دکتر حبیب زاده:آخرین بخش میزگرد به تجزیه وتحلیل ابعاد حقوقی حادثه 11 سپتامبر آمریکا و حملات نظامی این کشور به افغانستان از دیدگاه حقوق بین الملل اختصاص دارد. این بحث را در سه محور بطور خلاصه و فهرست وار پی می گیریم.
1 تعریف تروریسم و اقدامات سازمانهای بین المللی در قبال آن
2 راهکارهای مبارزه با تروریسم در حقوق بین الملل و قوانین کیفری دولتها
3 حملات نظامی آمریکا به افغانستان از دیدگاه حقوق بین الملل
بنداول: تعریف تروریسم و اقدامات سازمانهای بین المللی در قبال آن
1.تعریف تروریسم بین المللی
تعریف جامع و مانعی از تروریسم بین المللی ارائه نشده است و شاید اساساً میسر نباشد. تروریسم یک جرم سیاسی است و دولتهای مختلف با توجه به اهداف و سیاستهای خود، برداشت متفاوتی از آن دارند. بارزترین اختلاف نظر دولتها در این زمینه، اختلاف آنها در تفکیک تروریسم از مبارزات آزادیبخش ملی است که برخی از دولتها بویژه دولتهای غربی آن را مصداق تروریسم معرفی می کنند.
در نظامهای حقوقی داخلی نیز تعاریف متعددی از تروریسم به چشم می خورد و حتی در بیشتر آنها، اقدامات تروریستی عنوان مجرمانه مستقلی محسوب نمی شوند. بلکه تحت عناوین کیفری دیگری همچون قتل، آدم کشی و … با آن برخورد می شود.
در حقوق بین الملل اولین تعریف در کنوانسیون مربوط به جلوگیری و مبارزه با تروریسم دیده می شود که در سال 1937 با نظارت جامعه ملل تهیه شد ولی هرگز به تصویب دولتها نرسید. در این تعریف صرفاً به اقدامات غیرقانونی علیه یک دولت توجه شده بود.
«اقدامات جنایی علیه یک دولت با هدف ایجاد رعب و وحشت در شخصیتهای خاص، گروهی از اشخاص یا عموم مردم»
ولی اقدامات تروریستی همیشه علیه یک دولت صورت نمی گیرد، بلکه بیشتر اشخاص مورد هدف قرار می گیرند. وزارت امور خارجه آمریکا از سال 1983 تعریف زیر را مطرح و بکار می برد:
«واژه تروریسم به معنای خشونت عمدی و با انگیزه سیاسی است که علیه اهداف غیررزمنده توسط گروههای فروملی و یا عوامل پنهانی و معمولاً با قصد نفوذ در مخاطبان صورت می گیرد.»
با توجه به تعاریف مختلف، می توان تعریف زیر را از تروریسم ارائه کرد:
«تروریسم به معنای اعمال خشونت غیرمشروع با انگیزه سیاسی همراه با یک طرح یا برنامه قبلی به قصد ایجاد رعب و وحشت برای کسب امتیازات خاص یا جلب توجه افکار عمومی به خواسته های مشخصّی می باشد.»
در این تعریف چند مشخصه جلب توجه می کند:
1. خشونت غیرمشروع: برای تمیز دادن اقدامات تروریستی از مبارزات آزادیبخش ملتهای تحت ستم که برای آزادی خود از سلطه یک قدرت خارجی، به اقدامات خشونت آمیز ولی مشروع مبادرت می ورزند، لازم است وصف «غیر مشروع» به خشونت که مشخصه بارز تروریسم است، اضافه شود. البته مبارزاتی که در سازمان ملل متحد به رسمیت شناخته شده است، مانند مبارزات ملت مظلوم فلسطین.
2. ضرورت وجود یک طرح و برنامه قبلی: اعمال خشونت توسط یک فرد بدون برنامه قبلی حتی اگر موجب رعب و وحشت گردد، عمل تروریستی محسوب نمی شود.
3. انگیزه سیاسی: وجه بازار دیگر عمل تروریستی انگیزه سیاسی عاملان آن است.
