سیری در العناوین، ج ۲

بخش نخست

العناوین یکی از آثار فقیه ژرف اندیش واصولی محقق سید میر عبد الفتاح حسینی مراغه ای است که جلد نخست آن را در مجله فقه اهل بیت شماره نهم به تفصیل معرفی نمودیم. در آن مقال اندکی از ویژگیهای کتاب ومؤلف توانا ونو اندیش آن قلمی شد. در اینجا تنها به ذکر برخی از برجستگیهای کتاب بسنده می کنیم. العناوین در میان آثار فقهی از جهات گوناگون کم نظیر یابی نظیر است. از جمله: نو آوری در روش وقالب، تتبع گسترده، فراوانی استدلال، اشراف بر اندیشه های فقهای عصر خویش وگذشته، تفریعات شگفت انگیز، موشکافی در آیات وروایات، نقد وبررسی دیدگاههای دیگران و...

در مقاله پیشین، نمونه هایی از این ویژگیها را بر شمردیم. در این نوشتار به چند مورد دیگر اشاره می کنیم: 1. نویسنده در بحث تبعض صفقه برای روشن شدن موضوع، بیش از شصت مورد از موارد آن را بر می شمرد. 2. در مبحث الفاظ عقود بیش از ده قول را بیان می کند. 3. در مورد عقد معاطاتی، هشت دلیل بر لزوم آن اقامه می کند. 4. عقد وایقاعاتی که قبض در آنها شرط است، به تفصیل تبیین شده اند. 5. در مبحث مقتضیات اطلاق عقد به گونه تفصیلی، وارد بحث شده وبیش از شانزده مورد را بیان می دارد. جهت آشنایی بیشتر با این کتاب گران سنگ، جلد دوم آن را به ترتیب عنوان ها مرور می کنیم.

عنوان 27

از جمله مباحث مهم در باب معاملات، تبیین اصل صحت یا فساد در عقود است. در این که آیا اصل در عقود، صحت است یا فساد، فقها دیدگاههای مختلف ارائه نموده اند. مشهور اصل در عقود را فساد دانسته اند. مؤلف محترم در این بحث، دیدگاه مشهور را پذیرفته وبر این باور است که استصحاب عدم نقل وانتقال، در موارد شک جریان دارد. در پی این مطلب، بحث دیگری را مطرح می کند که آیا در میان ادله، قاعده کلی که حاکم ومانع از جریان استصحاب باشد، داریم یاخیر؟ از این رو عنوان را با اصل صحت در عقود آغاز کرده ومطالب سودمند فراوانی را فرا روی فقه پژوهشان قرارداده است. مانند این که گاهی منشا شک در صحت وفساد عقد، شبهه حکمیه است ; مثلا نمی دانیم عقد وقف بدون قصد قربت ونیز داد وستد طلا ونقره بدون قبض، صحیح است یا نه؟ وگاهی منشا شک، شبهه موضوعیه است; مانند موردی که شرایط صحت وبطلان عقد را می دانیم ولی نمی دانیم عقدی که در خارج واقع شده، شرایط صحت در آن رعایت شده است یا نه؟

در دو مقام به این مبحث پرداخته می شود. نویسنده در مقام اول در ارتباط با شبهه حکمیه بحث می کند ومقام دوم را در عنوان 28 مطرح می کند. در مقام اول با پنج دلیل اصل صحت در عقود را اثبات ودر ضمن هر دلیل، اشکال وجوابهای زیادی را مطرح می سازد.

دلیل اول: معاملات وعقود از امور متداول ومورد نیاز مردم بوده است ودر زمان شارع مقدس نیز جریان داشته است. بنابر این اگر عقود مشکوک از باب شبهه حکمیه، فاسد باشند، شارع آنها را تقریر وامضا نمی فرمود. دلیل دوم: اگر عقود مشکوک باطل وفاسد باشند، باتوجه به این که مورد ابتلا ومورد نیاز بوده اند، بطلان آن عقود، باید مشهور شود ; در حالی که چنین شهرتی تحقق نیافته است. از اینجا روشن می شود عقود مشکوک باطل نیستند. مؤلف در ذیل این دلیل، دو اشکال وجواب علمی وسودمند را مطرح می کند. دلیل سوم: از عموم روایت مشهور الناس مسل طون علی اموالهم استفاده می شود، افزون بر تصرفاتی چون: خوردن، آشامیدن، پوشیدن وسوار شدن برای صاحبان اموال، کارهای دیگری مانند فروختن، بخشیدن، اجاره دادن و... در اموالشان صحیح است. بر این اساس، با تمسک به عموم این روایت در موارد شک، هر عقدی صحیح خواهد بود. اشکال: حدیث در مقام بیان اذن در تصرف در اموال نیست تا در موارد مشکوک به اطلاق آن بر اصل صحت تمسک شود ; زیرا مستفاد از روایت، اذن در تصرف در محدوده مقررات شارع است نه بیشتر. جواب: این گونه عبارات ظهور دارند در انشاء وامضاء تصرفات مالک به هر شکلی که باشد وقرینه ای بر انصراف این عبارت به مشروعیت تصرفات مالک تنها در قلمرو مقررات شارع وجود ندارد. دیگر آن که فقها به همین عبارت بر مشروعیت بسیاری از تصرفات استدلال می کنند; چنانچه می گویند: اذن مالک موجب اباحه تصرف دیگران است واسقاط سبب سقوط است. ظاهرا تفاوتی میان این موارد که به عموم حدیث استدلال شود با موارد دیگر، که شک در صحت داریم، نیست. زیرا هر کس اصالة الصحه را در برخی از عقود مالی بپذیرد، در تمام عقود می پذیرد.

دلیل چهارم: آیه یاایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود، بر اصالة الصحه در عقود دلالت دارد; زیرا هرچند در مورد کلمه «عقد» فسیرهای مختلفی شده (مؤلف محترم چهار تفسیر را بیان می کند) ولی مقید کردن اطلاق اوفوا بالعقود وجهی ندارد. بر اساس نقل راغب عقد سه نوع است: عقد میان انسان وخدا، عقد میان انسان وخودش وعقد میان انسان ودیگران.

آیه تمام این سه نوع را فرا می گیرد ; جز عقدهایی که ترک آنها واجب باشد. از این رو هرگاه شک در صحت عقد از آن جهت باشد که احتمال ویا شک در شرطیت ویا مانعیت چیزی باشد، حکم به صحت آن می شود. سپس محقق بزرگوار این بحث را مطرح می کند: آیا اطلاق آیه اوفوا بالعقود به عقدهای متداول در زمان شارع اختصاص دارد ویا این که عقدهای نو پیدای زمان ما را نیز در بر می گیرد؟ وی می نویسد: دلیل باور اول ممکن است این باشد که الف ولام هر چند برای استغراق است ; ولی منصرف به عقود متعارف در همان زمان است; زیرا دلالت الف ولام بر عموم در جایی است که قرینه عهد ویا قرینه مجاز در کار نباشد.

این دلیل ناتمام است ; زیرا اولا ; الف ولام برای استغراق افراد است نه انواع وچون الف ولام برای استغراق افراد است همه افراد آن، حتی فرد نادر غیر متعارف را نیز شامل می شود. در غیر این صورت لازم می آید آیه به چند فرد متعارف ومتداول در زمان شارع محدود شود. ثانیا; فقها آیه را منطبق کرده اند بر افراد کم یابی که حتی تحقق آن بعید است. این، دلیل بر عدم انصراف آیه به افراد متعارف است . ثالثا; ندرت وکم یابی ضرر به شمول عموم وارد نمی کند ; زیرا میان عام واطلاق فرق است. ندرت وجود، در دلالت مطلق مضراست نه در دلالت عام. رابعا ; آنچه ضرر به شمول آیه می زند، غلبه اطلاق است نه غلبه وجود. یعنی هرجا لفظی گفته شود وغالبا بر برخی از افراد اطلاق گردد، در این مورد فراگیری لفظ نسبت به افراد دیگر جای شبهه است. اما اگر شمول لفظ نسبت به تمام افراد مساوی است ولی برخی از افراد آن، بیشتر وجود دارند، افراد دیگر نیز داخل در آن لفظ نیز می باشند. محقق مدقق پس از اثبات دلالت آیه بر اصالة الصحه واین که آیه تمام عقدها حتی عقدهای نو پیدای هر زمان را در بر می گیرد، شش اشکال بر مدلول آیه، مطرح می کند واز هر اشکال جوابهای علمی ودقیق متعددی می دهد. مثلا به اشکال دوم که از محقق نراقی است نه جواب می دهد که هر کدام از ارزش علمی بالایی بر خوردار است.

دلیل پنجم: عموم روایت المسلمون یا المؤمنون عند شروطهم دلالت دارد بر قاعده اصالة الصحه در عقود ; زیرا شرط یا به معنای الزام والتزام است ویا به معنای ربط ومعلق کردن چیزی به چیز دیگر. هر کدام باشد، در عقود نیز این ملاک شرط وجود دارد. وچون با این ادله صحت هر شرطی ثابت می گردد، در نتیجه صحت هر عقدی نیز به اثبات می رسد. وخروج برخی از افراد شرط ضرر به حجیت عام در بقیه نمی رساند.

عنوان 28

به دنبال طرح اصالة الصحه در عقود در عنوان 27 نویسنده در این عنوان، اصالة الصحه در ایقاعات را مطرح می کند ومطالب سودمندی را بیان کرده است. از جمله سه دلیل بر اصل صحت در ایقاعات بیان داشته است: دلیل اول: عموم المؤمنون عند شروطهم بر اصالة الصحه در ایقاعات دلالت دارد; در صورتی که شرط به معنای الزام والتزام باشد; زیرا در ایقاعات مانند طلاق، ظهار وعتق نیز التزام به معنون آنها وجود دارد. پس از اثبات اصالة الصحه در ایقاعات، ایشان بیان می دارد که تمام مباحث گفته شده در اصالة الصحه در عقود، اینجا نیز راه پیدا می کند. مانند بحث از این که عموم آیه آیا تنها ایقاعات متعارف ومتداول در زمان شارع را فراگیر است یا تمام ایقاعات حتی ایقاعات نو پیدا را در بر می گیرد؟

دلیل دوم: عموم اوفوا بالعقود بر اصالة الصحه در ایقاعات دلالت دارد. بلکه برخی از مصادیق ایقاعات مانند نذر، یمین وعهد در کلام اهل لغت وتفسیر تصریح شده که مصداق عقد است; زیرا عقد همان عهد است. بنابر این، اشکال به عموم آیه -به این که عقد باید دو طرف داشته باشد- نا تمام است به جهت عموم آیه.

