نامه ای به امام ابو جعفر ثانی، علیه السلام، نوشتم جواب آن نامه به خط آن حضرت چنین است:
من ماجرای دخترت و شوهر او را که نوشته بودی، دریافتم.
تا این که فرمود:امّا در مورد پیمان شکنی و سه بار طلاق دخترت، بنگر اگر آن مرد از شیعیان ما است و به باورهای ما باور دارد، طلاق واقع نشده، زیرا او کاری نکرده که از حکمش بی خبر باشد. و اگر از شیعیان ما نیست و باورهای ما را باور ندارد، دخترت را از او جدا کن؛ زیرا آن مرد، چیزی جز جدایی را قصد نکرده است.
فقه الحدیث:
این روایت، از نصوصی است که فقها برای قاعده الزام، به آن استشهاد می کنند و ما اینک از حیث موضوع و حکم، درباره آن بحث می کنیم.
اما از جهت موضوع: این روایت به موردی اختصاص دارد که مذهب دو طرف ایقاع، گوناگون باشد؛ یعنی یکی امامی و دیگری سنّی. و در مذهب فقهی طرف دوم، طرف اوّل را به حکمی وا می دارد که آن را قبول ندارد و این حکم، به سود طرف اوّل و به زیان طرف دوم است. و به عبارت دقیق تر این روایت، درباره مرد سنی وارد شده که همسر شیعه خود را سه طلاقه کرده که در مذهب او صحیح و در مذهب همسر وی، باطل است. امّا از نظر حکم، حضرت به راوی دستور می دهند که دختر خود را از آن مرد جدا کند و در علت ضرورت جدایی می فرماید: زوج، به این صیغه ]طلاق [، قصد جدایی حقیقی را کرده است. بنا بر مذهب و نظر خود، باور دارد به تحقق طلاق به این صیغه. و آن زن، پس از این، بر او حلال نیست و از این روی، نمی تواند به او رجوع کند. و وقتی این بخش از روایت را با بخشی از روایت بعدی در هم آمیزیم که می فرماید: «زن بدون شوهر رها نمی شود»، استدلال امام به گونه زیر تکمیل می شود:
آن مرد، مادامی که به درستی طلاق و نفوذ آن، باور داشته باشد، نمی تواند به همسر خود رجوع کند. و بقای زن، بدون شوهر نیز، جایز نیست، پس باید آن زن را از آن مرد جدا کرد و به ازدواج مرد دیگری در آورد.
و همان گونه که مشاهده می کنید، این حدیث، دلالتی بر درستی طلاق و نفوذ آن، حتّی به عنوان حکم ثانوی، ندارد.
نهایت این که، جدا کردن زن از شوهر و زدودن مانع از ازدواج او، لازم است، تا به فساد نیفتد و این مقدار، مقتضی فرض درستی طلاق و نفوذ آن نیست، بلکه برای درستی ازدواج مجدّد زن، کافی است او را، به حکم شارع، مطلّقه اعتبار کنیم و این، غیر از فرض درستی و نفوذ سه بار طلاقی است که از سوی شوهر، صادر شده است.
عن عبداللّه بن محرز قال: قلت لابی عبداللّه(ع): رجل تر ابنته و اُخته لابیه و اُمّه، فقال: المال کلّه لابنته و لیس للاُخت من الاب و الاُمّ شی ء. فقلت: فانّا قد احتجنا الی هذا و المیّت رجل من هوءلاء الناس و اُخته موءمنة عارفة. قال: فخذ لها النصف، خذوا منهم کما یاخذون منکم فی سنّتهم و قضایاهم.
قال ابن اُذینه: فذکرت ذلک لزرارة فقال انّ علی ما جاء به ابن محرز لنوراً. خذهم بحقّ فی احکامهم و سنّتهم کما یاخذون منکم فیه.
عبداللّه بن محرز از ابو عبداللّه، علیه السلام، روایت می کند و می گوید: به حضرت عرض کردم:
مردی است که از خود دختر و خواهری (پدری و مادری) باقی گذارده است.
حضرت فرمود:تمامی میراث او، از آن دختر است و خواهر او، چیزی به ارث نمی برد.
عرض کردم: ما به این مال، نیاز داریم؛ زیرا این خواهر، چیزی ندارد و شخص متوفی سنّی است، در حالی که خواهرش شیعه و عارف ]به حق اهل بیت [است.
حضرت فرمودند: نصف آن مال را برای او بگیر. بگیرید از آنان، آنچه را که در سنّت و قضاوت و احکامشان از شما می گیرند.
روای می گوید: این روایت را برای زراره نقل کردم:
زراره گفت: روایت ابن محرز، نورانیّتی دارد. حق خود را بر اساس احکام و سنن آنان بگیر همان گونه که آنان از شما می گیرند.
فقه الحدیث:
این روایت، به قاعده الزام معروف، اختصاص دارد. در آن، راوی از امام درباره مردی، که دختر و خواهری (پدری و مادری) از خود به جای گذارده، سوءال می کند که: میراث این دو از او چگونه است؟ امام می فرمایند: «همه مال، از آنِ دختر است» این حکم بر اساس مذهب اهل بیت، علیهم السلام، در فقه مفهوم است. زیرا دختر از طبقه اوّل است و دارای سهمی معلوم. با وجود او، نوبت به طبقات دیگر نمی رسد. پس نیمی از مال را به فرض و نیم دیگر را به مرد، به ارث می برد و چیزی از میراث برای خواهر باقی نمی ماند.
این حکم از فقه اهل بیت، معروف است.
راوی، دوباره از حکم مساله با این فرض سوءال می کند که میت سنّی است و خواهر بازمانده، شیعه. امام می فرماید:
نیمی از میراث را برای خواهر شیعه بگیر؛ زیرا بر اساس فقه اهل سنّت، خواهر میراث باقیمانده از سهم ذوی الفروض را به ارث می برد. خواهر، از خویشاوندان نزدیک است و اینان از نظر اهل سنت، ارث می برند. این ارث، بنا بر فقه اهل سنّت، صحیح و بنا بر فقه اهل بیت باطل است. لکن با این وصف، امام، مجاز می داند که خواهر نصف میراث میّت را بگیرد.
آن گاه، امام قاعده کلّی را به عبارتی موجز بیان می فرماید:
«بگیرید از آنان، آنچه را که در سنن و قضاوت و احکامشان از شما می گیرند».