4. قصد ارعاب: تروریسم روش مبارزه خشونت آمیزی است که قربانیان آن بصورت فردی مشخص نیستند. بلکه گروهی از مردم به عنوان هدف سمبلیک یا بطور اتفاقی انتخاب می شوند. قصد عاملان تروریسم از بین بردن این گروه از اشخاص نیست، بلکه هدف ایجاد رعب و وحشت برای رسیدن به خواسته های مشخص است. از ارعاب به عنوان وسیله ای برای نفوذ و تحت تأثیر قرار دادن رفتار دیگران استفاده می شود.
2 اقدامات سازمانهای بین المللی در قبال تروریسم
جامعه بین المللی در تلاش برای مبارزه با تروریسم به تدوین کنوانسیونهای بین المللی پرداخته است. این کنوانسیونها که اکثراً در چارچوب سازمانهای بین المللی تهیه و تدوین شده اند، همکاری مؤثر دولتها با یکدیگر را بعنوان محور اصلی مبارزه با تروریسم لازم شمرده اند. نهادهای تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد مانند سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری و نیز مجمع عمومی سازمان ملل نهادهایی هستند که بیشترین تلاش را در این زمینه ایفاء نموده اند.
الف نهادهای تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد
از نظر تاریخی، مبارزه با تروریسم در سطح بین المللی در چارچوب سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری صورت گرفت. کشورهای عضو این سازمان از سال 1970 ضمن محکوم نمودن هواپیماربایی، برای جلوگیری از وقوع آن عکس العمل جمعی نشان داده اند. تلاشهای این سازمان منجر به تهیه و تصویب دو کنوانسیون بین المللی گردید:
1 کنوانسیون لاهه 1970 راجع به مبارزه با ضبط و توقیف غیر قانونی هواپیما
2 کنوانسیون مونترال 1971 راجع به جلوگیری از اقدامات غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری.
3 الحاقیه 1977 به کنوانسیون شیکاگو، راجع به «حمایت از هواپیمایی کشوری در برابر اقدامات غیر قانونی»
ب سازمان ملل متحد
مجمع عمومی تلاشهای زیادی برای مبارزه با تروریسم بین المللی انجام داده است که به چند نمونه از آن اشاره می شود:
در قطعنامه معروف 1970 مرسوم به «اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به روابط دوستانه و همکاری میان دولتها»، کشورها را از اقدامات تروریستی و کمک به آن برحذر داشته است: « هر دولتی موظف است از سازماندهی و تشویق اقدامات جنگ داخلی یا اقدامات تروریستی در سرزمین دولت دیگر، کمک به آن یا مشارکت در آن، یا از تحمل وقوع اقدامات سازمان یافته در سرزمین خود به منظور ارتکاب چنین اعمالی خودداری کنند، وقتی که اقدامات مزبور با تهدید یا استفاده از زور همراه باشند.»
در سال 1972 بدنبال عملیات مونیخ، مجمع عمومی طرحی را در مورد تروریسم به بحث گذاشت. در کمیسیون ششم مجمع عمومی اختلاف نظر عمیقی وجود داشت: عده ای آن را روش وحشیانه ای برای مبارزه تلقی می کردند. عده ای دیگر آن را مبارزه برای آزادی می دانستند. در هر حال ضمن محکوم نمودن تروریسم، بر ضرورت تفکیک میان آن و مبارزات جنبشهای آزادیبخش ملی و خشکاندن ریشه های تروریسم تأکید شد. در همین سال کمیته خاصی برای تهیه کنوانسیونهایی در زمینه تروریسم بین المللی تشکیل گردید، ولی بدلیل عدم توافق دولتها عملاً از ادامه فعالیت بازماند.
در سال 1985 بعد از قضیه Lauro Achill، مجمع عمومی قطعنامه ای را به تصویب رسانده و تروریسم را محکوم نمود: « کلیه اقدامات و روشهای تروریستی در هر جا و توسط هر کس را محکوم می کند. از دولتها می خواهد که به تعهدات خود مطابق حقوق بین الملل عمل نموده و از سازماندهی و تشویق اقدامات تروریستی در دولتهای دیگر، کمک به آن یا مشارکت در آن، یا تحمل وقوع آن در سرزمین خود خودداری کنند».