دلیل سوم: حدیث انما یحلل الکلام ویحرم الکلام (الفاظ موجب حلیت وحرمت می شود) دلالت دارد بر اصل صحت در ایقاعات; زیرا در ایقاعات نیز کلام به کار برده می شود. لیکن ممکن است گفته شود: روایت در مقام بیان این است که با غیر کلام حلیت وحرمت حاصل نمی شود. اما در مقام بیان این نیست که با هر کلامی حلیت وحرمت حاصل می شود. مقام دوم در این عنوان بحث از اصل صحت در عقود وایقاعاتی می کند که شک ناشی از شبهه موضوعیه است. می فرماید: در اینجا دو وجه وجود دارد. وجه جریان اصل صحت در عقود وایقاعات از باب عموم اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم ومانند آنها می باشد.

نویسنده در ادامه این اشکال را مطرح می کند: با توجه به این که افرادی از عقود وایقاعات از تحت عموم صحت خارج شده اند، اگر در مورد عقد ویا ایقاعی شک کنیم داخل در عام است ویا خاص، در دانش اصول دو دیدگاه وجود دارد: برخی مورد شک را داخل در خاص می دانند وبرخی داخل در عام. لیکن ایشان چهار دلیل می آورد که داخل در عام است. از جمله عرف در چنین مواردی عنوان عام را نسبت به فرد مشکوک فراگیر می داند تا زمانی که عنوان خاص احراز نگردد. دلیل دیگر بر جریان این اصل در عقود وایقاعات در موارد شبهه موضوعیه، قاعده حمل فعل مسلمان بر صحت است که بر آن اجماع واخبار فراوان دلالت دارد. بنابر این هرگاه عقد ویا ایقاعی از مسلمانی صادر گردد وشک کنیم آیا شرایط صحت را رعایت وموانع صحت را ترک کرده است یا نه، قاعده حمل فعل مسلمان بر صحت دلالت دارد بر این که شرایط رعایت، وموانع ترک شده است.

عنوان 29

مبحث اصل لزوم در عقود وایقاعات از جمله باحث سودمندی است که در این عنوان مطرح شده است. از جمله مطالب مطرح شده عبارت است از: 1. بی گمان عقود وایقاعات که سبب در معاملات به شمار می آیند، می توانند لازم باشند -یعنی آثارشان باید مترتب گردد; مگر دلیلی بر جواز فسخ ویا بطلان داشته باشیم- ومی توانند ذاتا جایز باشند -یعنی آثار بار نگردد هر چند موجبی برای فسخ ویا بطلان نداشته باشیم. این لزوم ویا جواز در عقد یا ایقاع گاهی معلوم وگاهی مشکوک است. در صورت دوم این بحث مطرح است که آیا اصل اولی لزوم است یا جواز؟

2. اصل در عقود وایقاعات لزوم است: دلیل اول: پس از تحقق عقد ویا ایقاع وحصول اثر آن دو، هر گاه شک در لزوم وجواز پیش آید، استصحاب بقاء اثر، مقتضی لزوم است. دلیل دوم: اقتضای اطلاق عقد وایقاع، لزوم وعدم جواز فسخ است; همان گونه که مقتضی عقد، حال بودن ثمن است. زیرا صیغه های عقد وایقاع در دوام ظهور دارند. یعنی وقتی که «بعت » ویا «زوجتی طالق » گفته می شود مالک وزوج برای همیشه مال و زن را از سلطه اش خارج می کند. بنابر این در مدلول وانشاء بیع وطلاق، دوام خوابیده است وجواز با این مدلول عقد وایقاع منافات دارد. دلیل سوم : ممکن است -باصرف نظر از دلالت لفظی صیغه های عقد وایقاع- لزوم را از حالت دو طرف عقد استفاده کنیم. لیکن این در صورتی تمام است که دو طرف عقد ویا جاری کننده ایقاع، دوام را قصد کند. دلیل چهارم: عموم اوفوا بالعقود بر لزوم دلالت دارد. زیرا اقتضای وفا به عقد وایقاع ترتیب اثر برای همیشه است واین جز لزوم چیز دیگری نیست.

3. مطلب سوم در این عنوان این است که اگر عقدی از یک طرف لازم واز طرف دیگر جایز باشد داخل در چه عنوانی است؟ لزوم یا جواز ویا مرکب از این دو؟ ایشان می فرماید: دلیل داخل بودن در عنوان مرکب این است که در چنین عقدی هم جواز وهم لزوم وجود دارد. دلیل داخل شدن در عنوان جواز این است که بی گمان میان لزوم وجواز تناقض وجود دارد; زیرا لزوم به معنای نفی جواز فسخ است وجواز به معنای جواز فسخ می باشد وذات عقد نمی تواند هم لازم وهم جایز باشد. اما احتمال داخل بودن در عنوان لزوم بعید است; مگر این که جواز را به جواز فسخ از هر دو طرف تفسیر کنیم، ولازم تفسیر شود به عقدی که چنین نباشد. لیکن این گونه تفسیر از جواز ولزوم بعید است.

در پایان می نگارد: اگر لزوم وجواز را نسبت به ذات عقد بسنجیم عقد جایز است واگر نسبت به دو طرد عقد (متعاقدان) بسنجیم عقد مرکب از جواز ولزوم است. سپس بحث را با طرح اشکال وجواب مفصلی در این رابطه ادامه می دهد.

عنوان 30

موضوع این عنوان، قاعده «العقود تابعة للقصود» است. از جمله مطالب مطرح در این عنوان عبارت است از: 1. در معنای این قاعده دو احتمال وجود دارد واین دو معنا قابل جمع است: الف - عقد بدون قصد محقق نمی گردد. بنابر این عقد شخص خواب، شوخی کننده ومست باطل است. ب - مراد از قاعده این است که عقد در خصوصیات وویژگیها -مانند فوری بودن لزوم، جواز، منجز بودن، تعلیق، اطلاق وتقیید- تابع قصد دو طرف عقد است.

2. دلیل قاعده، در صورتی که به معنای اول مراد باشد، دو چیز است: الف - اجماع فقها بر بار نکردن آثار بر عقد بی قصد . ب - اصل اولی عدم ترتب آثار بر عقود است مگر با دلیل. بر اساس ادله عامه در صورتی آثار عقود مترتب می شود که عنوان عقد محقق گردد وتحقق عنوان عقد متوقف است بر تحقق عهد ویا ربط واگر قصد نباشد عهد ویا ربط نیز محقق نمی گردد. ادله خاصه نیز در صورتی دلالت بر ترتب آثار عقد می کند که لفظ عقد خاص مانند بیع، اجاره، نکاح و... صادق باشد وصدق این عناوین به قصد آنها بستگی دارد. بنابراین اگر در عقد، قصد نباشد اثر بار نمی شود. افزون بر این دو دلیل، ممکن است به روایات لا عمل الا بنیة; هیچ عملی محقق نمی شود جز با نیت و انما الاعمال بالنیات; همانا اعمال بانیتها محقق می گردد، تمسک شود. زیرا ظهور این روایات عبارت است از محقق شدن ماهیت عمل مگر با نیت ویا دست کم معنای روایات عبارت است از صحیح نبودن عمل بی نیت. زیرا نفی صحت نزدیک ترین مجاز به حقیقت است. اما حمل معنای این روایات بر نفی کمال ویا مجمل شمردن معنای روایات نا تمام است.

3. فقها بحث کرده اند که شرطیت قصد در تحقق عقد از جانب بایع اختصاص دارد به زمان ایجاب واز جانب مشتری به زمان قبول ویا این که قصد از سوی هر یک، در تمام زمان ایجاب وقبول شرط است. بنابر این اگر بایع قصد بیع کند و «بعت » بگوید وپس از آن غافل شود ویا از قصدش برگردد، عقد باطل است. از دیدگاه نویسنده قصد در تمام زمان ایجاب وقبول از دو طرف عقد لازم است; زیرا هر یک از این دو باید در عقد قصد داشته باشند وعقد از ایجاب وقبول تشکیل شده است. پس در ظرف تحقق این دو باید قصد وجود داشته باشد.

4. دلیل بر لزوم قصد -اگر قاعده به معنای دوم باشد- عبارت است از اجماع واصل عدم تحقق، مگر با قصد کردن ارکان عقد. مانند این که بایع قصد کند موجب خاص را وبه عکس ویا قصد ثمن ومثمن از جانب هر یک از دو طرف عقد بشود.

5. فراگیر کردن قاعده نسبت به احکام لاحق مانند وجوب نفقه، خیار مجلس وحیوان، حق شفعه، مهر، عدم جمع دو خواهر در نکاح، بطلان نکاح پنجم ومانند اینها نادرست است. زیرا هیچ فقیهی نگفته ترتب این آثار، متوقف بر قصد آنها از سوی عاقد است; به چند دلیل از جمله: اجماع قطعی بر این که ترتب این آثار دایر مدار قصد نیست; سیره قطعی; اطلاق ادله نسبت به ترتب این آثار بر عقد هر چند عاقد آنها را قصد نکند.

عنوان 31

موضوع این عنوان، قاعده «العقد ینحل الی عقود» می باشد که در چند جهت بحث شده است. از جمله: 1. هر چند مقصود فقها از عقد، ایقاع نیست; لیکن عقد در این قاعده ایقاع را نیز در بر می گیرد; مگر این که دلیل قاعده، اجماع باشد. 2. مراد از انحلال یک عقد به عقدهای متعدد انحلال حکمی است نه انحلال حقیقی ونیز مقصود، انحلال یک عقد به عقدهای متعدد از جنس همان عقد وایقاع است. پس یک عقد بیع در حکم عقدهای متعدد بیع است; نه عقد بیع واجاره.