در این موضع اندکی توقف می کنیم تا در ضمن چند نکته به بیان فقه الحدیث بپردازیم.
1. ظاهر تقابل مذکور در روایت: «بگیرید از آنان آنچه را از شما می گیرند»، این است که این قاعده، اختصاص به موردی دارد که در یک قضیه، یک طرف سنّی و طرف دیگر شیعه باشد. امّا مواردی که دو طرف قضیه، سنّی یا پیرو ادیان دیگرند، از موضوع قاعده خارج است.
2. طرف شیعی، به موجب فقه مذهب سنّی، سود می برد و طرف سنّی، به همان دلیل، زیان می کند.
3. امری که مجوّز طرف شیعی است در گرفتن میراثی که در فقه اهل بیت جایز نیست، همانا مقابله ضرری است که به طور معمول در مانند این قضایا، به طرف شیعی وارد می شود، با ضرری که به حکم مذهب و فقه طرف دیگر، بر او وارد می شود.
بنا بر این، مثلاً، اگر شیعه فروشنده باشد و سنی خریدار و جنس مورد معامله، در مجلس عقد حاضر نباشد، امّا اوصاف آن، چنان مضبوط باشد که موجب غرر نشود، در این صورت، مشتری، به موجب فقه شافعی (در قدیم)، حق خیار خواهد داشت و اگر این فقه سنّی، در جامعه حاکم باشد، مشتری سنّی، قدرت خواهد داشت فروشنده شیعی را به فسخ معامله و باز گرداندن بها، وادارد.
حال اگر قضیه عکس شد و شیعه، که در مانند این حالت، خیاری را برای مشتری نمی پذیرد، مشتری شد و مرد شافعی، که حقّ خیار مشتری را می پذیرد، فروشنده گردید در این صورت، مشتری، که شیعه است، مجاز خواهد بود فروشنده را، که شافعی است، به فسخ معامله و ردّ بها، وادارد زیانی را که در فرض فروشنده بودن، بر او، وارد می شد، با ضرری که در فرض دوم (فروشنده شافعی و خریدار، امامی) به طرف مقابل وارد می شد، جبران کند. گو این که این کار بنا بر مذهب خریدار جایز نیست.
4. زیانی که در این مقابله، به امامی وارد می شود، زیان نوعی و عام است، نه شخصی. پس در مثال مذکور، لازم نیست که فرد امامی، پیش از این، در معامله ای دیگر، در موضع فروشنده قرار گرفته باشد و مشتری، به موجب فقه شافعی، او را به قبول فسخ و تحمّل زیان، واداشته باشد، تا او، حق داشته باشد وقتی در موضع خریدار قرار می گیرد، مقابله به مثل کرده و فروشنده را وادارد به پذیرش فسخ کند. زیرا مقصود از زیان در این جا،زیان عامی است که نوعاً، در موارد تقیه و پیروی سیاسی به فرد شیعه، وارد می شود نه ضرر شخصی که مورد قاعده رفع ضرر است.
5. مقتضای تقابل ضرر با ضرر این است که دو طرف معامله، نقش اساسی در قضیه داشته باشند، زیرا طرف سوم، ربطی به طرف اوّل و دوم نخواهد داشت، مگر به مقدار پذیرش مشروعیت قضیه ای که بین طرف اوّل و دوم خاتمه یافته است.
این امر، هیچ ارتباطی به وارد کردن ضرر بر یکی از دو طرف ندارد، مانند موردی که شخصی بر خلاف سنت اهل بیت، همسر خود را سه بار طلاق دهد، و شخص سومی با آن زن ازدواج کند. در این فرض، شخص سوم، تنها به مشروع بودن آن طلاق اعتراف کرده و این اعتراف، ربطی به اضرار به طرف اوّل یا دوم ندارد.
6. «اخذ» مذکور در عنوان قاعده الزام، ضرورتاً باید به موجب حکم فقهی الزامی در فقه اهل سنّت باشد و صرف اخذ به گونه «اذن و جواز» در این امر کافی نیست.
بنا بر این، اگر مردی با زن شوهردار زنا کرد، بنا بر فقه اهل سنت، می تواند پس از طلاق و جدایی او از شوهرش و گذراندن عدّه، با او ازدواج کند و این ازدواج، در فقه اهل بیت، جایز نیست. این مورد از موارد قاعده الزام نیست، زیرا در این مورد، مرد به موجب «اذن و جواز» با زن ازدواج کرده است، نه به موجب «وجوب و الزام» فقهی. پس مرد حق ندارد زن را به ازدواج وادارد، به خلاف مثال سابق در مورد خیار فسخ؛ چون در آن جا، دارنده حق خیار می توانست طرف دیگر را به رد بها وادارد.
7. دستور به اخذ که در ابتدای جمله «خذوا منهم» آمده، به معنای برداشتن منع است در جایی که توهم آن می رود.
مانند قول خداوند: «فَاذا قُضیَتِ الصّلوةُ فَانْتَشِروُا فِی الارْضِ» زیرا گرفتن و مصرف این مال، به عنوان اوّلی بر مکلّف، ممنوع است و این روایت، در مورد قاعده الزام، این منع را بر می دارد.
امّا، «اخذ» دومی که در جمله «ما یاخذون منکم» وارد شده، بدون شک، به معنای الزام است و این الزام که در معنای اخذ نهفته است، دقیقاً مورد قاعده الزام را محدود می کند.
زیرا این الزام بر دوش پیروان اهل بیت نخواهد بود، مگر در جامعه ای که فقه اهل سنّت حاکم باشد و فقه اهل بیت، در حالت تقیّه به سر ببرد. بنا بر این، ظرف قاعده الزام، ظرف حاکمیّت فقه اهل سنت و تقیه فقه شیعه است.
8. متعلّق اخذ در این جمله: «خذوا منهم ما یاخذون منکم» چیزی است، که طرف دوم، به الزام از طرف اول می گیرد و از آن جا که مقصود از ضرری که متوّجه طرف دوم می شود، ضرر عام است نه ضرر شخصی، معنای نص می شود: «بگیرید از آنان آنچه که از روی الزام، از شما می گیرند.»
