1. گفتار اول، شرط کیفری مالی:
شایسته است که ابتدا در باره شرط کیفری مالی به طور کلی سخن بگوییم و سپس مساله اشتراط غرامت به هنگام تاخیر در تسویه دیون را مورد بحث قرار دهیم.
1.1. تعریف
شرط جریمه غرامتی است که هریک از خریدار و فروشنده آن را هنگام بستن قرارداد، به عنوان کیفر اخلال هر کدام از آنها در مقتضای عقد یا در آنچه که در ضمن عقد به آن ملتزم یا متعهد شده اند، تعیین می کنند و گاه از آن با عنوان «غرامت توافقی» یا «وجه الالتزام» یاد می شود.
2.1. چند مثال
نمونه های بسیاری برای شرط کیفری در معاملات وجود دارد، مانند آن که فروشنده متعهد شود مبیع را در روز معینی به مشتری تحویل دهد و در صورت تخلف، فلان مبلغ را به مشتری بپردازد، یا خریدار وفروشنده شرط کنند اگر معلوم شد که مبیع متعلق به شخص دیگری بوده، فروشنده فلان مبلغ را به عنوان غرامت، به مشتری پرداخت کند یا زوج در مقابل زوجه اش متعهد شود که همسر دیگری اختیار نکند، یا او را طلاق ندهد و در غیر این صورت، مبلغ معینی را به همسر خود غرامت دهد، یا طلبکار شرط کند که اگر مدیون دین خود را درموعد مقرر نپردازد باید به ازای هر روز یا هر ماه، فلان مبلغ را به عنوان جریمه تاخیر به وی بپردازد.
پیش پرداختی که مشتری در اختیار فروشنده می گذارد تا در صورت خودداری وی از خرید، به فروشنده تعلق گیرد، و ضمانتی که مشتری هنگام خریدن ملکی غیر منقول خارج از مقررات ثبتی دولت، برفروشنده شرط می کند، از دیگر موارد و مصادیق شرط کیفری مالی بر شمرده شده است.
3.1. حکم شرط جریمه
روشن شد که هدف از شرط کیفری آن است که ضمانتی باشد در دست مردم نسبت به قراردادهایی که منعقد می سازند، یا نسبت به آنچه در ضمن قراردادها به آن ملتزم می شوند، زیرا آنها از این نگران هستندکه طرف مقابل از مقتضای عقد یا التزام یا تعهد خود نکول کند. بنابر این صحت و نافذ بودن چنین شرطی نیز به آن قرارداد یا التزام بستگی دارد. پس اگر قراردادی که متضمن شرط کیفری است شرایط صحت را دارا باشد، این شرط نیز صحیح است و گرنه به سبب بطلان اصل قرارداد این شرط نیر باطل خواهد بود، زیرا شرط کیفری فرع بر آن قرارداد یا التزام است و فرع نیز همیشه تابع حکم اصل خویش می باشد. بنابر این، هر گاه اصل معتبر نباشد و نتواند طرفین قرارداد را به چیزی ملتزم کند، شرطی که مبتنی بر آن است نیز معتبرنخواهد بود و نمی تواند شخص متعهد را به چیزی الزام کند.
همچنین یکی از شرایط صحت چنین شرطی آن است که مستلزم امر باطلی مانند ربا یا قمار یا اکل مال به باطل نباشد، که در غیر این صورت چنین شرطی باطل خواهد بود، زیرا آنچه که مستلزم امر باطلی است خود نیز باطل می باشد.
بنابر این ضابطه کلی در صحت شرط کیفری آن است که مبتنی بر امری باطل نبوده و مستلزم امر باطلی نیز نباشد. شرط جریمه اگر چنین باشد، صحیح و نافذ بوده و وفای به آن، وجوب تکلیفی شرعی خواهدداشت، به استناد ادله وجوب وفای به شرط و به دلیل روایت «المؤمنون او [المسلمون] عند شروطهم» و نیز به استناد ادله وجوب وفای به عقد، چرا که شرط نیز جزئی از عقد محسوب می شود. بنابر این، براساس این ضابطه کلی، آن دسته از شروط کیفری که در زیر به آنها اشاره می شود، صحیح نخواهند بود:
1. شرط هایی که در ضمن معاملات باطلی باشند که فاقد شرایط صحت عقد از قبیل شرایط صیغه یا عوضین یا متعاقدین هستند، مانند قراردادی که به وسیله فرد نا بالغ بسته شده، یا معاملات ربوی.