دلیل برانحلال عبارت است از: الف - اجماع. شاهد بر اجماع، استدلال فقها به این قاعده در ابواب مختلف فقه است. ب - استقراء. زیرا در موارد مختلف چنانچه بعضی از مبیع ومنشا عقد باطل باشد عقد در باقی صحیح است. مثلا اگر نصف مبیع ملک دیگری باشد بیع در باقی صحیح است. یا اگر عقد نکاح بر دو زن که یکی از آنها خواهر زوج باشد واقع گردد عقد نسبت به دیگری صحیح است. یا اگر دو زن را طلاق دهد ویا ظهار یا ایلاء کند; اما یکی از آنها فاقد شرایط طلاق، ظهار وایلاء باشد در دیگری صحیح است. همچنین در اقرار، مزارعه، شرکت وعقود دیگر.

4. اشکال: چون عقد بر مجموع ومرکب واقع می گردد، اگر بعضی فاسد وباطل باشد نسبت به بعض دیگر نیز عقد باطل است. چون عقد بر مجموع مرتبط تعلق گرفته واین مانع انحلال است. پاسخ: چون عقد بر جزء جزء به تنهایی جایز است، تعلق عقد بر مجموع، دلالت بر ارتباطی بودن آنها نمی کند. بنابر این به هر مقدار از این اجزاء که قابلیت برای تاثیر عقد داشته باشد واقع می گردد وبه هر مقدار قابلیت نداشته باشد عقد اثر نمی کند. زیرا عقد سبب شرعی است وفرقی میان اسباب شرعی وعقلی نیست.

5. در معاوضات مجموع به مجموع، در واقع هر جزئی در برابر جزء دیگر معاوضه می شود. پس معاوضات، متعدد خواهد بود. از این رو چنین اشکالی مطرح می شود که در این گونه عقدها قصد تعلق می گیرد به کل در برابر کل واما وقوع هر جزئی در برابر جزء دیگر قصد نمی شود. بنابر این قاعده «العقود تابعة للقصود» در این موارد رعایت نمی شود. جواب: اولا; در عقدهای مجموع در مقابل مجموع، قصد تعلق می گیرد به تعلق هر جزئی در برابر جزء دیگر وقصد ارتباط امر زاید است ونیاز به دلیل دارد. بنابر این تا هنگامی که به ارتباط تصریح نکرده، بطلان بعض، ضرر به صحت بعض دیگر نمی رساند. ثانیا; عقد مقتضی نقل وانتقال متعلق عقد است. اگر نسبت به بعض اجزاء مقتضی موجود باشد وشک شود آیا عدم نقل وانتقال در اجزاء دیگر مانع است یا نه، اصل عدم مانعیت است; زیرا مانع بودن یا نیازمند به انشاء شارع است ویا اشتراط مکلف; حال آن که هر دو مفقود است. ادله دیگری نیز در این زمینه آورده است .

6. انحلال عقد به عقدهای متعدد موجب می گردد در تمام احکام، حکم عقد مستقل داشته باشند; مگر مواردی که دلیل بر خلاف آن باشد. بنابر این اگر عقد هبه، وقف، سکنی، رهن، صرف وسلم که قبض شرط صحت آنهاست بر مجموع واقع گردد به هر مقدار قبض تحقق گیرد عقد صحیح است اما جاری نشدن خیار در اجزاء عقد از آن جهت است که دلیل خیار بر خلاف قاعده است. از مباحث سودمند این عنوان، تحقیقی است پیرامون ملاک ومعیار وحدت وتعدد صفقه. خلاصه نظر ایشان -پس از رساندن صورتهای مساله به بیشتر از 60 مورد- عبارت است از این که تعدد ثمن موجب تعدد صفقه است. همین طور تعدد مثمن موجب تعدد صفقه است ولی تعدد ویا وحدت ایجاب کننده وقبول کننده ونیز ایجاب وقبول، تاثیری در این جهت ندارد.

عنوان 32

در این عنوان تبیین می شود که باقصد ورضایت وآرزوی تحقق عقد ویا ایقاع هیچ یک از این دو واقع نمی شوند; مگر با صیغه والفاظی که از سوی شارع سبب به شمار می آید، رعایت شود. دلیل آن عبارت است از:

1. اصل، عدم ترتب آثار عقد وایقاع است مگر با تحقق اسباب شرعی (صیغه).

2. ادله عقد وایقاع این موارد را فرا نمی گیرد. انشاء قلبی نیز اثر ندارد; چون: 1. اصل، عدم ترتب است مگر با تحقق اسباب شرعی. 2. انشاء در قلب هر چند ایقاع است ولی عقد نیست; چون عقد نیازمند به قبول است. 3. در روایت است که انما یحلل الکلام ویحرم الکلام.

عنوان 33

پس از اثبات کافی نبودن عقد قلبی، این بحث مطرح می شود که آنچه بر قصد وانشاء قلبی دلالت می کند یا لفظ است ویا فعل. موضوع این عنوان فعل دلالت کننده بر انشاء عقد وایقاع است. مباحث مهم این عنوان عبارت است از:

1. فعل دال بر عقد وایقاع، یا در صورتی است که انشاء لفظی ممکن نیست; مانند گنگ ویا انشاء لفظی ممکن است. در هر یک از این دو صورت یا فعل در دلالت بر مراد صریح است یا دلالت ظنی ویا مشکوک دارد. ایشان حکم هر مورد را جداگانه بحث می کند.

2. اگر فعل دال بر انشاء وقصد ظنی باشد در تحقق عقد وایقاع کافی نیست. مانند لمس کردن وسنگ انداختن در عقد نکاح. زیرا: الف - تمام فقها در صحت عقد وایقاع، وجود لفظ ویا فعلی که صریح در مراد باشد را شرط می کنند. ب - کفایت چنین فعلی با مشروع بودن آنها منافات دارد; زیرا با چنین فعلی تنازع ومرافعات رفع نمی گردد. بنابر این نمی تواند مشروع باشد. ج - اصل در معاملات فساد است وهر عقد وایقاعی منصرف است به مواردی که در دلالت بر مراد صریح باشد ودلالت کننده ظنی بر مراد، عقد وایقاع به شمار نمی آید واثری بر آن بار نمی شود.

3. اگر فعلی که دلالت بر عقد ویا ایقاع می کند (با امکان انشاء لفظی) دلالتش بر مراد مشکوک باشد، این نیز کفایت نمی کند. زیرا همان ادله صورت پیش به طریق اولی اینجا نیز راه پیدا می کند.

4. اما اگر دلالت فعل بر مراد صریح باشد -که در فقه به آن «معاطات » گفته می شود- صورتهای مختلفی دارد. زیرا معاطات یا در عقد است ویا در ایقاع وهر یک از اینها یا رایگان است ویا معاوضی. از طرف دیگر، معاطات یا مفید اباحه است ویا مفید ملک. در صورت دوم ملک یا لازم است ویا جایز. ونیز معاطات در عقد یا از دو طرف است ویا از یک طرف. همچنین معاطات یا عقد مستقل است ویا مصداق یکی از عقود متعارف در فقه می باشد. بنابر این در چند مقام به این موضوع پرداخته می شود.

5. معاطات در ایقاعات معروف مانند طلاق، ظهار، لعان، ایلاء، عتق واقرار کافی نیست. زیرا: اولا; فقها اتفاق دارند در این موارد نیاز به لفظ صریح است; بلکه در بعضی صیغه مخصوص لازم دارد. مانند طلاق. ثانیا; استصحاب بقاء زوجیت در مورد طلاق معاطاتی، وبقاء عبدیت در عتق معاطاتی جریان دارد وهیچ یک از ادله خاصه وعامه که دال بر صحت معاطات است نمی تواند حاکم بر استصحاب باشد; زیرا ادله خاصه تنها معاطات قولی را شامل می شود وادله عامه مانند اوفوا بالعقود -بنابر این که عقد را اعم از ایقاع بدانیم- باز عقد قولی ویا عهد مؤکد را شامل می شود وعهد مؤکد بدون لفظ حاصل نمی شود. اما حدیث المؤمنون عند شروطهم; اگر شرط به معنای ربط باشد شامل ایقاع نمی شود واگر به معنای التزام باشد شامل ایقاع می شود والتزام، قولی است نه مجرد قصد. افزون بر اینها مدلول حدیث، شروط میان بندگان باخودشان است. در حالی که ایقاعات شروط میان مؤمنان نیست. دلیل سوم بر بطلان ایقاع فعلی ظهور حدیث انما یحلل الکلام ویحرم الکلام است که دلالت دارد بر این که تنها محلل ومحرم، کلام است مگر مواردی که تخصیص زده شود.

6. معاطات در ایقاعاتی که شبیه عقد است مانند وقف عام، وصیت برای عموم، اذن موجب اباحه تصرف وسقوط ضمان و.. . به نظر می رسد صحیح باشد; زیرا: اولا; از نظر عرف هر یک از این ایقاعات با فعل مناسب آنها صادق است. مثلا اگر کسی مسجدی بسازد ویا حصیری را در مسجد فرش کند در عرف می گویند: او وقف کرده است. ثانیا; سیره گذشته وحال مسلمانان دلالت دارد بر این که این گونه ایقاعات همان گونه که با قول محقق می شود با فعل نیز تحقق پیدا می کند وچون این سیره در زمان معصوم نیز برقرار بوده مورد امضا واقع شده است. واگر مورد امضا نباشد باید بطلان آن مشهور گردد. زیرا مورد ابتلای همه مردم می باشد.

7. مقتضای اصل اولی در معاطات در عقدهای رایگان مانند وقف خاص، صدقه خاص، عطیه، سکنی، تحبیس و... عدم ترتب آثار بر این عقود است. لیکن دو دلیل غیر لفظی بر صحت معاطات در عقود رایگان وجود دارد واز آنجا که این دو دلیل اطلاق وعمومیت ندارند، دلالت آنها نسبت به هر یک از این موارد باید جداگانه بررسی گردد. آن دو عبارتند از : الف - سیره مستمر متشرعه که دلیل اصلی بر مشروعیت معاطات است. ب - صدق نام وعنوان این عقود با فعل مناسب آنها. نویسنده دلالت هر یک از این دو دلیل را نسبت به موارد فوق ملاحظه کرده وبعضی را پذیرفته وبعضی را رد کرده است.