پس وقتی الزام طرف اوّل توسط طرف دوم منتفی شد، جواز گرفتن طرف اوّل از طرف دوم هم منتفی خواهد بود. به تعبیر دیگر، این جمله، به جمله شرطیه: «بگیرید از آنان اگر از روی الزام از شما می گیرند» باز می گردد و برای طرف شیعی جایز نیست که از طرف سنّی در حالت نبود الزام، چیزی بگیرد زیرا جواز گرفتن از اهل سنّت به موجب مذاهب فقهی آنان در حالی که حاکم نباشند، باب بازی با احکام را باز خواهد کرد و این را اسلام، نمی پذیرد و شخص در هر معامله ای خواستار حکم مذهب فقهی می شود که به سود اوست. اگر فروشنده است خواستار به اجرا در آمدن حکم مذهب تشیع می شود تا از حق خیار مشتری جلو بگیرد و اگر در موضع خریدار قرار بگیرد خواستار به اجرا در آمدن حکم مذهب شافعی می شود، تا فسخ را بر فروشنده تحمیل کند.
و این بازی است که دین به آن راضی نیست؛ زیرا اسلام، این قاعده را برای جبران ضرر تشریع کرده است نه برای تحمیل ضرر بر دیگران. دست کم، درستی گرفتن، در حالت نبود تقیّه و حاکمیت فقه اهل سنّت، مشکوک است و حکم به جواز گرفتن، به واسطه اصل عملی برداشته می شود.
عن ایّوب بن نوح قال: کتبت الی ابی الحسن (ع) اساله: هل ناخذ فی احکام المخالفین ما یاخذون منّا فی احکامهم ام لا؟ فکتب(ع) یجوز لکم ذلک اذا کان مذهبکم فیه التقیة منهم و المداراة.
ایوب بن نوح می گوید: نامه ای به ابو الحسن، علیه السلام، نوشتم و از آن حضرت سوءال کردم: آیا آنچه را که اهل سنت بر اساس احکام فقهی خود از ما می گیرند، ما هم می توانیم از آنان بگیریم یا نه؟
حضرت در جواب مرقوم فرمودند: این کار مجاز است به شرط این که مذهب شما در حالت تقیه و مدارا به سر می برد.
فقه الحدیث:
مضمون این روایت، همانند روایت دوم است و در قاعده الزام صراحت دارد. نکات مذکور درباره روایت دوم نیز، در این جا جاری است.
روای در این نامه از امام، علیه السلام، سوءال می کند: آیا ما می توانیم آنچه را که اهل سنّت، به موجب احکام و فقه خود از ما می گیرند، از آنان بگیریم؟ امام، علیه السلام، جواب مثبت می دهند: «به شرط این که مذهب شما در حال تقیه و مدارا باشد».
این قید، به روشنی بیانگر همان نکته ای است که از روایت عبداللّه بن محرز استنباط کردیم که: ظرف این قاعده، ظرف تقیه فقه شیعی و حاکمیّت فقه سنّی است.
جنبه سلبی این روایت نیز، روشن تر است، چون جمله اخیر، جمله شرطی است و مفهوم آن، این است که در صورت برطرف شدن حالت تقیّه و حاکمیّت فقه اهل سنّت، جواز اخذ آنچه که در مذهب آنان جایز و در مذهب ما ممنوع است، برداشته می شود.
حکم شرعی در مورد الزام
فقها درباره مفاد دلیلهای الزام اختلاف دارند و در این میان، دو نظر را پذیرفته اند:
1. مفاد ادّله الزام، تنها اباحه شرعی برای طرف شیعی است نسبت به تصرف در اموال و متعلقات طرف دیگر در آنچه که فقه مورد قبول او اجازه می دهد.
2. مفاد ادّله الزام، انقلاب حکم واقعی اوّلی به حکم واقعی ثانوی یعنی صحّت و جواز است.
تفاوت این دو قول روشن است، زیرا بنا بر قول دوم، حکم واقعی اوّلی در مورد الزام به حکم واقعی ثانوی، منقلب می شود مثلاً، طلاق در موردی که شوهر سنّی، همسر شیعه خود را طلاق داده است، طلاقی واقعاً صحیح است و آثار صحّت بر آن مترتب می شود.در این صورت، خداوند در این مساله دو حکم دارد:
حکم واقعی اوّلی با نظر به ذات فعل و آن باطل بودن سه طلاقه است فی حد نفسه.
حکم واقعی ثانوی و آن درستی سه طلاقه است در موردی که طلاق دهنده باور به درستی آن دارد. در حالی که مضمون قول اوّل، اباحه مال است برای طرف شیعی، بدون تصحیح معامله و جواز ازدواج، برای زن شیعه است بدون تصحیح اصل طلاق از دو طرف و نیز التزام به وقوع طلاق در آن، قبل از ازدواج است.
اکنون دلایل دو نظریه را بررسی می کنیم:
الف. نظریه اباحه:
گروهی از بزرگان معاصر: شیخ حسن کاشف الغطاء، سید طباطبایی حکیم و سید میرزا حسن بجنوردی این رای را پذیرفته اند.
* شیخ حسن آل کاشف الغطاء، در کتاب انوار الفقاهه می نویسد:
«فظهر ممّا ذکرنا انّ طلاقهم ممضی علیهم و ان کان فاسداً عندنا. و هذا الحکم عام لکلّ صور الطلاق علی غیر السُنّة سواء تعلق بشیعیة او غیرها، فانّه یحکم بوقوعه علی وفق مذهبه بالنسبة الینا، و ان کان فاسداً فی الواقع، و کذا بالنسبة الیهم.
و لا منافاة بین البطلان و بین اجراء حکم الصحة بالنسبة الینا لطفاً منه، فهی و ان کانت زوجة لهم و لکنّه حلال لنا و حرام علیهم. او یقال هو صحیح من وجه و فاسد من وجه آخر و لو استبصر جرت علیه الاحکام الماضیة کما تجری علینا، و لایلزم اعادة ما نقله من العقود و الایقاعات الباطلة بالنسبة الینا.»
از آنچه گفتیم روشن می شود که طلاق اهل سنّت، علیه خودشان پذیرفته است، اگر چه نزد ما فاسد است و این حکم، شمول دارد تمام گونه های طلاق به غیر سنّت را در برمی گیرد، خواه آن طلاق به زن شیعی تعلق بگیرد، یا به غیر او؛ زیرا ]این ادله [حکم می کند به وقوع این طلاق، طبق مذهب اهل سنّت. نسبت به ما و نیز نسبت به خودشان. گو این که در واقع این طلاق فاسد است و بین باطل بودن طلاق و اجرای حکم صحّت نسبت به ما، از باب لطف شارع، منافاتی نیست و این زن، اگر چه همسر فرد سنی است، امّا برای ما حلال و برای شخص سنی حرام است.