در سال 1994، قطعنامه 60/49 را تصویب و در سال 1996 یک کمیته موقتی را مأمور تهیه کنوانسیونهایی در زمینه تروریسم می کند. متعاقب آن دو کنوانسیون در این خصوص تهیه شده اند:
1 کنوانسیون 1997 راجع به جلوگیری از سوءقصدهای تروریستی با استفاده از مواد منفجره
2 کنوانسیون 1999 در مورد تأمین مالی فعالیتهای تروریستی
بند دوم: راهکارهای مبارزه با تروریسم در حقوق بین الملل و قوانین کیفری دولتها
تاکنون مبارزه با تروریسم در حیطه مسئولیت کیفری فردی و به صورت تعقیب و محاکمه عاملان تروریستی بوده است. ولی در این زمینه خلأهای حقوقی بسیاری در قوانین کشورها و نیز حقوق بین الملل وجود دارد. در بسیاری از نظامهای حقوقی داخلی جرایم تروریستی عنوان مستقلی نداشته و تحت عنواین مجرمانه دیگری همچون قتل، آدمکشی، گروگانگیری و غیره قرار می گیرند. در حقوق بین الملل نیز فعالیتهای صورت گرفته برای مبارزه با تروریسم به شکل تدوین کنوانسیونهای بین المللی بوده است. این کنوانسیونها دولتهای عضو را ملزم می نمایند که نه تنها به تعقیب و محاکمه عاملان جرایم تروریستی بپردازند، بلکه برای جلوگیری از ارتکاب آن تلاش کنند.
تروریسم معمولاً به شکلهای مختلفی بر بیش از یک دولت اثر می گذارد.
گاهی تروریسم ملی است یعنی توسط اتباع یک کشور در سرزمین همان کشور رخ می دهد.
گاهی تروریسم در سرزمین دولتی به وقوع می پیوندد، ولی نتایجی را در سرزمین دولت دیگر بدنبال دارد.
گاهی عاملان تروریستی فرار کرده و به دولت دیگری پناه می آورند.
گاهی اتباع دولتی در سرزمین دولتی دیگر به اقدامات تروریستی دست می زنند.
و بالاخره ممکن است هدف عملیات تروریستی یک دولت خارجی باشد.
بنابراین در خصوص تعقیب و محاکمه عاملان تروریستی ممکن است تعارض صلاحیت بین دادگاههای کشورهای مختلف بوجود آید.
صلاحیت قضایی دادگاههای داخلی: اصولاً صلاحیت دادگاههای داخلی بر چند مبنا استوار است:
1 اصل صلاحیت سرزمینی یا محلی
بر اساس این اصل جرایم ارتکابی در قلمرو سرزمینی یک کشور، در صلاحیت دادگاههای آن است(صلاحیت دادگاههای محل وقوع جرم)
2 اصل صلاحیت شخصی
بر طبق این اصل، یک دولت می تواند جرایم ارتکابی توسط اتباع خود در خارج از قلمرو قضایی خود را مورد رسیدگی قرار دهد. البته اعمال چنین صلاحیتی دو شرط دارد: حضور مجرم در قلمرو قضایی آن جرم ارتکابی در قوانین دولتهای ذیربط عنوان مجرمانه داشته باشد.
3 اصل صلاحیتی ذاتی
یعنی صلاحیت تعقیب جرایم ارتکابی بر علیه امنیت داخلی و خارجی یک کشور، بدون توجه به محل وقوع جرم و تابعیت مجرم.
لکن در صورتی که مجرم فرار کرده و به یک کشور ثالثی پناه آورد، دولت محل وقوع جرم یا دولت متبوع مجرم نمی تواند وی را در سرزمین دولت پناه دهنده تحت تعقیب قرار دهد. به همین دلیل برای مبارزه با تروریسم تلاشهایی به صورت زیر بعمل آورده است.
1 توسعه صلاحیت دادگاههای داخلی
الف توسعه اصل صلاحیت سرزمینی:
طبق این اصل فقط جرایم ارتکابی در قلمرو سرزمینی یک دولت در صلاحیت دادگاههای آن می باشد. ولی دامنه این اصل بتدریج توسعه یافته است. در وهله اول، جرایم ارتکابی در هواپیماها و کشتی های ثبت شده در کشور ذیربط، یا تحت لوای پرچم آن، در شمول اصل صلاحیت سرزمینی قرار گرفته اند.