8. معاطات در نکاح -که یکی از عقود معاوضی است- باطل می باشد وبر آن پنج دلیل اقامه کرده. از جمله: اجماع، سیره مسلمین، لزوم هرج ومرج واصل تحریم در فروج.

9. معاطات در عقود معاوضی جزء نکاح صحیح است واثر آن یا اباحه تصرف است ویا تملیک. وی سه دلیل بر این مطلب اقامه کرده است: الف - اجماع محصل. ب - سیره گذشته وحال مسلمانان به گونه ای که صحت معاطات در عقود معاوضی از ضروریات فقه به شمار می آید. ج - عموم ادله ای که بر مشروعیت بیع واجاره ومانند آن وارد شده معاطات را نیز فرا می گیرد.

10. نسبت به لزوم وجواز عقد معاطاتی دو دیدگاه مطرح است. مشهور قائل به جواز است ونظر برخی از فقها از جمله مقدس اردبیلی لزوم است. ایشان برای قول دوم هشت دلیل اقامه می کند. از جمله: الف - پس از تحقق وصدق این عناوین با فعل معاطاتی مناسب، ادله لزوم شامل آنها می شود . ب - عموم اوفوا بالعقود نیز شامل عقد معاطاتی می شود; زیرا با فعل معاطاتی نام عقد بر آنها صادق است. ج - استصحاب بقاء اثر. د - سیره متشرعه بر این که پس از عقد معاطاتی، راضی به فسخ نمی شوند. ایشان تمام این ادله را نقد می کند وبا دو برهان دیدگاه مشهور را می پذیرد: الف - اجماع مستفیض بر عدم لزوم وجود دارد ومخالفت مقدس اردبیلی ضرر به اجماع نمی رساند. ب - اصل، عدم لزوم عقد است.

11. در این که آیا عقد معاطاتی مفید اباحه در تصرف است یا ملک، دو قول است. مشهور اباحه در تصرف را پذیرفته اند. ولی شیخ جعفر غروی صاحب شرح قواعد دیدگاه دوم را ترجیح داده است. نویسنده برای دیدگاه مشهور، چهار دلیل می آورد: الف - اصل، عدم نقل وانتقال مالکی است مگر با دلیل ودلیل منحصر در عقد لفظی است. ب - فقها در مفید اباحه در تصرف بودن اتفاق دارند. ج - اگر معاطات مفید ملکیت باشد باید مفید لزوم نیز باشد; در حالی که ثابت شده عقد معاطاتی مفید لزوم نیست. د - روایاتی که لزوم را بیان می کنند، بر الفاظ مخصوص در عقود -برای نقل وانتقال مالکی- دلالت دارند ونیز دلالت دارند بر این که عقد معاطاتی مفید مالکیت نیست; زیرا در این صورت لغویت لزوم الفاظ مخصوص لازم می آید. مؤلف برای صاحبان نظریه ملکیت پنج دلیل ذکر می کند: الف - در معاطات، عنوان بیع، صلح، اجاره ومانند آنها صدق می کند وبی گمان با تحقق این عناوین، نقل وانتقال مالکی نیز صورت می گیرد. ب - قصد دو طرف عقد معاطاتی تملیک وتملک است وعقود تابع قصد هستند. ج - سیره گذشته وحال مسلمانان بر اجرای احکام ملک بر عقد معاطاتی است. وی پس از بیان ادله این دیدگاه به یکایک ادله اباحه اشکال می کند.

12. بی گمان در تحقق ماهیت معاطات قبض شرط است وصرف رضایت به معاوضه وعقد کافی نیست. بحث در این است که آیا قبض ابتدایی شرط است ویا قبض استدامه ای نیز کافی است؟ از باب مثال اگر مال زید نزد عمرو امانت باشد مال عمرو نیز نزد زید امانت باشد واینها راضی شوند به معاوضه این دو مال این گونه قبض در صحت معاطات کفایت می کند یا نه؟ از نظر نویسنده، این گونه قبض در صحت معاطات کفایت نمی کند. زیرا: اولا; مقتضی اصل، عدم ترتب اثر است مگر در مواردی که احراز گردد سبب نقل وانتقال، شرعی ثانیا; سیره مسلمانان بر کافی نبودن چنین قبضی است.

13. آیا عقد معاطاتی عقد مستقلی است ویا در هر بابی داخل در عقد همان باب می گردد؟ مثلا خرید وفروش معاطاتی در عقد بیع داخل است. اجاره معاطاتی در عقد اجاره داخل است. ایشان می فرماید: چون فقها ابواب معاملات را در عقود مخصوص منحصر کرده اند وبرای عقد معاطاتی نیز عنوان مستقلی نگشوده اند پس عقد معاطات داخل در عقود دیگر است. بنابر این تمام احکام وشرایط عقود مانند شرایط متعاقدان، دو عوض، خیار وضمان نسبت به آن جاری است.

عنوان 34

در این عنوان از جایگزین بودن اشاره اخرس (مطلق عاجز از تکلم) به جای لفظ در تمام ابواب فقه بحث می شود. نویسنده پیش از ورود به اصل بحث، می فرماید: جز معاطات هیچ فعلی از افعال جایگزین لفظ نمی شود; مگر اشاره اخرس که در تمام ابواب فقه حتی عبادات جایگزین لفظ می شود. از این رو اشاره او به جای قرائت، تلاوت، ذکر در نماز، تلبیه در حج وخواندن صیغه در عقود وایقاعات به شمار می آید. ایشان شش برهان بر این مدعا اقامه می کند. از جمله:

الف - در برخی موارد مانند قرائت نماز روایت خاص وجود دارد. بی گمان فرقی میان این موارد وموارد دیگری که روایت وارد نشده نیست. ب - اگر اشاره جایگزین لفظ نباشد موجب عسر وحرج می گردد. ج - اجماع نیز بر آن دلالت دارد. به دنبال این بحث، هفت بحث دیگر در ارتباط با ویژگیهای اشاره طرح می کند. چون بحث مورد ابتلای همه مردم نیست از تفصیل بیشتر خود داری می کنیم.

عنوان 35

آیا عربی بودن صیغه عقد وایقاع شرط است یا نه؟ اگر عربی بودن شرط نیست آیا اهل هر زبانی با همان زبان خود باید صیغه را اجرا کند ویا با هر زبانی می توان صیغه را اجرا کرد؟ آیا در صورت دوم ممکن است بخشی از صیغه با یک زبان وبخش دیگر با زبان دیگر اجرا گردد؟ در عنوان 35 مباحثی در این خصوص مطرح شده است. از جمله:

1. بیشتر فقهای سابق عربی بودن صیغه را شرط کرده اند مگر در مواردی که دلیل بر جواز غیر عربی داشته باشیم. مانند عقد اقرار ووصیت. گروهی از فقهای متاخر جز در عقد نکاح عربی را شرط نکرده اند. حتی بعضی از فقها مانند سید محمد طباطبایی حتی در نکاح نیز عربی بودن را شرط نمی دانند.

2. در عقود وایقاعات جایز، عربی بودن صیغه شرط نیست اما در عقد وایقاع لازم اختلاف است.

3. کسانی که عربی بودن را در عقد وایقاعات لازم شرط کرده اند به ادله ای تمسک کرده اند. از جمله: الف - اصل، عدم نقل وانتقال با عقد وایقاع است; مگر دلیل اقامه گردد ودلیل در موردی اقامه شده که صیغه عربی باشد. ب - عقد وایقاعی که از نظر شرع سبب نقل وانتقال است به موارد متعارف انصراف دارد. وموارد متعارف جایی است که صیغه عربی باشد. ج - لزوم تاسی وپیروی از شارع اقتضا می کند صیغه عربی باشد. ایشان ادله دیگری نیز اقامه می کند.

4. کسانی که عربی بودن صیغه را شرط نمی دانند به ادله ای تمسک کرده اند. از جمله: الف - اطلاق ادله عقود وایقاعات، عقد وایقاع غیر عربی را فرا می گیرد. ب - عموم آیه اوفوا بالعقود عقد وایقاع غیر عربی را در بر می گیرد. مؤلف، این دو استدلال را این گونه رد می کند که اطلاق وعموم، غیر عربی را شامل نمی شود; زیرا عقد منصرف است به عقد متعارف وعقد متعارف باید با زبان عربی باشد.

عنوان 36

موضوع این عنوان بحث از الفاظ صیغه عقد وایقاع است. در این رابطه ده دیدگاه را نقل می کند. مهم ترین مطالب این عنوان عبارت است از:

1. از نظر نویسنده، ملاک ومیزان در الفاظ صیغه عقد وایقاع این است که با صراحت بر مراد متکلم دلالت کند. خواه با قرائن دلالت کند یا بدون قرائن. دلایل این ادعا: الف - اجماع فقها . ب - تعلیل فقها نسبت به مشروعیت برخی از الفاظ به این که این لفظ صریح در این معنا است. ج - مذاق شرع که اهتمام به مراد متکلم است نه الفاظ والفاظ تنها طریق بیان مراد متکلم است. د - اطلاق ادله احل الله البیع و الصلح جائز ومانند آنها عقد وایقاع با هر لفظی را در بر می گیرد.

عنوان 37

موضوع بحث در این عنوان اعتبار ماضی بودن صیغه عقد یا استقبال ویا امر بودن صیغه است. ایشان پنج دلیل را بر شرط ماضی بودن صیغه عقد اقامه می کند. از جمله:

1. صیغه ماضی وضعا دلالت می کند که فعل در زمان گذشته واقع شده واین با مقصود عقد یعنی وقوع تملیک وتملک در زمان اجرای عقد، ساز گارتر است.

2. در صیغه عقد صراحت در معنای تملیک وتملک ومانند آن شرط است بی گمان فعل ماضی از مستقبل وامر بر وقوع فعل صریح تر است.