2. جایی که شرط کیفری مبتنی بر التزام باطلی باشد، مانند التزامی که فی نفسه جایز نیست، یا مخالف کتاب و سنت است یا با مقتضای عقد منافات دارد، یا التزام ابتدایی و یا مجهولی باشد که موجب غرر درمعامله شود، یا التزامی که غیر مقدور باشد یا غرض قابل اعتنایی در آن وجود نداشته باشد. بنابر این اگر انگور را با این شرط بفروشند که خریدار آن را تبدیل به شراب نماید و اگر چنین نکند فلان مبلغ رابپردازد، این شرط کیفری باطل خواهد بود، زیرا مبتنی بر التزامی است که فی نفسه جایز نبوده و مخالف کتاب و سنت است. یا چیزی را با این شرط بفروشند که مشتری در آن تصرف نکند و در صورت تصرف، فلان مبلغ به فروشنده غرامت بپردازد. یا زوجه در ضمن عقد نکاح شرط کند که زوج از او استمتاع نبرد و الا زوج باید فلان مبلغ به او بپردازد. شرط کیفری در این موارد نیز باطل است، زیرا با مقتضای عقد یا حکم آن منافات دارد.
همچنین اگر مردی به زنی وعده ازدواج بدهد، چنین وعده ای چون بیش از یک التزام ابتدایی نیست هیچ یک از طرفین نمی توانند براساس این وعده، طرف دیگر را الزام به عقد کنند، از این روی هر شرط کیفری مبتنی بر چنین وعده ای باطل خواهد بود، مگر این که چنین وعده ای مستلزم خسارتی باشد که باید وعده دهنده آن را جبران نماید. و نیز اگر مشتری هنگام خرید حیوان ماده، در صورت جهل به آبستن بودن آن، شرط کند که حیوان آبستن باشد، چنین شرطی به دلیل جهالت و لزوم غرر باطل است و شرط جریمه مبتنی بر آن نیز باطل خواهد بود. همچنین اگر فروشنده هنگام معامله بپذیرد که زراعت را به خوشه یا رطب را به خرما تبدیل کند و در صورت تخلف، فلان مبلغ را به مشتری بپردازد، به دلیل بطلان اصل عقد، چنین شرطی نیز باطل می باشد.
4.1. چند تذکر
1. شرط کیفری را مانند بقیه شروط می توان به صورت مجانی یا در ازای دریافت چیزی، اسقاط کرد، زیرا حقی است برای شرط کننده و می تواند از آن دست بردارد.
2. به مجرد تخلف متعهد از وفای به تعهد خود، شرط کیفری بر ذمه اش خواهد آمد. در این صورت شرط کننده می تواند وی را اجبار کند تا به شرط مزبور عمل کند و اگر از این کار امتناع ورزد، شرط کننده خیار فسخ خواهد داشت. ظاهر آن است که این حق خیار، مشروط به تعذر اجبارنیست، بلکه حتی با تمکن از اجبار، حق خیار وجود خواهد داشت.
3. چه متعهد در اصل نفع مورد نظر شرط کننده اخلال نماید و چه آن را با تاخیر انجام دهد، فرقی در ثبوت شرط کیفری به هنگام تخلف از انجام تعهد وجود ندارد. مثلا اگر زنی در ضمن عقدی لازم، با مردی شرط کند که در زمان معینی وی را به عقد خود در آورد و گرنه آن مرد، فلان مبلغ را به او بپردازد، در این صورت چه آن مرد اصلا این زن را به عقد خود در نیاورد و چه در انجام عقد تاخیر کند، در هر دوصورت، این شرط بر ذمه متعهد اثبات خواهد شد، زیرا آنچه را که مرد، متعهد بر انجام آن شده، تنها ازدواج نبوده، بلکه ازدواج در زمانی معین بوده که وی از آن تخلف کرده است و لذا کیفر مقرر به عهده وی خواهد آمد.