علاوه بر آن برخی از نظامهای حقوقی، جرایمی را که یکی از عناصر آن در کشور مربوط تحقق می یابد، بعنوان جرم ارتکابی در آن کشور تلقی می کنند. مثلاً طبق قانون جزای جدید فرانسه، اگر معاونت در جرم در فرانسه صورت گیرد و جرم اصلی در خارج از آن کشور، رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاههای فرانسه می باشد. مشروط بر اینکه جرم ارتکابی در قانون فرانسه و نیز در قانون خارجی مربوط قابل تعقیب باشد.
(Yves mayoud‚ le terorisme‚ dalloz 1997‚ p 83)
ب – توسعه اصل صلاحیت شخصی:
طبق این اصل، رسیدگی به جرایم ارتکابی توسط اتباع یک کشور، در صلاحیت دادگاههای آن است. ولی کشورهای مختلف بویژه آمریکا، فرانسه و … در قوانین جزایی خود تجدیدنظر نموده و رسیدگی به جرایمی را که قربانیان آن از اتباع آنان می باشند، براساس اصل شخصیت منفعل در صلاحیت دادگاههای خود می دانند. مثلاً قانون 19 فوریه 1986 آمریکا، دادگاههای این کشور را صالح می داند برای تعقیب و محاکمه.
«تروریستهایی که علیه اتباع آمریکا در خارج مرتکب قتل یا دیگر اعمال خشونت آمیز می شوند یا تروریستهایی که در خارج از آمریکا برای ارتکاب اعمال تروریستی قتل علیه اتباع این کشور، سازماندهی می شوند.»
بعضی از کنوانسیونهای بین المللی مانند کنوانسیون مربوط به گروگانگیری 1979 نیز بنوعی اصل شخصیت منفعل را پذیرفته اند. البته بیشتر کنوانسیونها در صورتی که دیپلمات های یک کشور مورد تهاجم تروریستی قرار گیرند، آنها را ملزم به تعقیب عاملان تروریستی می دانند.
با توجه به اختلاف نظر در خصوص صلاحیت دادگاههای داخلی برمبنای اصل شخصیت منفعل و نوعی سر درگمی در کنوانسیونهای بین المللی در این خصوص، کشورها به راهکارهای دیگری اندیشیده اند.
2- ایجاد دادگاههای کیفری بین المللی:
اگر فکر تشکیل دادگاههای بین المللی قدیمی است، ایده تأسیس دادگاههای کیفری بین المللی جدید است. بعد از جنگهای جهانی اول و دوم، دادگاههای بین المللی نظامی تشکیل گردیدند. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اصول حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده توسط دادگاههای نورنبرگ را در سال 1946 مورد تأیید قرارداده و کمیسیون حقوق بین الملل را مأمور تدوین آن نمود. نتیجه تلاشهای کمیسیون، پروژه «کنوانسیون مربوط به جنایات علیه صلح و امنیت بشریت» می باشد که توسط کمیسیون تصویب شد.
در سال 1998 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در کنفرانس بین المللی رم به تصویب رسید و تاکنون 44 کشور این اساسنامه را به تصویب مجامع پارلمانی خود رسانده اند. در صورت تصویب اساسنامه توسط حدود 62 کشور، دیوان کیفری بین المللی تأسیس خواهد شد. البته متأسفانه بدلیل اختلاف نظر در تعریف تروریسم، این پدیده در فهرست جرایم تحت صلاحیت دیوان نیامده است، مگر اینکه تروریسم را تحت عنوان جنایت علیه بشریت جای دهیم.
بدلیل نبود دیوان بین المللی خاص، حقوقدانان راه حل دیگری را برای مبارزه با تروریسم پیشنهاد کرده اند و آن « صلاحیت جهانی» به جای «دادگاه جهانی» است.
3 صلاحیت جهانی:
صلاحیت جهانی یعنی صلاحیت دادگاههای همه کشورها برای تعقیب و مجازات برخی از جرایم. مانند دزدی دریایی «Piracy» براساس ماده 19 کنوانسیون 1958 مربوط به دریای آزاد که بعداً در ماده 105 کنوانسیون 1982 حقوق دریاها گنجانده شد:
«کشتی هر کشوری که در دریای آزاد مناطق خارج از قلمرو قضایی دولتها، موفق به توقیف و ضبط کشتی که به دزدی دریایی مشغول است، بشود، دادگاههای کشور متبوع آن کشتی صلاحیت رسیدگی و محاکمه آن را دارند».