3. برخی از فقها ادعای اجماع کرده اند بر این که صیغه عقد عربی اگر ماضی نباشد صحیح نیست. این اجماع با عمل مشهور واصل عملی واحتیاط در عمل تایید می گردد. اما دلیل بر عدم شرط ماضی بودن صیغه عقد این است که ملاک، صراحت است وهر لفظی چه فعل ماضی وچه فعل مستقبل وامر وچه جمله اسمیه اگر صریح در بیان مراد باشد صحیح است. از نظر ایشان در عقود جایز هیچ خصوصیتی در صیغه شرط نیست. اما در عقود لازم در بعضی دلیل خاص داریم بر عدم شرطیت ویا شرطیت ماضی بودن ودر باقی ملاک، صریح بودن در دلالت بر مراد است.

عنوان 38

اعتبار ترتیب وتطابق میان ایجاب وقبول موضوع این عنوان را تشکیل می دهد. مهم ترین مباحث آن عبارت است از:

1. در اعتبار ترتیب چهار دیدگاه وجود دارد: لزوم ترتیب در تمام عقود; عدم لزوم; ترتیب در نکاح لازم است ودر غیر آن لازم نیست; در صورت قبول با کلمه «قبلت » ترتیب شرط است ودر غیر این صورت شرط نیست.

2. تعدادی از ادله کسانی که ترتیب را شرط می دانند عبارت است از: الف - اصل در معاملات عدم نقل وانتقال است مگر دلیلی بر خلاف اصل باشد وقدر متیقن از موارد دلیل جایی است که ترتیب رعایت شود. ب - ادله مشروعیت وصحت عقود، به صورت مرتب منصرف است. ج - قبول یعنی انفعال وانفعال به ایجاب بستگی دارد.

3. کسانی که ترتیب را شرط نمی دانند به دو دلیل تمسک کرده اند: الف - بیشتر فقها بلکه تمام آنها تقدیم قبول را پذیرفته اند. ب - اطلاق ادله عقود، صورت تقدیم قبول بر ایجاب را در بر می گیرد.

4. نظر مؤلف محترم این است که تفاوت میان قبول وایجاب یکی از سه امر است: الف - هرچه اول باشد ایجاب وهرچه بعد باشد قبول است. ب - آنچه از طرف شخصی که نقش اصلی را در عقد دارد صادر می شود ایجاب است وآنچه از طرف مقابل صادر می گردد قبول است، وفرد اصلی در عقد موجب است; زیرا عوض که موضوع عقد را تشکیل می دهد از جانب اوست مانند مبیع در عقد بیع و زن در عقد نکاح ومنفعت در عقد اجاره. ج - ایجاب عبارت است از شروع به احداث اثری که اقتضای حصول عقد دارد وقبول عبارت است از پذیرش وانفعال نسبت به این اثر. بنابر این قبول همیشه انفعال وپذیرش اثری است که از طرف شخص مقابل ایجاد شده; هر چند این پذیرش اول باشد. مثل این که مرد اول بگوید: «تزوجت » وقصد کند پذیرش تزوجی را که از سوی زن ایجاد شده که این، مورد پذیرش است. بنابر این اگر ملاک قضاوت میان ایجاب وقبول امر اول ویا سوم باشد بحث از جواز وعدم جواز تقدیم بی معناست. نزاع در صورتی صحیح است که ملاک فرق را دوم بدانیم. در این صورت تقدیم قبول، جایز است.

5. تطابق میان ایجاب وقبول یا به معنای اتصال قبول به ایجاب است ویا وارد شدن قبول بر چیزی که ایجاب بر آن وارد شده است ویا صادر شدن قبول با همان کیفیتی که ایجاب صادر شده است.

عنوان 39

در این عنوان سخن در شرایط عقد است; از آن جهت که در آن لفظ خطاب وعنوان عقد وجود دارد. برخی مباحث مطرح در این عنوان عبارت است از:

1. از آن جهت که عقد، لفظی است شرایطی باید لحاظ گردد: الف - صدور لفظ از روی قصد. بنابر این صدور لفظ از روی سهو وفراموشی ارزش ندارد. ب - قصد معنای لفظ از سوی گوینده. بنابر این صدور لفظ از روی شوخی اثری ندارد. ج - قصد معنای مقصود; یعنی قصد انشاء عقد. پس قصد معنای جزئی از لفظ نادرست است.

2. عقد از جهت خطاب دارای شرایطی است. از جمله: الف - تعیین مخاطب از سوی متکلم. بنابر این اگر موجب بدون تعیین مخاطب «بعت » بگوید ونیز اگر قابل بی آن که موجب در نظر او معین باشد «قبلت » بگوید باطل است. البته تعیین مخاطب در عقد جعاله لازم نیست. دلیل این شرط این است که شارع عقدهای متعارف را امضا کرده است ودر عقود متعارف ومتداول مخاطب متکلم (موجب یا قابل) باید معلوم ومشخص باشد.

3. شرایط عقد عبارت است از: بلوغ، عقل، رشد، اختیار، اسلام وگاهی عدالت.

عنوان 40

شرط تنجیز در عقد وایقاع موضوع بحث این عنوان است. اهم مطالب: 1. گاه عقد وایقاع نسبت به اموری در ذات خود معلق است. مانند تعلیق عقد بیع بر وجود مبیع وعقد اجاره بر وجود منفعت وعقد نکاح بر وجود زن ومرد. تعلیق در این موارد اشکال ندارد. بنابر این تعلیق وصیت و تدبیر بر مرگ اشکالی ندارد. چون مرگ در تحقق مفهوم وصیت وتدبیر تاثیر دارد.

2. گاهی صحت عقد وایقاع از نظر شرع بستگی به تحقق شرایطی دارد. مانند توقف صحت طلاق بر پاک بودن از حیض وتوقف صحت بیع عصیر عنبی بر خمر نبودن ومانند توقف عقد مزارعه بر وجود آب. این گونه شرایط، واقعی است. بنابر این اگر عقدی نسبت به آنها مقید نباشد ودر واقع آن شرایط وموانع رعایت شود عقد صحیح است. در غیر این صورت باطل خواهد بود وتعلیق بر آنها نیز اشکال ندارد. در صورت شک چنانچه استصحاب وجود شرط وعدم مانع جاری باشد عقد صحیح است. چون با استصحاب تنجیز عقد تمام می شود.

3. شرایط ضمن عقد، تعلیق به شمار نمی آید. زیرا تعلیق یعنی معلق کردن اشیاء. شرط ضمن عقد ربطی به تعلیق انشاء ندارد; بلکه خود به منزله عقدی مستقل در ضمن عقد است.

4 هر گاه تعلیق بازگشتش به تقیید موضوع عقد باشد خارج از بحث است ومورد اشکال نیست. مانند این که در وصیت بگوید: اگر زید در سفر حج فوت کرد چنین وصیت می کنم. یا در عقد وکالت بگوید: تورا وکیل در فروش اسبم می کنم چنانچه زید خریدار آن باشد.

5. بازگشت تعلیق به توصیف موضوع عقد نیز بی اشکال است ; مانند این که بگوید: این گندم را فروختم ویا هبه کردم ویا صلح کردم چنانچه قرمز باشد.

6. تعلیق عقد بر امور خارجی اقسامی دارد: تعلیق یا بالفظ شرط است ویا با ادات شرط مانند «ان » و «اذا». در هر یک از این دو صورت یا تعلیق مربوط به گذشته است یا حال یا آینده. در هر یک از این شش صورت وقوع ویا عدم وقوع آن یا معلوم است یا مشکوک ویا مظنون.

7. تعلیق به امر خارجی با لفظ «شرط » که مربوط به گذشته است با علم به تحقق اشکال ندارد. مثل این که ازدواج کند به شرط این که طرف مقابل قبلا حج انجام داده باشد; زیرا تعلیق بر امری است که تحقق آن معلوم است.

8. تعلیق بر امر خارجی مربوط به گذشته با علم به تحقق آن با ادات شرط نیز اشکال ندارد. مانند همان مثال قبلی با این تفاوت که به جای لفظ «شرط »، «اذا» آورده شود.

9. تعلیق بر امر خارجی مربوط به گذشته -باادات ویا کلمه «شرط »- در صورتی که علم به عدم تحقق داشته باشیم باطل است; چه در عقد وچه در ایقاع. زیرا اجماع بر بطلان داریم وقصد انشاء با علم به عدم تحقق شرط ممکن نیست.

10. تعلیق بر امر گذشته -با الفاظ شرط وبا ادات شرط- در صورتی که ظن به تحقق یا عدم تحقق وشک در تحقق وعدم تحقق وجود داشته باشد، داخل در تعلیق مبطل است وادله لزوم تنجیز در عقد، این موارد را شامل نمی شود در نتیجه باطل است.

11. تعلیق بر امر خارجی که مقارن با عقد است با علم به وجود -چه با الفاظ شرط وچه با ادات شرط- اشکال ندارد. چون با علم به تحقق معلق علیه، تعلیق صوری است. اما با علم به عدم تحقق تعلیق، مبطل است، زیرا قصد انشاء محقق نمی گردد.

12. تعلیق بر امری که مقارن عقد است -با ادات شرط ویا الفاظ شرط- در صورتی که شک ویا ظن به وجود ویا شک ویا ظن به عدم آن داشته باشیم مبطل است.

13. تعلیق بر امر استقبالی -با الفاظ شرط ویا ادات شرط- با علم به عدم تحقق، مبطل است.

14. تعلیق بر امر استقبالی -با ادات شرط ویا الفاظ آن- با علم به تحقق آن اشکال ندارد. خلاصه این که تعلیق مورد بحث عبارت است از تعلیق عقد ویا ایقاع به امر گذشته ویا حال با علم نداشتن به وجود یا عدم آن ونیز تعلیق بر امر استقبالی با علم نداشتن به عدم. البته در تعلیق مورد بحث شرط است که معلق علیه از مقومات ماهیت مورد عقد وایقاع نباشد. همچنین از شرایط صحت شرعی عقد وایقاع نباشد.

15. ادله مبطل بودن تعلیق در عقد وایقاع عبارت است از: الف - اجماع محصل ومنقول ب - انصراف ادله مشروعیت عقد وایقاع به عقود وایقاعات متعارف. بی شک عقد وایقاع متعارف معلق بر چیزی نیست.