4. برای تحقق شرط کیفری لازم نیست که ضرری واقع شود. بنابر این، به مجرد تخلف متعهد از انجام تعهد، این شرط به عهده اش خواهد آمد، هر چند به سبب این تخلف، ضرری متوجه شرط کننده نشود، یاآنکه ضرر ناشی از تخلف، کمتر از کیفر مورد توافق باشد.
5. ظاهرا جایز است برای اطمینان از آنچه که موجب شرط کیفری می شود، ضمان یا رهن یا کفالت دریافت شود، زیرا این شرط حقی مالی است که در صورت تخلف متعهد بر ذمه او خواهد آمد. بنابر این دریافت وثیقه برای آن به یکی از طرق یاد شده، جایز است.
6. هرگاه شرط کیفری مطلق باشد و مقید به ترتیب خاصی نباشد، ظاهرا به محض آن که متعهد از انجام تعهد خود سرباز زند، کیفر به ذمه اش خواهد آمد و در این مورد فرقی میان اختیار و اضطرار نیست.حالت اضطرار مانند آن که متعهد به سبب جنگ، اعتصاب، آتش سوزی، بیماری و غیره، از روی اضطرار نتواند به تعهد خود عمل نماید.
2. گفتار دوم، شرط کیفر مالی (جریمه دیرکرد) در پرداخت اقساط:
درباره شرط کیفری گفتیم که قرار دادن چنین شرطی در ضمن قرارداد مانع ندارد، زیرا عموم «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن می شود. اما در مورد شرط جریمه مالی به هنگام تاخیر در پرداخت اقساط وام امور زیر را باید مورد توجه قرار داد:
اول: همه شرطها و از جمله شرط کیفری و به تبع آن شرط مالی، اگر در ضمن عقد باطلی شرط شوند، یا با چیزی مانند غرر و امثال آن ملازم باشند که از نظر شرعی باطل است، صحیح نخواهند بود.
دوم: ادعا شده است که شرط گرفتن مبلغی به عنوان جریمه تاخیر در پرداخت اقساط وام، بر قاعده «تعطی» یا «تربی» انطباق دارد که همان ربای جاهلی می باشد و نهی خاص در مورد آن وارد شده است و لذاچنین معامله ای باطل است.
مشکل بانک های اسلامی از همین جا آغاز می شود چرا که آنها از طریق التزام های مدت دار با مشتریان خود معامله می کنند. و از این روی همواره از مشتریان خود طلبکار خواهند بود و تفاوتی نمی کند که این طلب ناشی از بیع مدت دار یا غیر آن باشد. بانک محاسبات خود را بر اساس پرداخت اقساط در زمان مقرر انجام می دهد، لذا در صورت تاخیر مشتریان در پرداخت اقساط خود، بانک امکان استفاده از اقساط پرداختی را که در ترازنامه بانک ها مؤثر است نخواهد داشت.
اما بانک های ربوی با چنین مشکلی روبه رو نیستند، زیرا در صورت تاخیر مشتریان در پرداخت اقساطشان، سطح در آمدهای بانک متناسب با مقدار تاخیر افزایش می یابد.
سوم: به دلیل وجود مشکل مزبور، بانک های اسلامی در گرفتن وثیقه و ضمانت مبالغه کرده و تا آنجا در فراهم آوردن فرصت های تامین مالی سخت گیری می کنند که فقط امکان عقد قرارداد با ثروتمندان باقی می ماند و چه بسا این بانک ها سطح بهره را حتی بسیار بیشتر از سود ربوی افزایش می دهند و این کار تمایل مشتریان برای معامله با بانک ها را کاهش می دهد.
از آنجا که موارد تسویه نکردن وام به دلیل ورشکستگی یا مرگ، احکام خاص خود را دارد، ما متعرض این گونه موارد نخواهیم شد. سخن در باب مواردی است که برای بانک ها به جهت انطباق عنوان ربا این امکان وجود ندارد که هنگام تاخیر در تسویه وام، غرامت دریافت نمایند و در نتیجه، مشتریان در بازپرداخت بدهی های خود تعلل می ورزند. روش های مختلفی برای رهایی از این مشکل مطرح شده است که برخی از آنها عبارتند از:
1. همکاری بانک های اسلامی و غیر اسلامی در شناسایی افرادی که در باز پرداخت وام خود با تاخیر عمل کرده اند، برای این که آنها را در لیست سیاه قرار دهند.