به عبارت دیگر، این طلاق، از جهتی صحیح و از جهتی فاسد است و اگر آن شخص سنّی، شیعه شود، احکام یاد شده در مورد او هم، جاری است و مجبور به اعاده عقود و ایقاعات باطل نیست.
مناقشه در کلام کاشف الغطاء
کلام شیخ حسن کاشف الغطاء، رحمه اللّه، صریح در اباحه است. امّا این قطعه از کلام او ما را به تامّل وا می دارد:
«اگر آن سنّی، شیعه شود، احکام گذشته در مورد او هم جاری است و مجبور نیست عقود و ایقاعات باطل را اعاده کند.» زیرا این جمله، تصریح دارد به این که شخص سنّی که همسر شیعه خود را سه طلاقه کرده اگر شیعه شود، لازم نیست دوباره طلاق را به گونه صحیح در مذهب اهل بیت، اجرا کند و این سخن، آشکارا با قول به فساد طلاق، که مورد قبول ایشان است، منافات دارد؛ زیرا قول به فساد طلاق، معادل قول به بقای پیوند زناشویی به گونه شرعی است.
بنا بر این، وقتی زوج شیعه شد، نیازمند اعاده طلاق است و همسر وی، در حقیقت از او جدا نخواهد شد، مگر این که بعد از تشیع، دوباره طلاق را به گونه صحیح اجرا کند.
موضع گیری در مساله بازگشت یا عدم بازگشت زن به شوهرش، پس از آن که شوهر به شیعه گروید، از نتایج اختلاف در مفاد قاعده الزام و قاعده التزام است و اگر در مورد مضمون ادله قاعده الزام، حکم واقعی ثانوی را بپذیریم، باید بگوییم زن مطلقه، هرگز به شوهرش باز نمی گردد، مگر بعد از ازدواج با دیگری، اگر چه شوهر شیعه شود.امّا بنابر این که مفاد قاعده الزام، آن گونه که شیخ حسن کاشف الغطاء می گوید، تنها اباحه برای طرف شیعی باشد، نتیجه این می شود که پیوند زناشویی بین زن و مرد باقی بماند، تنها زوج تصور می کند که همسرش با سه طلاق، از او جدا شده است و وقتی شیعه شد این تصور از ذهن او زدوده می شود.
این مناقشه را می توان در نکات زیر خلاصه کرد:
1. بدون شک، به موجب نصوص قاعده الزام، که مورد اتفاق همگان است، زن شیعه می تواند ازدواج کند و همان گونه که خواهیم دید، این به معنای وقوع طلاق نیست.
2. در میان نصوص قاعده الزام که در دسترس ماست، دلیلی بر وقوع طلاق وجود ندارد.
3. نصوصی که به وقوع طلاق و درستی آن از زوج سنّی تصریح دارند، انصراف دارند به موردی که هر دو طرف سنّی باشند و این مورد، قاعده التزام، نه قاعده الزام. دست کم، وقوع طلاق مشکوک است و باید به قدر متیقّن آن، بسنده کرد و آن موردی است که هر دو زوج سنّی باشند.
4. بر این اساس، نادرستی طلاق، که در صدر کلام ایشان آمده است، با عدم نیاز به اعاده طلاق، در صورت تشیع مرد، منافات دارد. و غیر از قاعده التزام، دلیل دیگری بر انقلاب نادرستی به درستی بعد از تشیع، در دست نیست.
*رای سید حکیم، ایشان رساله ای دارند که در چاپ دوم کتاب مستمسک، به کتاب نکاح، ج14، پیوست گردیده است.
این رساله، پاسخی است به یک سوءال درباره شخص سنّی که بدون رعایت شروط معتبر در نزد شیعه، همسرش را طلاق داده و سپس خود به شیعه گرویده است.
سوءال این است که آیا همسرش به او باز می گردد یا نه؟
سید حکیم، رحمه اللّه، در پاسخ به این سوءال می نویسند:
«انّ مفاد ادلة الالزام لاتزید علی الاباحة للطرف الشیعی فی التصرف باموال و متعلّقات الطرف السنّی بموجب فقه الطرف السنّی.»
مفاد قاعده الزام، بیش از اباحه تصرف در اموالِ طرف سنّی، به موجب فقه او، برای طرف شیعی نیست. و تصریح می کنند:
«انّ الطلاق الثلاثی لایمکن ان یقع صحیحاً و ادلة الالزام غیر ناظرة الی صحة هذا الطلاق، انّما تدلّ ادلّة الالزام علی جواز الزامه بما یدین به من صحة الطلاق و جواز التزویج من زوجته التی طلّقها ثلاثاً.»
سه طلاق،جدر یک مجلس ج ممکن نیست به گونه صحیح واقع شود، و ادّله الزام، ناظر به درستی این طلاق نیست و تنها به جواز الزام زوج به اعتقادش به صحّت طلاق و جواز ازدواج همسر مطلّقه اش، دلالت دارد.
ایشان می نویسد:
«و یقتضیه العمل بالادلّة الدالة علی بطلان الطلاق الفاقد للشرائط المقرّرة عندنا لعدم ما یوجب الخروج عنها الاّ ما قد یُتوهّم من دلالة النصوص علی بینونة المراة اذا کان الزوج من المخالفین، لکن التوهّم المذکور ضعیف.»
مقتضای عمل به دلایلِ نادرستی طلاق فاقد شرایط مقرر در نزد شیعه، نادرستی این طلاق است، زیرا دلیلی که موجب خروج از این ادله بشود، در دست نیست، مگر توهم دلالت نصوص، بر جدایی زن در صورت سنّی بودن شوهر. امّا این توهم ضعیف است. و در جای دیگر می نویسد:
«و من ذلک نعرف انّ الطلاق الواقع منهم لیس صحیحاً و انّما اقتضی الزامهم به بماانّه مذهبهم.»
از این جا در می یابیم که طلاق اهل سنّت، صحیح نیست و تنها انگیزه واداشتن آنان به طلاق، باورشان است به وقوع طلاق. ایشان برای توضیح این مطلب، روایات قاعده الزام را به سه دسته تقسیم می کند:
1. روایاتی که تنها بر الزام دلالت می کنند، مانند روایت عبداللّه بن جبله:
«الزموهم من ذلک ما الزموه انفسهم.»