عنوان 41

در این عنوان از متعلق عقود وایقاعات بحث می شود. مطالبی مهمی در این رابطه بیان می شود. از جمله:

1. متعلق عقود وایقاعات یا منفعت است; مانند متعلق وقف، سکنی، تحبیس، صلح، مضاربه، ودیعه، عاریه، مزارعه، مساقات، اجاره، وکالت، جعاله، سبق ورمایه ووصایت; ویا عینی است; مانند متعلق بیع، صدقه، هبه، قرض، رهن، صلح، شرکت ووصیت; ویا حق است; مانند صلح، ضمان، حواله وکفالت (بنابر وجهی) ویا انتفاع است; مانند نکاح. هر یک از این موارد یا در عقد وایقاع رایگان است ویا در عقد وایقاع معاوضی. در صورت دوم یا عوض از جنس معوض است ویا از آن جنس نیست. فراگیرتر از تمام عقود، عقد صلح است.

2. هر عقدی که در آن، جهت مالی وجود دارد جز مال نمی تواند متعلق آن قرار گیرد. بنابر این آنچه تنها ملک است مانند یک دانه گندم نمی تواند متعلق عقد معاوضی که مال مقصود است قرار گیرد; هر چند ممکن است متعلق عقد مالی مجانی قرار گیرد.

3. هر عقدی که متعلق آن عمل است، مانند اجاره، جعاله ووکالت، عمل باید عقلائی باشد.

4. عقود وایقاعاتی که متعلق آنها انتفاع است، مانند وقف، سکنی تحبیس، عاریه واجاره ضابطه در آن عینی است که انتفاع از آن با بقائش ممکن باشد.

5. در عقود معاوضی چنانچه وصف معوض تغییر کند، موجب تبعیض در صفقه نمی شود; بلکه تنها موجب خیار می گردد. زیرا اوصاف به تنهایی در مقابل عوض واقع نمی شوند تا قلت وکثرت آنها موجب قلت وکثرت عوض گردد. ولی از آن جهت که قلت وکثرت اوصاف موجب نقصان وزیادی قیمت می شود، تغییر وصف موجب خیار می شود.

6. نسبت به وصف صحت میان فقها اختلاف است که آیا در برابر عوض واقع می شود یا نه؟ کسانی که وصف صحت را جزء معوض می دانند به ادله ای تمسک جسته اند. از جمله: الف - صحت از اوصاف داخلی معوض است; زیرا صحت یعنی شی ء بر اساس خلقت اصلی باشد. بنابر این وصف صحت به منزله فصل معوض است. ب - با تغییر وصف صحت، عوض وثمن نیز تغییر می کند. از اینجا معلوم می شود که وصف جزء معوض است. ج - اجماع داریم بر این که با تغییر وصف صحت، مشتری میان فسخ وگرفتن ارش مخیر است. اگر وصف صحت جزء معوض نباشد چگونه ممکن است در برابر آن ارش گرفته شود؟

نویسنده، این سه استدلال را به تفصیل نقد می کند. از جمله می فرماید: تخییر میان ارش وخیار فسخ حکم خاص در این مورد است.

7. آیا صلح -که فراگیرتر از تمام عقود است- نسبت به تمام حقوق جریان دارد یا نه؟ نویسنده چنین پاسخ می دهد که حقوق اقسامی دارد: الف - حقوق غیر قابل اسقاط حتی با صلح; مانند حق استمتاع از زن. ب - حقوق قابل اسقاط به صورت رایگان ویا در مقابل عوض با صلح وغیر صلح; مانند حق خیار شفعه، قصاص وحق رهن. ج - حقوقی که سقوط وعدم سقوط آنها با صلح مورد شک است; مانند حق ابوت، حق حضانت، حق ولایت، حق تقسیم اوقات برای زنها، حق مضاجعت (هم خوابی)، حق مواقعه، حق رجوع مرد به زن در طلاق رجعی، حق فسخ در عقود جایز، حق سبق در امامت جماعت ومسجد، حق تولیت در وقف ومانند آن، حق نفقه ابوین وحق فسخ در نکاح به سبب عیوب.

8. متعلق عقد اجاره، منافع است نه اعیان. بنابر این مستاجر حق اتلاف عین را ندارد. از این رو به اجاره ای که موجب اتلاف عین می شود اشکال شده است; مانند اجاره کردن برای رضاع واستحمام، اجاره کردن زمین برای چریدن گوسفندان واجاره کردن چاه برای آب کشی. ایشان جوابهای گوناگونی در این زمینه ارائه کرده است.

9. عقد وکالت نسبت به اموری جایز است که غرض شارع به صدور آن به گونه مباشرت ومستقیم از مکلف، تعلق نگرفته است. بنابر این صحت وکالت در برخی از امور معلوم است; مانند بیع، حواله، ضمان، شرکت، قراض، جعاله، مساقات، نکاح، طلاق، خلع، صلح، رهن، قبض ثمن، وکالت، عاریه، اخذ به شعفه، ابراء، ودیعه، قسمت، صدقات، استیفاء قصاص، حدود، قبض دیات، اثبات حدود انسانها، عقد سبق ورمی، عتق کتابت، تدبیر، دعوای انواع فسخ، وقف، هبه، حبس و وصیت. وکالت در برخی امور قطعا جایز نیست; مانند طهارت، نماز واجب در حال حیات، روزه واجب در حال حیات، اعتکاف، حج واجب با قدرت، نذر، قسم، عهد، سرقت، غصب، قتل، ظهار، لعان، عده واثبات حدود خدا. برخی دیگر از امور مورد شک است که آیا وکالت در آنها صحیح است یا نه؟ از جمله: وکالت در سلام یا جواب آن، جهاد، واجبات کفایی، اثبات ید بر مباحات مانند صید، حیازت، التقاط، شهادت، قضاوت، اقرار، نوافل ومستحبات، اداء زکات، خمس و کفارات. ایشان در پایان اظهار می دارد که هر چند فقها بحث نکرده اند اصل در موارد شک، صحت وکالت است یا بطلان آن اما به نظر می رسد که اصل بطلان است وپنج دلیل بر آن اقامه می کند. از جمله استصحاب عدم سقوط واین که ظهور اوامر در مباشرت است.

عنوان 42

در این عنوان بحث از توابع عقود است که باید ضمیمه متعلق آن گردد. این تبعیت گاهی به حکم شرع است وگاه به حکم عرف. توابع احکامی دارند. از جمله:

الف - ممکن است تابع با متعلق فرق کند مانند این که تابع عقد اجاره، عین وتابع عقد بیع منفعت باشد. ب - اگر تابع وجود نداشته باشد ایجاد آنها لازم نیست. ج - توابع عرفی دایر مدار قصد دو طرف عقد نیست.

عنوان 43

آنچه که عقد در ذات ویا به اطلاق اقتضا می کند، موضوع بحث این عنوان است. از جمله مقتضیات ذات عقد بیع، اجاره، صلح، جعاله وسبق ورمایه وجود معاوضه است واز جمله مقتضیات ذات عقد مضاربه ربح است، واز جمله مقتضیات اطلاق عقود عبارت است از تساوی افراد در وقف و وصیت به جواز تصرف موصی له در مال مورد وصیت، دوام در وقف وسکنی وعاریه، حال بودن عوض در عقد صلح و اجاره و بیع، از پول رایج بودن عوض در عقود معاوضی ومتعارف بودن کیل و وزن.

عنوان 44

موضوع بحث در این عنوان قبض واحکام آن است. مهم ترین مباحث مطرح در این عنوان:

1. قبض این گونه قابل تقسیم است که متعلق آن یا عین است ویا منفعت. در صورت اول، عین یا شخصی است ویا کلی. (مانند قبض آنچه که در ذمه است.) در هر یک از این موارد یا عین، منقول است ویا غیر منقول. در هر صورت یا قبض ابتدایی است ویا استدامه ای.

2. قبض یا شرط صحت عقد است ویا شرط تعیین کلی ویا سبب ضمان است ویا سبب ارتفاع ضمان. گاهی موجب احکام دیگری نیز می باشد.

3. عقدهایی که قبض شرط صحت آنها ست عبارتند از: وقف، صدقه، هبه، سکنی، رقبی، عمری، تحبیس، صرف، سلف، قرض و رهن.

4. مواردی که قبض سبب تعیین کلی است عبارت است از: کفارات در ذمه، نذر، دین (تفاوتی نمی کند منشا آن، قرض باشد یا عقد معاوضی ویا اتلاف مال دیگری)، اموال مشاع مانند زکات وخمس بنابر این که این دو به عین تعلق گیرد. اگر قابض مستحق باشد، قبض سبب برائت طرف مقابل می شود وقبض موجب ضمان است اگر قابض مستحق نباشد ومالک نیز راضی نباشد. قبض در مباحات موجب مالکیت است.

عنوان 45

در این عنوان سخن از شرایط ضمن عقد وشرطهای جایز وباطل است. از جمله مباحث مطرح شده عبارت است از :

1. شرط در دانش های مختلف معانی گوناگون دارد. در دانش اصول شرط یعنی آنچه که از نبودش نبود مشروط لازم آید واز بودش بود مشروط لازم نیاید. در دانش نحو شرط، چیزی است که ادات شرط بر آن داخل شود ومعنای سببیت را برساند. در لغت، شرط به چیزی گویند که دیگری را ملزم به آن کند ویا دیگری ملتزم به آن شود. مؤلف محترم می فرماید: معنای حقیقی شرط ربط وایجاد پیوند میان دو چیز است. زیرا معنای ربط از کلمه شرط تبادر می کند ومعنای آن در دانش نحو واصول نیز بدین مناسبت است. پس اگر چیزی در آن ربط نباشد اطلاق شرط صحیح نیست; هر چند در آن الزام باشد.