کنوانسیونهای ژنو 1949 نیز در خصوص جنایات جنگی از دولتهای عضو می خواهد تا عاملان نقض فاحش و شدید کنوانسیونهای ذیربط را بدون توجه به تابعیت آنها دستگیر و محاکمه کنند. ملاحظه می شود که مبنای این صلاحیت، قراردادی است و برمبنای توافق قبلی، طرفین یک معاهده حتی دو جانبه می توانند اتباع یکدیگر را در صورت ارتکاب جرایم زیربط تحت تعقیب قرار دهند.
در خصوص تروریسم، کنوانسیون لاهه 1970 و کنوانسیون نیویورک 1979 (مربوط به گروگانگیری) قابل ذکر هستند. طبق بند 2 ماده 4 کنوانسیون لاهه 1970:
«هر دولت متعاهدی تدابیر لازم را برای اعمال صلاحیت اتخاذ می کند در صورتیکه متهم در قلمرو سرزمینی او باشد و دولت متعاهد، متهم را مطابق مقررات کنوانسیون به دولت دیگری که موظف به اعمال صلاحیت است، تحویل ندهد».
پس ملاحظه می شود که راهکار مبارزه با تروریسم در نهایت این است که دولت ذیربط عاملان تروریسم را محاکمه می کند یا آنها را به دولت ذینفع در صورت تقاضای استرداد تحویل می دهد.
مشکل عدم استرداد در مورد عاملان جرایم سیاسی: مشکلی که وجود دارد، این است که با توجه به نبود یک تعریف جامع و مانع از تروریسم و اختلاف نظر دولتها در این زمینه، اقدامی که توسط یک کشور تروریستی قلمداد می شود، توسط کشور دیگری ممکن است مبارزه آزادیبخش تلقی شود. از طرف دیگر حتی در مورد جرایم سیاسی دیگر، قوانین کشورها و حتی کنوانسیونهای بین المللی مرتکبین آنها را قابل استرداد نمی دانند. بدین خاطر در سالهای اخیر برای مبارزه جدی با تروریسم، دولتها تلاش کرده اند عاملان تروریستی را از حیطه استثنای جرم سیاسی خارج کنند و حتی این استثناء را در کنوانسیونها یا معاهدات دوجانبه استرداد مجرمین کم رنگ کنند.
بدین ترتیب راهکار مبارزه با تروریسم تاکنون در حیطه مسئولیت کیفری فردی بوده است. ولی بعد از حادثه 11 سپتامبر آمریکا، این کشور از اقدام تروریستی مزبور بعنوان «جنگ» و «حمله مسلحانه» یاد نموده و با ادعای اعمال حق دفاع مشروع به کشور افغانستان حمله نظامی کرد. شورای امنیت نیز برای اولین بار در قطعنامه 1368 (12 سپتامبر 2001) اقدامات تروریستی را «تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی» ارزیابی نمود. لذا لازم است واکنش نظامی آمریکا به یک اقدام تروریستی از دیدگاه حقوق بین الملل ارزیابی و تحلیل گردد.