2. به کارگیری ابزار فنی به منظور بررسی فایده اقتصادی انجام یک معامله.
3. انتقال از قراردادهای مبتنی بر سود به قراردادهای مشارکت و مضاربه و سفارش ساخت و مانند اینها.
4. گرفتن ضمانت های کافی.
5. به کارگیری اقداماتی که خطرات تاخیر در تسویه وام را کاهش می دهد(1).
این راه حل ها فرصت های بانک و آزادی آن را در انعقاد قرارداد و جلب سود و نیز امکان رقابتش را با بانک های ربوی کاهش می دهد.
چهارم: دو راه حلی که در پی می آیند نیز برای رهایی از این مشکل مطرح شده اند:
1. استفاده از حکم قضایی برای دریافت غرامت، یا حتی تعزیر و جریمه مالی قضایی به عنوان کیفر به تعویق انداختن تسویه وام ، زیرا تعویق در تسویه دین از نظر شرعی حرام می باشد.
2. شرط کیفری مالی، هر چند گرایش اغلب فقها استفاده از حکم قضایی برای این منظور است، اما این روش، مشکل مزبور را حل نخواهد کرد، زیرا حتی اگر حکم قضایی بر دریافت غرامت به نفع بانک صادر شود، اغلب گرفتار طولانی بودن زمان اقدامات قضایی خواهد بود. هم چنین حکم قضایی به منظور ممانعت از تاخیر، غرامت تصاعدی را با ادامه تاخیر ثابت نمی کند، خصوصا اگر نقش زمان را در عملیات متنوع بانکی در نظر بگیریم و روش های به کارگیری حیله های قانونی را در مقابل احکام قضایی مورد توجه قرار دهیم. به علاوه گرایش دیگری نزد فقها وجود دارد که یا این روش را ممنوع می دانند و یا حکم می کنند که غرامت باید به خزانه عمومی واریز شود.
اما شرط کیفری تنها با این شبهه روبه رو است که مستلزم ربا می باشد، به اعتبار این که قرضی است که نفعی را در پی دارد و هر قرضی که نفعی را در پی داشته باشد، ربا است، همه فقها این قاعده راپذیرفته اند.
می دانیم که قاعده «المؤمنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالا» مورد پذیرش همه فقیهان است، اما سؤال این است که آیا تطبیق این قاعده بر شرط کیفری، موجب تحلیل حرام می باشد و درنتیجه شرط باطل است، یا خیر؟
پنجم: این احتمال وجود دارد که اشکال «تحلیل حرام» بر شرط کیفری وارد نیاید، خصوصا اگر همراه با اموری باشد که به طور کلی چنین شرطی را از شبهه ربا دور سازد. با ملاحظه چند نکته، این مطلب هرچه بیشتر روشن می شود:
نکته نخست: چنین شرطی طبیعی و متعارف است، زیرا چنان که قبلا بیان شد تاخیر معمولا برای وام دهنده موجب ضرر می شود. هر چند معتقدیم حیثیت اضرار، حیثیت تقییدیه نیست و حتی اگر تخلف ازشرط موجب ضرر نگردد، باز هم شرط کننده به دلیل تخلف از شرط می تواند بر اساس قاعده مزبور مطالبه غرامت کند، ولی در اینجا فقط به دیدگاه عادت عرفی اشاره کردیم که چون غالبا تخلف موجب ضررمی شود، شرط جریمه مالی را صحیح می داند.
نکته دوم: هر چند معس ر بودن بدهکار موجب می شود که تخلف وی از تسویه وام مصداق ظلم نباشد، ولی این موضوع مانع ثبوت شرط و نتایج آن بر ذمه او نمی شود. بر این اساس هر گاه بدهکار قدرت پرداخت پیدا کرد، بر وی واجب است که دین خود را بپردازد، زیرا شرطی که قبلا آن را پذیرفته اقتضای چنین امری را دارد و این مطلب با ناتوانی وی از پرداخت بدهی در هنگام ادا منافات ندارد.