2. شرط ضمن عقد، خارج از اسم عقد است. از این رو ادله مشروعیت عقد آن را فرا نمی گیرد وصحت آن ولزوم وفا به آن نیاز به دلیل دارد. فقها بر این مطلب ادله ای را اقامه کرده اند. از جمله: الف - اجماع فقها بر صحت شرط ضمن عقد مگر در چهار مورد. ب - رضایت شارع; زیرا شرط ضمن عقد در عرف، متداول بوده; حتی در زمان شارع واگر راضی نبوده باید از آن نهی می کرده است. ج - دلالت ادله لزوم وفا به عقد بر لزوم وفا به شرط. زیرا شرط ضمن عقد، یا جزء عقد است ویا از آن جهت که شرط به تنهایی عهد است. د - روایات. مانند المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله فلا یجوز; مسلمانان پایبند به شرایطشان هستند مگر شرطی با کتاب خدا مخالف باشد که پایبندی به آن جایز نیست.

3. وفا به شرط ضمن عقد جایز، واجب نیست. زیرا ادله لزوم وفا به عقد شامل آن نمی شود; چون عقد جایز است ولزوم وفا ندارد. اما شمول خود شرط با صرف نظر از عقد نا تمام است; زیرا شرط به معنای ربط میان مشروط وشرط است. شرط بدین معناست که با نبود مشروط، شرط نیز از بین برود وفرض این است که مشروط، عقد جایز است وقابل فسخ است. بنابر این شرط ضمن عقد جایز، موجب تقیید تصرف می شود. مثلا شرایط ضمن عقد مضاربه، شرکت وعاریه موجب تقیید تصرف عامل ومستعیر است.

4. فقها در ثمره شرط ضمن عقد لازم اختلاف کرده اند ونظرات گوناگونی اظهار نموده اند. از جمله: الف - شرط ضمن عقد اگر با امکان وقدرت بر انجام آن ترک شود، هم وجوب وفا دارد و هم جایز است بر وفا به آن اجبار شود. این نظر مشهور فقها است. دلیل آن افزون بر اجماع، ادله وجوب وفا به شرط است. ب - در صورت ترک شرط، افزون بر وجوب وفا، شرط کننده میان اجبار وخیار فسخ مخیر است. ج - ترک شرط تنها موجب خیار است وشرط کننده حق اجبار ندارد. د - ترک شرط موجب خیار فسخ است و وفا به آن واجب نیست. ه - شرطهایی که تحقق آنها نیازمند صیغه مستقل است; مانند شرط عتق در ضمن عقد بیع; ترک این گونه شرطها جایز است. اما اخلال به شرطهایی که با عقد بیع نیز محقق می گردد جایز نیست. مانند شرط وکالت در ضمن عقد بیع. نویسنده، ثمره اول را می پذیرد وثمرات دیگر را مورد نقد واشکال قرار می دهد. 5. ترک خیار شرط از روی عذر موجب خیار است وبر آن ادله ای اقامه شده است.

عنوان 46

شرطهای فاسد، موضوع این عنوان است که عبارتند از: 1. شرطی که موجب جهل نسبت به یکی از دو عوض (ثمن ومثمن) گردد. زیرا شرط، مرتبط با عقد وبه منزله وصف است. بنابر این با مجهول بودن شرط، عوض نیز مجهول می گردد. در این جهت تفاوتی میان جهل در مفهوم یا عین یا در هر دو نیست.

2. شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد. زیرا اگر مقومات عقد (مقتضای عقد) با شرط ترک گردد عنوان عقد نیز منتفی می گردد. پس امر دایر است میان بطلان عقد ویا بطلان شرط وصحت عقد.

3. شرط مخالف با کتاب وسنت یکی دیگر از شرطهای فاسد است. دلیل بطلان، اجماع وروایات است.

4. شرطی که حلالی را حرام وحرامی را حلال کند. دلیل بطلان آن نیز اجماع است. در معنای مخالفت مطالب فراوان ونظرات گوناگونی مطرح شده است. از نظر نویسنده مدقق، مقصود از شرط مخالف کتاب وسنت شرط حلال بودن حرام وحرام بودن حلال نیست; زیرا این گونه شرط خارج از قدرت وباطل است ولازم نیست داخل در مخالفت کتاب وسنت گردد. بلکه مقصود از شرط مخالف کتاب وسنت افعال حلال است; مانند ازواج دوم وبا شرط ملزم می شود به ترک ویا افعال حرام; مانند ازدواج دایم پنجم وبا شرط الزام می شود بر انجام آن ویا مانند شرط ترک نماز و حجاب.

5. شرطی که مقدور نیست. زیرا وفا به شرط واجب است وشرط غیر مقدور قابل وفا نیست. در خور توجه است که شرط به معنای تعلیق عقد ویا دوام عقد ویا لزوم آن نیست. بلکه الزام مستقلی است مرتبط با عقد. بنابر این ممکن است با ادات شرط ویا الفاظ شرط ادا گردد. لیکن برخی از فقها شرط ضمن عقد با ادات را جایز نشمرده اند. شاید از این جهت است که ادات در تعلیق صریحند. لیکن بر فرض پذیرش صراحت ادات در تعلیق باز اشکالی ندارد; چون این معنا مقصود نیست.

عنوان 47

این عنوان به غرر که یکی از مبطلات عقد است می پردازد. مباحث مهم این عنوان عبارتند از:

1. دلیل بطلان غرر، در مورد بیع غرری است. زیرا در روایت است که نهی النبی عن بیع الغرر; رسول خدا از داد وستد غرری نهی کرده است. لیکن تمام عقدهای غرری باطلند; زیرا: اولا; غرر در این روایت علت است. یعنی وجود غرر سبب بطلان بیع است، وبیع خصوصیتی ندارد. ثانیا; بر اساس نقل علامه در مختلف، نهی النبی عن الغرر بدون کلمه «بیع » آمده است. ثالثا; ملاک در فراگیری عمومات صحت عبارت است از عقود متعارف وبی گمان عقد غرری میان عقلا وعرف متعارف نیست. رابعا; روش شارع در این موارد نفی نزاع ومشاجره است وبی شک بیع غرری موجب نزاع واختلاف است. مباحث دیگری نیز در باره غرر طرح شده است.

عنوان 48

موضوع این عنوان تعلیق در عقد وایقاع است واین که آیا مبطل بودن تعلیق از باب حکم عقل است یا شرع ویا اثر وضعی؟ از آنجا که مباحث مهم این عنوان ضمن عنوان 40 -که مربوط به تنجیز بود- آمده است از تکرار آنها خودداری می شود.

عنوان 49

یکی از مبطلات عقود، تسلط کافر بر مسلمان است. قاعده نفی سبیل موضوع این عنوان می باشد. مهم ترین مباحث این عنوان عبارت است از:

1. آثار فقهی این قاعده در فقه فراوان است. از جمله: الف - ولایت نداشتن کافر بر مسلمان. ب - ثابت نشدن حقی برای کافر بر ذمه مسلمان; از قبیل خمس، زکات وکفاره. علت شرط اسلام در مستحق این امور همین نفی سبیل است. ج - مشروط نبودن صحت نذر، عهد ویمین فرزند مسلمان به اذن پدر کافر. د - نافذ نبودن قضاوت کافر. ه - عدم جواز تولیت کافر بر وقف مربوط به مسلمانها. وی بیش از هفده مورد از اموری که از آثار فقهی این قاعده به شمار می آید بیان می کند.

2. دلیل این قاعده چند امر است. از جمله: الف - اجماع محصل ومنقول مستفیض بلکه متواتر. ب - حکم عقل. زیرا شرافت اسلام موجب می گردد مسلمان تحت سلطه کافر نباشد مگر این که خود مسلمان سبب مقهور شدن را ایجاد کند. در این صورت خود مسلمان احترامش را از بین برده است. ج - ادله خاصه در برخی از ابواب فقه; مانند بطلان ازدواج مرد کافر با زن مسلمان. د - حدیث مشهور الاسلام یعلو ولا یعلی علیه; اسلام برتر است وچیزی بر آن برتر نخواهد بود. ه - ادله ای که دلالت دارند بر حرمت اهانت شعائر الهی وبی شک مؤمن یکی از شعائر الهی است وتسلط بر او موجب اهانت اوست. و - آیه لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا; خداوند برای کافر بر مؤمن راهی (تسلط) قرار نداده است. در هر یک از این ادله نقد وایرادات زیادی مورد بحث وتحقیق قرار گرفته است.

عنوان 50

این عنوان به پاسخ این سؤال می پردازد: آیا شرط فاسد مبطل عقد است یا نه؟ در پاسخ به این سؤال دو دیدگاه مطرح است: برخی شرط وعقد هر دو را فاسد وباطل می دانند و برخی دیگر تنها شرط را باطل می دانند. ایشان نظر اول یعنی نظر مشهور را می پذیرد. زیرا شرط به منزله جزء ثمن ویا مثمن است چون هر یک از این دو عوض مقید به وجود آن شده است . از طرف دیگر عقد تابع قصد است وقصد به عقد مقید به شرط تعلق گرفته نه به عقد بدون شرط. پس عقد بدون شرط واقع نمی شود; زیرا مقصود نیست. پیش از این گذشت که عقد با شرط ضمن عقد ربط پیدا می کند نه این که شرط، تنها التزام در ضمن التزام است.

عنوان 51

یکی از مبطلات عقد، سفیهانه بودن معامله است. در عنوان 51 از مفهوم این قاعده سخن به میان رفته است. اهم مباحث:

1. مقصود از عقد سفهی این نیست که دو طرف عقد ویا یکی از آنها سفیه باشند; بلکه مقصود این است که معامله به گونه ای باشد که از سفیه صادر می گردد هر چند دو طرف عقد سفیه نباشند. سفه در برابر رشد است یعنی معامله به گونه ای باشد که از نوع مردم وعقلا صادر نمی شود. بنابر این میان معامله سفیه با معامله سفهی عموم وخصوص من وجه است.

2. اشخاص سفیه در معاملات محجورند ولی کسی که معامله سفهی انجام می دهد در بار اول مصداق سفیه محجور نیست. بنابر این ادله حجر شامل او نمی شود.

3. هرچند در کلام فقها معامله سفهی مورد بحث واقع شده است; لیکن بطلان اختصاص به معامله ندارد وهر عقد سفهی را فرا می گیرد. زیرا ملاک سفهی بودن در تمام عقود به ویژه معاملات معاوضی راه دارد.