آنان را به آنچه خود بدان پای بندند، وادار.
در مورد این دسته می گویند: جواز الزام، یا وجوب آن، بر درستی طلاق دلالت نمی کند، بلکه تنها بر مشروع بودن الزام طرف سنّی به موجب فقه مورد قبول او و بر اباحه ازدواج با همسر طلاق یافته اش، دلالت دارد. این، غیر از درستی سه طلاقه فی حد نفسه است.
2. روایاتی که نه بر الزام، بلکه تنها بر لزوم دلالت می کنند، مانند روایت عبداللّه بن طاووس:
«من دان بدین قوم لزمته احکامهم.»
کسی که به دین قومی باور داشته باشد، به احکام آنان هم پای بند خواهد بود.
در مورد این دسته از روایات می گویند:
«انّ دلالتها علی صحة الطلاق غیر ظاهرة فانّ اللزوم اعمّ من الالزام و الحکم بصحة الطلاق، و لا سیّما اذا کانت الزوجة شیعیة و الزوج سُنّیاً، فانّ هذا الطلاق الفاقد لبعض الشرائط فاسد عند الطرف الشیعی و صحیح و نافذ عند السُنّی. و لایمکن ان یتصف طلاق واحد بحکمین مختلفین من جهتین.
فلا بدّ اذن ان یکون المقصود من هذه الطائفة من الروایات مجرّد الحکم علی من دان منهما بما دان و الزامه بنتیجة ذلک ، کما فی الطائفة الاُولی لا صحة الطلاق.
دلالت این دسته بر درستی طلاق، روشن نیست. زیرا لزوم، اعم از الزام و حکم به درستی طلاق است . به ویژه، وقتی زن شیعه و مرد سنّی باشد. زیرا این طلاق که برخی از شرایط را ندارد، در نظر طرف شیعی فاسد و در نظر طرف سنّی، صحیح و موءثر است. امکان ندارد یک طلاق، از دو جهت، به دو حکم گوناگون متّصف گردد، پس چاره ای نیست جز این که بگوییم هدف این روایات، صرف حکم بر هر یک از دو طرف است به آنچه که مورد باور اوست و واداشتن او به نتیجه این باور است، نه درستی طلاق. همان گونه که در دسته اوّل نیز چنین بود.
3. روایاتی که بیان کننده تحریم زن بر شوهرند، پس از سه طلاقه کردن، در صورتی که شوهر به تاثیر چنین طلاقی، باور داشته باشد، مانند روایت هیثم بن مسروق از امام رضا(ع) که می گوید:
«فی العلوی الذی کان ینتقصه الامام الرضا (ع) حیث قال: اما انّه مقیم علی الحرام ... لانّه طلّقها. قلت کیف طلّقها؟ قال:
طلّقها و ذلک دینه فحرمت علیه.»
در حضور حضرت، از شخص علوی که مورد سرزنش حضرت بود، نامی به میان آمد.حضرت فرمود: بدون تردید او مقیم بر حرام است. عرض کردم: فدایت شوم مگر آن زن همسر او نیست؟ فرمودند: او را طلاق داده است. گفتم: چگونه او را طلاق داده است؟ فرمودند: او را سه طلاقه کرده و درستی این طلاق را باور دارد. پس آن زن بر او حرام است.
سید حکیم،رحمه اللّه، این گروه از روایات را به همان معنایی حمل می کند، که روایات دسته دوم را بر آن حمل کرد. مناقشه در کلام سیّد حکیم در کلام ایشان، موردهایی وجود دارند که در خور نظرند و تامل، به شرح زیر:
1. سخنان ایشان، دو حالتی را که ما از یکدیگر جدا کردیم، در بر می گیرند: یعنی حالت اختلاف مذهب دو طرف عقد و ایقاع، از جهت تشیع و تسنّن و حالت وحدت مذهب فقهی دو طرف، از جهت تسنّن. توجیه روایات این باب و حمل آن بر اباحه، نسبت به طرف شیعی، بدون انقلاب حکم واقعی اوّلی به حکم واقعی ثانوی، تنها در حالت اوّل، ممکن است، نه در حالت دوم. حالت اوّل، همان مورد قاعده الزام است و حالت دوم، تنها مورد قاعده التزام است. بیشتر روایاتی که سید حکیم، رحمه اللّه، ذکر کرده اند (بخشی از دسته اول و دسته دوم و سوم) ویژه حالت دوم است، نه حالت اوّل. و هیچ اشاره ای به وجود دو طرف، با اختلاف فقهی در عقد یا ایقاع واحد، در آنها نیست تا آنها را بر اباحه نسبت به طرف شیعی حمل کنیم، نه بر انقلاب حکم واقعی اوّلی به حکم واقعی ثانوی.
پیداست که مقصود این روایات، تنها لزوم است نه الزام. حتّی اگر الزام هم مقصود باشد، مقصود بالعرض است و از اموری است که مترتب بر لزوم و التزام است. در تفسیر لزوم و التزام در این روایات به الزام، تحمیل و تکلّف زیادی نهفته است. بنا بر این، هیچ معنای معقولی برای لزوم باقی نمی ماند، مگر حکم واقعی ثانوی برای دو طرف سنّی و انقلاب طلاق فاسد نسبت به شخصی که به درستی آن باور دارد، به طلاق صحیحی که به آن ملزم است. این حکم واقعی ثانوی است به درستی طلاقی که زوج سنّی اجرا کرده است.
سخنان سید حکیم، رحمه اللّه، در تفسیر«لزوم» نیاز به درنگ بیشتر دارد؛ زیرا ایشان، پس از ردّ درستی طلاق، در تفسیر لزوم می نویسد:
«فلا بدّ اذن ان یکون المقصود من هذه الطائفة من الروایات مجرّد الحکم علی من دان منهما بما دان.»
پس گریزی نیست از این که مراد، صرف حکم بر دو طرف باشد به آنچه که به آن باور دارند.
و همچنین پس از ردّ درستی طلاق و تاثیر آن در مورد دسته دوم از روایات می نویسد:
«فانّ من الجائز ان یکون التحریم بما انّه دینه، و لو تشیّع فصار دینه حلّیة الزوجة کانت له حلالاً.»