بند سوم سپتامبر حملات نظامی آمریکا به افغانستان از دیدگاه حقوق بین الملل
مسئولان آمریکایی، بویژه رئیس جمهور این کشور، حادثه تروریستی 11 سپتامبر نیویورک را «جنگ» و «حمله مسلحانه» ارزیابی نموده و سپس از حق دفاع مشروع برای مقابله با آن سخن راندند. وزیر امورخارجه فرانسه اوبر ودرین نیز با حمایت از اظهارات آمریکائیان، در 18 سپتامبر 2001 اظهار داشت: «مسلم است آمریکائیان بشدت عکس العمل خواهند نمود. و بنظر من همه دنیا قبول خواهد کرد که آنها در وضعیت دفاع مشروع به مفهوم ماده 51 منشور هستند» (لوموند 18 سپتامبر 2001 ) حال سئوال این است آیا آمریکا در عکس العمل به حوادث نیویورک از حق دفاع مشروع برخوردار است؟
آمریکا همیشه امکان اقدامات یکجانبه را برای خود محفوظ داشته است. رئیس جمهور سابق آمریکا آقای کلینتون در پنجاه وچهارمین اجلاس مجمع عمومی اظهار داشت: «در مواردی که نقض حقوق انسانی منافع آمریکا را به خطر اندازد، مطمئناً اقدام خواهیم کرد و در مواردی که منافع ما را به خطر نیندازد بی تفاوت نخواهیم بود». ولی آمریکا نمی تواند اینگونه اقدامات یکجانبه را براساس حق دفاع مشروع توجیه کند. یکی از دستاوردهای مهم منشور ملل متحد، اصل ممنوعیت توسل به زور است که در بند 4 ماده 2 منشور تبلور یافته است. این اصل اکنون به یک قاعده آمره بین المللی تبدیل شده که در هیچ شرایطی قابل نقض نمی باشد. البته براساس منشور ملل متحد، دو استثناء بر این اصل وارد شده است:
1 دفاع مشروع فردی یا جمعی: مطابق ماده 51 منشور ملل متحد، دولتی که مورد حمله مسلحانه قرار گرفته، از حق طبیعی دفاع مشروع برخوردار است و می تواند برای دفع یا متوقف ساختن حمله مسلحانه به زور متوسل گردد. البته در این صورت ملزم است شورای امنیت را در جریان اقدام خود بگذارد و تا زمانی می تواند برای توسل به زور، به حق دفاع مشروع استناد نماید که شورای امنیت هیچگونه اقدامی را برای حفظ صلح و امنیت بین المللی انجام نداده باشد.
با توجه به مراتب فوق، حمله مسلحانه آمریکا به افغانستان و بمباران شهرهای ویران شده این کشور به هیچوجه نمی تواند در چارچوب مفاده ماده 51 یعنی بعنوان دفاع مشروع توجیه گردد:
اولاً حادثه نیویورک، یک اقدام تروریستی بود نه حمله مسلحانه به مفهوم ماده 51 منشور.
ثانیاً هدف از دفاع مشروع، متوقف ساختن حمله مسلحانه ای است که در جریان است. در حالیکه حوادث نیویورک در همان روز 11 سپتامبر پایان یافت و بمباران شهرهای افغانستان به منظور متوقف نمودن آن بی معنی می باشد.
ثالثاً در دفاع مشروع، اصل تناسب باید رعایت گردد، یعنی تناسب میان اهداف اعلام شده و اقدامات نظامی. اگرچه این شرط صراحتاً در ماده 51 منشور گنجانده نشده، ولی بعنوان یک قاعده عرفی پذیرفته شده است. اگر هدف عملیات نظامی آمریکا از بین بردن پایگاه های تروریستی در افغانستان و دستگیری بن لادن بوده، بمباران وسیع شهرهای بی دفاع این کشور و آوارگی هزاران نفر به هیچ وجه با هدف اعلام شده متناسب نبود.
رابعاً طبق ماده 51 منشور کشورها در صورت اعمال حق دفاع مشروع، ملزم هستند شورای امنیت را در جریان اقدامات خود گذاشته و به آن شورا گزارش نمایند.