4. دلیل بطلان معاملات سفهی: اصالة الصحه -که اصل فساد را نفی می کند- نسبت به معاملاتی جریان دارد که در زمان شارع متداول ومتعارف بوده ومورد تقریر وامضاء شارع بوده است وبی گمان معاملات مورد تقریر شارع سفهی نبوده است هر چند ممکن است برخی از معاملات سفهی در زمان شارع نیز وجود داشته باشد; لیکن یا ردع شده ویا در مرآی ومنظر شارع نبوده تا سکوت معصوم(ع) امضای آن به شمار آید. از سوی دیگر آیه ولا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل; مالهایتان را به باطل نخورید; عقد سفهی را در بر می گیرد. زیرا باطل یعنی چیزی که نفع نداشته باشد. مقصود از باطل در اینجا باطل عرفی است نه باطل شرعی; چون اثبات باطل شرعی با آیه دور خواهد بود.

5. مفهوم سفیه بر حسب زمان ومکان وجنس وعرض آن فرق می کند واگر به معاملات سفهی غرض عقلائی تعلق گیرد از سفاهت خارج می شوند.

عنوان 52

از جمله مبطلات عقد تعلق نهی از سوی شارع است. این عنوان به این موضوع می پردازد. مهم ترین مطالب آن عبارت است از:

1. هر چند در دانش اصول از دلالت نهی بر فساد معامله بحث می شود; لیکن بحث در اینجا اعم ازبحث اصولی است; زیرا در اینجا محدود به نهی اصطلاحی نستیم بلکه اگر با قراین خارجی ویا از باب قاعده شرعی، نهی به دست آمد، داخل در بحث است.

2. نسبت به باطل شدن ویا باطل نشدن معامله مورد نهی، میان فقها اختلاف است. مشهور اصولیین بر این باورند که نهی موجب فساد معامله نیست. برخی دیگر از جمله سید مرتضی بر این باورند که نهی در معامله موجب فساد است. برخی دیگر تفصیل داده اند میان نهی متعلق به ارکان معامله که موجب فساد است وغیر آن که موجب فساد نیست. این تفصیل از محقق ثانی در حاشیه قواعد است. نظرات دیگری نیز ذکر شده است.

3. متعلق نهی ومعاملات چند چیز ممکن است باشد: کل معامله، جزء معامله، وصف لازم آن، وصف مقارن یا امر خارج از معامله.

4. لفظ «نهی » دلالت بر فساد معامله ندارد; چه دلالت مطابقی ویا تضمن ویا التزام. زیرا مدلول نهی حرمت وترتب عقاب بر فعل آن است ومنافاتی میان این دو وترتیب اثر نیست. مانند حرمت معامله هنگام نماز جمعه وترتب صحت. استناد فقهایی که نهی در معامله را موجب فساد دانسته اند به ادله ای است. از جمله: الف - تمام فقها در تمام ابواب فقه معامله مورد نهی را باطل می دانند. این کاشف از قرینه ویا دلیل بر بطلان است. بنابر این بطلان از مدلول نهی استفاده نمی شود. ب - اجماع بر بطلان وجود دارد. ج - در روایتی که دلالت دارد نکاح عبد بدون اذن مولایش صحیح است، به این صورت علت آورده شده که: ما عصی الله; خدا را معصیت نکرده است. این تعلیل دلالت دارد بر این که اگر در عقد معصیت خدا صورت گیرد باطل است. ادله دیگری نیز بر بطلان معاملات منهی عنه اقامه شده است.

عنوان 53

از جمله مبطلات تداوم عقد، اقاله است که موضوع این عنوان را تشکیل می دهد. اهم مطالب مطرح شده عبارت است از:

1. مورد اختلاف است که آیا اقاله فسخ است یا بیع یا عقد جدید یا باید میان «اقلت » و «فسخت » تفصیل داد؟ نویسنده قائل است که اقاله فسخ است; زیرا تنها فسخ بر آن صادق است وهیچ یک از عقود بر آن صدق نمی کند. از طرف دیگر قصد دو طرف عقد از اقاله رفع اثر مقتضی اول است نه ایجاد مقتضی جدید. در این جهت تفاوتی میان لفظ «اقلت » و «فسخت » نیست.

2. بی گمان اقاله بر خلاف قاعده است; زیرا پس از اجرای عقد وصحت آن وفا به آن لازم است وآثار نیز مترتب خواهد بود وتا هنگامی که رافع شرعی نیاید این آثار بار می گردد.

3. آیا اقاله در عقدهای دیگر جریان دارد؟ اگر بگوییم اقاله بر اساس قاعده است، در تمام عقود جریان دارد وروایتی که در خصوص اقاله بیع وارد شده مؤکّد اقاله در بیع است. اگر اقاله بر خلاف قاعده باشد باز هم اقاله در عقدهای دیگر جریان دارد. زیرا روایت امام صادق(ع) در خصوص اقاله بیع دلالت دارد بر این که اقاله به دست صاحب حق یعنی دو طرف عقد است وچون آنها از حقشان می گذرند ثواب اخروی دارند. ذکر خصوص بیع دلالت بر انحصار ندارد; زیرا ذکر بیع یا از باب غالب است ویا از باب این که لفظ «اقاله » در غیر بیع اطلاق نمی شود. شاهد بر این مطلب این است که فقها در تمام عقود لازم بر آنند که با تقایل باطل می شوند مگر عقدهایی مانند نکاح که با دلیل خارج شده است. این کاشف از این است که اقاله در تمام عقود لازم، جایز است وسیره مسلمین نیز مؤید این مدعا است.

4. اقاله همان گونه که در تمام عقد جریان پیدا می کند در بعضی از اجزای عقد نیز جریان می یابد. در نتیجه بطلان نسبت به بعضی از عقد راه پیدا می کند. مانند بیع مایملک وما لایملک.

عنوان 54

فسخ عقد واسباب آن موضوع این عنوان را تشکیل می دهد. مهم ترین مباحث این عنوان چنین است:

1. اسباب فسخ عبارتند از: مجلس در عقد بیع; اگر مبیع حیوان باشد تا سه روز حق فسخ هست; خیار شرط; تاخیر تحویل یکی از دو عوض از سه روز; غبن در بیع ودیگر عقود معاوضی; عیب قبل از عقد ویا عیب حادث پیش از قبض; تدلیس; فوت شرط; تبع ض صفقه; فلس مشتری در صورتی که ثمن پرداخت نشده باشد; عیوب موجب فسخ در عقد نکاح و...

2. برخی از این موجبات فسخ منصوص است; مانند خیار مجلس، خیار حیوان، شرط خیار، خیار تفلیس وخیار عیوب نکاح. لیکن عمده دلیل تمام خیارات قاعده «لا ضرر» است. زیرا قاعده «لا ضرر» بر اوفوا بالعقود که دال بر لزوم وفا وعدم جواز فسخ است به چند دلیل مقدم می باشد: اولا; اضرار حرام ووفا واجب است وجمع هر دو ممکن نیست وبه حکم عقل جانب نهی باید گرفته شود; زیرا دفع مفسده اولویت دارد. ثانیا; فقها در مقام تعارض واجب وحرام جانب حرام را مقدم می دارند. ثالثا; این روایت دلالت بر تقدم حرام دارد: ما اجتمع الحرام والحلال الا وغلب الحرام الحلال; حلال وحرام جمع نمی شوند مگر این که حرام بر حلال غالب می شود. رابعا; قاعده «لا ضرر» عقلی است وقابل تخصیص نیست.

3. ضرری که موجب خیار فسخ است سه شرط دارد: الف - قابل تحمل وتسامح نباشد. ب - ضرر ناشی از عقد باشد نه از سبب آسمانی ویا فرد اجنبی. ج - شخص متضرر به ضرر اقدام نکند. با این توضیحات این اشکال رفع می شود که هر جا در عقد ضرر باشد باید خیار نیز باشد.

عنوان 55

یکی از مبطلات عقد تعذر وفا به عقد است که موضوع این عنوان می باشد. تلف متعلق وکالت مانند مرگ وکیل، موت حیوان چهار پا در عقد مسابقه، تلف آلت معین در عقد رمی، ثمن معین در عقد بیع، منفعت در عقد عاریه و صلح و... موجب بطلان عقد می شود; زیرا عمل به مقتضای عقد ممکن نیست. البته در عقد بیع واجاره وصلح ممکن است بگوییم، با مشخص شدن ثمن ومثمن، ضمان مثل وقیمت جایگزین می گردد.

عنوان 56

از جمله مبطلات عقد مرگ وجنون واغماء است که در این عنوان از ویژگیهای این امور بحث می شود. اهم مطالب چنین است:

1. مرگ، جنون واغماء در عقود جایز مبطل است; چه مدت آن طولانی باشد ویا کوتاه ولی هیچ یک از این سه امر موجب بطلان عقود لازم نمی شود. یعنی خود مرگ واغماء وجنون مبطل نیستند; بلکه در برخی از عقود لازم مبطل بودن مرگ به خاطر این است که با مرگ، وفا به عقد متعذر می گردد. یا در عقود لازم دیگر اگر مباشرت شرط باشد، مانند عقد مضاربه، با جنون واغماء باطل می شوند; چون شرط مباشرت منتفی می گردد. ایشان نسبت به عقود مختلف از جمله عقدهای مرکب از جهت جواز ولزوم بحث را ادامه داده است.

عنوان 57

در این عنوان یکی از اسباب ضمان که قاعده ید است، مورد بحث واقع شده است. مطالب آن عبارتند از:

1. مهم ترین دلیل قاعده ید، این روایت مشهور است: علی الید ما اخذت حتی تؤدی; هر دستی نسبت به آنچه گرفته است ضامن است تا آن را بپردازد. ایشان در تفسیر حدیث وهر یک از واژه های آن نظرات گوناگون را مورد دقت قرار داده. از جمله مباحث سودمند، اثبات ضمان منافع انسان آزاد است.

2. افزون بر ضمان عین، تمام منافع وحقوقی که از نظر عرف جنبه عوضیت دارند مورد ضمان می باشند; زیرا مقصود از اخذ، استیلا وقدرت پیدا کردن است نه گرفتن با دست.

3. ضمان با این قاعده فراگیر است; چه عالم به حکم وموضوع باشد ویا جاهل.