گمان می رود که تحریم، به خاطر این باشد که شخص به آن باور دارد و اگر شیعه شود و اعتقاد او حلال بودن زوجه باشد، بر او حلال خواهد بود.
در هر دو تفسیر، مناقشه ای روشن وجود دارد. زیرا تفسیر لزوم در این نصوص به الزام هر یک از دو طرف به باوری که دارد، مبهم است و دسته ای از این روایات، به روشنی، دلالت دارند بر لزوم. امّا تفسیر دوم: تحریم، به اعتبار باور شخص به تحریم است، پس اگر به تشیع گروید، همسرش بر او حلال است، خلاف صریح دسته ای از نصوص است که به روشنی بیانگر انقلاب حکم واقعی اوّلی به حکم واقعی ثانوی است.
2. سید حکیم، رحمه اللّه، در دلالت روایت هیثم بن مسروق بر انقلاب حکم واقعی اولی به حکم ثانوی، مناقشه می کند و این مناقشه، خود، به روشنی مورد مناقشه است، زیرا روایت هیثم بن مسروق دلالت بر صحت طلاق و تاثیر آن دارد.
ایشان، نسبت به سند این روایت هم اشکال می کند و این اشکال وارد است، ولی ضعف سند این روایت با روایات دیگر جبران می شود. ایشان مناقشه سومی هم در دلالت روایت می کند (به خاطر عدم تعرض روایت به مشروع نبودن طلاق)، ولی می پذیرند که سوءال و جواب راوی و امام، این کمبود را برطرف می کند.
امام می فرماید: چون او را طلاق داده است.
روای می پرسد: چگونه او را طلاق داده است؟ امام می فرماید: او را طلاق داده و این مذهب او بوده است.یعنی تا وقتی چنین طلاقی موافق مذهب طلاق دهنده است، صحیح و نافذ است. آقای حکیم، رحمه اللّه، این روایت را تاویل کرده و می نویسد:
«فانّ من الجائز ان یکون التحریم بما انّه دینه».
«گمان می رود تحریم، بدان خاطر باشد که مذهب او چنین اقتضایی دارد» این توجیه، همان گونه که گفتیم، ابهام دارد؛ زیرا سخن امام، علیه السلام، که فرمود: «البته او مقیم بر حرام است» و «او را طلاق داده و این مذهب اوست» تقریباً صریح در درستی طلاق و تاثیر آن است و این روایت، در مورد قاعده التزام و لزوم وارد شده نه در مورد قاعده الزام.
در کلمات فقیه، سید حکیم، رحمه اللّه، نظرات و تاملات دیگری هم وجود دارد که در آینده روشن می شود.
رای محقق بجنوردی
فقیه معاصر، سید میرزا حسن بجنوردی، رحمه اللّه، در کتاب «قواعد فقهیه»، همین نظر را پذیرفته است که مفاد ادله الزام، اباحه است. در این جا بعضی از نکات برجسته سخنان ایشان را نقل می کنیم و ملاحظاتی علمی درباره آنها ارائه می دهیم: ایشان می نویسد:
وقتی طلاق، یکی از این شرایط را نداشته باشد، از نظر فقهای امامیّه، باطل است. و همچنین سه طلاقه، بدون رجوع بین آنان، از نظر امامیه باطل است. پس وقتی شخص سنّی، همسرش را طلاق دهد و طلاق واجد همه شرایط نباشد، آن طلاق از نظر ما باطل است و زن بر زوجیّت خود باقی است. امّا، با این وجود، اگر مرد بر اساس مذهب خود، به درستی آن طلاق، باور داشته باشد، امامی اثنا عشری، حق دارد او را به آنچه که خود، پای بند است، وادارد؛ یعنی او را به درستی این طلاق باطل، وادارد و به واسطه این قاعده، آثار درستی را بر آن بار و با آن زن ازدواج کند. و چون عقدِ معتقد به بطلان این طلاق، علت خروج آن زن از زوجیّت است، پس عقد و عدم زوجیّت، در زمان واحد است.
زیرا این دو، علت و معلولند، از این روی عقد بر زن شوهردار واقع نشده است. اگر بگویید: به چه دلیل عقد، علّت خروج زن از زوجیّت است؟ می گوییم: به دلیل فرمایش امام(ع): «آنان را وادارید» و«با آنان ازدواج کنید». با توجّه به یقین به این که امام، به ازدواج با زن شوهردار دستور نمی دهد و نیز یقین به این که این طلاق باطل است، به دست می آوریم که جمع بین این امور ممکن نیست، مگر این که بگوییم: زوجیّت نسبت به کسی که به باطل بودن طلاق، باور دارد، تا زمان عقد باقی است و با این عقد، زن از زوجیّت همسر اوّلش که او را طلاق داده است خارج شده و همسر کسی می شود که او را اینک عقد کرده است.
امّا سخن حضرت که فرمود: «آنان را الزام کنید» یا«با آنان ازدواج کنید» اصلاً این اشکال را برطرف نمی کند، زیرا معنای حکومت بر ادّله اشتراط طلاق به شرایط مذکور در باب طلاق، درستی طلاق است و این، مخالف ضرورت مذهب تشیع است؛ زیرا همه فقها بر باطل بودن این طلاق، اتفاق نظر دارند و هیچ یک از آنان، درستی آن، و لو به عنوان ثانوی، یعنی به این عنوان که این طلاق از سوی اهل تسنّن اجرا شده است، فتوا نمی دهد. افزون بر این، این طلاق مخالف روایاتی است که به روشنی می گویند:«از ازدواج با زنانی که در مجلس واحد سه طلاقه شده اند، بر حذر باشید؛ زیرا آنان شوهر دارند.»
و گاه گفته می شود: اگر طلاق دهنده شیعه باشد، طلاق بدون شرایط، فاسد است و اگر سنّی باشد صحیح.این سخنی است که التزام به آن، امکان ندارد زیرا:
نخست، آنان منکر درستی چنین طلاقی اند و برای اثبات باطل بودن آن، به قرآن استدلال می کنند و این امر، با مشروع بودن و درستی طلاق فاقد شرایط، سازگار نیست.
دو دیگر، در کتاب دعائم الاسلام از امام جعفر صادق، علیه السلام، روایت کرده است:
عن جعفر بن محمد (ع) انّ رجلاً من اصحابه ساله عن رجل من العامّة طلّق امراته لغیر عدّة و ذکر انّه رغب فی تزویجها.