البته عده ای از حقوقدانان با ارزیابی اقدام تروریستی 11 سپتامبر آمریکا بعنوان «حمله مسلحانه»، حملات نظامی آمریکا به افغانستان را در چارچوب دفاع مشروع توجیه می کنند. اگرچه ابعاد حادثه 11 سپتامبر خیلی وسیع بود، ولی بعید بنظر می رسد بتوان آن را در مفهوم «حمله مسلحانه» جای داد. دیوان بین المللی دادگستری که در دو قضیه کانال کرفو(1949) و اقدامات نظامی و شبه نظامی آمریکا در نیکاراگوئه و علیه آن(1986) به تبیین قلمرو اصل ممنوعیت توسل به زور پرداخته، از بند 4 ماده 2 منشور تفسیر موسعی ارائه نموده است. در قضیه کانال کرفو انگلستان ادعا می نمود ورود کشتیهای مین روب این کشور به آبهای آ لبانی قانونی بوده، چرا که این اقدام تمامیت سرزمینی آلبانی را تهدید نمی کرد، بلکه هدف از آن جمع آوری اسناد و مدارک به منظور اثبات دعوی در برابر دیوان بود. ولی دیوان با رد این ادعا، حمله انگلستان به آلبانی را «جلوه ای از سیاست مبتنی بر زور ارزیابی نمود که در گذشته سوءاستفاده های زیادی را موجب گشته، و اعلام داشت که(چنین سیاستی) نمی تواند در حقوق بین الملل جایگاهی داشته باشد». (ICJReports‚ 1949‚ p. 35)
در قضیه نیکاراگوئه نیز دیوان با اتخاذ موضع مشابهی، ممنوعیت توسل به زور را یک ممنوعیت عام اعلام نمود. دیوان در مورد حق دفاع مشروع صراحتاً اظهار داشت که فقط در صورت وقوع یک حمله مسلحانه کشوری حق دارد در مقام دفاع مشروع به زور متوسل شود.
(ICJReports‚ 1986‚ p. 103)
دیوان این دیدگاه را که اقدامات نظامی در واکنش به تهدیدات ناشی از اقداماتی غیر از حمله مسلحانه را می توان در چارچوب حق دفاع مشروع توجیه نمود، رد کرد و در رأی خود میان « موارد خیلی شدید استفاده از زور(که حمله مسلحانه محسوب می گردند) و دیگر اشکال با شدت کمتر» تمیز قائل شد. بعبارت دیگر با توجه به ماده 51 قانون منشور فقط در صورت حمله مسلحانه، دولتی می تواند اعمال حق دفاع مشروع نماید. از طرف دیگر، حمله مسلحانه در قطعنامه 3314(1947) مجمع عمومی سازمان ملل موسوم به قطعنامه تعریف تجاوز، تبیین شده است و بنظر نمی رسد ابهامی در این زمینه وجود داشته باشد. البته با توجه به رأی دیوان بین الملل دادگستری در قضیه نیکاراگوئه، اقدام مسلحانه گروههای غیر منظم اعزامی از سوی یک کشور برای انجام حملات نظامی در سرزمین دولت دیگر نیز حمله مسلحانه به مفهوم ماده 51 منشور محسوب می گردد، مشروط بر اینکه اقدامات مسلحانه آنها گسترده و شدید باشد.
ادعای آمریکا مبنی بر اعمال حق دفاع مشروع برای مقابله با تروریسم بین المللی نمی تواند مبنای حقوقی داشته باشد. البته ممکن است استدلال شود که شورای امنیت در قطعنامه 1368(12 سپتامبر 2001) حق دفاع مشروع را در مورد حادثه 11 سپتامبر آمریکا تأئید کرده است. در این خصوص باید گفت:
اولاً حق دفاع مشروع یک حق طبیعی است و در صورت تحقق شرایط اعمال آن، هیچ نیازی به اجازه یا تأئید شورای امنیت وجود ندارد. بنابراین تصریح به حق دفاع مشروع در مقدمه قطعنامه امر زایدی به نظر می رسد.
ثانیاً اگر در مقدمه قطعنامه، شورای امنیت حق دفاع مشروع را تأئید کرده، در متن قطعنامه اقدام تروریستی را برای اولین بار«تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی» ارزیابی کرده است. بعبارت دیگر واکنش نسبت به آن را در چارچوب فصل هفتم منشور جای داده است. شورا در قطعنامه 1373(28 سپتامبر 2001) صراحتاً به فصل هفتم استناد کرده و در هر دو قطعنامه آمادگی خود را برای اتخاذ اقدامات ضروری جهت حفظ صلح و امنیت بین المللی اعلام داشته است. بدین ترتیب می توان گفت حتی اگر آمریکا در مقام اعمال حق دفاع مشروع بوده، با اعلام آمادگی شورای امنیت برای اتخاذ اقدامات ضروری برای حفظ صلح، این حق به حال تعلیق درآمده است. لازم به یادآوری است که اعمال حق دفاع مشروع مانع از ایفاء مسئولیت شورا برای حفظ صلح نمی باشد و شورای امنیت می تواند در هر شرایطی مداخله کند.