نکته سوم: علت تفاوت این مورد با «تعطی» یا «تربی» این است که در اینجا وام دهنده قبل از هر چیز از بدهکار می خواهد طلبش را بپردازد و پس از آن که وی از پرداخت طلب تخلف کرد، از وی درخواست می کند تا به شرط مورد توافقشان عمل کند. و این مورد با مورد «تعطی» یا «تربی» که از ابتدا مبتنی بر رباست، تفاوت دارد چنان که با قاعده «کل قرض جر نفعا فهوربا» نیز فرق دارد، زیرا این نوع قرض فی نفسه موجب نفع نمی شود و تنها در صورت تخلف مدیون، موجب مبلغ اضافه ای می شود که آن را در ضمن عقد شرط کرده اند. و این مطلبی است که همه فقهاء در موردی مانند پیش بها(بیعانه) آن را پذیرفته اند.همچنین مجمع فقه اسلامی در نشست هفتم خود به طور جدی بر نوعی از فروش اقسطی صحه می گذارد که طلبکار و بدهکار توافق کنند که اگر بدهکار از پرداخت هر کدام از اقساط امتناع ورزد، در صورتی که وی معسر نباشد، همه آن اقساط، حال شوند.
حکم به حال شدن دین به سبب مرگ مدیون نیز مؤید دیدگاه ما است. با توجه به اینکه حال شدن اقساط، سود اقتصادی در پی دارد، آیا می توان گفت که این مورد نیز مصداق قرضی است که نفعی را در پی دارد و بنابر این، ربا است؟
آنچه که مانع تطبیق قاعده «کل قرض جر نفعا فهو ربا» بر مورد ما می شود و در نتیجه مانع می گردد که مصداق ربای جاهلی باشد، وجود عنوان تخلف است که موضوع شرط را محقق می سازد.
آنچه این مطلب را به ذهن نزدیک می سازد ملاحظه این نکته است که مورد ما دارای آثار اقتصادی ربا نمی باشد، بلکه با جهت گیری های عدالت اسلامی که اسلام آن را نسبت به هردو سوی معامله مورد توجه قرار می دهد، سازگار است. (لاتظلمون و لاتظلمون)(2)
باز هم آنچه که این مطلب را به ذهن می سازد این نکته است که عرف، قاعده (کل قرض جر نفعا فهو ربا» را بر موردی منطبق نمی داند که طلبکار اقدام به قرض دادن می کند و از ابتدا می داند که بدهکار قطعا هدیه مناسبی به وی خواهد داد. همچنین عرف، قاعده مزبور را بر موردی که بانک بدهکار را تشویق به هدیه دادن می کند و یا به او وعده می دهد که وی را در قرض های آینده از مشتریان ممتاز خود قرارخواهد داد، منطبق نمی داند. شهید صدر می گوید: «هرکس که چیزی را به بانک ببخشد، بانک او را از مشتریان درجه اول خود قرار خواهد داد».(3)
بلکه نظر وی این است که: «بانک می تواند شرط کند که قرض گیرنده هنگام پرداخت قرض، باید مبلغی مساوی با ارزش دو عنصر سود آوری که بانک آنها راملغی کرده است (عنصر غرامت بابت وام های ازدست رفته و عنصر سود سرمایه) برای مدت مثلا پنج سال به بانک قرض بدهد و هیچ مانع شرعی دراین مورد وجود ندارد، زیرا چنین موردی ربا نمی باشد.»(4)
این مورد نظیر موردی است که بانک ها و مؤسسه های اسلامی شرط می کنند که وام گیرنده باید در نزد آنها حساب جاری افتتاح کند، اگر چه اعتقاد نگارنده بر این است که قاعده «کل قرض جر نفعا فهو ربا» بر دومثال اخیر منطبق است، اما در اطلاق این قاعده به عنوان یک قاعده فراگیر، شک وجود دارد.
به هر حال، شرط پرداخت مبلغی معین در صورت تخلف از تسویه وام از دیدگاه شرعی بدون مانع است. برخی از فقهای امامیه و غیر امامیه به چنین دیدگاهی گرایش دارند.
ششم: به منظور اینکه این مورد کاملا از شبهه ربا فاصله پیدا کند، پیشنهاد می شود که مبلغ جریمه مالی بیش از قیمت فایده رایج باشد و نیز پیشنهاد می گردد که این شرط به گونه ای عنصر تعویق انداختن را اثباتا دربر داشته باشد.