قال: انظر اذا رایته فقل له: طلّقت فلانة اذا علمت انّها طاهر فی طهر لم یمسّها فیه فاذا قال نعم، فقد صارت تطلیقة فدعْها حتی تنقضی عدّتها من ذلک الوقت ثم تزوّجْها ان شئت؛ فقد بانت منه بتطلیقة بائن و لیکن مع رجلان حین تساله لیکون الطلاق بشاهدین عدلین. شخصی از اصحاب آن حضرت از ایشان درباره مردی سنّی سوءال کرد که همسرش را بدون عدّه طلاق داده و او به ازدواج با آن زن، تمایل دارد.
حضرت فرمود: وقتی می دانی که آن زن در حال طهارت به سر می برد، طهارتی که در آن با شوهرش همبستر نشده، از آن مرد سوءال کن آیا همسرت را طلاق داده ای؟ وقتی گفت:
بله، آن زن مطلّقه می شود، آن گاه از آن زمان صبر کن تا عدّه او، به پایان برسد و سپس، اگر خواستی، با او، عقد همسری ببند. زیرا آن زن، به طلاق بائن از او جدا شده است.
و وقتی از آن مرد می پرسی، دو نفر مرد هم همراه تو باشند تا طلاق با حضور دو شاهد عادل پدید آید.
این روایت، ظاهر، بلکه صریح در فساد طلاق به غیر سنّت است، اگر چه از جهت مخالفت آن با قاعده الزام، اشکال دارد.
پس از جمع بندی آنچه که ذکر شد، در می یابیم که مقتضای جمع بین ادّله این است که سه طلاقه، بدون رجوع بین آن، خواه به لفظ واحد باشد، یا به تکرار طلاق، بدون رجوع بین آن، سه طلاق به حساب نمی آید، بلکه یک طلاق هم، به حساب نمی آید، اگر چه از این جهت، مورد اختلاف فقهای شیعه است. به همین ترتیب، اگر طلاق، دیگر، شرایط صحیح بودن را نداشته باشد، فاسد است، گرچه طلاق دهنده، باور داشته باشد به درستی آن و زن بر همسری آن مرد، باقی است و قول به درستی چنین طلاقی، از اموری است که مذهب از آن ابا دارد، حتی اگر از کسی صادر شود که به صحیح بودن آن، باور دارد.
افزون بر این، بدون شک، ائمه، علیهم السلام، به درستی ازدواج، با چنین زنانی حکم کرده اند، در حالی که ممکن نیست قول به درستی ازدواج با زن شوهردار را با آن حضرات نسبت دهیم، پس ناگزیر باید گفت: زن طلاق داده شده، به همسری طلاق دهنده باقی است، امّا به همان عقد ازدواجی که از سوی معتقد به نادرستی طلاق، جاری می شود، از همسری طلاق دهنده خارج می شود. پس این عقد، نسبت به زوج اوّل، طلاق است و نسبت به زوج دوم نکاح. این حکم مساله است از نظر مقام ثبوت، امّا در مقام اثبات، حکمِ ائمه، علیهم السلام، به ازدواج با این زنان (یا گرفتن مال در ارث یا معاملات فاسد، یا ضمانتهای غیر صحیح، در حالی که دارای ولایت عامه اند) بر این دلالت می کند که خود عقد را،نسبت به زوج اوّل طلاق، و نسبت به زوج دوم، ازدواج قرار داده اند.
بنا بر این، عقد بر زن بدون شوهر واقع شده است، زیرا زمان حصول همسری برای شوهر دوم، همراه است با عدم همسری برای شوهر اوّل، چون این دو، معلول علت واحد، یعنی عقدند.
سخنان محقق بجنوردی را، گستردیم؛ تا با چگونگی استدلال بر این رای آشنا شویم و اینک با شرح و بسط به نقد و بررسی این رای می پردازیم.
نقد و بررسی کلام محقق بجنوردی
1. ایشان بر این باورند که ازدواج با زن طلاق داده شده به طلاق مخالف سنّت، به خودی خود، سبب جدایی زن از شوهر اوّل می شود و این ازدواج، در آنِ واحد، هم طلاق است و هم ازدواج، اگر چه طلاق از نظر رتبه، بر ازدواج، پیشی دارد. زیرا درستی ازدواج، بستگی دارد به طلاق. و این، مطلبی است، که نباید به آن پناه برد، مگر در صورت نبود دلیل بر درستی طلاق تاثیر آن از یکسو و ثبوت دلیل قطعی بر درستی ازدواج از سوی دیگر. و جمع بین این دو ممکن نیست، مگر با فرض این که شارع آن زن را با اقدام شخص ثالث، با ازدواج و اجرای عقد ازدواج، جدای از شوهر اوّل وی، اعتبار کرده است. بنا بر این، با همان عقد، و در رتبه سابق بر آن، از شوهرش جدا می شود و ما اکنون، در موردی که زوج سنّی و زوجه شیعه است ناگزیر به چنین پایه ای برای استدلال هستیم، امّا در موردی که هر دو طرف سنّی اند، دلالت نصوص بر درستی طلاق تاثیر آن روشن است و نیازی به این پایه برای استدلال نیست.
2. ایشان بر این باورند که تمام فقها، بر نادرستی این طلاق، هم نظرند و هیچ یک از آنان نظر به درستی آن به عنوان ثانوی، یعنی به عنوان طلاق صادر از اهل سنّت، ندارد حتی در جایی که دو طرف طلاق، از اهل سنّت باشند. در حالی که رای روش شیخ طوسی، رحمه اللّه، در کتابهایش، درستی طلاق است.
شیخ طوسی، در استبصار می نویسد:
«باب انّ المخالف اذا طلّق امراته ثلاثاً و ان لم یستوف شرائط الطلاق کان ذلک واقعاً.»
باب این که اگر فرد سنّی همسرش را سه طلاقه کرد، بدون این که شرایط طلاق را کامل کند، آن طلاق واقع می شود.
این عنوان، رای شیخ طوسی را در این مساله روشن می کند و آن این که:
از اهل سنّت، سه طلاقه، واقع می شود اگر چه خلاف سنّت نبوی است. ایشان، پس از نقل روایت شعیب حداد از امام صادق، علیه السلام، می نویسد:
«قالوا لو کان الامر علی ما ذکرتم من انّه یقع الطلاق لما احتاج الی الاشهاد، و لما منعه فی الخبر الثانی من تزویجها.