2 استثنای دوم بر اصل ممنوعیت توسل به زور، اقدامات نظامی در چارچوب مفاد ماده 42 منشور است. طبق ماده 42 منشور، «در صورتیکه شورای امنیت تشخیص دهد که اقدامات پیش بینی شده در ماده 41 ( یعنی اقدامات غیرنظامی مانند تحریم اقتصادی و قطع روابط سیاسی و اقتصادی ) کافی نخواهد بود یا ثابت شده باشد که کافی نیست می تواند بوسیله نیروهای هوایی دریایی یا زمینی به هر اقدامی که برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین المللی ضروری است، مبادرت کند …»
با توجه به اجرا نشدن ماده 43 منشور که دولتها را موظف می کند نیروی نظامی در اختیار شورا قرار دهند، این شورا براساس یک رویه می تواند اجازه توسل به زور را به کشورهای عضو بدهد. همچنانکه در جنگ عراق و کویت به همین شیوه عمل نمود.
اگر اقدام تروریستی 11 سپتامبر آمریکا واکنش نظامی را ایجاب می نمود، امکان توسل به زور در چارچوب ماده 42 منشور و نیز با توجه به رویه شورای امنیت در تجویز توسل به زور توسط دولتها وجود داشت. محکومیت اقدام تروریستی توسط همه کشورها، بویژه کشورهای عضو دائم شورای امنیت، و حمایت بی سابقه آنها از آمریکا و اعلام آمادگی شورای امنیت برای اتخاذ اقدامات ضروری کاملاً زمینه را برای تجویز توسل به زور توسط شورای امنیت آماده کرده بود. شورای امنیت در قطعنامه های 1368 (12 سپتامبر 2001) و 1373 (28 سپتامبر 2001) آمادگی خود را برای اتخاذ اقدامات لازم مطابق با مسئولیتهای آن برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین المللی اعلام نموده است. ولی علیرغم فراهم بودن شرایط، شورا بطور عمده به حاشیه رانده شد.
غیر از دو مورد فوق الذکر، استثنای دیگری بر اصل عدم توسل به زور وجود ندارد و اقدامات نظامی آمریکا و بمباران شهرهای افغانستان نقض فاحش اصول و موازین منشور ملل متحد می باشد و ممنوعیت آن از دیدگاه حقوق بین الملل محرز است.
حتی فجایع انسانی و نقض گسترده حقوق بشر نیز نمی تواند توسل به زور را از سوی برخی کشورها برای مقابله با آن توجیه کند. در جریان حملات ناتو به کوزوو، کشورهای غربی این حملات را بعنوان اقدامی مشروع برای مقابله با نسل کشی و قتل عام و جلوگیری از فجایع انسانی توجیه می نمودند. رئیس جمهور فرانسه در 19 اکتبر 1998 قبل از حمله ناتو اعلام نمود: «در مواردی که منافع و ارزشهای انسانی در معرض خطر باشد، هیچ قاعده مسلم حقوق بین الملل نمی تواند مانع از توسل به زور شود». ولی اکثر حقوقدانان آن را برخلاف اصول و مقررات منشور ملل متحد ارزیابی نموده اند. چونکه برای مقابله با نقض شدید یکسری اصول و مقررات حقوق بشر بین المللی، نمی توان قاعده آمره ای چون ممنوعیت توسل به زور را نقض نمود.
در هر حال حملات مسلحانه آمریکا به افغانستان از مصادیق بارز اقدامات تلافی جویانه است که ممنوعیت آن یکی از دستاوردهای مهم منشور ملل متحد می باشد. مجمع عمومی سازمان ملل و حتی شورای امنیت بدفعات اینگونه اقدامات را محکوم کرده اند.دیوان بین المللی دادگستری نیز در دعوای نیکاراگوئه، ویژگی عرفی ممنوعیت اقدام تلافی جویانه را از قطعنامه 2625 مجمع عمومی استنتاج نمود.
مؤسسه حقوق بین الملل نیز در اجلاس بروکسل 1934 قطعنامه ای در باره رژیم حقوقی اقدام تلافی جویانه از طرف دولتها تصویب نمود که در ماده 4 آن آمده است: «اعمال تلافی جویانه مسلحانه به همان اندازه ممنوع است که توسل به جنگ».