قیل: لیس فی الخبرین انّ الذی طلّقها کان معتقداً لوقوع الطلاق.»
می گویند: اگر مطلب چنین است که طلاق واقع می شود، پس نیازی به گواهان نیست و در روایت دوم، از ازدواج با چنین زنانی منع نمی کرد. خواهیم گفت: در این دو روایت، نیامده است که طلاق دهنده، به وقوع طلاق باور دارد. این اشکال و جواب، رای شیخ را در وقوع سه طلاق در یک مجلس، از اهل سنّت تاکید می کند.
شیخ در تهذیب می نویسد:
«و من طلّق امراته و کان مخالفاً و لم یستوف شرائط الطلاق الا انّه یعتقد انّه یقع به البینونة لزمه ذلک » اگر یکی از اهل سنت، همسر خود را طلاق دهد و شرایط طلاق را کامل نکند و تنها بر این باور باشد که با این طلاق، جدایی حاصل می شود، این جدایی بر او لازم می شود.
و آن گاه می نویسد:
«فان قالوا لو کان الامر علی ما ذکرتم من انّه یقع الطلاق، لما احتاج الی الاشهاد علیه، قیل له»
می گوییم:. اگر بگویند: اگر چنین باشد، نیازی به گواهان نیست. و این عبارات روشنگر رای شیخ طوسی، در مورد وقوع سه طلاق در یک مجلس، از سوی کسانی است که به آن باور دارند.
شیخ طوسی، در کتاب«نهایه» می نویسد:
«فان کان المطلّق مخالفاً و کان ممّن یعتقد وقوع الثلاث لزمه ذلک و وقعت الفرقة، و انّما لاتقع الفرقة اذا کان الرجل معتقداً للحقّ.»
اگر طلاق دهنده از اهل سنت باشد و به وقوع سه طلاق در یک مجلس، باور داشته باشد، طلاق بر او لازم و جدایی حاصل می شود و تنها وقتی جدایی تحقق نمی یابد که شخص شیعه باشد.
ابن ادریس، رحمه اللّه، در کتاب «سرائر» بر این رای ادعای اجماع کرده است:
«و قد روی اصحابنا روایات متظافرة بینهم متناصرة، و اجمعوا علیه قولاً و عملاً انّه ان کان المطلّق مخالفاً، و کان ممّن یعتقد لزمه ذلک و وقعت الفرقة، و انّما لاتقع اذا کان الرجل معتقداً للحق.»
اصحاب ما، روایات فراوانی در این باب نقل کرده اند که یکدیگر را تقویت و تایید می کند. در گفتار و رفتار بر این نظر هماهنگی دارند که اگر طلاق دهنده، از اهل سنت باشد و به سه طلاق در یک مجلس معتقد، این طلاق بر او لازم می آید و جدایی حاصل می شود و تنها وقتی جدایی حاصل نمی شود که طلاق دهنده شیعه باشد.
امّا فقهای معاصر در این مساله اختلاف نظر دارند و گروهی اثبات و گروهی ردّ می کنند و کلمات صاحب جواهر، رحمه اللّه، در کتاب طلاق، محتمل هر دو رای است و در کتاب فرائض و میراث، انقلاب حکم واقعی اوّلی به حکم واقعی ثانوی، ظاهر است. از معاصران نیز، فقیه مرحوم شیخ حسین حلی، رحمه اللّه، و شیخ محمد طاهر خاقانی، رحمه اللّه،این رای را پذیرفته اند.
3. شگفت انگیزتر از این، استدلال محقق بجنوردی است به روایتی که می گوید:
«اتّقوا تزویج المطلّقات ثلاثاً فی موضع واحد فانّهنّ ذوات ازواج.»
از ازدواج با زنان سه طلاقه شده در یک مجلس، خودداری کنید؛ زیرا آنان شوهردارند.
اگر این روایت، در مورد طلاق اهل سنّت، درست باشد و پرهیز از ازدواج با زنان طلاق داده شده آنان ثابت شود، اساس قاعده الزام و لزوم نسبت به شیعه، در حکم وضعی و تکلیفی، از بین می رود. پس ناگزیر باید مقصود این روایت، به فرض درست بودن آن، سه بار طلاق باشد در یک مجلس، از سوی شخص شیعه، نه سنّی.
4. محقق بجنوردی برای اثبات نادرستی این طلاق در صورت صدور آن از اهل سنّت، به روایات اهل بیت، علیهم السلام، و استدلال آن حضرات به قرآن، تمسک می جوید. در درستی این روایات و دلالت آنها بر نادرستی طلاق، هیچ تردیدی نیست و هیچ یک از فقها در دلالت این روایت و رسایی آنها در نادرستی طلاق مناقشه نکرده است. امّا این دلایل، بر خلاف قوت و رسایی که دارند، محکوم ادله الزام اند و حاکمیت ادله الزام بر آنها، به معنی ردّ روشنی، قوت و رسایی آنها نیست.
5. محقق بجنوردی برای اثبات فساد این طلاق، به روایت دعائم الاسلام از امام صادق(ع) استدلال می کنند که ذکر آن گذشت. و این استدلال نیز شگفت انگیز است زیرا:
نخست، اعتبار کتاب «دعائم الاسلام» ثابت نشده است.
هایت سخنی که بتوان درباره آن گفت، سخن علامه مجلسی، رحمه اللّه، است که روایات این کتاب، برای تایید و تاکید خوب است.
دو دیگر، روایات این کتاب، مرسله است و با چشم پوشی از اعتبار موءلف و کتاب، اعتماد بر آنها امکان ندارد و این روایت نیز، یکی از همان مرسله هاست.
سه دیگر، این روایت می گوید: «وقتی گفت بله، آن زن مطلّقه می شود»، و واژه «بله» بی گمان اخبار است نه انشا و طلاق به غیر از جمله انشایی، یا جمله اخباری که مفید انشا باشد، صحیح نیست، پس چگونه طلاق به سبب آن صحیح است؟ و با فرض درستی روایت، دور از ذهن بودن آن، نیاز به شرح و بیان دارد، تا چه رسد به این که روایت، صحیح نباشد.
چهارم این که، این روایت، با ادله الزام ناسازگاری دارد، حتی بنا بر تفسیر این ادله به اباحه. و خود ایشان نیز، به این مطلب اعتراف دارند.